論登記公信力的制度基礎

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物權是對標的物的直接支配，具有排他與優先效力，因此物權的存在及其變動，必須有一定的公示方法，以保障交易安全。動產以占有（交付）為公示方法，不動產則以登記為公示方法。在某種意義上，物權與債權的區分，與其說來自于其權利本身的內容，不如說是來自于其權利內容所決定的公示的可能與方式。[1]由于公示僅僅是維護交易安全的必要條件而非充分條件，因此為真正實現保護交易安全的目標，法律須進一步賦予登記以公信力。不動產物權變動以登記為公示方法，即使登記權利與實質權利不符，對于信賴此項公示方法所表示的物權，而進行物權交易的人，法律仍然承認其具有與真實物權存在的相同法律效果，這就是公信原則在不動產物權變動中的體現。法律賦予不動產登記以公信力，無疑是一種法政策上的選擇。在交易旺盛，物權變動頻繁的現代社會，為避免造成重大困擾與混亂，法律賦予不動產登記以公信力，通過犧牲某些真實權利人的利益，以保障交易安全，自有其重大意義。然而，自近代以來，各國物權立法雖無一例外賦予占有（交付）以公信力，[2]但是對于不動產登記，各國立法則存在不同立場，有賦予登記以公信力的，如德國、瑞士、臺灣，有不賦予登記以公信力的，如法國、日本。我國臺灣學者有認為，“不動產與動產性質有異，是否應當然作相同處理，要有斟酌余地。法、日民法基于各社會乃至于法律制度，以及當時登記制度是否已經完備等各方面考慮，就不動產即未采取公信原則，要非無因。”[3]法律是否賦予登記以公信力，不僅與各國社會的理念與制度有關，而且更與其有關法律制度有著緊密的直接的關系。從某種程度上來講，正是相關法律制度的合理設計奠定了不動產登記公信力的正當性。本文即以此為出發點，考察各項相關法律制度對登記公信力的影響。

一、登記成立主義與登記對抗主義

物權的公示，目的在于對外顯示物權變動及其變動后的物權現狀，使社會公眾得以了解物權的變動情況，從而進一步維護交易安全。為貫徹公示原則，在不動產物權變動中，方法上就公示原則所產生的法律效果，有兩種不同的規定。一種是以登記的公示方法，為不動產物權變動的成立（生效）要件，即登記成立主義。德國、瑞士、臺灣均采取此種主義。在登記成立主義下，不動產物權的變動，如未經登記，當事人之間根本不發生物權變動的法律效力，更沒有不能對抗第三人的法律效力。另一種是以登記為不動產物權變動的對抗要件，即登記對抗主義。法國、日本采取此種主義。在登記對抗主義下，不動產物權的變動，雖然未經登記，當事人之間仍然發生物權變動的法律效力，但是沒有對抗第三人的法律效力。

登記成立主義是與形式主義的物權變動模式相對應的，無論物權形式主義還是債權形式主義，物權變動除須當事人意思表示一致以外，還需履行一定的形式，就不動產物權變動而言，此種形式的要求就是登記。在登記成立主義下，由于法律將登記作為不動產物權變動成立（生效）的要件，因而當事人欲使其不動產物權在他們之間發生具有法律效力的變動，就不得不去進行登記，即登記成立主義保證了凡有不動產物權變動，均有登記的公示。這樣，登記成立主義就將登記這一公示方法與不動產變動緊密結合在一起，保障了物權交易的內部關系與外部關系的一致性，因此第三人由登記簿記即可獲知不動產物權變動的狀況，從而為維護交易安全提供了必要條件。雖然從權利外觀理論上而言，登記公信力的承認還取決于登記權利與真實權利之間是否具有高度的概然性，[4]但是不可否認的是，登記成立主義為法律進一步承認登記的公信力奠定了基礎。

