民法典的使命范文
時間：2024-04-01 18:17:38
導語：如何才能寫好一篇民法典的使命，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。
篇1
執行；突發事件；；暴力抗法事件
人民法院作為國家的審判機關，在依法進行各類案件審判活動的同時，開展對各類案件的執行工作，也是人民法院行使司法權的重要職能。人民法院的司法警察參與執行，是人民法院的司法警察的一項重要職責，可以為人民法院能夠順利執行案件，預防和處置執行過程中可能發生的各類突發事件提供重要的警務保障。
近年來，人民法院在執行活動中所發生的各種突發事件數量呈上升趨勢發展，在人民法院各類突發事件所占的比例有所增加。特別是一些群體性突發事件、以及嚴重的暴力抗法事件，在一定的范圍內造成很大的影響，引起有關領導和社會各界的高度重視及廣泛關注，各級人民法院司法警察部門應當加大對各種執行突發事件的防范控制力度，避免和減少此類事件的發生。一旦發生此類事件，應當迅速及時地采取各種有效措施進行處置，以避免或最大限度地降低突發事件可能造成的各種損失，保障人民法院執行工作的順利進行。預防和處置各類人民法院突發事件是人民法院司法警察的重要職責，各級人民法院的司法警察首先要對執行突發事件的概念有個明確的認識，并且在掌握其特點的基礎上，才能夠進一步做好預防和處置工作，更好的履行法定職責。
1.明確人民法院執行突發事件的概念
2007年最高人民法院公布《人民法院司法警察預防和處置突發事件暫行規則》中提出“民事、行政案件執行工作中的突發事件”的概念[1]。2009年最高人民法院公布《關于人民法院預防和處理執行突發事件的若干規定》（試行）中進一步確立了“執行突發事件”的概念，其中第一條規定：“本規定所稱執行突發事件，是指在執行工作中突然發生，造成或可能危及執行人員及其他人員人身財產安全，嚴重干擾執行工作秩序，需要采取應急處理措施予以應對的群體上訪、當事人自殘、群眾圍堵執行現場、以暴力或暴力相威脅抗拒執行等事件。[2]”根據此規定的內容，明確確立了人民法院執行突發事件的概念及其范圍和含義。
對此概念應當深入的從以下方面加以理解：
執行突發事件是人民法院在執行工作中突然發生的緊急事件。對此應當深入進行三層含義的理解：
對“執行”一詞含義在這里應當進行狹義的理解。這里的執行一詞的含義就是指人民法院的執行機構（執行局、執行庭）依法所進行的執行，包括對民事、行政案件的執行，也包括對刑事案件中對罰金和沒收財產的執行，以及刑事附帶民事審判中民事判決部分的執行。既不包括人民法院對死刑（立即執行）判決的執行，也不包括其它行政機關的行政執行。
對執行工作中突然發生的緊急事件中的“執行工作”的理解。人民法院的執行工作是由一系列的執行環節和執行措施構成的。而執行突發事件主要是在人民法院的執行人員依法采取有關強制執行措施的過程中發生的。根據我國民事訴訟法規定的諸多執行強制措施中，只有在采取查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執行人的財產；對被執行人的財產進行搜查；強制被執行人遷出房屋或者退出土地等少數幾項執行措施的過程中易發生各種執行突發事件。據此，執行突發事件的發生場所主要有兩個，一是在采取強制執行措施的執行現場，二是在人民法院的執行機構。
對執行突發事件所具有的突發性的理解。執行突發事件具有突發性主要是指對各種執行突發事件是否發生，以及可能發生的具體的時間、地點、參與人數、規模大小、可能造成的危害后果，沒有預見或難以預見，或者即使已經預見，但是由于各種復雜因素的影響，也難以防范和控制，致使事件的發生，進而導致事態規模不斷升級，矛盾進一步激化。
執行突發事件發生的結果是造成或可能危及執行人員及其他人員人身財產安全，嚴重干擾執行工作秩序。主要是指執行突發事件后果的破壞性和危害性，這種破壞性和危害性主要表現在：
造成或可能造成人員傷亡。是指由于各種執行突發事件的直接影響和作用造成或可能造成人員死亡或傷殘的危害結果。造成或可能造成傷亡的人員主要包括：人民法院的執行人員，包括人民法院執行機構的執行工作人員（執行員、書記員、司機等）和參與執行的司法警察；執行申請人或其人、家屬；被執行人或其家屬；執行現場圍觀群眾。
根據最高人民法院《關于人民法院預防和處理執行突發事件的若干規定》（試行）規定，造成人員死亡或3人以上傷殘的事件屬于特別重大的執行突發事件。其他分級標準由各省、市、自治區高級人民法院根據轄區實際自行制定[3]。
造成或可能造成財產損失。是指由于各種執行突發事件的直接影響和作用造成或可能造成公私財產的損壞或滅失。主要包括：執行現場房屋、物品的毀壞、滅失等財產損失；人民法院執行人員的執行車輛、裝備及物品的毀壞、滅失；人民法院執行機構辦公場所的設備、物品的毀壞、滅失；事發現場周圍的房屋、車輛、物品的損壞、滅失。
嚴重干擾執行工作秩序，導致執行工作無法正常進行。是指各種執行突發事件對人民法院執行工作所造成直接的消極影響。這種消極影響主要表現就是嚴重干擾人民法院的執行工作秩序，直接導致執行工作無法正常進行，嚴重妨礙了人民法院的執行活動等情況。
執行突發事件主要包括：涉及執行的群體上訪、當事人自殘、群眾圍堵執行現場、以暴力或暴力相威脅抗拒執行等事件。
這是指執行突發事件的具體表現類型。
涉及執行的群體上訪事件。涉及執行的群體上訪事件是指涉案當事人因對人民法院案的執行工作表示不滿，聚集或糾集多人到人民法院進行上訪的事件。
這種群體上訪違反了我國有關條例的規定，同時在群體上訪的過程中易出現一些過激方式，如圍堵人民法院的機關辦公及審判場所，攔截人民法院的公務車輛，堵塞交通，甚至出現上訪過程中攜帶危險物品或者管制器具，侮辱、毆打、威脅人民法院的機關工作人員等事件的發生。因此，涉及執行的群體上訪事件屬于人民法院的執行突發事件。
當事人自殺、自殘事件。是指涉案當事人因對人民法院的執行事項表示不滿，在人民法院或執行現場以及其他場所通過自殺、自殘的方式，企圖達到抗拒阻礙執行的事件。
當事人進行自殺、自殘的原因主要是出于對人民法院的執行事項的表示不滿。具體不滿的原因主要有，一是對人民法院的判決不滿；二是對人民法院的執行的方式方法的不滿；三是對人民法院的審判人員、執行人員的工作方式態度的不滿等。
當事人自殺、自殘的方式主要有通過跳樓、上吊、喝毒藥或使用刀刃等利器進行自殺、自殘的情況，實施自殺、自殘的地點主要有：在人民法院的辦公場所或大門等處所實施自殺、自殘的；在人民法院的執行現場實施自殺、自殘的；在其他場所實施自殺、自殘的，例如在當事人家中或其他公共場所實施自殺、自殘的情況。
當事人實施自殺、自殘的目的主要是為了達到抗拒、阻礙人民法院的執行，或制造事端，引發社會各界的關注和同情。除此之外，有的自殺、自殘事件發生后，可能誘發群體上訪和群眾圍堵執行現場的事件發生。
群眾圍堵執行現場事件。是指人民法院在對案件執行的過程中發生的群眾在執行現場進行圍堵、哄鬧甚至沖擊執行現場，導致或可能導致執行活動無法正常進行的事件。
人民法院執行案件，在采取各項執行措施中，出現群眾圍堵執行現場的情況，只有在采取查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執行人的財產；對被執行人的財產進行搜查；強制被執行人遷出房屋或者退出土地等少數幾項措施的過程中存在群眾圍堵執行現場的情況，這些執行現場往往遠離人民法院，在人民法院的各種警務保障措施無法落實的情況下，加上執行現場周圍又是這些群眾長期生活和熟悉的場所，因此在執行過程中往往出現群眾圍堵執行現場的情況。
群眾圍堵執行現場的方式主要有：通過靜坐示威、遮打橫幅、多人攔阻、設置障礙等的方式堵塞執行現場的出入口，阻礙人民法院的執行人員和車輛進出執行現場；執行人員在執行現場依法履行職務執行案件的過程中，遭到執行現場周圍群眾的封堵道路、侮辱謾罵甚至人身攻擊的情況等等。
以暴力或暴力相威脅抗拒執行等事件。即所謂的暴力抗法事件，是指涉案當事人或其他人員，以暴力或暴力相威脅的方式方法，抗拒阻撓人民法院的執行人員依法履行職務執行案件的事件。
以暴力或暴力相威脅抗拒執行的事件的主體，一是涉案當事人，多數情況執行案件中的被執行人，個別情況也有執行申請人；二是其他人員，包括上述當事人的親朋好友以及被執行人糾集的其他社會閑散人員等等。
以暴力或暴力相威脅抗拒執行的事件的方式方法主要有：抗拒者使用刀、斧、棍、棒、繩索等工具或者直接對執行人員采取毆打、捆綁、阻攔、設置障礙、進行人身攻擊等方式，抗拒阻撓人民法院的執行人員對案件進行執行的情況。
2.掌握人民法院執行突發事件的特點
人民法院的突發事件具有事發的人為性、人身危險性、處置的復雜性、影響的嚴重性等特點。執行突發事件在具備人民法院突發事件的上述特點的同時，與審判突發事件和其他類型的突發事件相比較，具有多、暴力傾向嚴重、不易防控等特點。
群體突發事件多。群體性突發事件是指由某些社會矛盾引發，特定群體或不特定多數人聚合臨時形成的偶合群體，以人民內部矛盾的形式，通過沒有合法依據的規模性聚集、對社會造成負面影響的群體活動、發生多數人間語言行為或肢體行為上的沖突等群體行為的方式，或表達訴求和主張，或直接爭取和維護自身利益，或發泄不滿、制造影響，因而對社會秩序和社會穩定造成負面重大影響的各種突發事件。近年來，隨著中國改革開放的不斷深入，市場經濟的轉型，社會利益格局的調整，新問題、新矛盾不斷增多，呈上升趨勢，成為影響構建社會主義和諧社會的突出問題，成為各級黨政機關亟需研究和解決的一個重要課題。
近年來在各級人民法院執行各類民商事、行政案件過程中，所引發的群體突發事件大量上升，尤其是一些中圍攻毆打人民法院的執行公務人員、圍堵人民法院辦公場所、嚴重干擾人民法院的辦公秩序及群體上訪等事件的發生，在一定程度上嚴重的影響了社會穩定與和諧，阻礙了人民法院的執行工作的開展，也對人民法院的司法公正形象造成極為不良的社會影響。使得已經成為人民法院執行突發事件的一個明顯的特點。給人民法院司法警察預防和處置事件造成極大障礙和不利因素。
當前人民法院在執行中引發有三種類型案件：一是申請執行人、被執行人均是群體的執行案件；二是申請執行人為群體的執行案件，三是被執行人為群體的執行案件。法院面對群體的要求執行與被執行人抗拒執行，方法不當很可能激化矛盾。
當前誘發導致人民法院執行中群體突發事件的主要原因：
執行人員自身問題所致。由于執行人員對案件性質把握不準，認識偏差和方法的簡單粗暴，當申請執行人或被執行人自身的利益要求得不到妥善及時的解決時，便對法院產生不滿，進而產生怨氣或過激行為，以至引發。
涉企業職工案件。涉及企業經營虧損、改制中發生的勞動爭議仲裁執行案件，當數十、上百名職工的個人利益得不到妥善解決時，利益上的一致性很容易使群體聚合，加上企業改制中的政策問題和執行人員對勞動法律法規掌握不夠深入透徹等，執行中稍有不慎便會引發。
涉征地拆遷、拆違案件。主要是非訴行政執行案件，經國土資源部門或建設部門依法對非法占用土地建廠房、征用土地、違章建筑等房屋拆除行為作出行政處理決定，當事人拒絕自行拆除，法院經審查合法而執行行政處理決定的內容，勢必造成被執行人的巨大經濟損失，其親屬都可能舉家背負債務。因此，執行中也容易引發。
涉多個債權人申請執行的案件。主要是業主與開發商購房合同糾紛案件的執行和債務人財產遠遠不足清償債務的執行，有些債權人不顧法律的禁止性規定，糾集在一起哄搶債務人的財產，因執行中對被執行人的財產難以控制，不及時有效地執行判決，可能造成難以估量的損失或引發。
具有嚴重的暴力傾向：這里所謂的暴力是指制造事件者往往采取一些非常規的手段和方法，對人民法院的執行活動進行阻撓和干擾，或者使用非常規的方法和手段進行威脅，對人民法院的執行活動予以施加壓力，企圖阻撓干擾執行活動的情況。這些非常規的方法和手段主要有，使用爆炸物品或縱火方式制造突發事件，使用刀、斧、棍、棒等工具持械制造事端，有的使用上述方法和工具、毒藥，或者以跳樓、懸索自殺、自殘相威脅等等表現形式出現。
這些為了阻撓人民法院對民事、行政案件的執行的方法和手段的出現的暴力行為，導致矛盾不斷加劇深化，事件性質不斷升級，在給人民法院的執行工作造成巨大阻力的同時，也為案件的最終執行和解決帶來了新的生機，人民法院的執行人員應當充分抓住這一機遇，充分合理利用應對暴力出現的局面，為事件的善后處置工作打下良好的基礎。
不易防控。執行突發事件不易防控的特點，即執行突發事件所具有的突發性的特點，是指對人民法院對各種執行突發事件是否發生，以及可能發生的具體的時間、地點、參與人數、規模大小、可能造成的危害后果，沒有預見或難以預見，或者即使已經預見，但是由于各種主、客觀復雜因素的影響，也難以防范和控制，致使事件的發生，進而導致事態規模不斷升級，矛盾進一步激化。
人民法院的執行突發事件不易預防、控制的主要原因：
人民法院的執行突發事件的發生地點，大多是發生在執行現場，在這些地點，往往缺少人民法院的司法警察的警務保障的各項措施的保障，例如嚴格的安全檢查措施就可以防止事件的制造者將各類爆炸物品和危險物品帶入事發現場，加上人民法院的法庭警衛、值庭和安全監控等各項措施，可以有效的保障和防控各類突發事件的發生以及事態的蔓延。而由于法院的執行現場往往缺少這些防控措施的有效保障，從而使得執行突發事件具有不易防控的特點。
人民法院的執行突發事件由于的因素影響，加上大多是以人民內部矛盾的形式出現的情況，導致在采取防控措施和處置上的復雜性。特別是一些涉及公眾群體利益的案件的執行，這種情況尤其嚴重。近年來各地法院在執行過程中發生數起此類事件，導致人民法院的執行人員、法警多人受傷、車輛損毀、案件卷宗甚至警械具備搶的惡性事件。
人民法院的司法警察只要對人民法院的執行突發事件的概念和特點有個明確和清醒的認識，才能進一步做好對各類執行突發事件的預防和處置工作，更好的依法履行法律賦予的神圣職責。
[1]最高人民法院.人民法院司法警察預防和處置突發事件暫行規則
[2]最高人民法院.執行案件建立預警機制
篇2
關鍵詞：歷史法學派；德國民法典；潘德克頓法學派；中國法制建設
（一）歷史法學派的產生與發展
18世紀末19世紀初，在德國形成了以胡果和薩維尼等為首的歷史法學家。該學派在以后的發展演變中，逐漸成為資產階級的重要法學流派之一，并統治歐洲法學界長達近一個世紀。歷史法學派的創始人是胡果，他最先將歷史性的實用主義批判引入法學領域，在對“歷史性的”自然法理論表示贊同的同時，反對純理論的自然法學和法典化了自然思想。而系統論述歷史法學派的基本觀點是薩維尼，他通過對法的產生，法的本質和法的基礎三個問題的闡述，表達了該學派的代表性理論要點。他指出“在任何地方，法律都是由內部的力量推動的，而不是由立法者的專斷意識推動的。”[1]
歷史法學派通過自身不斷的優化和總結升華，對近代民法學的形成和發展作出了重要貢獻。近代第一部民法典誕生于法國，但由于當時法國學術界對法典的過度崇拜，忽視了習慣法和判例法，僅僅以法律條款為研究對象，阻礙了民法科學的發展。與此相反，德國的法學家朝著于對羅馬私法和日耳曼法的研究，創立一個龐大的民法體系，形成了近代民法學學科。
（二）歷史法學派對德國民法典的影響
19世紀，德國歷史法學派成為西方主流法學派。德國的歷史法學派首創用歷史方法來研究法律的視角。雖研究方法并非首創，但自始至終堅持歷史研究方法和追溯至近代只有歷史法學派，以致于后世的《德國民法典》被認為是世界法律史上最優秀的民法典之一。《德國民法典》成功之處不僅在于內容科學，適應和促進了德國的發展，更重要的還在于法典結構新穎、概念精準、內容完整統一，并且創設很多法律制度和概念，且成為后世許多國家民法典之典范。
《德國民法典》的形成與發展與潘德克頓法學的影響是密不可分的。其主要影響為以下幾個方面：
一、立法內容影響
隨著歷史法學派的發展，作為派系中的羅馬學派轉變為“潘德克頓法學派”。該法學以《學說匯篡》為基礎，發展中制定出了一套結構嚴謹、體系嚴謹的近代民法理論。對《德國民法典》來說，首先是對其法典內容的影響。潘德克頓法學確立了具體的民法權利及其法律根據之間的內在聯系，進一步理清了不同質的法律關系，并使得法律關系理論成為科學。法律關系理論的最為重要的要素—法律行為理論體系，就是潘德克頓法學的產物。對于《德國民法典》總則的誕生，法律行為理論功不可沒。其理論包含了那些普遍適用于債權行為、物權行為、身份行為以及遺囑等行為的一般性概念與原理。正是因為有了這些一般性的概念與原理，潘德克頓法學家才覺得有必要在物權、債權、繼承權等具體制度之前加上一個可以容納這些概念與原理的總則。[2]這就奠定了民法總論的基礎，并由此奏響了《德國民法典》總則誕生的序曲。
二、編排體例影響
在編排體例上，《德國民法典》采用了總則、債權、物權、親屬、繼承五編制的潘德克頓體系。這五編的排列是演繹式的，由抽象的概括原則出發，逐步走向具體。在編以下的分章，由章到節，也是由一般到個別，由抽象到具體。如債編，先由債的普遍原則起，最后到各種債務關系。《德國民法典》按照這種體系安排，不僅使條理清晰、結構緊湊，而且避免重復。
三、立法技術影響
在立法技術上，《德國民法典》深受潘德克頓法學注重體系和概念的影響，主要表現在：1、適度概括的規定方法：《德國民法典》在規定某種法律關系或某一事項時，用的是適度概括的方法，而不是羅列的方法，羅列法的好處在于內容清晰，一看就明白，無待解釋，缺點是不易羅列齊全，無法預見將來可能發生的新事物。在德國的民法典中，常用“等”、“其他”等字樣的規定，為以后的法官運用該條留下可以發展的余地。2、精確的概念與用語：《德國民法典》以概念的細密準確、用語的嚴格準確著稱。每一個概念用一個詞去表達。反過來，每個詞只表達一個概念，不同的詞所表達的概念不同。[3]《德國民法典》不僅在一些專門的用語上做到這一點，就是一些普遍的用語也是如此。例如在條文中需有“視為”、“有疑義時”等也都用得很嚴格。總之，在立法技術方面，《德國法學典》是可與任何一部重要的法典相媲美。
（三）《德國民法典》對我國的影響
在中國，目前并沒有類似的民法典，因而德國的民法典對中國仍具有積極的借鑒意義。《德國民法典》主旨以法律是發展民族精神的體現為出發點，注重從民族的歷史中、從民族的風俗習慣中去發現、認識法律。這種觀點雖不盡完美，但為我們認識法律提供了一個新的視角。我們不能把法律絕對化為“民族精神”，現實當中的法律往往是處于普遍性和個性之間的一個狀態，所以我們在學習，吸納世界法律文明成果的同時，也需要通過法律條文的表象去探析條文背后的深刻含義，從而判斷是否適合我國當前的國情，是否適宜為我所用，從而正確地作出取舍或改造，以取得預期的移植效果[4]。
總而言之，《德國民法典》作為人類思想發展及歷史法學發展的重要文明成果，為我們提供了全新方法論和認識法律的視角。雖然從今天看來，歷史法學的觀點并非沒有局限，但我們依然可以吸收其合理的成分，運用其運行的法律，更加深刻的剖析我國法制建設所處的階段，完善法律體系，為中國現代化法制建設提供借鑒的方法和啟示。
參考文獻
[1]張磊.歷史法學派的宣言書——淺析《論立法與法學的當代使命》及薩維尼對歷史法學派的影響[J].法商論叢.2007（01）
[2]王謀寅.歷史法學派的主張及其當代價值[J].巢湖學院學報.2005（06）
[3]林端.德國歷史法學派——兼論其與法律解釋學、法律史和法律社會學的關系[J].清華法學.2003（02）
篇3
就我收集的民法典的資料看，人法與物法的順序對總則的影響很大。在采取人法前置的國家，一般是沒有總則的，比如法國民法典、瑞士民法典、意大利民法典、荷蘭民法典等等。這些民法典在人法前面一般都設立了一個小總則，但各法典對它的稱謂不一樣，如瑞士民法典稱“引言”，意大利民法典稱“序編”。法國民法典第一編是“人”，在第一編以前設立了一個“總則”，但是這個“總則”與德國民法典中的總則的差別很大。它規定的基本上是法治的基本原則。采取物法前置的民法典，一般都設立總則，比如德國民法典、日本民法典、我國臺灣地區民法典以及俄羅斯民法典等。這是一個很有意思的現象。徐先生指出，這種設計使得人被湮沒于總則的龐雜規定中，人文精神也被湮沒于各種技術性規定之中，人被縮減成了實際上是客體的“主體”。因此，徐先生借鑒了晚近的一些民法典，在他設計的民法典中，沒有總則，只有一個小總則。 我沒有看到徐先生設計的民法典，無從了解到小總則的具體內容，但從徐先生設計的草案看，第一編為人身關系法；第一分編是自然人法；第二分編是法人法。可見徐先生設計的小總則中沒有規定“人”。另外，王利明教授也提出要把人格權法獨立出來， 這里我要討論的是我國未來的民法典中是否應當設立總則，以及“人法”是否應當獨立出來。這兩個問題是緊密相關的。因為依照大陸法學民法典的傳統，“人”是規定在總則中的。
在民法里設置總則編，在德國的學術著作中早已提出，而在法典中正式設置，則自撒克遜法典始。 總則的設計是德國理性法學（Verunftrecht）的產物。它的思想背景主要是啟蒙運動中伽利略奠定的自然科學秩序觀，這種觀念認為，人類社會與自然界一樣有其規律，自然是上帝用數學寫的書，社會也同樣如此透明。如果認識到了這種規律，理性不僅可以象康德說的“為自然立法”，而且還可以為人類社會立法，對人類社會進行理性（法律）管制，使社會向著解放、進步和永久和平的世界歷史前進（康德明確提出了這一觀念）。當時在德國，人們以“科學的方法探討自然法”，沃爾夫（Wolf）的同名九卷著作就是一個例子。這種“幾何學方法”的發展，產生了潘得克吞法學，法律被認為是封閉的、邏輯自足的，依靠推理、體系就能夠獲得正確答案的集合體。 總則是從整個民法典規則中抽象出來的規則。德國民法典采取總則編后，日本民法典和中華民國民法典也采取了這種結構。那么，設置總則是否合理呢？
在討論《歐洲民法典》的制定時，關于是否應當設立總則是有爭議的。德國馬普研究所的卓布尼格教授持肯定說，理由有四：（1）總則條款有利于統領分則條款，確保民法典的和諧性；（2）總則條款有利于減少分則條款，從而加快立法步伐；（3 ）總則條款有利于民法典本身在新的社會經濟情勢面前作出必要的自我調整；（4）總則條款有利于促進對法律的教學與理解，從而提高法律的實施效率。而法國的塔侖教授則持否定說。按照卓布尼格的設想，《歐洲民法典》的總則分為兩部分：（1）一般原則。包括適用范圍和一般原則；（2）財產關系法的基本原則 .
