經濟法案例論文范文

導語：如何才能寫好一篇經濟法案例論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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在經濟法教學中運用情境式教學法，即創設具體生動的場景，讓學生身臨其境，使其自覺地強化自己的法律職業者角色，調動其思維，使他們從整體上理解和運用法律，去思考、解決問題。這樣，學生能夠“學以致用”，同時也能夠強化記憶。在教學中，通過模擬法庭、模擬合同談判、模擬教學和小組演示等方式，使學生掌握實踐技巧。模擬的目的主要是讓學生參與其中，培養學生分析問題、解決問題的能力。這其中，教師的引導作用非常必要。下面具體論述一下模擬法庭。隨著經濟的發展，越來越看重人的實踐能力，而在當今許多課程中普遍存在著理論與實踐脫節的問題。努力培養學生的實踐能力，是當今教育的重要目標。在經濟法課堂上試著進行模擬法庭的課堂教學，正是拉近與現實的距離。任課教師提前公布有關案例，讓學生自愿參加，讓學生自己組建模擬法庭，設立由3人組成合議庭（其中一人是審判長），其余學生為法庭成員；要有雙方當事人及人、觀眾等。學生們積極準備與案情有關的材料，做好開庭的準備。學生們準備好收集的證據、訴狀、答辯狀和詞。教師要及時抽查學生的準備情況，只有準備得非常充分，開庭才能順利進行，教學才能取得預期效果。教師不擔任法庭的任何角色，僅僅是指導。一切準備好以后，模擬開庭。請法院的有實際經驗的法官或律師進行場外指導。從實踐來看，學生們模擬這些角色非常有積極性，事先做了許多準備，盡管剛開始有些緊張，但很快就進入角色，從法庭調查到最終的當庭審判每一個環節，學生們都興趣盎然，都對知識充滿了渴望。有的學生以此為契機，開始專研經濟法，探討深一層次的問題。當然，進行模擬法庭教學，不能僅僅局限在課堂上，還應走向社會。如學習完《合同法》，學生們就應該試著擬一份用工合同、房屋租賃合同。學習完《消費者權益保護法》，就應該讓學生講一下自己或家人消費過程中遇到的權益受損害情況，思考應當如何解決。

二、案例教學法

經濟法是一門實用性和現實性都很強的學科，各種法規、條例學起來空洞、乏味，但其內容如果結合社會熱點，學生學起來就會容易得多。案例教學是經濟法教學中常用的教學手段，基本上貫穿于經濟法教學的始終。案例教學法（case－basedteaching），是一種以案例為基礎的教學法。教師于教學中扮演著設計者和激勵者的角色，鼓勵學生積極參與討論，是一種相當有效的教學模式。案例教學法起源于1920年，由美國哈佛商學院所倡導，當時是采取一種很獨特的案例型式的教學，這些案例都是來自于商業管理的真實情境或事件，透過此種方式，有助于培養和發展學生主動參與課堂討論，實施之后，頗具績效。

（一）案例教學法的優勢

1．調動學生學習積極性

在經濟法教授的過程中，發現各種條例有許多，學生根本記不住，也沒法記。如何在短時間內記住更多的經濟方面的法律條例，那就是通過案例。通過身邊的例子，學生非常有興趣，而且他們覺得自己也許也會碰著類似的事情，所以用心聽，努力理解、分析、記憶。有許多案例，學生積極查找資料，互相爭論、比較。這些都可以調動學生學習法律知識的積極性。

2．有利于學生提高實踐能力

案例所描述的事件基本上都是真實的，這就決定了案例教學可以使學生身臨其境，學生在校園里就能接觸到專業有關的實際問題，促使其理論向實踐的轉換。下次遇到類似的問題，也能迎刃而解。

（二）應注意的事項

1．對教學案例的選用要具有代表性、時效性

同時還應當注意所選案例的難易程度。案例只有具有代表性，運用恰到好處，才能很好地說明經濟法規，才有利于學生掌握經濟學原理。另外，由于經濟發展月新日異，經濟法規不斷變化發展，案例的選取也必須具有時效性。最后，案例應難易適中，畢竟大學生尚未涉世，有一些東西似懂非懂，因而以他們能理解、接收為度。

2．案例應緊緊圍繞理論知識

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關鍵詞：管理學 案例教學 高職院校

中圖分類號：G642 文獻標識碼：A 文章編號：1673-9795（2013）08（a）-0122-01

高職院校開設的管理類專業具有很強的應用性和實踐性，近幾年，高職在管理學教學中引入多種新的教學方法，如項目教學、情景模擬等等，這其中，案例教學法不失為一種更有效的教學方法，管理學案例教學能夠通過對案例的閱讀與分析幫助學生豐富關于各行業的背景知識，對于提高管理學課程的針對性和實踐性起著舉足輕重的作用，成為管理類專業不可缺少的教學內容并在各高校管理學科教學中得到廣泛運用。但這種教學方法中還存在諸多問題，教學效果并不令人滿意，因此想要解決案例教學方法中存在的問題，就需要管理學教師不斷積極地研究新對策，總結教學經驗，改變傳統教學觀念，更好地發揮案例教學法的效用。