登記對抗主義是與債權意思主義的物權變動模式相對應的，物權變動的法律效果，僅僅依據當事人的債權合同就可發生。但是，當事人在債權合同中所作的意義表示，不經登記一般難以為外界所了解。因此，為了謀求物權變動中的交易安全，當事人之間的物權變動如想獲得對世的權利，即必須以一定的方式向外界表彰其權利。在登記對抗主義下，當事人之間進行不動產物權交易時，由于法律并沒有將登記作為不動產物權變動的成立（生效）要件，因而在工具理性極度發達的現代商業社會，人們為了避免登記所帶來的時間、精力上的損耗，或規避課稅而較少交易成本，常常抱持僥幸心理，一廂情愿地期望自己已取得的物權可能不被他人追奪，而不進行登記。[5]這樣，在不動產物權已經發生變動的情況下，登記簿所記載的權利仍然不能反映出該種權利的變動，即真實的權利往往與登記權利不符。這樣，第三人僅僅通過登記簿的記載，無法準確得知不動產物權的真實狀況，更無法信賴登記簿的記載，由此導致的不利后果，就是登記制度某種程度上喪失了公示權利與保障交易安全的機能。承認登記公信力雖然是一項法政策上的選擇，但是仍然必須兼顧靜的安全與動的安全，如果不顧靜的安全，片面追求動的安全，勢必將損害近代以來民法所建基的基礎——所有權制度。因此，在登記對抗主義下賦予登記以公信力，“盡管在理論上[6]有其可能，但因會嚴重損及財產的靜的安全，所以實際上是不可取的。”[7]

二、實質審查主義與形式審查主義

如上所述，登記成立主義僅僅是登記公信力的必要條件而非充分條件，登記公信力的承認仍得取決于登記權利與真實權利之間是否具有高度的概然性。該種高度概然性的獲得，往往因各國登記機關所采取登記審查制度而有所區別。

目前各國登記機關所采取的審查制度大致可以分為兩種，一為實質審查主義，一為形式審查主義。一般認為，實質審查主義是指登記官吏對于登記案的申請，有實質審查權，不僅審查申請必須具備的形式要件，對于土地等不動產權利變動的原因與事實是否相符，繳付文件瑕疵，均須詳加審核，證明無誤后方予登記。[8]形式審查主義是指登記官吏對于登記的申請，只進行形式上的審查，如申請登記的手續完備，即依照契據內容記載于登記簿。至于契據上所載權利事項有無瑕疵，則不予過問。[9]依據此種觀點，實質審查主義與形式審查主義的主要區別，在于就作為不動產物權變動的基礎原因——債權關系，登記機關有無審查權限。關于各國登記審查制度采取的立場，我國有學者認為德國、瑞士、荷蘭、奧地利等國實行實質審查主義，法國、日本、意大利、比利時、西班牙等國實行形式審查主義。[10]有學者則認為德國實行的是形式審查主義，而非實質審查主義。[11]本文認為，依據實質審查主義與形式審查主義的區分標準，應以第二種觀點為是。

在實質審查主義下，登記機關享有對基礎債權關系的審查權限，因而作為不動產物權變動所依賴的原因——債權關系無效或撤銷的機會就大為降低，從而使得登記權利與真實權利可以在最大程度上相符合。因此，登記權利就具有了真實權利的外觀，第三人信賴登記而與登記權利人進行交易，即使登記權利不存在或撤銷，其所取得的權利應為法律所保護，否則現代社會中的交易安全將難以得到保障。因此，在實質審查主義下，賦予不動產登記以公信力，可以說是一種必然，因為公信原則的確立“不僅僅是對受讓人與原所有人間的個別利益的單純比較，相反它超越了個別利益的思考，其關涉著交易社會全體對交易安全的需要。通過對社會總資本的利益與受損的原所有者的個人利益的比較衡量，為了保障社會總資本的再生產過程的順利進行，公信主義期待，構成再生產的各個交易能安全的實現。”[12]