我認為中國未來民法典中應當設立總則。這里談兩點理由：
第一，總則使民法典成為一個整體，它是民法典的一般規則，使民法可以通過法律解釋等司法技術，與社會生活保持一致。總則是人法與物法兩部分里抽象出共同的規則，即所謂的“提取公因式”。它以“人”、“物”、“行為”為中心，形成了“人－物－行為”這樣一個三位一體的結構。其中，人和法律行為居于核心地位。這樣就使人法和物法構成了一個有機結合的整體。總則“牽涉到問題，真正說起來，不單是法的結構，而更多的是總則所表現出來的系統化精神與抽象的傾向。” 因而總則的規定基本上是抽象的、一般性的規定，這為法律發展留下了空間。因為在大陸法系的權力體制下，法官不能創造法律，只能適用既有的法律。而憲法和民法是大陸法系的法律體系的核心，是最為基本的法律，因此對它穩定性的要求很高，不可能輕易變化。另一方面，社會生活又總是流變的，很多規則可能會因為時間的流逝而無法適應社會生活的變化。而在司法中，法官適用法律的順序與立法的順序恰好相反，比如對買賣合同，民法典中首先規定的是法律行為，然后是債的總則（與買賣合同有關的主要是雙務契約的一般規則），其次才是買賣合同的具體規則。而在司法適用中，法官必須適用買賣合同的具體規則，在一般情況下，不能適用債法總則和法律行為的有關規定。看起來總則在司法中是好像不起多大作用，如在買賣合同中，似乎只有合同有瑕疵時才會適用到總則中的一些規定，而且這僅僅是判斷合同的效力而已，更為具體的規范還要適用債的一般規定以及買賣合同的特殊規定。但是，在遇到某一條具體規范不適應社會的發展時，或者遇到惡法時，立法理性與司法理性之間的緊張關系就出現了。在這種情況下，總則的作用就明顯了。借助于總則的體系化、抽象化規定，法官可以推導出具體規范來。如前所述，總則是根據自然法、理性法設計的，在人們眼里，總則基本上適用于整個民法典。總則的規范實際上是高于具體規范的，它似乎是類似于公理性質的元規范，在潘德克吞學派的法律金字塔體系中，它位于基底，支撐著整個法律大廈，是具體規范之所以成立的源泉，一切規范都可以從這里推導出來。因此，法官適用總則發展法律，甚至推翻某些不合符現狀的法律就有了一定程度上的合法性。如果不規定總則，通過類推、司法解釋發展法律常常會出現解釋明顯超出一般語義的情況，比如法國法官發展的無過錯責任。這樣，法官對法律的發展結果雖然有某種正當性（legitimacy），但是卻很難說它具有合法律性（legality），因為大陸法系法官的司法必須在合法律性的框架下進行。如果法官通過類推、法律解釋等法律技術發展出來的規則不具有這種合法律性，在大陸法系國家，可能會引起人們對法官濫用權力的隱憂，因為在大陸法系國家的政治權力設計體系中，法官的地位遠不如他在英美法國家的地位，人們對司法權力的怵惕之心似乎也更多一些。而上下級法院之間實質上的隸屬關系以及法官的升遷問題，是否使法官有勇氣發展法律也是值得考慮的。在設立了總則的情況下，相對要好一些。這種通過立法理性創造法律規則的做法，與英美法通過法官的司法理性、程序合意發展出來的法律區別很大。但悖謬的是，正是這種抽象規則使霍姆斯所稱的經驗進入了大陸法系的法律中，給了法官實踐自由技術的空間。
大陸法系的民法典之所以在長時期以內如此穩定，一個重要的原因是發展了一套對“疑難案件”（hard case）的解決技術。所謂疑難案件，不僅僅是指適用法律上的疑難，更主要的是指訟爭的雙方當事人都能夠將案件的特殊事實與不同的法律原則聯系起來，并證成這種聯系的正當性。它涉及到相互抵觸的不同價值，對于這些相互沖突的價值，無論在法律之外，還是法律之內，我們都找不到一種“元”價值，從而在這些價值之間建立等級制的關系，來決定它們之間的相互沖突。在現代社會中，權威的示微和個人主義的盛行，價值世界越來越不可通約，經濟在全球化，而道德卻在相對化。在這種情況下，總則的規范使得法官在不同的價值之間能夠保持一定的“有紀律的激情”，也使得個人倫理能夠在一定程度上實現韋伯所稱的理性化，為這種價值沖突提供秩序的保障。可能正是因為此，瑞士民法典盡管沒有設立總則，但是卻在“引言”中規定了誠實信用原則以及善意等規范。
第二，更重要的是，民法典中設立總則是民法統合商法，尤其是特別民法的需要，更是構建一個統一的私法體系的需要。在現代社會中，民法發生了很大的變化，從各國的立法情況看，這種變遷主要不是在民法典內部進行的，而是通過特別民法完成的。如戰后，隨著消費者保護運動的興起，消費者保護法成為一個獨立的法律部門；雇傭關系、勞動關系也如此。蘇永欽指出，民法的法典化，從羅馬帝國的國法大全開始，就顯示了驚人的超越體制特質。民法的發展印證了韋伯的形式理性說。只有當民法和體制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”人“資”，或出“資”入“社”，才可見其形式理性的精髓。 而特別民法的規范很多已經超越了民法典的這種“中立體制”，它已經烙印上了明顯的價值因素，如消費者、勞動者被視為弱者甚至是一定程度上的愚者，這與傳統民法中的抽象人已經遠遠不一樣了。傳統民法體制中立性的基石，私法自治原則也被破壞了。而且，消費者保護法和勞工法的適用范圍廣，與個體生活的相關度高，其作用并不亞于傳統民法典。另外，現代的民事權利也遠遠超越了傳統民法典。知識產權就是一個典型的例子。在這種情況下，我們是否應當把這些特別民法的制度納入到民法典中呢？首先，把如此多的特別民法放入民法典中是不現實的，這樣既使得民法典的體系過于龐大，而且整個民法典的價值體系沖突比較大，甚至顯得不是一部法律。其次，如果在民法典中規定關于特別民法的一般原則，我們遇到的第一個問題將是體系的封閉性，特別民法本來是適應社會生活制定的，它遠遠沒有到完結的時候，如果我們規定了一部分特別民法的基本原則，以后遇到需要制定特別民法的情形，立法者何為？另外，如果在民法典僅僅規定這樣一些基本規范，它對司法有什么作用？比如在民法典中規定知識產權，在司法實踐中這些條文基本上是贅文，沒有什么價值。而且，制定特別民法顯示了立法者明顯的價值取向，實效也往往比民法典的作用大，消費者保護法就是一個典型的例子。蘇永欽先生指出，臺灣民法基本上已經放棄了盡收所有民事規范于一法的“法典”想法。由于現代民事規范必然兼容政策性規范，通過臺灣民法第一條關于法源的規定，國家可以另外針對特定政策目的而制定特別民法或特別民事規定，不改變民法典內在價值的一致性，而與其共同組成廣義的民法。 這確實是一種現實和簡便的方法。它維持了民法典的純潔性和中立性，同時又為特別民法的發展提供了途徑。
如果我們承認這種立法體例，而又不在民法典中規定總則，這樣就可能使得民法典與特別民法的關系幽暗不明。在民法典與商法的關系上也如此。我國學者大多數贊同民商合一的體系，而民商合一體系之所以能夠成立，最主要的原因是在于民法與商法都是私法，商法只是民法規范在商業實踐中的具體化而已。民法典總則的規定，實際上是奠定了民法典作為私法核心的地位，使民法典適用與商法與特別民法有了一個堅實的理論基礎，這一基礎就在于它是市民社會的根本性法律。而且這種總則還不可能是“小總則”，因為在小總則中不可能規定法律行為這樣繁復的制度，而法律行為卻是整個私法的核心，而不僅僅是民法典的核心。比如特別民法中雖然對法律行為有一些調整（主要是對意思自治的調整），但是在特別民法中，當事人之間的關系首先還是通過法律行為實現的，如果當事人之間沒有法律行為，根本談不上對意思自治的限制問題。
接下來，我討論狹義的人法編或者人格權編是否應當從總則中分立出去。這里的人法是指除親屬和繼承以外的人法的內容，相當于瑞士民法典第一編所稱的“人法”。王利明等先生贊成人格權獨立成編，其理由主要是：第一，民法中兩類基本的權利，就是財產權和人身權（其中主要是人格權），否認人格權作為一項獨立制度存在的必要性，實際上還是受到了“重物輕人”的立法觀念的影響。第二，人格權法和主體制度有密切聯系，但主體的人格和人格權是兩個不同的概念，對人格權的侵害不僅僅涉及到對人格的侵害，而且也會造成對公民人身利益甚至財產利益的損害，它涉及到民法中的許多內容，而非單純的主體制度所能概括。第三，人格權制度也不能夠完全為侵權行為制度所概括。盡管侵權行為法能夠為人格權提供保障，但人格權的確認，是侵權行為法所不能解決的。人格權必須法定化，這就決定了人格權必須通過專設一項制度來加以確定。 這里需要指出的是，在徐先生設計的民法典草案中，人法也是獨立的，但是這與王利明先生的主張不同，王先生主張僅僅將人格權這一部分獨立，徐先生則主張象瑞士民法典一樣，將除親屬和繼承以外的人法的內容全部獨立，
我們是否應當象瑞士民法典一樣，把狹義的人法編獨立出來呢？首先涉及到的問題是狹義人法的功能。
在羅馬法中，人法非常發達。羅馬法適用的全部法律，“或是關于人的法律，或是關于物的權利，或是關于訴訟的法律”。 與近現代以來的民法典相比，羅馬法的人法最主要的功能在于，在法律上把人分為若干等，依據不同的概念等級將人分為若干類：“關于人的法律地主要區分如下：一切人不是自由人就是奴隸。” 因此在羅馬法上，生物學上的“人”（Homo）與法律上的“人”（Persona）并不一致。羅馬法中表達“人”的另外一個詞，“Caput”，其含義之一是市民名冊一章。 這種登記是甄別人口的一種治理技術。在法國民法典中，這種技術也非常發達。 在其他民法典中也同樣如此，如出生登記和死亡登記、住所、宣告死亡的規定等，這些信息形成了一個國家控制人口的數據庫。
雖然在法國民法典等民法典中，這種對人口的管理技術仍然存在，但是它與羅馬法時代已經大不一樣了。因為在近現代民法典中，一個趨勢是，主體的范圍急劇擴大，人的肉體存在就足可以證成其作為法律主體的正當性，所有的人，只要其生命存在，就有法律上主體的資格。也就是說，在近現代，作為法律主體的公民與生物學意義上的人是等同的，因此，在民法典中，公民被稱為“自然人”。正如蘇永欽先生說，“民法典反映的人像，始終是無色無味，不笑不慍。狹義民法當然還是以‘人’為中心，從而其他地球上的生物只能成為權利的客體，但人已經被抽空到把客觀化的自然人的意志（財團法人）也可以和自然人等量齊觀。民法讓所有的人都成為享有權利和承擔義務的主體，而讓盡量多的人可以參與權利義務關系的形成。” 因此，在近現代民法典中，國家對人口的甄別技術已經沒有多少意義了。但是目前民法典實際上還承擔了一部分使憲法上抽象的人具體化的任務。這首先表現在民法對自然人權利能力的確認上。一些民法典雖然沒有象法國民法典一樣規定身份（出生）登記制度，但是它規定的“自然人的權利能力”始于出生暗含了登記的必要性。還有一個重要的內容就是規定法人資格。考慮到法人雖然有獨立的主體資格，但創設法人是自然人的權利能力之一，民法典對法人制度的確認無非是表明自然人有這種權利能力而已。因此，對法人的管理同時也是對自然人的管理。宣告始終和死亡是通過法院依據民法規范完成的，這也是民法進行身份管理的一個內容。
在公法與私法相對成熟的情況下，這種對人口的管理技術，實際上應該屬于公法的內容，它是一種行政權力，單純從民法的角度說，人的肉體性存在就表明他是法律主體，他的這種資格實際上是無需通過國家戶籍登記制度來確定的，一些國家，比如日本就專門制定了戶籍法。戶籍制度就是使在法律抽象的人變得有血有肉，不再是面目模糊的“人”，而是具體的張三李四。另外，在現代國家里，公民資格的確定是一國的主權，一般是由憲法來確定的，而在憲法上，所有的人都是在法律平等的、抽象的公民，民法沒有必要非得大張旗鼓地重申憲法規定。我國的情況同樣如此。
在傳統的狹義人法的管理功能讓位于公法的情況下，如果要把狹義的人法獨立出來，其內容有兩大部分：一是自然人；在自然人這一章里，規定的主要是權利能力、行為能力、宣告失蹤和宣告死亡（德國民法典中甚至沒有規定宣告失蹤和宣告死亡）。 監護制度一般放在親屬法里規定。二是法人，這部分的規則本來很復雜，但是在民商合一的體系下，因為公司法是單行法，而更是又是最為典型的企業形態，因此民法典中的法人主要規定社團法人和財團法人最基本的規則。這些條文是非常少的。把人法或者人格權法獨立出來的主要理由是凸顯人在民法典中的主體地位；凸出人格權，使之與財產權并列。至于第一點理由，前文已經討論了整個民法典都是人法，都規定的是人的權利，財產權也如此。人法編是否應當獨立，主要涉及到兩個問題：一是民法典的形式審美問題；二是民法典的法律適用問題。反對人格權單獨設編的理由是，人格權的內容太少，單獨設編有損于民法典的形式美。無論我們是否承認民法典應否追求形式上的美感，我們都必須承認，在已有的大多數民法典中，各編的條文數量沒有過分殊懸。不光是人格權如此，就是設置人法編的瑞士民法典，也只有89條。如果我們象瑞士民法典一樣，把人格權以及總則中人法的所有內容都獨立出來，條文也很少。徐先生所舉的烏克蘭民法典草案第二稿規定的人格權種類雖然很多，但是必須承認，這些人格權一部分是憲法性權利（如集會權、遷徙權等），一部分是特別民法規定的權利（如患者的知情權等等），一些權利完全可以被已有的人格權所概括（如個人健康秘密權等是隱私權的內容），一些權利是少數人享有的權利（如個人文件被轉移給圖書館或檔案館的情況下的受通知權）。我們的民法典是否也應設立烏克蘭民法典中的這些權利呢？我認為這涉及到民法與特別私法的問題。在現代，特別民法已經蓬勃發展了，而這些內容已經遠遠超出了傳統民法的范疇，因此我們沒有不要在民法典中規定這些內容。另一方面，人格權是一個不斷發展的概念，如果立法中予以規定了，按照大陸法系國家的權力分配機制，法官發展新的人格權類型就會受到很大的限制。在這種情況下，還是規定一般人格權，由法官根據具體的情況發展比較妥當，這樣能夠在法律的穩定性與靈活性之間取得協調。
大陸法系國家是成文法國家，法官適用法律的順序是由抽象到具體，而不能相反。而在司法中，對人格權的保護主要是通過侵權行為實現的，在規定了人格權之后，勢必還要在侵權行為中規定人格權的保護，這就在一定程度上抽空了人格權編的意義（雖然確認權利有很大的意義，但是也可以由法官完成，我們不能因為對法官的自由裁量權的監控困難，就輕易放棄了一般人格權的規定，與其如此，還不如完善對法官自由裁量權的監控）。另外，如果僅僅把人格權編獨立出來，把人的權利能力、行為能力、宣告失蹤和宣告死亡制度以及法人制度放在總則中，也會造成民法典體系的割裂，因為同樣與人有關的內容，卻被放到了不同的地方。
最后，我還想談談民法典總則中“物”章的設計問題。這一問題與民法典總則以及物法的體系有關，也涉及到我們的法學教育問題。
關于“物”一章，梁慧星先生提出的《中華人民共和國民法典大綱草案》將其規定在總則中的“一般規定”之后，法律主體之前。這樣編排可能是出于這樣的考慮：“物”（“大綱”中稱為權利客體，但是其內容主要是物）的內容很少，如果在人法與法律行為之間編排，在比例上可能失調。而在物之后，緊跟人與法律行為，在邏輯上也說得過去。
在總則中，“物”一章到底有什么價值呢？在總則中規定物的原因可能在于，民法典是一個人-物-行為三位一體的關系網，而且按照法律關系理論，物常常是法律關系的客體之一。因此，大部分民法典都在總則中規定了物，如日本民法典，德國民法典、俄羅斯民法典等等。也有一些民法典沒有規定，如瑞士民法典、意大利民法典。但是，按照大陸法系的司法模式，總則中關于物的規定實際上主要適用于物權編，對整個民法典并不一定有那么大的指導意義，因此物一章完全可以放在物權編中規定。更何況，有很多法律行為中不涉及到物，如果把知識產權放在民法典里的話，傳統民法中的物就更難以概括了。如果規定“權利客體”的話，難度也很大，我們如何規定權利客體為特定的行為的客體？如何規定知識產權的客體？如果詳細了，就侵犯了知識產權編的內容；果不詳細，規定它有什么意義-知識產權的客體可是很難被抽象出來一個共同“屬性”的。實際上，當我們討論要把人獨立出來時，我們也會遇到這樣的問題，把人抽出來以后，總則就不完整了，而且確實也沒有必要再規定總則了。
盡管如此，我們還要考慮到另外一個問題，就是大陸法系向來是“法學家的法”，法學家及法學在法律發展中充當主導角色，自羅馬法以降，一直有此傳統。 因此，理論界向來有德國民法典是“學者法”的說法，正是在這種背景下，我們說在總則中規定物，規定人是恰當的，它使得總則真正成了一個完善的體系。另外，考慮到我國的法科教育實際上一種法律理論的教育，民法學的教育基本上是概念法學教育，我國民法學中有關“法律行為”、“意思表示”等概念，無論其定義、內容還是其種類劃分，顯然均來自于《德國民法典》。而且，學生畢業從事實務工作時，運用的也是這套體系，因此在總則中規定物是有其合理性的。
篇4
[關鍵詞]：誠信原則、民事法律行為、不可分離性、外在形態
誠信原則與民事法律行為不可分離性是指行使權利和履行義務的一切法律行為均應遵循誠信原則，凡是存在著法律行為，①就應有誠信原則適用之必要，就應有誠信原則適用的范圍和空間。筆者試圖從歷史的角度通過對現代民法和傳統民法的比較研究，揭示現代民法中“誠信原則與民事法律行為不可分離性”這一命題。
筆者認為誠信原則與民事法律行為是否具有不可分離性，可以從以下幾個方面予以判斷：（1）誠信原則是否作為法典中價值目標選擇的重心；（2）是否通過成文法的形式明確揭示了誠信原則與民事法律行為不可分離性；（3）是否通過判例賦予法官自由裁量權；（4）是否建立了較為完善的誠信原則的基本規則體系。
一、法典中價值判斷和選擇重心論
縱觀各國近現代立法，筆者認為任何一部法典都是一定社會主體需要維持和保護的一定社會利益之體現，必然反映立法者對一定的價值目標的向往和追求，表達了立法者對其理想中所要建立的社會秩序和必須遵循的規則（即權利和義務、權力和責任的設定上）所進行的抉擇。但在同一部法典中往往并非僅一個價值目標，常常涉及著若干種價值目標互相作用，共同影響，如公平、正義、平等、自由、人權、誠信、效率等。這些不同價值目標在整個法律體系中具有不同的地位和層次，或為目的，或為手段。因此，在一部法典中，對這些不同的價值目標必須有一個重心予以判斷和把握，即以哪一個價值目標為主導，以此對整個法律規則加以設計，如果價值目標重心不明確，層次不清楚，往往所保護的利益和所設計的規則互相矛盾和沖突。這就是筆者所提出和理解的法典中價值選擇重心論。這是我們對誠信原則進行再認識的理論基礎。
有人認為誠信原則，在法國民法典中僅適用于合同的履行，在德國民法典中擴大到了債法領域。①其實這種見解并不妥當。因為在法國民法典第550條，德國民法典第892條、926條，第932條至第936條中同樣有善意占有、善意取得之規定，實際上就是誠信原則在物權法領域中適用規則的反映。事實上，傳統民法典與現代民法典的根本區別就在于其價值判斷的重心及誠信原則在該法典中的地位不同而矣。傳統民法以個人為本位，以私法自治為中心；現代民法以社會為本位，以私法自治和誠信原則并重為其價值選擇
二、誠信原則在近代民法典中的表達形式
（一）誠信原則在法國民法典中的表達形式。
從法國民法典的創立到德國民法典的制定為民法典的近代階段。在這一時期，誠信原則在法典中主要以具體規則為表達形式，法官不能以誠信為一般指導原則，不能享有自由裁量權，不能在司法活動中發揮自己的能動性和創造性。
法國民法典第1134條第一款、第三款規定：“依法成立的契約，對締結該契約的人，有相當于法律之效力。該契約應善意履行之”。該法第1135條規定：“契約不僅對其中所表述的事項具有約束力，而且對公平原則、習慣以及法律依其性質賦予債之全部結果具有約束力”。這兩條規定表明當事人之間依意思自治而訂立的契約如同法律一樣具有效力，僅要求契約應依善意履行，并受公平原則、習慣等約束。該法典第1109條和1117條規定了“因錯誤、脅迫或欺詐而訂立的契約并非當然無效”，只能依其有關章節規定的情形與方式，僅產生請求宣告無效或撤銷之訴權。該法典1147條規定：“凡債務人不能證明其不履行債務系由于有不能歸究于其本人的外來原因時，即使在其本人方面并無任何惡意，如有必要，均因其債務不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償。”該條規定了過錯推定責任規則。該法第1240條規定：“因占有債權的人（目前我國民法學界稱為債權占有人）善意為清償，清償有效；即使占有人此后被追奪占有，亦同。”該條規定了債務人向債權占有人善意清償的一般效力規則。以上為誠信-法國民法典中所稱的“善意”原則在契約法中的表達形式。而該法第550條：“占有人，在其并不了解轉移所有權證的證書有缺陷的情況下，依據該證書作為所有權人而占有其物時，為善意的占有。”體現了誠信原則在物權法中的規則性，雖然法國民法典并無物權和債權的明確區分。但該法典第5條明確規定：“禁止法官對其審理的案件以一般規則性籠統條款進行判決，”這不僅表明了誠信原則作為具體規則的適用范圍和效力極為有限，而且徹底否認了法官的自由裁量權。然而該法以“民事權利”為第一編，使整部法典堅持以“權利”為重心的基本指導原則。
法國民法典這種以個人主義為本位，以權利為中心，以私有制為核心，以私法自治（即意思自治）為主導，并弱化誠信原則的功能和作用的立法體系，其根本原因在于當時的政治、經濟、文化背景。[1]
（二）誠信原則在德國民法典中的表達形式。
與法國民法典相比，誠信原則在德國民法典中的地位有所提升，功能有所增強。首先極富抽象思維能力的德國人在法典中創立了誠信原則這一概念。正如徐國棟教授所指出：現代漢語中指稱誠信原則的詞語是德文指稱的直譯，即來源于德國民法典第242條中的Treu und Glaube（忠誠和相信）。而德文中的Treu und Glaube來源于古代德國商人為擔保交易安全所作的誓詞。在古代德國，常以In Treu （于誠實）或 Unter Treu（在誠實名義下）強制交易對方作誓。后來為了求得更加可靠，在誠實之外加Glaube（信用）二字，而以“于誠實信用”為誓辭，起確保履行契約義務的作用[2]
德國民法典第242條規定：“債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付。”即將誠信原則作為債的履行的一般原則。該法典第307條[3]還創立了締約過失責任規則。該法典第892條、第926條、第932條至936條、1208條規定了誠信原則在物權法中的基本規則，即動產（包括動產質權和權利質權）和不動產善意取得規則。該法典尤其是在第一編總則第三章“法律行為”中第117條［虛假行為］、第118條［缺乏真意］、第119條[因錯誤而撤銷]、第123條［因欺詐或者脅迫而撤銷］、138條[違反善良風俗的法律行為、高利貸][4]規定了違反誠信原則的一般行為之懲戒規則；而在157條規定了“應遵守誠實信用原則，并考慮交易習慣”對合同的解釋規則，并在該章第五節：“、全權”中的第164、166、169、179條確立了較為完善的誠信規則。該編第六章“權利的行使、自衛、自助”中第226條規定了禁止惡意規則，即“權利的行使不得以損害他人為目的。”此乃權利的行使禁止濫用原則之淵源。盡管該法典在總則中對誠信原則有著一整套如此重要的調控體系，但德國人在該法典中所創立的最重要的概念，即“法律行為”概念，主要作為實現私法自治的法的手段。[5]