1 管理學案例教學的作用

培養應用型人才是高職院校人才培養的目標，而案例教學法采取以人為本的教學理念，運用理論知識與實踐技能相結合，以培養應用型人才為根本教學方法。案例教學可使學生充當主角，學生變被動接受為主動參與，通過解決實際案件的實踐來學習管理學的知識和技能，大大培養了學生持續學習的能力、激發了學習熱情和積極性，有利于豐富學生的管理知識和提高運用所學知識技能的應用能力，以達到分析和解決實際問題的目的。案例教學可使學生在案例討論與求解過程中培養良好的溝通能力與協作精神。案例教學可使教師在課堂討論中更準確地發現學生學習當中存在的問題，從而收集到大量感性材料，使教師勤于思考并及時發現自身教學中存在的不足，不斷完善教學體系，創新課程內容，真正實現教學相長。

2 高職管理學案例教學存在的問題

2.1 案例資源缺乏

管理學案例教學的資源供應量不足，質量不高，尤其是用于高職管理類專業的具有針對性和實踐性的案例較少，案例陳舊，缺乏一定代表性、典型性，跟不上時代要求，不能反映當前國際經濟管理水平實際情況，起不到指導實踐的作用。其次，多數采用的案例是由國外的管理學教材中摘取，我國的文化、政治、經濟與法律環境與國外不同，因此，采用的案例缺乏反映當代中國企業管理的實際。

2.2 學生學習基礎較弱

高職院校學生大部分來自應屆高中或職專，相對本科院校的學生，他們學習基礎較為薄弱，大多對學習缺乏興趣和自信心以及良好的學習習慣，學習態度消極，對理論知識的接受與理解能力不強。學習過程中多數學生無法扎實掌握基本理論知識，面對問題時更缺少獨立思考能力，無法參與課堂談論，即便討論也不是全面的，達不到案例教學的效果。學生學習態度以及對案例教學的重視程度、課堂討論的參與度均會影響案例教學的質量。

2.3 案例教學方法不當

教師在案例教學過程中習慣于在課上唱主角，不給學生發揮主觀能動性機會，學生變成聽眾，不愿表達自己的觀點，并表現出消極被動的學習態度，課堂氣氛不活躍。然而有的教師讓學生全程分析和討論，卻不給予任何提示，也不對討論結果進行歸納總結，雖鍛煉了學生獨立思考與創造性思維能力，但卻容易使學生誤入歧途。另外，有的教師使用的案例是從國外的管理學教材中摘取的，與國內文化、制度、理念的差異，使學生難以理解和接受，所以對相關原理的理解較為片面，主動參與案例討論的積極性就不高。若案例過于簡單，學生一看便知，降低了教學要求，這些無疑與高職教育培養復合型應用人才的目標背道而馳。

3 完善管理學案例教學體系的思路與路徑選擇

3.1 完善管理學案例庫建設

案例是案例教學的核心，教學案例的編寫與收集是搞好案例教學的前提和保障。教師應加強對案例的研究與編選，在選擇案例時，應根據教學目標的需要和學生發展特點來選擇具備普遍意義或能反映事物共性的事例作為案例，更有利于學生們歸納和推理，能使學生從中總結出普遍規律。教師課堂教學上應不斷更換、補充新鮮的案例，才能確保案例的時效性，利于教師課堂上的引導。為提高案例教學水平，管理學教育工作者可編寫適合我國管理學案例教學的高質量案例庫，案例內容與素材要與時俱進，能夠反映當代中國企業管理的實際，能起指導實踐的作用。

3.2 培養學生學習興趣，提高課堂討論參與度

由于高職學生的學習基礎較為薄弱，因此，教師在案例的選擇過程中要考慮到案例的內容是否能充分體現管理學的復雜性與變動性，能夠使不同學習水平的學生都參與到案例討論中來，在案例討論與辯論過程中，積極思考、各抒己見，從而發揮學生的主觀能動性，進一步培養和提高學生口頭表達、溝通與分析解決問題的能力。教師應營造輕松的課堂討論環境和氛圍，使案例教學更具趣味性，逐步培養學生的學習自信心和樂于探索研究、勤于學習的良好習慣與態度。

3.3 轉變傳統教學理念

高職教師，應轉變傳統的灌輸式教學方法，采取與學生、社會需求相結合的、以實踐為導向的新型教學方法。教學過程中，教師應扮演“導演”的角色，讓學生充當“演員”的角色，課堂討論中因勢利導，調動學生參與討論的積極性，讓學生充分發表自己的觀點，發揮潛能，鼓勵不同觀點的爭辯，進而激發學生的學習探索熱情。另外，案例教學可適當采用多媒體教學，讓學生通過視聽來接受教師傳遞的信息，增強信息傳輸的有效性，增加案例教學的樂趣。在案例的選擇過程中應注意案例的難易度和學生的接受程度，以免降低教學要求和學生對案例的參與度。案例討論結束后，教師應通過總結來幫助學生思考問題，使學生調整思路，理解理論知識，能舉一反三將所學理論知識付諸實踐。另一方面，教師應深入企業實際管理活動中進行頂崗鍛煉，找尋管理活動中存在的問題，對管理有更為直觀的認識，更好地將理論知識與實踐經驗相結合，提升教學水平。