在形式審查主義下，登記機關不享有對基礎債權關系的審查權限，因而基礎債權無效或撤銷的機會就大為增加，登記權利與真實權利相脫離的現象就可能會比較嚴重。在此情形下，與登記權利人進行交易的第三人，其對登記的信賴，就難以認為是一種合理的信賴。此時，法律如仍然賦予登記以公信力，則不僅極大地損害原所有權人的利益，而且還會導致交易第三人對登記產生一種不合理的盲目的信賴，而該種盲目的信賴原本就不值得法律去保護。這樣導致的結果，就是不僅可能摧毀近代以來民法賴以存在的基礎——所有權，而且還可能激勵不講求誠實信用的社會風氣。“（社會）理論家可能被迫在限制其理論的普遍性和犧牲其理論的準確性之間進行選擇。一般性和普遍性之間的沖突，其根源在于對特定事物的具體認識和對普遍性的抽象知識之間的對立。要條理化事物在其中分別存在的現象世界，就是從特定的現象中抽繹出一般性的理論，而它的特殊性則可以為了某一目的而不予考慮。理論的普遍化通過碾平特殊性而不斷前進。”[13]然而，在形式審查主義下，我們無法獲知登記權利表征真實權利這一命題是否具有理論和實踐上的普遍性，因此，我們亦無法通過碾平原權利人的利益而保護交易第三人的利益。

由此可見，一般認為，在實質審查主義下，不動產登記具有公信力，而在形式審查主義下，不動產登記則不具有公信力。但是，這樣的論斷并不能解釋同樣采取形式審查主義的德國，其不動產登記為什么具有公信力。這或許就是那些學者將德國納入實質審查主義的難言的苦衷吧！本文認為，如果要厘清德國登記制度實行形式審查主義而具有公信力的原因，就必須結合物權行為理論進行探討。

三、物權行為無因性與形式審查主義

物權行為無因性，是指物權行為之效力不為其原因行為（債權行為[14]）所左右，債權行為雖不成立、生效、被撤銷或無效，物權行為并不因此受影響，仍發生物權變動之法律效果。[15][16]從德國法的發展歷史來看，1872年《普魯士土地所有權取得法》率先將薩維尼的物權契約與無因性理論在法條上進行規定，其目的在于摒棄此前的登記的實質審查主義。因為這種實質審查主義，雖然可以最大程度上保證登記權利與真實權利的一致性，但是如因審查不周而發生不正登記，則登記官吏本身須承擔損害賠償責任，因此不僅在客觀上延長物權交易的時間，增加交易成本，而且使登記官吏的審查權限不斷擴張，以至發展到對于不動產交易未有牽連的當事人的私生活也要進行審查。此項立法宗旨為后來的德國民法典第一、第二草案以及最終通過的德國民法典所繼承。[17]

在形式審查主義下，登記機關不對不動產物權變動的原因進行審查，[18]而僅僅對申請登記的行為本身進行審查，包括管轄范圍、登記能力和登記法上的處分權，尤其是申請（登記人的意思表示）和登記承諾。登記申請人與相對人之間關于債權行為的意思表示，應當是雙方當事人的登記意思表示和登記權利的基礎，但是德國不動產登記法在原則上規定登記的條件，僅僅以登記所涉及的當事人的有關登記方面的意思表示為滿足。即按照形式同意原則，只要登記申請人提供的資料能夠符合《土地登記條例》中對登記程序所規定的條件，不動產登記局即為其納入登記，而對申請人與相對人的關于實體法律關系的意思表示不予審查。[19]德國法實行這一原則的目的雖然在于簡化并加速不動產登記，并減少當事人和登記機關的費用，但是毫無疑問的是，物權行為無因性理論在這里起到了其不可或缺的作用。