筆者認為：法律行為概念的實質在于法律行為與意思自治之不可分離性。
德國民法典在誠信原則的規定上，雖然與法國民法典相比，有了較大的發展，然而德國立法者對法官的權力仍然進行了嚴格的限制，并沒有賦予法官自由裁量權，仍然寄希望于法官借助于法典這部“優良的法律計算機”[6]處理所有案件。因此，德國民法典仍然以私法自治為基本
重心，同時為了結束當時普魯士王朝大小諸國分裂割據的混亂局面，以確立資本主義基本經濟和法律制度為使命。正如梅仲協先生在其《民法要義》中指出的，德國民法典的目的在于實現一個民族、一個國家、一個法律之統一。
因此，筆者認為德國人不僅創立了誠信原則之概念，推動了誠信原則在民法體系中的發展，而且揭示了法律行為與私法自治之不可分離性。這是德國人對民法學的最大貢獻。即德國民法典在形式上創立了民法典的現代模式，而在內容上標志著傳統民法理念（私法自治的價值重心）正向現代民法理念（以社會本位為主、以誠信原則為表現形式）發展和轉變。[7]
三、現代民法中誠信原則與民事法律行為之不可分離性
（一）誠信原則與民事法律行為不可分離性的法律依據或法律表達形式。
王澤鑒先生在其《民法總則》[8]中認為：“‘民法’總則編是建立在二個基本核心概念之上，一為權利（Subjektives Recht）；一為法律行為（Rechtsgeschaft）。基于權利而組成權利體系，有權利主體、權利客體、權利行使等問題。法律行為乃權利得喪變更的法律事實，而以意思表示為要素。此種體系構成反映在總則的結構上……法律行為系私法學的最高成就。”但筆者認為，就現代民法而言，還有一個核心概念，那就是瑞士人在其民法典的“引言”[該法典第2條第（1）項]中所抽象和概括出的誠信原則，標志著具有實質意義的現代民法典的正式誕生。法國民法典以“權利”為中心，以私法自治為主導，構筑了一個私法自治的權利體系；德國民法典總結出私法自治需要通過法律行為制度來實現，即在民法典體系上抽象和概括出“法律行為”概念，但法律行為畢竟僅僅是實現私法自治的法的手段而已。權利如何變動？權利行使應遵循什么基本原則？引起權利變動的法律行為應做何基本要求？顯然光有意思自治原則是不行的，正如一匹脫僵的野馬，不受控制，難以駕馭，以致各種沖突和危機必然產生，最終將動搖和破壞私法自治的根基。由于法律行為乃權利主體之行為，指產生一定私法效果以意思表示為要素的一種法律事實，[9]其主觀方面以意思自治為原則，客觀上屬于具有一定法律效果的行為，而誠實信用，即以善意真誠的主觀心理為意思表示，以守信不欺的客觀行為為構成要件的統一體，正能體現出現代民法對以意思表示為要素的法律行為在主客觀兩方面的根本要求。
1912年實施的瑞士民法典第2條第（1）項規定：“任何人都必須以誠實、信用的方式行使其權利和履行其義務”，同時該條以精煉的語言明確概括出這屬于“誠實信用的行為”之基本規定。這表明任何人必須以誠實信用的方法行使權利和履行義務，誠信原則不再是僅約束債務人的原則，而且成為債務人與債權人必須共同遵守的原則，并以此作為一項最基本的原則以指導整個民法體系之構建。這是法學史上第一次以法律形式明確地揭示了（民事）法律行為與誠信原則的不可分離性，即將誠信原則的適用范圍確定到行使權利和履行義務的一切法律行為中（包括物權行為、親屬行為、繼承行為等）。簡言之，一切法律行為均應遵循誠信原則。該法同條第（2）項規定：“顯系濫用權利時，不受法律保護”，這是第（1）項所規定的誠信原則之延伸，即第一次規定了現代民法上權利行使禁止濫用之基本原則，包括對私法自治權的濫用同樣不受法律保護之基本精神。由此可見，上述規定共同作為防止私法自治權利濫用的一種高超限制和有力武器，不僅無損于私法自治的根基，而且對私法自治能起到一種有效的鞏固和保障作用。
瑞士民法典第3條規定：“（1）當本法認為法律效果系屬于當事人的善意時，應推定該善意存在。（2）憑具體情勢所要求的注意判斷不構成善意的，當事人無權援引善意。”這是誠信原則在物權領域中適用的特殊規定，即“善意”。徐國棟稱之為“主觀誠信”。
該法第1條規定：“（2）無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應依據公認的學理和慣例。”該法第4條進一步規定：“本法指示法官自由裁量、判斷情勢或重要原因時，法官應公平合理地裁判。”據此可見，瑞士民法典明確地賦予了法官自由裁量權，并規定了法官行使自由裁量權的基本規則和標準，甚至承認法官立法，徐國棟稱之為“裁判誠信”。這與法國民法典第五條否認法官自由裁量權之原則形成了鮮明對照。
徐國棟教授認為瑞士民法典將客觀誠信從債的履行的一個原則上升為民法的基本原則，將之規定在總則部分的第2條第1款。同時，也將第933條及以后數條（如936、938、940條）對受讓、取得、占有中的主觀誠信的規定上升為基本原則，將之確立在緊接著的第3條，由此開創了一個法典中兩個誠信原則的奇觀。此外，考慮到不論是客觀誠信還是主觀誠信，都不過是授權法官裁斷具體情境中當事人行為之妥當性的提示符號，遂于第4條將此點明示，規定了法官的自由裁量權。[10]
為什么會出現徐教授所謂“客觀誠信”與“主觀誠信”之區別呢？筆者認為這主要在于債權關系與物權關系自身的特殊性及其把握的側重點不同所致。債權關系中光有誠信的意識或心理狀態是不行的，還必須有誠信的行為，此乃債權的標的“行為”所決定；物權關系中考察誠信時，一般已具備了占有這樣的事實狀態和交付或登記這樣的前提或基礎，故對其主觀心理狀態，是否具有誠信意識的把握就至關重要了。事實上，主客觀誠信不可分離，二者存在辯證統一關系。
然而，瑞士民法典采用誠信原則的基本條款與賦予法官自由裁量權（即裁判誠信）相結合的表達形式，表明立法者已明智地認識到立法本身的局限性和滯后性，立法不可能涵概一切社會關系，現實法律必然存有缺漏，并將填補缺漏的任務委諸法官，同時指明了填補缺漏所應遵循的一般規則，以便充分發揮法官在司法活動中的創造性和能動性。這同時表明了瑞士立法者不僅注重誠信原則和公平正義在法典中的體系性、高度概括性和科學合理性，而且注重該原則在司法活動中的實際功能和作用的充分發揮。
如果說德國人對民法的最大貢獻在于揭示了法律行為與私法自治的不可分離性，那么瑞士人的最大貢獻則在于揭示了法律行為與誠信原則的不可分離性，并明確賦予了法官自由裁量權，以此作為現代民法理念的一個里程碑。
如果說平等自由、私法自治是商品經濟規律的內在要求，而誠實信用這一商品經濟中的基本價值原則、基本道德準則和基本行為準則，同樣是商品經濟規律的內在要求。瑞士民法典標志著傳統民法的價值重心已向誠信原則轉移，但并沒有否定私法自治這一基本原則本身。誠信原則和私法自治二者對立統一，互相制約，互相滲透和補充。二者缺一不可，共同作為現代民法的兩條最基本原則，正如兩塊基石，共同構建了現代民法的輝煌大廈。
如果說傳統民法以權利為中心，以私法自治為主導，忽視或者說弱化了誠信原則的功能和作用，反映了新生的資產階級通過民法實現其“依法治國”的政治理想的“法治”經驗并不成熟，那么瑞士民法典所體現出對誠信原則的高度重視，所體現出對現代民法中誠信原則與法律行為不可分離性這一內在規律的準確把握，正是成熟的執政階級（資產階級）“依法治國”的經驗成熟的根本標志，正是商品經濟基礎之上的這一執政階級意志的根本體現。
然而，什么是誠實信用？什么是誠信原則的基本要求呢？
（二）現代民法中誠信原則的含義及其基本要求。
徐國棟教授在其《民法基本原則解釋（第四版增訂本）》（參見該書第129頁）中，通過對古羅馬法主觀誠信和客觀誠信分別適用于不同的財產
關系以及法國、德國和瑞士民法典中主觀誠信和客觀誠信在立法技術上及適用上的差別進行歷史和比較研究，并基于主客觀相統一的哲學原理，建議在我國未來的民法典中以總則中的一個單獨條文確立主客觀統一的誠信原則。即首先在第一款中把誠信定義為“由尊重他人權利之觀念決定的相應行為”；第2款規定誠信對當事人的內心狀態要求；第3款規定誠信對當事人的行為的要求，這兩個方面是統一的，因為只有有了誠信的意識才可能有誠信的行為；第4款規定當事人是否有誠信的意識和誠信的行為由法官以自由裁量判定之。這樣的誠信原則將兼備主觀、客觀和裁判3個方面。因此，在未來的民法典的物權編中，過去使用“善意”概念的地方應統統以“誠信”取代之，如“善意占有人”應以“誠信占有人”取代。[11]
徐教授的上述建議在理論上非常積極和可取，筆者也認為對誠信原則這一具有濃厚的道德色彩而且內涵比較模糊的概念從主客觀兩方面進行立法解釋十分必要，但過去使用“善意”概念的地方應統統以“誠信”取代之，則大可不必。因為主觀誠信和客觀誠信的劃分不僅僅是一個認識論問題，而且善意行為和客觀誠信行為的劃分同時還是司法實踐上的重要問題，是因現實中對誠信進行把握和判斷的標準與角度的側重點不同所致。例如善意占有，首先已具備占有的行為或事實這一前提，而要進一步把握的重點則是從法學的角度對行為人的主觀心理進行推斷或評判，從法律標準和角度判斷其符合“善意”還是“惡意”并以此進行認定和賦予不同的法律后果。目前，“善意”這一概念，已為法學界和司法界多數人所接受和理解，并對其認定標準已達成一定共識，如果用“誠信”取代“善意”，不僅會忽視誠信原則在物權和債權領域中依其自身特殊性所造成的適用和把握側重點上的差異性，而且難免會造成在特定法律關系中適用誠信原則的心理上的不適應，同時難免會造成對已形成的價值觀念和判斷標準予以拋棄之后果。這對誠信原則在司法適用上是極為不利的。因為任何法律及其原則和概念的表達形式畢竟是一定的歷史文化傳統影響下的產物，而在基本原則上并無不當的司法習慣力量對法律本身的功能和作用的發揮是積極和強大的。
基于前面的論述，筆者認為誠實信用原則就是以善意真誠或勿害他人的主觀心理，以守信不欺或嚴守約定的客觀行為為共同構成要件所形成的基本法律準則或行為準則。因此，誠信原則的基本要求主要體現在以下兩個方面：
（1）善意真誠或勿害他人的主觀心理，其反面就是在主觀上有過錯（包括故意或重大過失）或者有害他人的心理意識，主要作為債法領域中契約責任和侵權責任歸責原則的基本要求。而“善意”屬于物權領域對交易安全保障的一個特定的法律概念，一層含義為“不知或不應知自己的行為無根據”如善意占有，另一層含義為“不知或不應知他人無處分權”，如善意取得。
（2）守信不欺或嚴守約定的行為，這是客觀上對“信”（或誠信）的基本要求。正如西羅塞在其《論義務》中指出“行其所言謂之信”。對此精煉的定義我無法想象出，一個人如果違背了“信”，還有可能實現公平和正義？因而信是公平和正義的基礎，是對承諾和協議的遵守和兌現，是對約定或契約的基本要求，是對公平和正義的基本保障，并以此作為交易中一條最基本規則。如果違反約定，就意味著對基本交易規則的破壞，就意味著對正常社會秩序的破壞，就意味著對公平和正義的破壞。
誠信原則，這一商品經濟（或現代市場經濟）賴以生存和發展的信用理念的法律表達形式，正是上述主客觀方面不可分離的統一體。然而，由于誠信原則所適用的法律關系性質不同，故而呈現出不同的基本誠信規則，例如：債權領域中的違約責任規則、侵權責任規則和物權領域中的善意取得規則。
現代民法中誠信原則與（民事）法律行為的不可分離性，貫穿在所有的民事法律關系中，不僅僅貫穿在物權和債權這一基本的財產關系中，而且貫穿在親屬和繼承這一基本的人身關系中。換言之，一切法律行為均應遵循誠信原則。臺灣學者何孝元曾在其專著《誠實信用原則與衡平法》一書中，對誠信原則在臺灣民法上的適用進行過系統研究，[12]但遺憾的是該書并未直接明確地揭示誠信原則與民事法律行為之不可分離性。
筆者認為人身關系為人格關系和身份關系的合稱。誠信原則首先體現著對人的信任、對人格尊嚴的尊重，即貫穿在人格權保護之始終。而身份關系，乃民事主體基于彼此特定身份而形成的相互關系，主要指婚姻、監護、收養和繼承。無論是法國、德國民法典，還是瑞士民法典，都禁止重婚，此為婚姻自由權濫用之限制，作為信守婚姻關系的基本要求，同時賦予一方對因惡意、欺詐和脅迫所產生的婚姻享有撤銷請求權，故以誠信原則為基礎確立了婚姻關系中一夫一妻的基本制度。我國2001年4月28日婚姻法修正案第二條甚至還做出了“夫妻應當互相忠實，互相尊重”的基本規定。而收養和監護均以無害并有利于未成年人為基本前提。
在繼承關系中，法國民法典第727條規定對“因殺害被繼承人既遂或未遂而被判刑的人”剝奪其繼承資格，德國民法典第2078條規定對“因錯誤或脅迫”所立遺囑可以請求撤銷，同時擴大了因違背誠信原則而喪失繼承權的范圍（見該法典第2339條），并對“特留份額”予以詳細規定，作為對被繼承人遺囑處分自由權之限制。瑞士民法典第469條第（1）項明確規定“被繼承人因誤解、受騙、在受脅迫或被強制的情況下訂立的遺囑無效。”該法典第482條對“遺囑處分方式”作了規定：“（2）有違反善良風俗或違法的附加條件或要求內容的，其處分無效。（3）如上述條件或要求令人討厭或無任何意義，可視其不存在。”這些規定體現了誠實信用已作為基本原則貫穿在其繼承法律關系中。
由此可見、誠信原則已作為現代民法對一切（民事）法律行為的基本要求，已成為現代民法的最高指導原則，成為名符其實的“帝王條款”，己形成了一整套較為完善的基本規則體系。而誠信原則與民事法律行為之不可分離性正是以誠信原則的基本規則體系為其直接效力的外在形態。這是傳統民法理念以“個人為本位”向現代民法理念以“社會為本位”轉變的標志，這是現代民法活的靈魂
四、誠信原則與民事法律行為不可分離性的外在形態-誠信原則基本規則體系
任何權力，若不受制約，必將導致權力濫用甚至權力腐敗的苦果，這是權力的本性。當我們確立誠實信用的基本原則，賦予法官自由裁量權的同時，由于對該原則本身的理解存在差異，其自由裁量權濫用的可能性也必將存在。這就是同一類型或性質的案件，實質情節基本相同，但不同的法院甚至同一法院同時或先后作出互相矛盾或沖突的兩個判決或多個判決-以致人們發出“司法不公”之憤慨的原因所在。近現代民法經過二百年來的歷史發展，使誠信原則，通過成文立法和判例形成了一整套較為完善的基本規則體系。這是指導法官正確行使其自由裁量權的依據和保證。換句話而言，如果不認識和把握誠信原則的基本規則體系，法官不可能正確行使自由裁量權。而誠信原則的基本規則體系正是誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規則的外在形態。同時，具有正當性的判例，常常體現著司法裁判者對崇高的法律原則和精神的正確理解和摯熱追求。
什么是誠信原則的基本規則體系？對它如何認識和把握？
筆者分三個層次來表達自己對這一問題的初步探討。
（一）、誠信原則基本規則體系的指導層次
這是第一個層次，即以誠信原則為基礎而推導出的一般原則。主要有兩個：公平、等價有償原則和權利行使禁止濫用原則。[13]前者主要適用于財產關系，尤其
是作為交易領域的基本要求，又稱對價原則；后者是對權利主體行使權利自由一定程度的限制。因為任何人在行使其權利和自由時，必須以不損害他人和社會利益為限度。從來也沒有絕對的權利和絕對的自由，如果超過一定限度行使權利和自由，造成一定的損害，必將承擔相應的法律責任，這既是遵循誠實信用、善意行使權利原則之體現，又是我國憲法所確立的一項基本原則在民法領域中的體現。
（二）、誠信原則基本規則體系的主體層次
這是第二層次，即三大基本規則和民法總則中的誠信規則及四個違反誠信原則的一般行為的懲戒規則。這是立法者對誠信原則的基本要求和根本意志的體現，具有最強的和最直接的法律適用效力、法官的任何自由裁量均不得與此相抵觸。
1、三大基本規則指違約責任規則、侵權責任規則和善意取得規則。
（1）違約責任規則是指對約定或契約的違反所應承擔相應法律后果的基本規則，它既是對“信用”的直接違反和損害，又是構成合同責任規則的基礎。
（2）侵權責任規則：主要是對誠信原則中“勿害他人”的基本要求違反的責任規則，即行為人侵犯他人人身權利、財產權利（除合同責任調整范圍之外）所應承擔相應法律后果的基本規則，它是指行為人主觀上有過錯，包括故意和重大過失（主要是對行為人應盡的注意義務所做出的基本要求），它分為過錯責任和過錯推定責任兩種主要表現形式。
（3）善意取得規則主要適用于物權法領域，作為保障交易安全（物權變動）的基本規則。它包括善意占有、動產的善意取得規則（瑞士民法典933條）、不動產的善意取得規則（瑞士民法典第973條）及善意登記規則（瑞士民法典第975條規定為不正當登記的法律后果規則）
2、總則中的誠信規則，即誠信原則體現在制度中的一系列規則之總稱。由于制度屬于民法總則民事法律行為制度的范疇，即“人在其權限內以被人的名義所作的意思表示，直接為被人和對被人發生效力”的法律行為制度，誠信原則與民事法律行為之不可分離性，體現在該制度中必然產生誠信規則。這里的誠信主要以“善意”或“非惡意”（即以是否明知或可知）為表現形式，并以此為基本要求確立了被人、人、相對人的權利、義務和責任規則及行為的效力與法律后果規則。[14]例如，表見的效力規則和轉中人“在緊急情況下”的免責規則。筆者認為被人對人的信任是意定關系得以產生的前提和基礎，而人必須忠于被人的利益并以誠實信用之方法行使權，乃充分發揮意定制度的功能和作用的基本保障。法定和指定的宗旨也均在于維護被人的利益，并根據誠信原則確定該人應盡的職責，如果人未履行其應盡的職責而有損于被人或其他人之利益，必將承擔相應的法律后果。此乃人的基本責任規則。
3、總則中的四個違反誠信原則的一般行為懲戒規則：因欺詐、脅迫、惡意串通、乘人之危必將導致該民事法律行為無效或可撤銷的法律后果規則。這是對較為嚴重違反誠信原則的懲戒規則（我國民法通則第58條，合同法第52條、第54條）。該懲戒規則不僅適用于債權關系和物權關系的調整和保護、也適用于婚姻和繼承等人身關系的調整和保護。這是基本的違反誠信原則的行為禁止性規則。
（三）誠信原則基本規則體系的擴展層次
這是第三層次，即以第二層次或者說主體層次三大基本規則和總則中的誠信規則及四個一般行為懲戒規則為基礎和主導，在誠信原則的精神和理念指引下所確立的適用于特定領域和范疇的比較成熟的具體誠信規則，這是基本誠信規則的擴展和延伸，或為成文立法所要求，或為判例所體現。
（1）在契約領域，誠信原則貫穿于該領域之始終。以違約責任規則為基點，向前延伸，即在締約過程中，因違反了誠信原則，確立了締約過失責任規則；在契約成立和生效階段，因對誠信原則的違反，確立了契約無效或可撤銷責任規則及信賴規則[15]；在契約簽訂生效后至履行前，有預期違約規則和情勢變更規則；在契約實際履行過程中，有實際違約規則和加害給付規則；在契約履行后有后契約責任規則如保密規則、質量保證期規則、瑕疵擔保責任規則。在這些規則中，常常伴隨著對行為人附隨義務和附屬義務的確定，如說明的義務、告知的義務和協助的義務。這些規定同樣是誠信原則的基本要求。
（2）在侵權領域，確立了無過錯責任規則，這是誠信原則中“無害他人”和“無害社會”基本要求的體現。例如產品質量責任規則，即不以過錯為要件，只要產品存在缺陷和危險可能而致損害，則應承擔相應的責任。又稱嚴格責任規則。
同時，依據誠信原則和公序善良俗之要求，如德國民法典826條及其1909年修正的不正當竟業防止法，確立了不正當竟業防止或禁止規則[16].而我國已制定了專門的《反不正當競爭法》。
（3）其他債權領域，例如：在無因管理中，確定了善意管理人應盡的注意義務。在不當得利中，確立了不當得利返還責任規則。在證券交易中，極為重要的是確立了上市公司信息披露責任規則。
（4）在物權領域，確立了善意占有規則，目的在于保護善意占有人對某物所享有的持續性的事實上的管領力或控制狀態及其使用收益。在相鄰關系上，確立了對所有權、用益權限制與擴張的誠信或“善意”規則，以避免該權利之濫用。
（5）新型的財產關系信托制度中的誠信規則。[17]信托既不同于委托，又不同于，它是委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。信托當事人必須遵循自愿、公平和誠實信用原則，受托人管理信托財產必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。[18]由此可見，誠信原則直接運用于信托行為和信托財產關系中必然產生確定委托人、受托人、受益人相應權利、義務和責任的一系列誠信規則。
從上述三個層次的簡要分析，可以看出，誠信原則的基本規則體系是指以誠信原則的價值和理念為核心和最高指導，輔之以兩個一般指導原則，以三大基本誠信規則和總則中的誠信規則及四個違反誠信原則一般行為的懲戒規則為主體，以其他特定領域的具體誠信規則為補充或作為直接表現形式，共同構成了一個較為完善嚴密的誠信原則基本規則體系，又稱為誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規則的外在形態。在該體系中，適用效力最強的是第二層次（主體層次），即三大基本誠信規則和總則中的誠信規則及四個一般行為懲戒規則為誠信原則的法律適用效力最強、最直接，并作為整個規則體系的主體和基礎部分，如果沒有該部分，整個規則體系也就無從構建。第一層次仍作為基本原則發揮指導功能和作用，第三層次既是第二層次的具體化，又是第二層次的補充和擴展，也是第二層次效力的直接延伸。
法官行使自由裁量權必須遵循誠信原則的上述基本規則（包括具體規則）。因為這些基本規則和具體規則大都以成文法的形式而明確規定，這是立法者意志的體現，這是誠信原則的法律權威性之所在，任何裁判均不能與該基本規則相抵觸或沖突。當法無明文規定，或者其他無法確定當事人民事權利和民事義務情形時，法官必須在該基本規則與具體規則的約束 和指引下做出新的判例或“造法。”
五、誠信原則與民事法律行為不可分離性理論對我國民法典制定的指導意義
什么是我國民法的基本原則？如何確立我國民法的基本原則？我國民法通則第三條規定：“當事人在民事活動中的地位平等”，第四條規定：“民事活動應當
遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”上述規定中平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用五大原則為基本原則嗎？筆者通過對上述五大原則的內在聯系進行分析，并結合我國的實際情況和時代需要，認為我國未來民法典的制定應堅持“一個中心，兩項基本原則”的指導思想。