如前所述，形式審查主義與實質審查主義的區分，關鍵在于兩者審查對象的不同，實質審查主義不僅審查不動產物權變動行為，還須審查作為該變動行為基礎的原因行為，而形式審查主義則僅僅審查不動產物權變動行為。但是，這并不意味著形式審查主義不對不動產物權變動行為進行實質意義上的審查，恰恰相反，形式審查主義下登記機關需對物權契約進行實質意義上的審查，包括登記意思表示、登記承諾、登記能力等。在物權行為無因性理論下，存在兩個效力絕緣的契約，一是債權契約，一是物權契約，因此形式審查主義的審查對象僅僅是物權契約，而不涉及債權契約，并且還需對物權契約進行實質上的審查。依照物權行為無因性理論，物權變動的效力與作為原因行為的債權行為效力分離，這樣導致的結果，就是即使作為不動產物權變動的原因——債權行為不成立、生效、被撤銷或無效，只要當事人之間進行了有效的登記，仍然發生有效的不動產物權變動，即不動產物權歸于登記名義人（相對人）所有，申請人只能通過不當得利制度對原因行為的瑕疵進行補救[20]。換言之，在采取物權行為無因性理論的立法模式下，除登記機關發生錯誤登記之外，如當事人無登記能力等，即使債權行為存在瑕疵，由于物權行為與債權行為在效力上絕緣，因而登記權利仍然與真實權利相符合。另一方面，由于登記機關對登記的基礎——物權契約進行實質意義上的審查，因此就可以最大程度上的避免錯誤登記的發生。因此，在物權行為無因性理論下的形式審查主義，由于登記權利與真實權利具有高度的概然性，因而第三人對登記權利的信賴不能不認為是一種合理的信賴，法律在此情形下賦予登記以公信力，當屬合理。

四、結語

我國有學者認為，為了防止損害所有權的靜的安全，法律采取登記公信力須以一定相關制度的建立及完善為前提：完善的登記制度，尤其是制作正確的地圖（德國：臺帳附圖；瑞士：登記簿附圖）與國家賠償制度。[21]不動產登記，根據其發揮的機能，可將其分為“權利登記”與“表彰登記”[22]權利登記，是指就所有權或其他物權的發生、移轉、消滅、保存、處分限制等所為的登記，它反映的是權利變動的狀況。而表彰登記是對土地、建筑物等的物理現狀進行公示的制度，它將諸如土地的面積、用途或者建筑物的種類、用途、構造、面積等記載于登記簿中。前文所討論的范圍僅僅限于權利登記，而未涉及表彰登記。表彰登記雖然與權利登記之間存在著緊密的關系，但是其對所有權及其他物權的權利關系的變動并不負載公示的機能。因此，本文并未將表彰登記作為登記公信力的制度基礎。登記的國家賠償制度，是指因登記機關的錯誤登記或錯誤涂銷登記而導致有關權利人遭受不利益，依據登記的國家賠償制度，其可以提起行政訴訟，要求予以賠償。該項制度的設立對于彌補登記公信力制度可能造成的對真正權利人利益損害的缺陷，但是我們并不能據此而認為國家賠償制度也是登記公信力的制度基礎。

通過前文的分析，關于不動產物權登記的公信力的制度基礎，我們可以獲得一個大致的較為清晰的印象。假如我們不考慮法政策上的因素，不動產物權登記公信力主要取決于以下三個制度：物權公示制度、登記審查制度以及物權行為制度。在登記對抗主義下，雖然在理論上可以賦予登記以公信力，但是這樣會嚴重損害所有權的靜的安全，因而實際上是不可能的。關于這點，我們似乎可以從采取登記對抗主義的法國、日本均未賦予登記以公信力而得到佐證。至于登記成立主義，其僅僅是為登記公信力提供了可行的基礎，即僅為必要條件而非充分條件，登記公信力的承認，主要還應取決于登記審查制度。登記審查制度，按照其審查對象的范圍，可分為實質審查主義與形式審查主義。一般認為，實質審查主義制度下的登記具有公信力，瑞士、臺灣為其著例；而形式審查主義制度下的登記則不具有公信力，法國、日本為其代表。但是，這種觀點并不能解釋同樣采取形式審查主義的德國，其登記為何卻具有不容質疑的公信力。因此，如果要真正深入了解實質審查主義與形式審查主義對登記公信力的影響，我們還需將登記審查制度放入一個更為宏大的背景下來理解。從歷史上來看，德國采納物權行為無因性理論的最初的原因在于解決實質審查主義所帶來的弊端。物權行為無因性理論將物權行為與債權行為進行效力絕緣，其導致的結果，就是實行形式審查主義并無礙于登記權利與真實權利之間的高度概然性。因此，實行形式審查主義的德國，其登記具有公信力，是顯而易見的，其所依據的與實質審查主義并不二致。