“一個中心”，就是指我國民法應以保護和發展社會主義市場經濟為中心。建設社會主義市場經濟，這是中國革命和建設近一個世紀以來歷史經驗的總結，這是二十一世紀整個中華民族騰飛的必由之路，因而也是我國民法制定的根本目的和偉大使命。
“兩項基本原則”就是指我們制訂未來民法典的兩條最基本的原則。一條是平等自愿，另一條是誠實信用。二者缺一不可。
（一）平等自愿是構建現代民法的第一塊基石。
平等自愿的實質就是私法自治，這是商品經濟規律的內在要求。我們建設的社會主義市場經濟，從本質上講仍然是商品經濟。商品經濟發展的
前提是主體地位平等，權利能力平等，在法律保護上平等。而自由，自愿，意思自治，正是商品經濟向前迅速發展的內在動力，正是商品經濟充滿活力的根據。如果沒有平等自愿、沒有私法自治，也就不可能有真正的商品經濟，也就不可能有商品經濟基礎之上的法律及其價值理念。由于我國兩千多年傳統的小農經濟及其特權專制和儒家倫理文化的歷史沉淀，由于我國幾十年來的計劃經濟及其政治體制和文化觀念的直接影響，我們的商品經濟還不發達，我們的民族性格中，等級、義務觀念深厚，而法律意義上的權利、平等、自由觀念貧弱。故我們必須堅持平等自愿、私法自治的基本原則，以此作為第一塊基石，構建我們未來的民法典。這不僅對發展社會主義市場經濟具有重要的保護、指導和促進作用，也是我國民法與其他法律部門相區別的重要標志。
公平、等價有償原則，是在誠信原則基礎上推導出的適用于一定范圍的基本原則，主要適用于財產關系、尤其是交易領域，或者稱之為對價原則。因為在交易過程中，誠信原則主要靠行為人自覺遵守，當無法進行事前判斷時，常常要求對行為人進行事后判斷，以便確認其行為本身是否符合誠信原則，是否具備合法性。如何進行事后判斷？由于利益常常是行為的直接目的和結果，也是從事該行為的真正動因和驅動力。行為與利益之間這種天然的密切關系就為通過利益對行為進行事后判斷，即對是否符合誠信原則進行衡量提供了可能和依據，即以利益效果是否公平合理，是否支付了一定的對價作為一般衡量標準。例如在保障交易安全的善意取得中，對“善意”的要求常常是“善意有償”，如果是無償取得，并不能認為屬于“善意”取得。故公平、等價有償原則就成為交易關系中誠信原則的直接表現形式，但因其適用范圍的局限性，如在人身關系中難以直接適用，因而不能將其作為整個法律體系中的基本原則。
（二）誠信原則是構建現代民法的又一塊基石。
誠信原則已與一切民事法律行為具有不可分離性，作為現代民法體系中對法律行為進行效力評價的一條最基本原則，貫穿在所有的民事法律關系中。這一原則既是私法自治的底線，若超出了這一底線，該法律行為將被賦予無效或可撤銷之法律效果；又是實現當事人之間及其與社會公共利益之間三者利益平衡的有效手段，不僅能夠防止民事主體對其私法自治、平等自愿權的濫用，而且對私法自治本身絲毫無損，并能保障私法自治沿著有利于整個社會的軌道發展。故誠信原則是順利發展我國社會主義市場經濟的根本保證，必須作為構建我國民法典的又一塊基石，又一項基本原則。
有人認為民法是權利法，應以權利為本位，而誠信原則以義務為本位，若將誠信原則視為民法之“帝王條款”，則造成民法體系構建之矛盾，并將現代民法中的誠信原則與古代的誠信觀。、義務觀相提并論，借此懷疑或否定誠信原則在現代民法中的“帝王”之位。筆者認為其不當之處在于未能嚴謹考察現代民法中誠信原則的歷史發展和本質規律，缺乏對這一原則之體系性研究和認識所致。
誠然，民法乃人法、權利法，但人人行使權利時，若遵循了誠信原則，即履行了誠信之義務，這不僅對他人和社會有益，同時對自己權利之行使絲毫無損；不僅尊重了他人和社會之權益，同時也尊重和維護了個人自身之權益。這一原則雖然以義務為本位，但同時以人文為本位，體現著對人
的信任，對人格尊嚴的尊重，蘊含著深厚而豐富的人文精神，例如對約定的嚴格遵守正是約定者互相尊重的前提和基礎。因而，它是民法上抽象的理念中的權利轉化為現實的具體的權利之根本保障。只有如此，方能重建整個社會發展之根基的信用理念和信用制度。換句語而言，誠信原則的價值功能和作用，不知還有什么其他原則能與之相比？如此重要的原則，為何不能成為現代民法中的“帝王條款”？
現代商品經濟對私法（民法）的基本規律和要求在于：誠實信用和私法自治（平等自愿）二者互相制約、互相滲透和補充，形成不可分割的對立統一體，私法自治是誠實信用的前提和基礎，誠實信用是私法自治的有力保障，二者共同構成現代民法的兩大最基本原則，這是與傳統（近代）民法相區別的標志。我國未來民法典的構建同樣應遵循這一基本規律，即必須以平等自愿（或私法自治）和誠實信用作為我國民法的兩大最基本原則。
注釋：
①本論文所使用德國民法典創立的“法律行為”與我國《民法通則》中首次使用的“民事法律行為”應屬于同一概念。嚴格意義上講，我國民法通則中的“民事法律行為”僅指“合法行為”在法理上存在缺陷，它另創立的“民事行為”與德國民法典中的“法律行為”為同一概念，包括效力待定及不合法行為（無效，可變更或可撤銷的民事行為）。筆者認為民事法律行為應指“權利主體基于其意思表示產生一定私法效果的一種法律事實”，即使不合法的行為，也包含著“意思表示” 這一要素，必然產生相應的私法效果，故應恢復傳統民法“法律行為”的本來含義。筆者將另著文闡述這一見解。此可參見粱展欣著《我國“民事法律行為”概念研究述評》，即見粱慧星主編：《民商法論叢》2001年第1號，總第18卷，第213至253頁。
①鄭強著：《合同法誠實信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第52、53頁。
參考文獻：
[1] 參見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第119頁。
[2] 見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第76、121頁。
[3] 該法典第307條第（1）項規定：“在訂立以不能的給付為標的的合同時，明知或者可知其給付為不能的一方當事人，對因相信合同有效而受損害的另一方當事人負損害賠償義務，但賠償額不得超過另一方當事人在合同有效時享有的利益的金額。另一方當事人明知或者可知其不能的，不發生賠償義務。”
[4] 董安生認為社會公共利益、善良風俗或公序良俗等在本質上是社會道德規范的法律化。筆者同時認為他們均屬于誠信原則之延伸和社會化，或者說誠信原則的另一種法律表達形式，并作為一種對契約自由之限制。參見董安生著：《民事法律行為》，北京：中國人民大學出版社，1991年，第216頁。
[5] 參見梁慧星著：《民法總論》，北京：法律出版社，2001年版，第176、177頁。張俊浩主編：《民法學原理（修訂第三版）》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第218頁。
[6] 參見［德］茨威格特·克茨《比較法總論》潘漢典等譯、貴州人民出版社1992年版，第268頁。轉引自鄭強著：《合同法誠實信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第53頁。
[7]
筆者認為內容上（即實質意義上）的現代民法典的標志應是瑞士民法典。
[8] 王澤鑒著：《民法總則（增訂版）》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第25頁。
[9] 王澤鑒在其《民法總則（增訂版）》（北京，中國政法大學出版社，2001年，第250頁）認為：“關于何謂法律行為，亦無明文，學者所下定義，基本上均屬相同，即認法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實。”
[10] 徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對立統一問題》，摘自中國人民大學書報資料中心《民商法學》2002年第3期，第19頁。
[11] 同時參見徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對立統一問題》，摘自中國人民大學書報資料中心《民商法學》2002年第3期，第33頁。
[12] 參見何孝元著：《誠實信用原則與衡平法》，[臺]三民書局，中華民國81年再修訂再版，第八章“誠信原則在我國民事法上之適用”。
[13] 德國民法典第226條：“[禁止惡意]權利的行使不得以損害他人為目的。”筆者將之歸納為“權利行使禁止惡意規則”，此為權利行使禁止濫用原則之淵源。
[14] 德國民法典第一編“總則”第三章“法律行為”之第五節“、全權”中的第164條、166、169、179條。見鄭沖、賈紅梅譯《德國民法典（修訂本）》，北京：法律出版社，2001年4月，第31—35頁。
[15] 馬新彥教授在其《信賴規則之界定》中認為：“追求私法正義和契約倫理的締約過失規則和信賴規則實際上就是誠實信用原則的塑造物。”締約過失規則適用于契約不成立，但有過失的一方應賠償另一方因此所受的信賴利益損失。而信賴規則適用于契約成立，依正統法不生效之情形，但基于雙方之信賴關系，由法律擬制的令當事人之間不生效的法律行為發生有效的法律行為的法律后果，即產生受意人對表意人期待利益賠償請求權和強制履行的權利。該期待利益履行應具備可能性。合法性與必要性。參見中國人民大學書報資料中心《民商法學》2002年第10期第75至79頁。
[16] 參見何孝元著：《誠實信用原則與衡平法》，臺灣：三民書局，中華民國81年，第89頁。
篇5
內容提要: 在社會主義法律體系形成后，我國加快民法典的制定工作。民法典既是實現法典化的最佳途徑，也是法官依法公正裁判的保障。應以法律關系為中心構建民法典的體系，盡快制定《民法總則》、《人格權法》、《債法總則》，并修改和完善其他相關法律。在此基礎上，制定一部內容詳備、體系完整的民法典。
黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的戰略任務，這一目標已經基本實現。目前我國已經構建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規、地方性法規等規范性文件在內的，由七個法律部門、三個層次法律規范構成的中國特色社會主義法律體系，為市場經濟構建了基本的法律框架，保障了社會經濟生活的正常秩序。這一體系適應了我國社會基本經濟制度和社會生活的需要，涵蓋了社會政治生活、經濟生活、文化生活、社會生活和人與自然的關系等各個領域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等一系列基本民事法律的誕生標志著我國民事立法進入了完善化、系統化階段，為我國社會主義民法典的制定奠定了基礎、開辟了道路。
一、中國民法體系化必須走法典化道路
法律體系形成的標志是我國的法律制度已完整，突出表現為起著支架性作用的法律已經制定，但這并不意味著我們的法治建設就功德圓滿、萬事大吉，因為法律體系是動態的，需要不斷發展完善、與時俱進;而且，在民事立法領域，盡管我國已經制定了《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等基本民事法律，各項法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因為沒有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場經濟基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態不匹配。由此可知，在我國法律體系形成后，立法層面上，一項首要的任務就是制定一部民法典。
我國民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實現私法系統化的一個完美方法。[1]大陸法系國家的民事立法經驗已經充分說明了這一點，對此無需贅言。值得注意的是，雖然近些年來大陸法系國家出現了所謂的“去法典化”現象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對民法典中心地位的沖擊現象。然而，由于我國沒有民法典，所以此種情形在我國根本就未曾發生過，因此，我們不能以“去法典化”現象來否定法典化在中國立法實踐和國家秩序中的重要功能，也不能簡單地據此來否定我國對民法法典化道路的選擇。結合我國的實際情況來看，通過制定民法典來實現民法體系化，既有確保民法規范邏輯自洽、科學合理的系統化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實際需要，故而，中國民法體系化必須走法典化道路。
(一)法典化是實現中國民法體系化的最佳途徑
法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價值引導下有統一法律術語、法律制度和法律規則，并在法典內部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實等順暢的關系。可以說，只有通過法典化，才會形成科學合理的法律制度安排，否則往往會浪費立法資源，而且事倍功半，我國在此方面已有不少的經驗教訓。體系性的民法典還統一了市場法則，能保障法制統一，避免民法規范與行政法規、地方性法規等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進而給交易主體帶來確定的預期，保障市場經濟的正常運行。法典的體系性還要求其內容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規則的完整性、邏輯性、科學性，[3]這對民法典尤為重要。作為市民社會的一般私法以及百科全書，民法典必須通過合理的架構為民事活動提供各種基本準則，為交易活動確立基本的規則依據，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規則。不過，強調全面性，并不是說民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規定民事領域最重要的法律制度，為民事活動提供基本的方向性指引，這決定了它要有節制地規制社會生活，應當體現出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節制”。[4]要做到這一點，民法典勢必要借助抽象術語進行表述，必須要對社會生活中反復出現的、具有一定普遍性的規則進行抽象，能在較長時間里保持一定的穩定性，不因社會變遷乃至國家政策調整而隨意改變。
體系化的另一個層面就是價值層面。這就是說，價值體系是指在制定法律時立法者所秉持的價值取向，是體現在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應在堅持和弘揚傳統私法中的平等、自由和安全價值基礎上，體現市場經濟所要求的效率價值以及現代民法所要求的“人的全面發展價值”，并圍繞這些價值進行全面有序的制度安排。價值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實存在某些規則背后所體現的價值不一致甚至沖突的現象。比如說《合同法》第51條關于無權處分的規則，是把它作為效力待定的行為來規定。該條所體現的價值，實際上強化的是對原權利人的保護。但是《物權法》第106條規定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權，它所體現的是對交易安全的保護。所以同樣是無權處分行為，根據《合同法》第51條可能因權利人未追認而無效，但根據《物權法》第106條，權利人即便不追認，也可能是有效的。這兩個條款之所以發生了沖突，主要原因在于價值體系上就是沖突的。而保持價值的統一和一致性就必須要制定民法典。
(二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障
作為整合私法制度的統一體，民法典還將統一民事審判的司法規則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規則，這對于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產物，對法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現在:
第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權威性。這不僅在于法典源自國家最高立法機關之手，在權力來源上有至高的權威性，同時其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規、部門規章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統一的價值指引，并涵括了民事活動的基本規范，可以說，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據，必須首先從民法典的規則中去尋找。[7]我國《侵權責任法》第2條規定，侵害民事權益應當依據本法承擔民事責任。這就表明了未來民法典組成部分的侵權責任法是處理各種侵權糾紛的裁判依據。一旦在我國制定民法典后，大量單行法仍繼續存在，除非是在民法典沒有規定的情況下，民法典就應當優先于其他法源而得以適用。這就是說，法官在裁判任何一個民事案件時，首先應當適用民法典，只有民法典沒有規定時，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個因產品缺陷致人損害的普通案件，但現實中有許多法官經常遇到找法的困惑，即究竟應當適用《產品質量法》、《消費者權益保護法》，還是《侵權責任法》或《合同法》?各個法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權責任法》和《合同法》作為我國將來民法典的有機部分，則它們應優先適用。顯然，與其他規范相比，經由體系化而產生的民法典具有更高的權威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。
第二，民法典作為體系化的產物，集中規定了法官裁判案件的基本規則。這便于法官找法，即優先適用民法典中明確規定的裁判規則，其他法律處于候補適用的地位[8]。所以法典化的一個重要優勢在于“資訊集中”。同時，與數量眾多、價值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內容和諧一體，且相對抽象簡化，無論查詢成本、學習成本還是適用成本均比較低。[9]可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領略其規則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據。概括而言，民法典的權威性和簡化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時減少裁判恣意”。[10]
第三，民法典作為體系化的產物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢必綜合既有的法律經驗和法學理論，概念、規則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規范適用統一，這也是法律可預期性延伸出來的法律適用的可預期性。同時，民法典是完整統一的信息系統，為那些需要應用法律和解釋法律的人提供了一個基本的參照體系，[12]這不僅實現了類似案件的類似處理，也使得當事人可以預見法院的判決結果。正因為法律適用具有一致性，法官的自由裁量權將在規范的約束下進行，保障法官平等地、統一地對不同案件作出判決，實現判決結果的可預測性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實現法的安定性。[13]
第四，民法典作為體系化的產物，可以消除各項規則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國民事立法來看，由于沒有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現在每個新的法律制定之后，都需對以前的立法進行修改，但是沒有在新的立法中具體指出來，在哪些條款中進行了修改，從而給法官適用法律帶來了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進行明確的規定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權法》于2007年通過，但迄今為止，在一些地方法院，針對有關擔保物權的糾紛，仍然援引《擔保法司法解釋》等這些規定。其中一個重要原因就是因為《物權法》在制定時，沒有說哪些地方對《擔保法》做出了修改，所以法官對此并不清楚。那么，如何解決這一大問題?筆者認為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度。或者說進一步強化民事立法的體系性。
第五，民法典作為體系化的產物，可以培養法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對象，法官就必須理解民法典的價值、規范以及協調這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個民事案件時，并不能簡單局限于對某一個規范的考察，而應當將其置于體系化的規則中進行考察，尋找與案件最密切聯系的規則，這樣才能找到最為妥當的案件處理依據。所謂請求權基礎的分析方法，其實就是一種對請求權的體系進行全面考察而尋找最準確的基礎的方法。另一方面，民法典是民法基本規范的有機整體，其基本架構為總分結構，法官即應按此邏輯和系統進行適用，法典是按照總分結構來安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統，了解各個規則在適用時的效力層次，了解民法典內部各個制度之間的關系，如分則中的制度優先于總則中的制度來適用。法官應當按照特別法優先于一般法的規則來適用法律。例如，出現了保險合同糾紛以后，法官首先要查找保險法中關于保險合同的規定，因為保險法屬于特別法，如果保險法沒有規定，則可以適用合同法總則的規定。如果合同法總則沒有規定，可以適用債法總則的規定。如果債法總則沒有規定，則應當適用民法總則的規定。