結合承認不動產登記公信力的各國立法例，我們可以將具有公信力的不動產物權登記歸納為以下幾種模式：（1）登記成立主義+物權行為有因性[23]+實質審查主義（瑞士）（2）登記成立主義+物權行為無因性+實質審查主義（臺灣）（3）登記成立主義+物權行為無因性+形式審查主義（德國）。一般認為，在保護交易安全上，公信力是目前最理想的選擇。實行物權行為有因性的瑞士，為了賦予登記以公信力，其唯一可以采取的措施就是實質審查主義，并且通過“窗口審查”制度[24]，以補救實質審查主義所帶來的弊端。而德國則在采取物權行為無因性理論的前提下，采取了形式審查制度，從而一方面解決了登記公信力的問題，另一方面又避免了實質審查主義所帶來的弊端。至于臺灣為何一方面采取物權行為無因性理論，一方面又采取實質審查主義的立法模式，本文則不得而知。本文認為，瑞士法的模式與德國法的模式都是值得我們借鑒的，但是這里必須解決的大前提就是物權變動模式的選擇。我國有學者一方面否定物權形式主義，一方面卻在登記公信力問題上主張“我國民法欲實行公示公信原則，德國法的制度構造值得借鑒。”[25]本文認為此種觀點是值得商榷的。在物權行為有因性理論下，我們如果采取形式審查主義，則登記的公信力的基礎將不復存在。

【注釋】[1]黃茂榮著：《債法總論》（第二冊），中國政法大學出版社，2003年版，第273-274頁。

[2]占有（交付）作為動產的公示方式，并被賦予公信力，這就使得動產的善意取得成為可能。但是，隨著觀念占有的發展，以及占有與所有分離的現象越來越嚴重，傳統觀點所認為的“占有表征本權”的命題再也不是不證自明了。筆者認為“占有表征本權”背后的隱含的意義應該是“在交易中，占有人對占有物的處分通常為有權處分。”從而為動產善意取得制度重獲其內在合理性與存在基礎。關于這方面的詳細論述，請參見筆者《動產善意取得制度邏輯前提之重構》一文，載中國民商法律網/lawfore/content.asp?programid=4&id=229

[3]謝在全著：《民法物權論》（上），中國政法大學出版社，1999年版，第61頁。

[4]假如公示現象與實質權利實際上完全一致，則是否采取公信原則，已無關緊要。（謝在全著：《民法物權論》（上）第61頁。）但倘使公示現象與實質權利大相徑庭，承認公信原則則將極大的損害原所有權人的利益，導致社會的動蕩。因此公信原則僅僅在公示權利與實質權利之間存在高度概然性時才有其適用余地。

[5]肖厚國著：《物權變動研究》，法律出版社，2002年版，第210頁。

[6]本文認為該學者所認為的“在理論上可能”中的“理論”不應理解為權利外觀理論，也不應從法政策上層面上理解。因為依據權利外觀理論，登記具有公信力，應取決于登記權利與真實權利之間的高度概然性，在登記對抗主義之下，似乎難以認為其具有此種高度概然性。其次，從實行登記對抗主義的法國、日本均未承認登記公信力的立法上來看，該種法政策上的理解似乎也難以成立。