民法法典化以后，法官應當盡可能按照法典來進行裁判，并且要對其援引法典某個條文的理由，法典的價值取向，規則的確切含義進行說明，從而強化判決的說服力。在法典無明確的具體規定時，法官必須依據法典中的基本原則和精神進行裁判，但必須說明裁判的理由。這也是法典對裁判過程約束的一個重要方面。[14]
二、我國民法典的體系構建
在構建我國民法典體系時，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項制度和規范將形成邏輯統一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點認為，民法典應當以意思表示為自己的中心軸。例如，德國學者溫德沙伊德認為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領域和環節，整個民法典應當以意思表示和意思自治為核心加以構建。[15]二是民事權利說。此種觀點認為，民法就是權利法，因此民法典體系的構建應當以民事權利為中心而展開。此種學說來源于自然法學派的思想，我國也有學者認為，民法是以人為本位、以權利為中心、以責任為手段對社會關系進行調整的，這種關系的邏輯結構就是人———權利———責任的結構，而不是單純的人———物對應的結構或總———分對應的結構，因此，民法典的結構應按照人———權利———責任這一結構來設計。[16]三是法律關系說。此種觀點認為，應當依法律關系為基礎來構建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關系被作為整理法律和展示法律的技術工具，而且成為體系構建的基本方法。[17]薩維尼以法律關系為中心，從理論上構建了一個民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典里面去，構建了一個完整的潘德克頓體系結構(pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系[19]。
筆者認為，我國民法典應當以法律關系為中心來構建，主要理由在于:一方面，法律關系是對社會生活現象的高度抽象和全面概括。“法書萬卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規定者，不外法律關系而已。”[20法律關系是根據法律規范建立的一種社會關系，[21]是對社會生活關系的一種法律歸納和抽象，反映了社會關系的一些共同特征。另一方面，法律關系是對民法規范邏輯化和體系化的基礎。法律關系編排方式被大多數學者認為是科學的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關系而展開的，法律關系包含主體、客體、內容三項要素，三項要素可以完整覆蓋民法典的各項內容。還要看到，法律關系編排方法適應了民法發展的需要。民事關系紛繁復雜，但是把握住了民事法律關系的脈絡，就把握住了民事關系的核心。具體來說，以法律關系為中心來構建民法典，民法典應當首先設立總則，總則之中應當包括法律關系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責任。民法典的分則以法律關系的內容(即民事權利)為中心展開，分則部分包括人格權法、親屬法、繼承法、物權法、債權總則和合同法、侵權責任法。
按照此種體系來整合我國現行法律，筆者建議民法典的制定應當從如下幾個方面著手:
第一，通過修改補充《民法通則》，將其改造為民法典的總則。《民法通則》雖然不是以法典形式頒布，但其調整的都是基本的民事制度和民事權利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內容，只不過基于現實需要在其中增加了部分民法分則的內容(如所有權、債權)。在某種意義上，它的確發揮了民法典的部分功能，并且其大部分內容仍然可以適用于我國的現實情況。因此，應該對其進行進一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應部分。[22]換言之，在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應剝離其中的民法共性規范，作為民法典總則的藍本。
第二，通過整合完善《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進行系統的設計，例如，《物權法》關于保護物權規定中，既包括了物權請求權，也包括了侵權的請求權等，忽視了與《侵權責任法》的協調，故而，在制定民法典時，應當對各部法律進行適當的修改，而不能簡單地、原封不動地納入。
第三，應當在分則中設立獨立的人格權編。傳統大陸法系民法典不存在獨立的人格權編，本身是有缺陷的，因為民法本質上是權利法，民法分則體系完全是按照民事權利體系構建起來的，民事權利主要包括人身權與財產權兩大部分，后者分為物權與債權，它們均獨立成編，人身權主要是以人格權為主，卻未單獨成編，其規則或規定在主體制度中，或散見于侵權責任制度之中，這就造成了一種體系失調的缺陷。可以說，傳統民法過分注重財產權，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權即應在民法典中獨立成編，這也符合人格權保護在現代民法中的發展趨勢:一方面，除了姓名權、肖像權、名譽權、生命健康權等，各種新型的人格利益被上升為人格權并受到法律嚴格的保護，如自然人的隱私權等等;另一方面，一般人格權觀念得到了立法與司法的承認與保護。而且，現代化進程中以及高科技發展過程中所提出的人格權保護問題，也需要通過我國民法典人格權編的完善來應對。例如，對個人生活情報的收集和泄漏、對個人身體隱私的窺探、對于生命信息和遺傳基因的保護、對環境權的保護等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時，市場經濟的發展所引發的有關信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱的轉讓、形象設計權的產生等都是我們在人格權制度中必須加以解決的問題。此外，還要看到，在我們這個有著幾千年不尊重個人人格的封建傳統的國家，對人的關注與保護愈發重要。如果在民法中設立獨立的人格權編，進一步對人格權予以全面的確認與保護，并確認民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時也使個人能夠據此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭，這必將對我國民主與法制建設產生極其重要的影響，還能體現民法是人法，以對人的終極關懷為使命的普遍價值。
第四，應當在分則中規定獨立的侵權責任法編。大陸法系一直將侵權責任法作為債法的一部分而體現在民法典中，但是現代社會發展及民主法制建設的客觀需要，已使侵權責任法所保障的權益范圍不斷拓展，其在傳統債法體系中所負載的功能顯然已不足以適應時代的需求。因此，侵權責任法應當從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨立的一支。侵權責任法的獨立成編是完善我國民法體系的重要步驟，也是侵權責任法得以不斷完善發展的重要條件。中國立法機關已經于2009年12月26日通過《侵權責任法》，實際上是采納了侵權責任法的獨立成編的觀點。侵權責任法將來要作為民法典的一編。侵權責任法通過構建科學合理的多元歸責原則體系，既對私權利形成了更加周密的保護，又為侵權責任法未來的發展留下了足夠的空間。
第五，應當設立債法總則編。法國學者達維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當得利、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到其應有的位置，確立相應的法律規則。另一方面，債是市場經濟中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現有規范，債權總則即起到拾遺補缺的作用，在此意義上，債權總則有利于完善民事權利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權行為、合同、不當得利、無因管理等都納入債的范疇，以至于《德國民法典》等法典中的債權總則內容十分復雜龐大，從立法的科學性上說，其中許多內容并不都真正屬于債權總則的內容[24]。故而，我國民法典體系不一定要借鑒此種模式的經驗，債權總則并不需要追求形式上的完整性，關鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關系。
第六，涉外民事關系法律適用法應獨立成編。從國際上看，關于涉外民事關系的法律適用的立法模式有單獨立法與納入法典兩種;在我國，1986年《民法通則》第八章較為系統地專門規定了對涉外民事關系的法律適用問題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關系的法律適用單獨作為民法典的最后一編(第9編)加以規定。2010年10月28日立法機關通過了《涉外民事關系法律適用法》，在該法中確立了當事人可以依照法律規定來選擇涉外法律適用的規則，如果法律沒有特別規定，適用與該涉外民事法律關系最密切聯系國家的法律。我國民法典可以該法為基礎將其作為獨立一編。
第七，知識產權法的主要內容可以在民法典之外規定。知識產權法無疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應成為民法典的獨立一編，因其內容非常龐雜、非常復雜，且隨著科技的進步需要頻繁進行修改，應當將其在民法典之外作為特別法單獨規定。不過，我國民法典有必要對知識產權的類型和內容予以概括性、原則性的確認和界定，確認知識產權的共同規則，或僅在民事權利的客體中確認知識產權客體。這樣有兩個作用:一是宣示知識產權為民事權利，盡管知識產權兼具人身性和財產性，但其本質上仍屬于民事權利的范疇，是私法上財產權利和人身權利的結合。民法典作為調整人身關系和財產關系的私法，應當對這一重要的權利類型予以確認和界定。在發生知識產權糾紛后，如果知識產權法未作出特別規定，可以適用民法典的規定。例如，侵害知識產權的責任，在知識產權法中缺乏規定時，可適用侵權責任法的規定。二是共性的規則在特別法中不宜分散規定，可以放在民法典中規定。
三、民法典制定中的若干重大問題
早在清末變法時，修訂法律大臣俞廉三對制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”和“期于改進上最有利益之法則”，[25]這對當今我國民法典的制定仍有啟發，即我國民法典的制定應當立足于中國國情，面向未來，借鑒兩大法系的先進經驗。本著這一宗旨，筆者認為，以下重大問題在我國民法典制定中應值得重視。
(一)民法總則制定中的若干重大問題
盡管我國具有支架性的民事法律已經制定出來，但因缺乏具有普適性的總則，導致我國民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應當盡快制定民法總則，并重點解決以下問題:
第一，完善民事權利體系。在《民法通則》中民事權利是單設的一章(第五章)，這種經驗在今天來看仍然是值得肯定的，在未來的民法典中也應當保留這種立法技術。但是，民事權利本身是個發展的體系，《民法通則》中關于民事權利體系的列舉性規定仍有完善的必要，例如，其中未規定物權概念，也未構建物權體系，現在看來顯然不合時宜。尤其應當看到，隨著社會經濟的發展，出現了一些新型的民事權利，如環境權、公開權、成員權等權利，它們是否應規定在民法總則中，需要認真探討。早在上世紀九十年代，謝懷栻教授就提出社員權應該獨立，不僅因為公司法中的股權(股東權)已非財產權所能包容，還因為民法從個人法向團體法發展的形勢要求這樣做。同時，他認為，有一些不具獨立性質的權利(如選擇權、解除權)、有一些期待權(如繼承開始前的繼承權)，雖然從實質上看，與一些獨立的、實定的權利不同，仍應將之歸入整個民事權利體系之中。[26]筆者認為，這些觀點至今仍然具有非常重要的指導意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動中，也應當得到繼續的貫徹和實現。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權益、網絡虛擬財產權、商業秘密、死者人格利益、特許權等等也需要在法律中作出規定。
第二，完善法人制度。《民法通則》對法人的分類以所有制為出發點，如將企業法人分為全民所有制企業、集體所有制企業等，并受制于現實而采用了企業、機關、事業單位和社會團體的法人分類。這顯然不符合社會發展的需要，我國民法典在此方面應當借鑒大陸法系成熟的經驗，采用社團法人和財團法人的分類方法，以便于解決和落實基金會法人、仲裁委員會、宗教團體、寺廟等主體地位。此外，還要規定法人的概念、性質、條件、類別、能力、設立、法定代表人、機關、終止、責任等制度。
第三，完善合伙制度。《民法通則》雖然規定了個人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認合伙企業作為公民和法人之外的第三類主體，也沒有規定主體的一般規則和條件。筆者認為，民法典應當承認合伙企業的獨立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區分開來，這樣，盡管合伙企業對外承擔無限責任，但它能設立賬戶、訂立合同，并有獨立財產，可以獨立承擔責任。尤其是有限合伙的發展，使其已經具有了一些公司的特點，獨立主體的資格性很強，因此應當承認其主體地位。
第四，完善法律行為制度。應當看到，《民法通則》關于法律行為的規定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯學者的觀點，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴謹，因為法律行為也包括了非法行為，如意思表示包含了欺詐的意思表示。因為法律行為是指能夠產生當事人預期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產生當事人預期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規定有關法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規定意思表示的概念、效力的發出、到達、解釋以及意思表示不真實等各種情形[27]。
第五，完善制度。《民法通則》關于制度，只規定了直接，未規定間接。但是，《合同法》適應市場交易的需要，在第402～403條中規定了間接，并在其總則第49條規定了表見，不過，不限于合同領域，可以適用于整個法律行為，故間接、表見均應納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構建制度，因為現有的制度是基于直接而形成的，如何理順它們與間接制度的關系，就需要深入的探討。筆者認為，未來民法典中的制度應當規定直接，間接應當作為直接的特別形式加以規定。
第六，完善民事責任制度。我國《民法通則》對民事責任做出了統一的規定，這種方式具有明顯的中國特色，也為《侵權責任法》所繼承和發展。因此，有關責任制度獨立規定的結構應當堅持，但是《民法通則》有關違約責任和侵權責任的具體規則已經被《合同法》、《侵權責任法》所涵括，不宜再規定于民法典總則部分，該部分只宜規范可共同適用的民事責任規范。第七，完善時效制度。《民法通則》中的普通時效期間為2年，學理和實務上普遍認為時間太短，不利于保護債權人，且特殊時效的列舉過少，更多地分散在各個單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來在民法典總則中加以系統規定。
(二)人格權法制定中的若干重大問題
盡管人格權法是否應在民法典中獨立成編存在爭議，但基于強化對公民的人權保護、完善民法的固有體系、弘揚民法的人文關懷精神、保持與侵權法等法律的銜接等原因，筆者認為人格權法有必要獨立成編。
在人格權法中，要完善一般人格權制度。盡管《民法通則》對于宣示和確立我國人格權制度具有重大意義，但由于立法時理論研究不夠、審判經驗不足等影響和人格權不斷發展這一特點的制約，《民法通則》關于人格權的規定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒有規定一般人格權，一些具體規則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，全面總結了保護人格權的經驗，豐富和發展了《民法通則》所確立的人格權制度。例如，該解釋第1條第2款規定:“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”這實際上確立了一般人格權法律制度。我認為這一經驗是值得肯定的，因為人格權是一個不斷發展的體系，在實踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟的情況，這就需要我們對人格利益設置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時，都能夠找到救濟的依據。但一般人格權主要還是對新的人格利益的開放式的規定，應當適用利益保護的規則。對一般人格權的具體內容可以表示為:人格尊嚴、人身自由和人格平等。比如，強迫某人住進精神病醫院接受所謂精神治療，就嚴重侵犯了受害人的個人自由和人格尊嚴。
在人格權法中，要完善具體人格權制度。在此方面，除了進一步規定并完善《民法通則》所確認的生命健康權、名譽權、肖像權、姓名和名稱權、婚姻自主權等人格權之外，還應當重點規定以下三種權利:
第一，隱私權。隱私權是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的人格權[28]。簡單地說，隱私權就是指個人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權利。隱私權在現代社會中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發展，使得對公民隱私的保護顯得極為迫切。例如針孔攝像機、遠程攝像機、微型錄音設備、微型竊聽器、高倍望遠鏡、衛星定位技術的出現，過去科幻小說中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設備的技術在今天已成為現實，個人隱私無處遁身，個人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設置監視、監控設備，由此也帶來了如何區分個人隱私與公權力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經將隱私權作為基本的民事權利加以規定，甚至上升為一種憲法上的權利加以保護。我國《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權制度，但并沒有規定隱私權。這是立法的一大缺陷。雖然我國有關的單行法律(如《婦女權益保障法》)，都規定了隱私，但因為民事基本法沒有確認此種權利，所以，極大地影響了此種權利的保護。筆者認為，未來我國人格權法中要重點確認如下幾項隱私的內容:一是私人生活安寧權。自然人的生活安定和寧靜也叫生活安寧權，就是個人對他們的生活安寧享有一種權利，并且有權排斥他人對他正常生活的騷擾，對這樣一種權利的侵害也是對隱私的侵害。二是個人生活秘密權。個人生活秘密是個人的重要隱私，它包括個人的經歷、戀愛史、疾病史等，這些隱私非經本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財產隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個人電話號碼等。每個人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業價值，其私人生活秘密都應當受到保護。三是家庭生活隱私權。家庭生活隱私是以家族關系、血緣關系、婚姻關系為基礎形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過繼、父母子女關系及夫妻關系是否和睦、個人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權。私人空間是指凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于個人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義。“住宅是個人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國法學家提出的法諺表現了空間隱私的重要性。六是私人活動的自主決定權。自主決定，就是指個人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護自己的權利不受侵害的權利，它還包括了權利人自主決定自己的隱私，對影響進行積極利用的權能。
第二，個人信息資料人格權。個人信息資料(personal data)是指與特定個人相關聯的反映個體特征的具有可識別性的符號系統，它包括個人出生、身份、工作、家庭、財產、健康等各方面信息的資料。國外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國人用侵犯隱私形容在網絡中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護[30]。個人信息資料權有獨立的權利內涵，可以成為一項人格權。一方面，通常個人資料與某個特定主體相關聯，可以直接或間接地識別本人，其與民事主體的人格密切相關。[31]另一方面，個人資料具有一定程度上的私密性。很多個人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經濟價值，都體現了一種人格利益。[32]當然，作為一種人格權，個人信息資料的保護方式與傳統人格權也有所區別。其保護的重心，在于限制對個人信息資料的搜集與利用。
第三，網絡環境下的人格權。互聯網的發展，使我們進入了一個全新的信息時代。博客、微博的發展，使信息傳播進入了全新的時代。據統計，目前我國已有近五億網民、四千多萬博客。如此眾多的網民，在促進社會發展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時，利用網絡披露他人隱私、毀損他人名譽等行為也是大量存在。應當看到，網絡環境下的人格權并非新類型的人格權，因為與既有的人格權類型相比較，其不具有獨立的權利客體。但是，網絡環境下的人格權又有必要在人格權法之中單獨加以規定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護的特殊性。一些人格利益在一般的社會環境中并不顯得特別重要;而在網絡環境下就顯得特別重要。例如，在網絡上，個人家庭住址的保護就特別重要。又如，在網絡上披露某女明星的年齡，就導致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因為信息在網絡上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無限性導致的。第二，網絡環境下，公眾人物人格權的限制有特殊的規則。在網絡環境下，公眾人物人格權限制規則會有所變化，即便是公眾人物，其在網絡上的人格權也應當受到保護，如其家庭住址等個人信息不得隨意被公開。第三，網絡環境中更應當注重人格權保護與信息傳播自由之間的平衡。在網絡環境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權變得非常重要。公民有在網絡言論的自由，實現信息的自由傳播，但是，一旦了侮辱、誹謗等言論，就會造成侵犯他人權利的嚴重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實言論，也可能會導致嚴重的后果。例如，對某個自然人和企業的評價有所不實，一旦在網絡上傳播，就可能對其生活或者經營產生嚴重的影響。在實踐中，確實多次出現利用網絡誹謗和侵害其他企業信用的情形，例如造謠說某公司的產品摻入有毒有害物質，而這種言論一旦在網上傳播開來，甚至可能引發人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業造成的損失難以估量。第四，責任主體的特殊性。一方面，網絡侵權主體具有廣泛性;另一方面，網絡服務提供者等特殊主體也要對受害人承擔責任。當然，不同的網絡服務提供者所應承擔的責任應當有所區別。尤其是，法律上應當特別規定網絡服務提供者的自律義務，要求其采取措施避免損害的發生和擴大。在人格權法中也可以規定網絡服務提供者的自律，將其設定為一種義務，網絡服務提供者在法定情形下有采取積極行為的義務，這是以人格權為基礎而產生的法律義務。第五，責任方式的特殊性。在網絡環境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發生，就難以恢復原狀，故預防損害的發生和擴散變得尤為重要。因此，應當更多地適用停止侵害等責任方式。總之，我們認為，面對網絡這種新型的媒體，立法應當對其加以規范。通過在法律上設置相應的規則，可以更充分地實現人格權的保護，救濟受害人。正是因為上述特點，有必要在人格權法中對網絡環境下的人格權作出特別的保護性規定。
第四，在人格權法中，需要完善人格權行使的規則。需要解決權利行使沖突的規則，尤其是要明確人身權益的優先地位。還有必要規定一些與人格的內容和行使相關的問題，例如，保護生命健康權涉及醫院是否應當對病人負有及時救治的義務，對生命權的保護涉及克隆、安樂死的政策問題，對生命健康權和隱私權的保護也涉及對于基因的采集和轉基因應用的政策問題，這些都有必要在法律上作出回應。尤其需要指出的是，人格權法應當重點規范輿論監督、新聞自由與人格權保護的關系，對于公眾人物的人格權是否應當作必要的限制、如何進行限制等都作出規定。
(三)債法總則制定中的若干重大問題
如前所述，為了增強法典的體系性，完善法典的內容，在合同法和侵權責任法制定之后，還是應當制定債法總則。物權與債權的區分是大陸法系對民事權利的最經典分類方式之一，對于正確認識、理解和行使財產權影響甚大。如果債權總則不復存在，則民法典總則之中“債權”的概念就難以與民法典分則中的相應編章對應，從而也會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認為，在債法總則中，應重點完善以下問題:
第一，各種債的共性規則。如前所述，盡管合同法和侵權責任法都已獨立成編，但是我們應當看到，合同之債與侵權之債還是存在著一些共同性的規則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務等。這些規則都需要通過債法總則加以完善，以免合同法和侵權法需要分別作出類似的重復性規定。通過債權總則的設立，可以實現民法典條文的簡約化，因為債權總則可以規定債法的共通性規則，這就可以減少規定“準用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規范[34]。
第二，完善具體的債的類型。傳統上將債列為四種類型，即合同之債、侵權之債、無因管理之債、不當得利之債。我認為，一方面，對這四種類型需要進一步完善。例如，無因管理在實踐中運用的很少，此種制度設立的目的是鼓勵人們互幫互助。但是這一制度的功能也常常可以借助受益人的補償義務、公平責任等制度來實現。因此在司法實踐中，適用無因管理的案件較少。有鑒于此，將來在債法總則中，只需要對無因管理做簡略的規定即可。另一方面需要規定一些特殊類型的債。我認為可以考慮結合中國的實際情況，對于一些特殊形式的債進行規定，主要包括如下幾種:一是締約過失責任。我國《合同法》第42條、43條規定了締約過失責任。但嚴格地講，締約過失責任并不是合同之債。其不僅可以產生于合同訂立階段，也可以產生于合同終止后的情形。所以其與合同關系并不具有必然的聯系，不應當納入合同之中，而應當單獨規定。二是單方行為。單方行為也可以產生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產生的債，有必要在債法中作出規定。三是稅收之債。此種債務本來是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權的行使和公民的納稅義務，突出了其強制性特點。在實踐中，也存在著欠稅以后不完全通過行政處罰、行政強制的方式，也有通過民事方法來征收稅款的做法。另外，稅務機關請求納稅人繳稅，也應當以稅收債權的存在為前提。更何況，稅收債權在破產法上作為優先受償的債權而受償。在債法中，明確稅收之債的相關內容，有助于稅務機關以民事方法來實現稅款的征收。
第三，債法總則與傳統上屬于商法內容的特別法的銜接。債權制度的確立，溝通了票據法、破產法、保險法等民事特別法對民法典的依存關系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準則。許多商事制度實際上都是債法制度的具體化和發展。例如，票據權利的設定、移轉、擔保證明以及付款和承兌等都是債權制度的具體化。破產制度堅持債權平等主義，保護正常的債權債務關系，通過對資不抵債的債務人宣告破產，使債權人的利益在公平分配的基礎上得以實現。保險合同是具體的債的單元，保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補償等，都要適用民法債的規定。而從債的發生基礎來看，商事活動領域出現越來越多的債的類型，例如，票據行為所發生的債的關系，無法歸結到合同關系，票據的背書轉讓不能等同于合同的移轉。為了尋找到一般的規定，有必要通過債的一般規定滿足商事活動的需要，提供必要的法律規定基礎。[35]為此需要在債法中就商法規則如何與其進行銜接設立必要的規則。
(四)婚姻家庭法、繼承法的修改
《婚姻法》方面，有許多制度應當詳細規定，例如，《婚姻法》中對子女的探望權問題雖然有所規定，但非常簡略，實踐中就探望權的問題經常發生爭議。再如，關于未婚同居涉及的財產等問題，同居者的相互權利義務的規范，因為同居期間雙方可能生育子女，由此引起對子女的撫養、監護等職責如何確立。我國實行計劃生育，獨生子女較多，這也引發了新的問題，父母對子女究竟享有何種權利，現行法的規定比較籠統、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對子女的權利究竟如何確定和行使?例如探望權的主體、行使方式、探望權被侵害時的救濟，頗值得研究。有學者建議，未來民法典應當賦予父母對未成年子女的居所指定權、教育權、撫養權、財產管理權等，并明確父母依法應承擔的義務[36]。此種觀點也不無道理。此外，對離婚后子女的監護問題也有待進一步完善。在繼承法方面，我們對遺產的范圍規定得過于狹窄，對于遺囑自由的保護應當進一步加強，法定繼承人的范圍也應當適當擴大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對于被繼承人的債權人的保護不夠，實踐中一些繼承人通過隱匿財產、混同財產等方式逃避債務，從而在一定程度上損害了債權人的合法權益。
四、結語
制定一部面向21世紀的科學的民法典，不僅能夠有效實現中國大陸民事法律的體系化并構建中國特色社會主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達到一個新的高度，也將充分表明我國法律文化達到的更高的層次。通過民法法典化的方式實現民法的體系化，不僅符合我國的成文法典化法律傳統，是中國大陸實行依法治國、完善社會主義市場經濟法律體系的重要標志，也將表明我國法律文化的高度發達水平，更是中國法治現代化的具體表現。[37]我們的祖先曾在歷史上創造了包括中華法系在內的燦爛的中華文明，其內容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國大陸民事立法和司法實踐已為民法典的制定積累了豐富的實踐經驗，廣大民法學者也做了大量的理論準備。制訂和頒布一部先進的、體系完整的、符合中國國情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場經濟的發展和完善，為市場經濟健康有序的發展奠定堅實的基礎，而且將為我國在二十一世紀的經濟的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅強有力的保障!如果說19世紀初的《法國民法典》和20世紀初的《德國民法典》的問世，成為世界民法發展史上的重要成果，則21世紀初中國大陸民法典的出臺，必將在民法發展史上留下光輝的篇章!
注釋:
[1]karsten schmidt，die zukunft der kodificationsidee:rechtsrechung，wissenschaft und gestzgebung vor den ge-setzswerken des geltenden rechts，1985，s．39．
[2]張禮洪:《民法典的分解現象和中國民法典的制定》，上海:《法學》，2006年第5期。
[3]lobinger，codification，in 2 encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，reissued 1937)．
[4]valérie lasserre－kiesow，《l’esprit scien-tifique du code civil》，in droits，n°45，2005，puf，pp．58－59．
[5][14]［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編，鄭永流譯:《當代法哲學和法律理論導論》，北京:法律出版社，2002年，第271、279頁。
[6]張春生主編:《中華人民共和國立法法釋義》，北京:法律出版社，2000年，第24頁。
[7]李開國:《法典化:我國民法發展的必由之路》，重慶:《重慶大學學報》，1997年第4期。
[8]reinhard zimmermann，codification:history and pres-ent significance of an idea，3 eur．rev．private l．95，98(1995)．at 103．
[9]謝哲勝:《民法法典化的幾種選擇》，載張禮洪等主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中國政法大學出版社，2008年，第369頁。
[10]蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京:北京大學出版社，2005年，第51頁。
[11]石佳友:《民法法典化的方法論問題研究》，北京:法律出版社，2007年，第67頁。
[12]christian wolff，institutiones juris naturae et gentium，p．62．
[13]梁慧星:《中國民法典編纂的幾個問題》，北京:《人民法院報》，2003年4月30日。
[15]金可可:《論溫德沙伊德的請求權概念》，北京:《比較法研究》，2005年第3期。
[16]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結構》，上海:《法學》，2004年第2期。
[17][18]［葡］平托著，法律翻譯辦公室、澳門大學法學院譯:《民法總則》，1999年，第5、5頁。
[19]［葡］孟狄士著，黃顯輝譯:《法律研究概述》，澳門:澳門基金會、澳門大學法學院，1998年，第78頁。
[20]鄭玉波:《民法總則》，臺北:臺北三民書局，2003年，第63頁。
[21]張文顯主編:《法理學》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131頁。
[22][24][27]梁慧星:《為中國民法典而斗爭》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57頁。
[23]［法］勒內·達維德:《當代主要法律體系》，上海:譯文出版社，1984年，第79頁。
[25]侯宜杰:《二十世紀初中國政治改革風潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410頁。
[26]謝懷栻:《論民事權利體系》，北京:《法學研究》，1996年第2期。
[28]張新寶:《隱私權的法律保護》，北京:群眾出版社，1998年，第21頁。
[29]rehm認為，自主決定的利益其實和隱私權沒有什么關系，不過仍然可以把這兩種利益都放在隱私權下面來保護。gebhard rehm，just judicial actibism?pri-vacy and informational self－determination in u．s．andgerman constitutional law，32u．west．l．a．l．rev．pp．275，278(2001)．
[30]james b．rule and graham greenleaf ed．，global pri-vacy protection，edward elgar publishing，2008．
[31]齊愛民:《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢:武漢大學出版社，2004年，第5頁。
[32]張新寶:《信息技術的發展與隱私權保護》，長春:《法制與社會發展》，1996年第5期。
[33]《泄漏女星年齡網站被告索賠》，北京:《參考消息》，2011年10月19日，第9版。
[34]柳經緯:《關于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，鄭州:《河南省政法管理干部學院學報》，2007年第5期。
[35]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，北京:《中外法學》，1995年第3期。
篇6
你院《關于貫徹執行最高人民法院〈關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見〉有關問題的請示》收悉，經研究，電話答復如下：
一、關于你院請示中一、二條所提一方或雙方當事人隱瞞結婚時年齡以及隱瞞近親屬關系騙取結婚證，現一方提出離婚，是作為非法同居關系，事實婚姻關系還是作為登記婚姻處理的問題，我們認為：非法同居關系，事實婚姻關系的共同特征是未辦結婚登記即以夫妻名義同居生活。隱瞞結婚年齡以及隱瞞近親屬關系騙取結婚證后，一方要求離婚的案件，不符合非法同居關系或事實婚姻關系的構成特征，因此不能按非法同居關系或事實婚姻關系對待，而應作為登記婚姻按《最高人民法院關于判決離婚的若干具體規定》第四條和其他有關規定處理。
二、關于處理非法同居案件中，雙方對非婚生子女撫養和非法同居期間財產處理已達成協議，是分別制作判決書、調解書還是用判決形式一并處理的問題，我們認為：解除非法同居案件中的子女撫養和財產分割屬于牽連之訴，應予一并處理。當事人對子女撫養和財產分割達成協議的，人民法院只須將當事人之間達成的協議直接寫進判決書即可，無須分別制作判決書、調解書。
三、關于女方在非法同居期間懷孕，男方提出解除非法同居關系人民法院是否受婚姻法第二十七條的限制是否受理的問題，我們認為婚姻法二十七條保護的前提是合法的婚姻關系，女方在非法同居期間懷孕，違反了婚姻法的有關規定，為了嚴肅執法，對男方訴到法院要求解除非法同居關系的，應予受理。受理后即應作出解除非法同居關系的判決。女方分娩后，再處理子女撫養問題。
附：廣東省高級人民法院關于貫徹執行最高人民法院《關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》有關問題的請示
〔1990〕粵法民字第164號
最高人民法院民庭：
1989年12月13日《最高人民法院關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》（以下簡稱《意見》）下達后，我省一些人民法院在貫徹執行這個《意見》，審理有關案件中，遇到一些問題。現將這些問題綜合，特作請示：
一、雙方當事人未達法定婚齡時騙取了結婚登記，一方提出離婚時雙方符合結婚法定條件，對這種案件應作為非法同居關系、事實婚姻關系，還是作為登記婚姻處理，不夠明確。
二、男女雙方當事人是三代內禁止結婚的對象（如表兄妹）騙取了結婚登記結婚，現一方提出離婚，是作為非法同居關系處理還是作為有登記的婚姻關系處理？
三、人民法院處理非法同居關系的案件，根據《意見》規定，一律判決解除其非法同居關系，但雙方對非婚生子女撫養和非法同居期間財產處理如達成協議，是分別制作判決書、調解書，還是用判決形式一并處理？
四、女方在非法同居關系持續期間懷孕，男方提出解除該非法同居關系，是否參照婚姻法第二十七條規定，待女方分娩一年后才受理？還是受理后即作出解除非法同居關系的判決，以后女方分娩后因撫養非婚生子女發生糾紛才立案受理該撫養糾紛？
篇7
任現職以來，作為思政課專任教師，時刻注意自身形象，踐行社會主義核心價值觀，做到為人師表、思政先行，積極參與學校安排的各類培訓學習，努力提高自身教學教育水平，積極開展教學等各項工作，其主要本職工作業績如下：
1.一日三省己身，注重自身思想政治建設和師德師風要求。本人是一名專任教師，且是一名思政課教師，又是一名老黨員，因此本人積極學習黨的各項方針政策，參與批評與自我批評理論學習和自我檢查工作，任職以來沒有出現違法違紀的行為，獲得周圍領導、同事和學生認可。
2.勇于承擔各類教學任務，積極探索新型教學方法，開創新的教學改革模式。2018年，在擔任《思想道德修養與法律基礎》課程教師期間，對涉及法律基礎的章節，本人發揮專業和社會服務經驗的優勢，以“模擬法庭”的教學模式，生動展現了教學任務相關知識，同時也成為卓有成效的法制教育方法，受到師生好評。
3.學習和探索運用先進現代教學技術。繼2019年獲得校2019年浙江省微課教學比賽學校選拔賽一等獎、省三等獎以來，在利用原有的超星學習平臺用于點名、預習、復習、布置作業、課堂互動之外，本人在2020年嘗試運用慕課豐富和拓展教學形式，利用業余時間完善教學資料，并重復慕課影像錄制，盡善盡美。
4.科研與教學并進，利用業余時間積極參與各類科研，也取得了一定的科研成就，在衢州市“新民法典背景下的公正、仲裁與司法審查及執行制度”主題研討中本人論文《民法典背景下商事仲裁裁決司法審查程序與方式的合理性研究》榮獲二等獎，浙江省高職院校黨建研究會組織的年會論文評比中，《新時期高職院校立德樹人實踐研究
篇8