[7]陳華彬著：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司，2001年版，第290頁。

[8]王軼著：《物權變動論》，中國人民大學出版社，2001年版，第157頁；肖厚國著：《物權變動研究》，第213頁。

[9]王軼著：《物權變動論》，第155頁；肖厚國著：《物權變動研究》，第215頁。

[10]王軼著：《物權變動論》，第157、155頁；肖厚國著：《物權變動研究》，第212、214頁；我國也有學者認為德國實行的是經由利用無因的物權行為理論修正的實質審查主義（王洪亮：《不動產物權登記立法研究》，載《法律科學》2000年第2期），但是其顯然并非以登記機關是否具有審查登記原因的權限，作為區分實質審查主義與形式審查主義的標準。

[11]陳華彬著：《物權法研究》，第292頁；陳本寒著：《擔保物權法比較研究》，武漢大學出版社，2003年版，第44頁。

[12][日]椹悌次：《即時取得》，肖厚國：《動產善意取得制度研究》，載梁慧星：《民商法論從》，第13卷，法律出版社，200年版，第56頁。

[13][美]昂格爾：《現代社會中的法律》，譯林出版社，2001年版，第20、21頁。

[14]我國有學者認為將物權行為的原因界定為債權行為，是不嚴謹的。在清償原因中，作為給與原因的，是債的清償這一目的，而不是債本身。因此，不能籠統稱債權行為是物權行為的原因，也不能籠統稱負擔是處分的原因。參見田士永著：《物權行為理論研究》，中國政法大學出版社，2002年版，第292頁。但是為了論述的方便，本文仍然將債權行為作為物權行為的原因。

[15]王澤鑒著：《民法物權·通則·所有權》，中國政法大學出版社，2001年版，第86頁；謝在全：《民法物權論》（上），第71頁。

[16]此意義下的無因性，我國臺灣學者陳自強稱之為外在無因性，以區別于內在無因性。關于物權行為外在無因性與內在無因性的論述，參見陳自強著：《無因債權契約論》，中國政法大學出版社，2002年版，第197、201頁。

[17]陳華彬著：《物權法研究》，第175、176、177頁。

[18]在德國，登記官吏有疑問時，可以主動審查原因行為，并把所發現的疑點告知當事人，但不能以有這些疑點為由而駁回申請。參見陳華彬著：《物權法研究》，第298頁。

[19]孫憲忠著：《德國當代物權法》，法律出版社，1997年版，第144頁。

[20]值得注意的是，在此場合中，當事人不能通過國家賠償制度補救原因行為的瑕疵，因為此時不動產物權歸于受讓人所有，并且國家賠償制度僅僅適用于由于登記機關的原因而導致的錯誤登記。

[21]陳華彬著：《物權法研究》，第290頁。

[22][日]筱冢昭次編：《不動產登記法講義》，青林書院新社，1972年版，第21頁，轉引自肖厚國著：《物權變動研究》，第208頁。

[23]瑞士民法系以德國民法典為藍本而制定，關于物權變動雖采所謂形式主義，但依學者通說，對于物權契約無因性則采否定主義。但需注意的是，瑞士民法關于物權變動雖然拒絕采物權行為無因性，但另一方面，瑞士債務法第17條規定：“債務承認與未有義務的負擔的原因表示的，也為有效”，可見瑞士民法關于債務承認系采無因主義。另外，瑞士民法關于不當得利的規定，也完全對應于關于債權的無因性規定的。（[日]原島重義：《無因性概念的系譜》，載《九州大學三十周年紀念論文集》，轉引自轉引自陳華彬：《論德國私法上無因性概念的形成》，載《梁慧星先生主編之與外法律制度研究集》第二輯，國家行政學院出版社，2000年版，第377-378頁。

[24]在瑞士，登記官吏對于原因關系的審查，其重點是確定原因關系是否踐行了必要的形式，即進行窗口審查。于不具備規定的形式，及由提出的文件不能證明有原因關系的存在時，登記官吏應當駁回申請。參見[日]鈴木祿彌著：《抵押權制度的研究》，一粒社，1968年版，第108頁，轉引自陳華彬著：《物權法研究》，第296-297。

[25]肖厚國著：《物權變動研究》，第4、197、329頁。這或許是該學者認為德國實行的是實質審查主義，而非形式審查主義所得出的結論。