那么，是否如部分學者所言，人格應回歸憲法?從比較法上看，德國聯邦最高法院援引《基本法》第1條“人之尊嚴”和第2條“發展人格”條款創設了一般人格權。［6］171《日本憲法》《美國憲法》以及我國臺灣地區“憲法”則經由類似概括條款，解釋出憲法上的人格權。我國學者亦將人格權的請求權基礎上溯到《憲法》人權條款。［7］就此而言，似乎人格為憲法概念。然則，甚值思考的是，為何各國并不徑自認定人之尊嚴、人格自由、人權即人格權，而是通過解釋的方式創設憲法人格權?換言之，憲法中的人之尊嚴、人格自由、人權與人格權等人格有什么不同?對此，德國學者給出了啟示性回答。針對《基本法》第1條規定的人之尊嚴(第一款)、人權(第二款)以及基本權(憲法權利)(第三款)條款，德國學者認為，人之尊嚴是最高的憲法原則，構成整個價值體系的基礎。人權規定來自于人之尊嚴條款，而基本權(憲法權利)既是人權的實證化，即人權的法律表達，也是人權的具體化。［8］不過，將人之尊嚴視為法的價值基礎，已非新論。格老秀斯早就指出:“法律存在的目的是為了維持某種內在于每個人的道德品質，并使其具有法律上的效力。此種道德品質是由理性通過每個人應具有某種支配財產或者作出行為的能力的方式獲得的……因此法律應當保護的自然權利的方案，就迅速化為它切實保護的基本權利方案，而有效的法定權利只能由此進行宣示。”［9］蓋其所謂道德品質，實質就是人之尊嚴。因此，人之尊嚴、人權等概念，雖明定于憲法，卻非憲法上的人格權，而是后者的價值基礎，我們只能通過解釋的方式創設憲法上的人格權。由于人之尊嚴是整個法體系的的價值基礎，或者說是憲法基礎規范，因此屬于憲法的非實證表達。蓋人之尊嚴不可能由憲法等實證法賦予，其意義自然超越憲法本身。這一點，也許不好理解。因為在自然法不再流行的當下，學者通常以憲法規范的抽象性質，認為憲法人格權亦為抽象之概念，因此似乎將人之尊嚴視為憲法人格權并無不當。但實際情況并不如此。就實證法(包含民法與憲法)而言，任何違反法律規定之行為，應有相應救濟手段才是。而人格尊嚴、人格自由、人權等概念，因其為實證權利(包含憲法人格權與民法人格權)之價值基礎，為非實證法之概念，當然無法作為實證法的請求權基礎為受害人提供訴訟救濟。［10］
二、人格與“倫理人”
當多數學者就人格問題在實證法上爭論不休時，其他學者則把視角投向了法哲學、倫理學領域。［11］在古典自然法理論中，人格乃是不可或缺的概念，因為沒有作為理性主體的人格人，自然法既無法形成，也無法被人們認識。同樣，沒有人格的存在，個人憑藉什么即擁有神圣不可侵犯的自然權利也無法得以說明。［1］但據德國民法學家漢斯•哈騰鮑爾教授考證，人格這一名詞原來并不是法律上的概念，而是倫理中的概念，是康德把這一概念引入到(法)哲學中。［12］這一立場，也印證了前文對憲法的分析。蓋只有從倫理意義上來理解人格，將人作為法律的目的和價值基礎，才能正確理解人格的本質。易言之，倫理意義上的人(即“倫理人”)，才是人格概念的本質范疇。本文的判斷，在一定意義上，實際上把人格與人視為同義詞，但這并非新論。自法律史觀之，當我們講“人”的時候，也往往指的是“人格”。①道理不言而喻:法因人而生，亦為人所制，人為法律上第一概念。所謂人格(自然法人格也好，實證法人格也罷)，不過是作為社會存在的倫理人的某種映射。例如，自然法上的人格，是具有理性的權利主體，即理性人;人格權中的人格，則是倫理人精神與肉體的存在。因此，人格與人具有天然之淵源。那么，究竟何謂“倫理人”?自然人是法律人的原型。自然人作為一種存在體，有血有肉有靈魂更有理性。不過，不同的自然人擁有不同的相貌(美與丑)、不一樣的肉體(全與缺)以及不平等的理性(智與愚)。倫理人概念，產生于自然人，但二者又有不同。倫理人關注人的倫理意義，從而忽視相貌、身體以及智力之差別。因此，倫理人既出生于自然人，又是對后者的抽象，其基本立場就是:每一人都是作為目的的存在，人不能作為其他人達到目的的手段，即人具有尊嚴。其內涵可被理解為:“人依其本質屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內，自主地決定他的存在和關系、為自己設定目標并對自己的行為加以限制。”［6］45倫理人的要素為:其一，倫理人作為目的而存在，它可以作為權利的價值源泉;其二，倫理人具有理智。“借助于這種理智，人能夠更精確地理解事物，對它們進行比較，利用已知的東西去認識未知事物。”［13］因此，倫理人是主體;其三，倫理人是自然人，具有物質肉體和精神靈魂。作為理性的存在，其肉體和靈魂均需受到保護。讀者可能要問，為何要追問人格的概念層次，從“倫理人”出發來解剖人格?其一，唯有從最本質的概念層次順藤摸瓜，才有可能提綱挈領地展現人格發展之全貌。倫理人的演變主導了民法上人的轉型，是理解私法人格構造的關鍵;其二，全面理解人格的法律構造之后，才可能理清人格諸含義的關聯，為進一步提煉人格諸含義奠定基礎，并管窺人格諸學說之合理性。
三、羅馬法上的人格與“倫理人”
在言必稱羅馬的大陸法系，羅馬法上的人格是繞不過去的坎。正確解讀羅馬法上的人格，還其歷史真容，是剖析人格私法構造的開端。
(一)羅馬法人格內涵的再探討
通說認為羅馬法上的人格即主體資格(或稱法律地位)。［14］這一結論看似無可挑剔，細細尋味則值得推敲。固然，羅馬法運用概念實現了自然人與法律人的分離，但除homo(生物意義上的人)的意義比較明確外，學者對Caput、Persona的理解似有偏頗。從現代詞義上看，Caput既有地位、資格之義，也有法律主體之義。［15］但Caput在羅馬法上并非指地位、資格。Caput原來的意義是書籍中章節的“章”，①后來轉借而指權利義務的主體。［16］69無論是“章”也好，“主體”也罷，作為一種存在體，不可能成為某種地位或資格。Persona今義指“人、個人、面具、角色、身份、地位”，②但在古羅馬，Persona源自斯多葛學派“具備理性的獨立實體”之概念，在廣義上指所有具有血肉之軀的人;在狹義上僅指自由人，即最起碼擁有自由權的人。［17］意大利羅馬法學家彭梵得教授的論述也印證了這一點，其謂:“當一個人(homo)具備足以使其獲得權利能力的條件時，在技術用語上被稱為‘Persona’，即便他不是羅馬人。”［18］29周枏教授更指出:Persona本為伶人演劇時所用的假面具，表示劇中角色的不同身份，法律上遂借以代表權利義務的主體。［16］69可見，無論是Caput還是Persona，羅馬法上的原義均為法律主體，而非地位與資格。學者何以對羅馬法上的人“取資格而避主體”?德國法學家漢斯•哈騰鮑爾教授指出:“‘人’的概念是我們從羅馬法繼承來的，而‘人格’這一概念卻是18世紀末期創造出來的……人是法律上的概念，人格卻是習慣上的概念，表明人應該具備發展自己的自由能力。康德把人格這一概念使用到日常生活中的解釋略顯草率，結果造成了這一概念到處套用的情況。”［12］我們也可以說，羅馬法并不存在權利能力意義上的人格概念，［19］而只有權利主體意義上的人格概念，即法律上的人。讓我們仔細推敲一下通說的兩個基本立場吧。通說一方面主張人格即法律地位，另一方面又聲稱身份構成人格。問題就在于什么是身份?論者考證后認為，“身份是人相較于其他人被置放的有利的或不利的狀態。”［14］可是，難道地位不是表示人相較于其他人被置放的有利或不利平等的狀態嗎?原來身份不過是地位的同義詞罷了。由此，“身份構成人格”就可以被置換為“身份構成身份”，這顯然犯了邏輯錯誤:構成即組成的意思，“A構成B”的命題要想成立，A必須是種概念，B則為屬概念，A、B絕不能是同為種屬概念。實際上，論者想要表達的是“身份構成主體”，即具有特定身份的人可以成為法律上的主體，而這恰恰否定了人格即法律地位的結論。
(二)身份與人格的貌合神離
實際上，羅馬法上的Caput、Persona之所以被冠以地位、資格的含義，是因為權利能力意義上的人格作為習慣概念，被后世學者泛化并影響到其對羅馬法上“人”的理解。換言之，學者把羅馬法上的Status(身份)嫁接到了Caput和Persona之上。后文將論證，由于身份在技術上起到了如同權利能力一樣的作用，從而使通說在相當長的時間內以假亂真，達到了使人誤以為身份即人格(權利能力)的天衣無縫之效果。揭開羅馬法上身份與人格的面紗，關鍵在于正確理解“身份”的功能。在倫理人的三個要素中，人作為目的的存在是基礎，其他兩點則是前者的自然延伸。但羅馬法上主體地位的獲得理由并非是“人作為目的的存在”，而是人具備了某種身份，這種身份實際上是羅馬人用于組織社會的工具。③對此，羅馬法上的人格變動很能說明問題。人格變動有積極與消極兩個方面，前者是指獲得某種身份，例如外邦人獲得市民籍、家子成為家父、奴隸被解放為自由民等;后者則是消失某種身份，也稱為“人格減等”。因此，在羅馬法上，一個人可能“此時為尊彼時卑”。這顯然背離人作為目的存在應受尊重的原理，而成為身份社會統治國家的政治工具。可見，在羅馬法上，身份是法律主體的基礎。但身份的獲得絕非基于人的倫理目的，而是社會秩序的需要。此時，身份所扮演的角色，只不過是使自然人成為法律人的技術手段，它與權利能力、倫理人等人格概念關系甚遠。倘使一定要把身份視為“人格”，則羅馬法上的“人格”與現代我們所說的“人格”截然二物，二者不能等同。
(三)被的人身利益人格
甚值注意者，是羅馬法上具有主體地位的人的人身利益，仍然受到羅馬法的特殊保護。這種人身利益的保護，現代法稱之為“人格的保護”，但羅馬法卻并不視之為“人格”，學者也往往忽視其在羅馬法上的意義。但它恰恰體現了人的法律地位:其一，羅馬法上不具有市民身份的異邦人雖然行為是自由的，但不受法的保護。亦即，只有市民才受本國法保護;其二，不具備自由人身份的奴隸，其所受保護與畜生一樣。《阿奎利亞法》第一章規定:“誰殺死了一名奴隸或者畜群中的一頭牲畜、誰就應當按照標的物在當年的最高價值進行賠償。”［18］403依反面解釋，殺死一個法律上的人，其賠償應有重大區別;其三，父權下的子女，無論年齡怎樣，即使是羅馬市民并且在公法上享有權利，皆受制于家父那不受約束的生殺權。［20］亦即，只有家父才能享有不受侵犯的人身權。緣何羅馬人對人身利益保護的法律意義視而不見?眾所周知，羅馬法上的權利是一種“物”，［21］因此，羅馬法上的權利主體，只是“對物權”的主體，而不包含對“對人權”的內容。羅馬法雖然保護人身圖1利益，但不過是基于社會價值觀念乃至公共利益實行的“人之本體”的保護，或稱“利益的保護”。而依據現代人格的內涵，我們可以說，羅馬法上的“人格”既包含法律主體，也包含人格利益，但后者顯然被羅馬人刻意地掉了，后世學者不明就里以訛傳訛，豈不痛哉!羅馬法上“人格”構造可作圖1如右:
四、近代私法對“倫理人”的移植
近代私法的重要貢獻，就是對人的發現。“倫理人”自始進入法學的視野，成為近代私法的中心。
(一)權利能力的時代意義
應當注意的是，雖然《法國民法典》肯認人的理性，但這并不意味著《法國民法典》上的人系“倫理人”的移植。《法國民法典》第8條規定:“所有法國人均享有民事權利。”法國民法由此塑造出一個具有與權利能力相同功能的“權利載體”，使之成為人現實取得的權利的“聚集地”。［22］然則，該條本質上是(基于自然法上人的理性所產生的)“人人平等與生而自由”的價值判斷在實證法上的表述，而不是基于自然人作出的邏輯判斷。我們也可以說，《法國民法典》上的人，體現了一定的倫理屬性，是對倫理人理性要素的截取，卻非目的要素的移植。開啟近代私法“倫理人”移植風氣之先的是《德國民法典》。在這一標志性立法中，權利能力概念具有重要意義。有學者認為，權利能力概念產生于18世紀后半期至19世紀的歐洲，由學者FranzvonZeiller在《奧地利民法典》中首次使用。［23］這一說法值得商榷。《奧地利民法典》第16條規定:“每個人與生俱來都擁有理性所取得的權利，并在此之后被視為一個人格人。”它雖也清晰地塑造出“權利載體”，但并未創設“權利能力”，這種以自然法理性作為實證法基礎的立法技術，與《法國民法典》并無不同。實際上，權利能力是德國先驗唯心主義哲學的產物，它是德國民法學家蒂堡在《潘得克吞法的體系》一書中提出來的。［19］在德國人看來，以抽象理性的自然法觀念作為法律上的“人”的依據是不充分的，人的屬性必須從實證法中尋找。“倫理人”由此取代自然法上的“理性人”，成為法律上人的基礎。故而拉倫茨謂:“《德國民法典》認為每一個人都生而為‘人’，對這一基本觀念的內涵及其產生的全部后果，我們只有從倫理學上的人的概念出發才能理解。”［6］45權利能力概念正是“倫理人”目的要素的法律延伸，是私法移植“倫理人”的技術工具。自然法上的“理性人”是當然的法律主體，無所謂是否具有權利能力。但倫理人是生物意義上的人，它有高矮胖瘦、善惡美丑和智愚殘全，因此需要一個價值工具，使生物人無差別的作為目的存在。權利能力的使命即在于此。①
(二)權利能力的自然隱退
經由權利能力的技術構造，倫理人被移植到德國民法中。法律人的基礎，就此從法國民法上的“理性人”演變為“倫理人”，從而完成了法律人依據從自然法向實證法的轉換。［22］然則，權利能力概念卻隨之走向了一條不歸路:作為倫理人目的要素的延伸，權利能力概念天然具有普遍性。換言之，人人作為目的，人人具有權利能力，當然也就意味著人人平等。但人人平等的結果反而使權利能力喪失了區分倫理人與法律人的意義，因為二者已無區別。所以龐德說:“人作為道德和法律的單位得到承認，人的法律能力擴大，因而到了自然法時期，法律人格被認為是個人的一種屬性……隨著其所以得以建立的自然法基礎的衰微，這一定義在分析法學那里就只保留為:‘法律權利和義務的主體’。”［24］更有學者直言:“當人不再是只有‘人格’的人才稱其為人的時候，‘人格’的身份含義在歷史上已經消失。人格被人取代，人格平等的實質就是人人平等。”［25］權利能力的這種隱退，具有兩層重要意義。其一，權利能力當然也可以被視為“人格”，在習慣用語中，尤為如此。②但權利能力畢竟是一種技術人格，如果我們置其他含義于不顧，徑行將人格限定為“主體資格”，則有舍本逐末之嫌。我們可以說，權利能力是一種人格，但絕不應公然將人格限定為主體資格。此外，把人格限定為主體資格，將會導致另一個概念上的難題:如前所述，因主體資格無法包容法律主體等人格，因此在“人格”(主體資格)之外，尚需創設其他概念，那么又應用一個什么概念來統攝人格呢?其二，作為一種技術性概念，在人人平等的社會中，權利能力(主體資格)的使命業已完成，人格發生了從“‘資格’與‘主體’分離”到“‘資格’與‘主體’合而為‘人’”的轉變。德國學者惠爾德就指出:“人的概念與人格的概念……表示的是同一個特性，一個具有多方面屬性的東西。因為沒有人不具有人格，同時人格也離不開人，所以這兩個概念常常被作為一個概念來使用。”［12］亦即，凡法律上的“人”都具有權利能力，因而無需將“權利能力”之人格予以獨立或單獨規定。
(三)倫理人移植的外在表現
“倫理人”的私法移植給近代法上的“人”帶來深重影響。其一，它完成了法律主體的倫理化，真正實現了法律面前人人平等。也許會有人認為，這在《法國民法典》中就實現了。這種觀點值得商榷。前文曾指出，《法國民法典》上的人是理性人而非倫理人，并未實現法律主體的倫理化。而“所有法國人均享有民事權利”的規定也無法得出人人平等的結論。首先，該條的基本功能之一是判斷自然人是否適用法國民法，換言之，外國人是否適用法國民法。③而外國人適用法國民法或外國人與法國人地位平等顯然不是人人平等的同義詞。其次，民事權利的享有有范圍大小之別，因此“所有人均享有民事權利”亦非人人平等，后者的實現必須藉助倫理人的目的性才有可能。其二，人身利益開始成為權利之對象，并被冠之以“人格”的稱謂，且越來越受重視，人格權逐步形成與發展。據考證，現代人格權理論始于雨果•多諾，他將生命、身體完整、自由及名譽四種利益，視為與財產權相對立的“人對于自己的權利”的權利對象。①此后，經由阿梅斯瓜、普赫塔、基爾克、溫得沙伊得等眾多學者的努力，現代人格權理論最終得以形成。②不過，對“人能否對自己享有權利”的回答，始終存在否定意見，在邏輯上也確實存在困難。③在此背景下，人格權在近代立法史上若隱若現，多由侵權法作禁止加害式(而非正面確權式)規定。《德國民法典》的起草者雖然認可人格權，但考慮到主體與客體關系，不得不采取一種只說不做的“啞巴策略”:對人格的保護雖實質上等同于權利，而形式上卻不賦予其權利之外衣。［26］
五、當代私法中“倫理人”的勃興
經由近代民法的努力，倫理人在當代私法中獲得了全面勃興，首先是民法上人的具體化，其次為人格權的獨立，再次為“倫理人格”入憲。
(一)民法上人的具體化
一般認為，近代民法上的人，“乃是根植于啟蒙時代、盡可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的個人。是兼容市民及商人的感受力的經濟人。”［27］然則二戰以后，經濟、科技迅速發展，市民社會急劇變化，打破了傳統民法中人的平等。首先是世界經濟的長足進步導致了大公司、大財團等實體的產生，事實上形成了強勢地位;而科技的發展和社會分工的細化則以信息的形式加劇了主體之間的不平等。由此形成了“消費者/生產者、勞動者/雇傭者的二元對立模式”。④這樣，近代民法上平等、理性的人，就演變為現代民法中“弱”而“愚”的人，民法的人像發生了從抽象到具體的演變。人的具體化的結果就是國家強制更多地干預私法自治，特別法如雨后春筍般涌現，為勞動者、消費者、房屋承租人、婦女、兒童、智力和身體有障礙的人等在社會經濟中處于結構性弱勢的人提供特殊保護。現代民法的這種變化破環了傳統民法的中立性，使私法承擔了較多的政治功能，因而發生了私法公法化的趨勢。然則仔細思考又不盡然，因為“表面上和任意規范對立的強制規范……就其功能而言，則在大多數情形下，只是從另一個角度去支撐私法自治而已。”［28］亦即，通過強制性規范的保護，“弱”而“愚”的現代人獲得了與強者相對的平等地位，形成一種具體的平等格局。
(二)人格權立法的獨立
二戰以后人權運動高漲，特別是鑒于法西斯踐踏人權的慘痛教訓，新興民法典摒棄傳統民法的利益保護模式，徑采權利保護模式保護人格權。1960年《埃塞俄比亞民法典》、1967年《葡萄牙民法典》、1991年《魁北克民法典》、2002年的《巴西民法典》，以及我國《民法通則》均實現了人格權的徹底獨立。不過，這并不意味著人格權獲得了徹底的解放。前述邏輯難題仍然存在，只不過在人格保護的政治訴求和現實選擇之下，這些問題來不及被考慮人格權就匆匆獨立了。①獨立后的人格權的權利范圍和利益范圍均被極大地擴張，前者表現為人格權種類的不斷增多，后者體現為人格利益的不斷豐富。
(三)“倫理人格”的入憲
篇9
「關 鍵 詞合同,法定解除,事由,立法選構
依大陸法通說，合意解除，非真正的合同解除；合同解除一般皆指合同法定解除，即合同一方當事人因法定的合同解除事由出現行使解除權從而使合同效力溯及既往的消滅的一方意思表示。鑒于合同解除對合同“法鎖力”、合同訂立的目的、雙方當事人的利益以及社會整體利益均具有較大影響，各國無不對合同法定解除的事由在立法、判例及學說上作出嚴格、明確的限定。目前，我國正進行的統一合同法的立法，關于如何規定合同法定解除屬于重要疑難之一。由于我國法學界對合同解除制度的研究比較薄弱，以致立法草案在合同解除的事由的規定上前后變動較大。（注：參見梁慧星：《關于中國統一合同法草案第三稿》，載《法學》1997年第2期。）為科學而完善的合同法立法之計， 筆者從述評兩大法系的有關立法、判例與學說以及國際立法的相關規定著手，同時結合對我國現行立法及統一合同法現有草案的檢討，對合同法定解除的事由作些探討，以期學界同仁的重視和真知。
一、關于合同法定解除的事由的立法、 判例及學說的述評
1.羅馬法和法國民法典。
據學者考證，在羅馬法時代，局限于奴隸制簡單商品經濟的性質與要求，法律十分重視合同的信守；合同解除不被羅馬法承認。惟買賣得附加“于一定期間內，不支付價金者，則契約解除”的條款。（注：鄭玉波：《民法債編總論》，臺灣版，第350頁。） 集羅馬法精髓之大成的法國民法典，雖然其賴以產生的經濟基礎與羅馬法時代已大不相同，但在合同解除的規定上突破不大。僅法典1184條反映出：雙務合同中，在當事人一方不履行合同時，應視為有解除合同的約定（第1款）。 但在此情形，合同并不當然解除，債權人有選擇權，或如有可能履行合同時，要求他方履行合同；或者解除合同請求賠償損失（第2款）。 債權人解除合同應向法院提出，法院得根據情況給予被告一定期限（第3款）。
如何評價法國民法典1184條關于合同法定解除的一般規定？法國學者普遍認為，同西方其它國家民法中的同一制度相比，法國民法關于合同解除的一般規定在邏輯上難以自圓其說。之所以如此，是因為受羅馬法影響，在法國舊法中存在雙重理論：一方面，教規學者將合同的解除建立在與同時履行之抗辯權相同的道德評價上。據此理論，當一方不履行義務時，法官的介人主要是對債務人的行為進行道德評判，即根據債務人的善意或惡意，或責令其確定履行期限，或對其進行制裁。法條第2、3款的規定的特點與此正好近似。另一方面，吸取羅馬法的作法，承認在雙務合同中，存在一項以一方不履行義務為合同解除原因的“暗示性”條款。據此理論，只要一方不履行義務，合同即自行解除。法條第1款正是反映了這一理論。這兩種理論的矛盾在于， 解除合同既然是一種“暗示性”條款，則當事人事前也可作相反約定；而依道德評價理論，對債權人來說，解除合同的權利是法律賦予債權人的一種權力，且無權事先放棄該權力。（注：參見尹田編著：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第348頁。）此外，對法典第1184條第1款，法國學者與立法者及法官的觀點分歧較大。有些學者認為，法律規定合同因一方不履行義務而解除，主要根據在于當事人的過錯。但立法者和法官們卻堅持，此時合同解除并非基于當事人的過錯，而是由于合同應當達到的經濟目的已不能達到；過錯只是法官們衡量不履行債務的行為的性質是否嚴重的因素之一。現代法國的判例表明，只有當一方當事人不履行義務的行為具有嚴重性時，或僅責令債務人賠償損失尚不足以制裁其行為時，法官才可判決解除合同。（注：參見尹田編著：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第349—350頁。）
透過上述概要，我們對法國民法典與現代判例關于合同解除的規定及作法有如下基本認識：（1）法典第1184條的規定是不太成功的。 這主要表現在條款之間（即第1款與第2、3款）在邏輯上的互相沖突。 （2）對合同解除的原因，學說與判例之間的意見不太一致。 而現代法官們在判定合同是否予以解除時大多立足于債務人不履行債務的行為是否具有嚴重性上。（3）法國立法及司法對合同解除均較慎重。 這不但體現在合同解除的司法干預方面，而且更顯現在以不履行債務的行為具有嚴重性作為合同解除的主要根據上。另外，對于法國民法典的合同解除的司法干預性，學者認為“存在明顯的弊端”。（注：參見王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版，第522頁。） 一是它和合同解除的實質相違背；合同解除，究其實是非違約方在訂立合同的目的難以實現時迅速擺脫合同關系的一種自我救濟措施，是否行使以及何時行使解除權完全由當事人的意思決定；二是它不利于維護穩定的交易秩序和對非違約方利益的及時保護。在法院判定合同解除之前，合同關系處于不穩定狀態，非違約方本可自行實現的對自身利益的及時保護，卻由于司法的滯后性導致本可避免的損害的進一步擴大，對非違約方明顯不利。
在法國，立法及司法對于合同解除之所以顯出這樣的特性，是有其深刻的歷史、文化背景的。從立法上考察，法國民法典“主要是羅馬法和習慣法的折衷、調和”，（注：何勤華：《西方法學史》，中國政法大學出版社1996年版，第130頁。）“其個別規定的內容和文體， 給人以不過是對革命前的習慣法及羅馬法的取舍、選擇的印象。”（注：［日］早川武夫等著：《外國法》，張光博等譯，吉林人民出版社1984 年版， 第325頁。）再加上法典產生時，法國正處于資本主義發展初期階段， 各類民事法律關系正在成長過程中，對這些民事法律關系的理論概括顯然不足，而盡快統一法制、創制民法的迫切使命不容立法者精雕細刻、曠時費日追求科學的結構、嚴密的邏輯、完善的概念。（注：參見林榕年主編：《外國法制史新編》，群眾出版社1994年版，第357頁。） 這些原因無疑決定了法典1184條的敗筆。從法典產生的經濟基礎看，19世紀的法國，農業仍占主導地位，以交換為特征的大工、商企業尚不發達，這在一定程度上限制了市場經濟的規模和深度，作為交換關系在法律上表現的合同關系相對較為簡單，因此，繼承并堅持羅馬法所確立的合同信守原則，并嚴格限制合同解除也是自然之事。進入本世紀，經濟突飛猛進的發展要求法律思想及法典詮釋與時俱進。現代法國判例貫徹的嚴格限定合同解除的思想，與其說是固守陳規不如說采于新說。現代法國學者認為，在債務人不履行義務時解除合同，對債權人利弊俱有；（注：參見尹田編著：《法國現代合同法》，第347頁。）同時， 法官在確定合同解除的后果時，仍要考慮繼續履行合同的可能性及其將產生的利益。這就是說，學者與法官在對待合同解除時，都較為重視合同解除的消極影響。
2.德國民法典。
與法國不同，德國民法典以明確、具體的規定，確立了合同解除制度。其合同法定解除的事由主要有：（1）履行遲延。 包括：①合同當事人一方履行遲延時，相對方得定相當期間，催告其履行；于該期間內仍不履行時，相對人可以解除合同（德民法典第326條第1款）。②依合同性質或當事人的意思表示，如不于一定時日或一定期間履行，則不能達到合同目的，當事人一方不履行而又經過該時期時，相對方可以不經過催告，而徑直解除合同（326條第2款）。（2）履行不能。 因可歸責于債務人的事由，債務人履行不能的，債權人可以不經催告而直接解除合同（第325條）。
針對民法典關于合同解除的規定，德國學者及法官們多有議論。其中值得一提的有如下四點：首先，盡管德國民法典是潘德克吞法學家精心提煉羅馬法的結果，由于合同解除制度并未被羅馬法承認，因此，德國合同法中的合同解除制度只是吸收1861年的《德國普通商法典》的結果，對致力于羅馬法研究的德國學者來說合同解除無疑是“一種新事物”，從而導致“其中一些具體規定至今仍十分不明確”，法學家在適用它時總是感到有些困難。（注：［德］羅伯特。霍恩等著：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第121頁。）其次，以履行遲延、履行不能作為合同法定解除的事由，不能概括合同解除事由的全部。顯著的漏洞是預先拒絕履行的情況：既然債務人已背棄了自己所承擔的義務，受害方就應當可以通過其它救濟措施來盡量減少預期的損害。因此，學者認為《聯合國國際貨物銷售合同公約》第72條關于預期根本違約的適用，是“完全正確的”。（注：［德］羅伯特。霍恩等著：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996 年版， 第113頁。）相應地，司法判決中也普遍確認預期拒絕履行與履行不能、履行遲延具有相同的法律后果。第三，對于不完全履行，由于適用瑕疵擔保責任不利于對受害方的充分保護，因此，判例及學說也贊成賦予不完全履行如履行不能、履行遲延同樣的法律后果。最后，在德國，對于履行遲延的規定，判例及學說均認為，“用這種方法解決合同中違反履行義務所造成的難題，被證明是極其令人滿意的。”（注：［德］羅伯特。霍恩等著：《德國民商法導論》，第112頁。）相反， 對履行不能的規定卻讓人感到十分復雜。尤其是對如何界定“不能”的類型與程度，判例及學說均感為難。為解決這一人為難題，本世紀以來，大陸法已形成相當復雜的關于履行不能的理論。另外，履行不能作為合同解除事由的前提是“可歸責于一方當事人的事由”，而對如何理解該前提與合同法的過錯歸責原則的關系，也是疑點叢生。（注：參見王利明：《違約責任論》，第166頁。）
通過學者及法官們對德國民法典關于合同解除的看法，可以得出如下啟示：首先，合同解除作為一項嶄新的制度，在法典制訂時，德國學者對它缺乏深入系統的研究。其次，僅規定在履行不能和履行遲延時一方當事人可以解除合同，合同解除事由的規定明顯存在嚴重漏洞。最后，履行不能應否作一種解除事由不無疑問。
德國民法典素以講究邏輯體系嚴密、用語精確而著稱于世，怎么解釋法在合同解除規定上所存在的內容不完善、用語模糊的現象呢？第一，眾所周知，德國民法典是在潘德克吞法學構建的理論和體系的基礎之上制定出來的；法典制定之前及制定過程中，潘德克吞學者大都傾力于羅馬法的研究，對于本國固有法律傳統卻顯然較為忽視。在法典第一稿因不顧本國法律傳統而被否定之后，法典制定者雖然開始注意吸收本國固有的一些行之有效的制度，但是因時間所限，特別是缺乏對合同解除制度重要性的認識，從而不可避免造成了繼受羅馬法與繼承固有法的不協調。第二，以履行不能和履行遲延作為合同解除的法定事由是履行違反二元論理論的必然產物。1853年，德國學者牟姆森認為所有的形式的履行違反都可以歸納于履行不能或履行遲延。這種排斥其它一切可能的二元論支配了那場圍繞德國民法典而展開的大論戰。（注：［德］羅伯特。霍恩等著：《德國民商法導論》，第103頁。） 既然承認只有兩種履行違反，如果采納了合同解除制度，這兩種履行違反的法律后果，當然包括可以解除合同。但是1902年的帝國最高法院的判例表明，履行違反的形式是非“二元”的，除履行不能及履行遲延外還有諸多新的違約形式，為解決實際問題，法院不得不采用“積極違約”（包括拒絕履行、不完全履行、違反附隨義務等）理論，以彌補民法典的漏洞。這一事實本身說明，德國學者對合同法解除的事由是缺乏系統研究的。
3.英美法。
一般而言，在英美，合同的解除、終止與消滅是截然不分的。（注：參見［英］阿蒂亞著：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社1982年版，第288—294頁。）但大陸法學者認為，若從狹義理解，英美法依然存在大陸法意義的合同解除制度，只不過具有自己獨特之處罷了。
在英國，違約在合同法發展的早期被嚴格區分為違反條件和違反擔保，只有在一方違反條件時另一方才可以采取解除合同的救濟措施。但是，“這種過于機械的分類，不僅不合理，而且妨礙貿易的發展。”（注：廖進球等主編：《國際商法》，山西經濟出版社1994年版，第63頁。）法院在處理大量的合同糾紛時發現，一些違約形式既不符合違反條件又難以稱之為違反擔保。因此，“在目前英國的司法實踐中，法院通過判決，已承認所謂”中間條款。“（注：廖進球等主編：《國際商法》，山西經濟出版社1994年版，第63頁。）在學術上，對如何劃分合同的條件條款與擔保條款也是觀點不一。一種觀點認為應以條款本身的重要性進行區分。條件條款是合同的重要的、基本的、實質性的條款，相反則為擔保條款。另一種觀點堅持應根據違反義務后果是否給受害人造成履行艱難來劃分兩種條款。這實質上等于以履行艱難的后果作為合同解除的條件，如若如此，無疑嚴格且不合理地限制了受害人的解除權，因此未被采納。而前一種觀點在實際操作上也遇到很多困難。因此，英國法最終以違約后果為根據來區分不同的條款。即當一方違約后果嚴重時，另一方可以解除合同。（注：參見王利明：《論根本違約與合同解除的關系》，載《中國法學》1995年第3期。）
英國法對違約形式的基本劃分之所以導致理論及實踐上的分歧與困難，首先在于違反條件與違反擔保在司法實踐中缺乏明確、規范的判斷標準。其次是這種“違約二元論理論”與德國法中的“履行違反二元論”一樣難以概括現實生活中不斷出現的新的違約形式，以致于為解決現實問題的需要，法院最終采納以違約的后果具有嚴重性作為合同解除的事由的理論。
在美國，以后果是否嚴重為標準，違約被劃分為重大違約和輕微違約。當一方違約致使另一方訂立合同的主要目的難以實現時，為重大違約。必須指出的是，即使一方的行為已構成重大違約，美國法院在許多情況下并不允許受害方直接解除合同，而是要求其給違約方一個自行補救的機會。法院在決定應當給違約方多長時間進行自行補救時，要考慮各種相關因素。重要因素之一是，違約方的拖延將在多大程度上剝奪受害方有權期望從該交易中獲得的利益。另一個與之相對的因素是，允許受害方即時解除合同會給違約方造成多大的損失。法院的最終決定應當是權衡這兩種因素的結果。（注：參見王軍編著：《美國合同法》，中國政法大學出版社1996年版，第324頁。）無數判例表明， 當一方遲延履行時，除非這種履行已與合同的性質及當事人的特別約定相違背，另一方應在給予一方一個合理的寬限期后再行使解除權。當然，并非在所有違約情況下都應首先給違約方一個自行補救的機會，如違約方沒有能力進行補救（違約方以故意或過失的行為造成合同不能履行）或者不愿自行補救（明確表示將不履行）時，受害方可即時解除合同。美國是判例法國家，以上只是典型的解除合同的情況，對于其它大量的違約行為，是否應當解除合同由法院按照重大違約理論作出判定。美國學者與判例之所以有如此認識，理由在于，當一方違約時，另一方解除合同會使違約方完全喪失對其違約進行自行補救的機會，因而常常導致對違約方嚴厲懲罰的后果；而避免對違約方施加懲罰是美國法在確定救濟手段時的基本政策。（注：參見王軍編著：《美國合同法》，中國政法大學出版社1996年版，第329頁。）同時，學者們還認為， 解除合同等于使業已達成的交易中途流產，對社會經濟的發展不利。
在英美，預期違約理論也較成熟。按此理論，在合同履行期到來之前，如一方無正當理由而明確肯定地向另一方表示其將不履行合同，另一方可即時解除合同；或者一方在履行期到來之前有確切的證據證明另一方將不履行合同而又不愿意為此提供保證時，也可以解除合同。該理論在英美得到大多數學者的歡迎，如美國著名合同法學者柯賓認為針對預期違約提起訴訟是合理的；英國學者猜圖指出，其有助于使損失降到最低限度。當然反對者也有，如美國學者威爾頓認為預期違約的概念是“不合邏輯的”，而且其加重了被告的負擔。（注：轉引自王利明著：《違約責任論》，第135—137頁。）總之，作為一項制度，預期違約因能起到防止本來可以避免的損害擴大的效果，應當予以肯定。但是，對于默示的預期違約情況，如判斷不當會造成加重或損害一方當事人負擔的后果，對之應當嚴加限制。
4. 《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）與《國際商事合同通則》（以下簡稱《通則》）的規定。
《公約》與《通則》關于合同法定解除的事由的規定基本相同：（1）因根本違約解除合同；（2）預期違約時解除合同；（3 ）非定期債務履行遲延時解除合同。所不同的只是在根本違約的判斷標準上。《通則》對何為根本違約以及如何判斷根本違約未作規定，相反，《公約》卻對此明文規定，尤其對如何判斷根本違約，規定了較為嚴格的主客觀標準，即“除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況也沒有理由預知會發生這種結果（使另一方當事人蒙受損害）”。對《公約》的這種規定，一些學者認為，“有時會限制非違約方的權利”。（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關系》。）對《公約》的其它規定，批評意見較少。相反，正如前文所述，在大陸法有較大的影響的德國民法學者對《公約》第72條預期根本違約的規定較為推崇。
《公約》及《通則》的規定，應當說與它們適用范圍的特殊性有關。首先，《公約》與《通則》是世界范圍內的立法，在兩大法系彼此獨立并存的現代社會，為了促進各國、特別是世界貿易的順暢的發展，使不同法系的營業主體在同一規則之下進行平等的交易，《公約》與《通則》在立法內容與立法技術上不得不折衷、調和兩大法系關于同一問題的不同處理辦法。在合同解除的事由的規定上，《公約》與《通則》采納了英美法的重大違約與預期重大違約制度，同時，對大陸法中的非定期的遲延履行，也明確規定為一種合同解除的事由。其次，顧名思義，《公約》與《通則》的合同締結者皆為商人，而且大多為從事跨國（地區）交易的大商人，相對于一般民事主體而言，商人的締約能力、償債能力及預見市場風險的能力均較強。因此，《公約》對根本違約設定嚴格的主客觀標準是合理的。
小 結
（1）法國民法典具有明顯司法性的合同解除模式， 因與合同解除的實質相悖離而受到冷遇；德國法采取的以違約行為形態為基礎分門別類地規定合同解除的事由的立法模式，因為漏洞較多，亦受到批評。同時，由于各種原因兩國在立法當時對合同解除缺乏必要的認識和深入研究，致使對合同解除的規定都不太成功。但是，法國法官們以違約行為具有嚴重性判定合同予以解除的作法，以及德國法企圖使合同法定解除的事由明確化、具體化從而便于當事人行使解除權的立法思想卻具有一定的合理性。
（2）英美法的預期根本違約制度， 因能有效地防止本可以避免的損害的擴大，有利于維護市場交易秩序，符合合同法本世紀以來強調對信賴利益予以有效保護的立法趨勢，頗受兩大法系眾多學者的青睞。對于根本違約制度，因為其以違約行為的性質的嚴重與否作標準為合同解除規定了統一、明確的事由，從而能有效地防止合同的輕易解除；（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關系》。）同時，英美判例也表明，根本違約在實踐中的表現形式是多種多樣的，而且這些違約形式是隨著社會經濟的發展而不斷變化的，這無疑意味著，法官們對如何判斷根本違約隨時都面臨著不斷變化的現實的挑戰。
（3 ）《公約》與《通則》對合同解除事由的規定所采取的列舉（遲延履行）與概括（根本違約、預期根本違約）相結合的立法技術，既顯得具體、明確，便于實際操作，又不失嚴格、統一，以避免濫用解除權。同時，《公約》以根本違約的嚴格判斷標準限制合同的解除的立法思想，也不乏可取之處。當然，《公約》在設計合同解除事由時對如何處理既有效地保護非違約方的利益（必要時允許其解除合同）又更好地限制非違約方濫用解除權這個問題，有所不足，即過分限制了非違約方解除合同的權利。
（4）總結合同解除的事由的所有立法例及判例可知， 單純的過錯并非合同解除的主要根據，以過錯作判斷因素之一的違約后果具有嚴重性才是合同解除的根本原因，而判斷違約后果是否嚴重，各國大都以合同訂立的主要目的能否實現為依據。應當一提的是，德國通過判例確認拒絕履行為合同解除事由之一，美國法官也認為在拒絕履行出現時，非違約方可直接解除合同；同時，在美國遲延履行如經過寬限期仍未履行，非違約方可直接解除合同，《公約》與《通則》也把遲延履行作為解除合同的事由之一，表明兩大法系將一些常見的嚴重違約行為歸位于合同解除的事由已漸成共識。
總之，不同法系的不同國家以及在世界范圍內適用的合同法規則，其在規定合同法定解除的事由時，既有所不同又在某些方面趨于同一。這啟示我們：當我們制定合同法、規定合同法解除的事由時應深入思考那些相關的重要問題，以期立足國情，制定出合理、規范的合同解除事由！
二、規定合同法定解除的事由應當思考的幾個重要問題
篇10
你院“關于臨沂市武生活與楊學洪合作作品署名權糾紛一案的請示報告”收悉。經研究，我們提出如下意見：①該案當事人是對《中國城市經濟社會年鑒》特載部分的“寫作負責人名單”有爭議，不是對登載作品作者的署名權之爭，也不是作品本身的歸屬之爭，無需作出是職務作品、還是合作作品的認定；②寫作負責人錯寫為李玉華，既不是李的責任，也不涉及李的權利，判決結果也不需要李承擔民事責任，故不應將李追加為第三人；③寫作負責人名單問題，按要求應以市長指定為準報送。武生活在1986年12月填表時，私自將名單填報李玉華，似應由行政解決，但在1987年4月以市政府名義報送文章時，附表寫作負責人為武生活、楊學洪，而《年鑒》仍按前表登“特載”應承擔主要責任，可建議由行政出面聯系《中國城市經濟社會年鑒》予以更正。在聯系有關單位妥善解決后，可裁定發回第一審，動員原告撤訴或駁回起訴。
以上意見，供你們審理該案時參考。
附：山東省高級人民法院關于臨沂市武生活與楊學洪合作作品署名權糾紛一案的請示報告
魯法（民）發〔1989〕78號
最高人民法院：
我省臨沂市武生活與楊學洪合作作品署名權糾紛一案，武生活不服臨沂地區中級人民法院第一審判決，向省院提出上訴。經我院審理認為，該案有其特殊性，為慎重判處，特此報告請示。現將案情及處理意見報告如下：
上訴人：武生活（原審被告），男，46歲，漢族，大專文化，四川省梓潼縣人，現任臨沂市人民政府經濟研究中心主任，住市府家屬院。
委托人：宋秉明，山東省經濟法律顧問處律師。
被上訴人：楊學洪（原審原告），男，36歲，漢族，大專文化，山東省莒縣人，現任臨沂市人民政府經濟研究中心干部，住臨沂市政府家屬院。
原審第三人：李玉華，男，25歲，漢族，中專文化，臨沂市人，系臨沂市人民政府經濟研究中心干部。
案情：
1986年2月22日《中國城市經濟社會年鑒》（以下簡稱年鑒）理事會，向臨沂市市長發出響應信，并向市長約稿。按照《年鑒》理事會章程規定，凡參加者需交會費（交不起者可免）；市長擔任《年鑒》理事會理事并由市長指定理事聯絡員和寫作負責人，當時的臨沂市市長陳豁然指定武生活為理事聯絡員；武生活、楊學洪為寫作負責人，并于1986年5月21日簽發了同意參加《年鑒》理事會的響應信。在這期間陳豁然、武生活、楊學洪三人按寫作提綱，共同研究了文章題目和寫作內容，即：在楊學洪、武生活1986年3月為《臨沂地區經濟社會年鑒》寫的《臨沂市經濟社會概況》一文的基礎上，由武生活執筆修改整理而成《古城春曉話臨沂》一文。文章寫成后經陳豁然修改定稿發往《年鑒》編輯部。編輯部將《古城春曉話臨沂》改名為《瑯琊古城的今天》。以“臨沂市長陳豁然”的署名登載在《年鑒》1986年版第756頁上。
1986年12月6日，武生活與本單位打字員李玉華去長沙參加《年鑒》理事會議。會議期間，武生活未經市長指定和李玉華同意（本人不知道），在填寫理事聯絡員、寫作負責人登記表時將李玉華的名字填入寫作負責人一欄內。后被登載在《年鑒》1987年版特載上。1987年4月，由被上訴人楊學洪執筆寫了《臨沂新姿》一文，經副市長劉丕樣，原市長陳豁然修改定稿后報送，仍以臨沂市市長陳豁然的署名登載在《年鑒》1987年版第798頁上。按照《年鑒》編寫提要規定，特載部分登載理事聯絡員、寫作負責人名單。關于城市狀況介紹部分規定：“文章一般要署作者名（建議小城市仍由市長署名）；文章中的統計數字和打印稿要加蓋統計局、市政府辦公廳（室）公章”。1986年、1987年臨沂報送的兩文附頁上寫作負責人均是武生活和楊學洪二人。但武生活在填表時刪掉了寫作負責人之一楊學洪的名字。當《年鑒》1987年版發表后，楊學洪發現寫作負責人是李玉華，即找上訴人質問，雙方釀成糾紛。1988年7月3日被上訴人楊學洪向臨沂地區中級人民法院提起訴訟，要求上訴人停止侵害，消除影響，賠禮道歉，賠償經濟損失。上訴人答辯稱：“兩篇作品屬職務作品，個人沒有署名權。”并反訴稱：“原告說我侵犯版權純屬無中生有；寫作負責人只有我一人”。
第一審審理期間，1988年10月27日臨沂市人民政府向《年鑒》編輯部交了5000元會費。在訴爭前的1987年武生活將合著的《瑯琊古城的今天》一文，作為自己的論文之一，被評為市級拔尖人才，說明武本人承認是合作作品，享有著作權。關于兩文的屬性問題，職務作品目前在我國無法律規定，山東省新聞出版局版權處與國家版權局對此問題的看法完全相反，省版權處認為是合作作品，國家版權局則認為是職務作品。寫作負責人是否屬于文章署名權的范圍？《年鑒》編輯部的兩次函件前后不一致，第一次承認寫作負責人是作者。第二次不承認寫作負責人是作者。但從1985、1986、1987年出版情況看，具有表明作者身份的意思。1986、1987年的稿酬問題。1986年由武生活從長沙開會期間帶回130元，共9人平均分配。1987年由編輯部直接寄給楊洪學130元，由楊學洪個人處理了。
臨沂地區中級人民法院審理認為：1986、1987年發表在《年鑒》上的兩文系陳豁然、楊學洪、武生活三人共同創作的作品，陳豁然及原、被告均有署名權。被告武生活連續二年侵犯了原告楊學洪寫作負責人的署名權，事實清楚，證據充分，應承擔民事責任。經調解無效，于1988年11月26日公開審理判決：一、由被告武生活負責恢復原告楊學洪在1986、1987年《中國城市經濟社會年鑒》版本中的《瑯琊古城的今天》和《臨沂新姿》兩篇作品的寫作負責人署名權；停止對原告楊學洪在此兩篇文章中的寫作負責人署名權的不法侵害；二、被告武生活向原告楊學洪賠禮道歉，消除影響；三、被告武生活賠償原告楊學洪經濟損失200元整；四、駁回被告武生活的反訴請求。武生活不服，向我院提出上訴。其理由：1.是職務作品，著作權應歸市政府所有，原審認定為三人合作作品是錯誤的。因為一是以市政府名義，并交了會費；二是加蓋公章并落款。2.寫作負責人只有我一個，并且寫作負責人不屬署名權范圍。3.如果是合作作品，那么侵權人是陳豁然，應追加陳為被告。4.第一審法院偏袒原告一方，并剝奪了我的辯論權。
本案的焦點有兩個。一是兩文的屬性；是職務作品，還是非職務作品？二是寫作負責人是一個還是兩個？寫作負責人是否屬于作者署名權范圍？
對此，我院審判委員會研究的意見是：參照最高人民法院（1988）民他字第21號“關于由別人代為起草而以個人名義發表的會議講話作品其著作權（版權）應歸個人所有的批復”精神，本案所爭執的作品屬職務作品，因文章的內容基本上反映了市政府的意志；文章內表明的數字為市統計局提供并蓋有市政府、市統計局的公章；文章的落款為臨沂市人民政府；《年鑒》規定以原市長陳豁然的名義發表；武生活、楊學洪執筆寫稿是完成市長交給的工作任務：《年鑒》特載寫作負責人名單不屬于著作權的署名權范圍。因此，本案所爭執的作品其著作權應歸市政府所有。《年鑒》特載寫作負責人姓名具有表明實際作者的意思。因此，上訴人武生活在填報理事、理事聯絡員、寫作負責人登記表時擅自刪掉寫作負責人之一楊學洪而換成李玉華，可視為侵權，應承擔民事責任，向被上訴人楊學洪、第三人李玉華賠禮道歉，并負責向《年鑒》編輯部聲明再版時予以更正。本案由省法院改判處理。