4 結語

管理學案例教學法要取得好的教學效果，就要針對目前教學中存在的種種問題，不斷研究新對策、挖掘新方法。案例教學過程中，教師應通過精選案例、控制課堂討論氣氛、認真歸納總結、提高自身教學水平等方面的努力使教學效果進一步提高。我們希望，管理學案例教學隨著社會發展和對學生專業知識技能要求的提高而不斷改革與創新，促進管理學科的不斷發展，為社會培養更多符合社會需求的優秀管理人才。

參考文獻

[1] 張麗，賈敬全.完善管理學案例教學的思考[J].淮北職業技術學院學報，2009（1）：115-117.

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關鍵詞 國際經濟法 案例教學法 教學方法

中圖分類號：G424 文獻標識碼：A

Study on Case Teaching Method of International Economic Law

ZENG Wei

（Guizhou Minzu University， Guiyang， Guizhou 550025）Abstract In the case of teaching， teachers should carefully select typical cases and the use a variety of teaching methods. Through the analysis and discussion of actual cases， case teaching method can promote students to understand legal theory， spirit and principles of the law， enrich students' theoretical knowledge and improve students to analyze problems and problem-solving ability of practice.

Key words international economic law； case teaching method； teaching method

所謂案例教學，是指通過教師的指導，學生在思考、分析和討論案例的的基礎上，對相關問題作出結論，進而學習和掌握案例中的法律精神和法律規范，并提高分析問題和解決問題能力的一種教學活動過程，也是理論與實踐之間的橋梁。法學教育具有濃厚的“實踐性”，沒有實踐的教學只是紙上談兵，沒有任何實際意義。究其原因，首先，法學教育的最終目的就是實踐，學生學習法律是為了實踐；其次，只有在實踐中才能發現各種形形的問題，并在實踐中解決問題，法律的生命就在于實踐。總之，案例教學是法學教育中必不可少的一個重要環節。在經濟全球化的今天，各種跨國經濟往來日益頻繁，由此而發生的爭議不僅數量上非常龐大，而且種類也各異，這一切無疑增加了國際經濟法教學的難度。因此，如何在教學中將國際經濟法的理論與案例有機結合起來，培養學生的綜合素質和創新精神，具有重要的現實意義。

1 案例教學法的起源與發展

其實，案例教學在法學教育中的應用源遠流長，眾所周知，案例法在英美法系國家具有重要的作用并具有優先適用的地位，自然，案例法的學習與研究是這些國家法學教育的重要環節。

哈佛大學法學院院長朗德爾早在1870年就已經將案例引入法學教育，并大力推廣這種新穎的教學方法。與教師講授與學生被動聽課的傳統教學模式不同，案例教學法采用的是蘇格拉底式討論問題的方法來進行教學。在案例教學中，教師往往不會去闡述概念或定義的含義，教學的重點是教師通過指導學生分析案例，使學生在討論過程中熟悉和掌握法律的理論與精神，達到提高學生法律理論水平，解決實際法律問題能力的教學目標。在案例教學過程中，通常是教師預先根據教學計劃有意識地收集和整理相關的案件資料，學生在熟悉案件資料的基礎上，根據自己已經掌握的法律理論知識對該案例進行詳細的分析，提出自己的見解，并作出結論。在課堂上，授課教師采用蘇格拉底式教學方法，針對案件的基本事實，通過變換假設條件，提出一系列與案件有關的問題供學生分析和討論，通過這一過程，學生在老師的指導下發現和理解案例中蘊含的法律理念和法律規范，并提高理論思維能力和實際解決問題的能力。①案例教學法成了近代一百多年來，美國乃至整個英美法系國家法盡管大陸法系國家以成文法為主，但由于社會關系的復雜多變，以致有時滯后于社會的發展而難以滿足現實的需要，因此，現在許多大陸法系國家也日益重視案例的編纂與研究。

案例教學在我國現階段的法學教育中也必不可少，因為在我國實施依法治國方略和加入世界貿易組織，以及實行統一的司法考試制度的新形勢下，我國高等法學教育面臨了全所未有的新挑戰。在這種環境下唯有通過改革法學教育的方式方法，重視案例教學法在法學教育中的作用，才可能真正提高我國法學教育質量，培養既掌握豐富理論知識同時具有較強實踐能力的高素質法律專業人才。

2 國際經濟法教學案例甄選的標準

案例是案例教學中必不可少的素材，可以說案例教學的質量很大程度上取決于案例的甄選是否恰當。②在挑選國際經濟法案例時，一般必須遵循如下三個方面的原則。

2.1 結論的不確定性

挑選的案例的結論應具有不確定性，換言之，在案例教學中，如果案例的結論顯而易見，那么這樣的哪里對于教學沒有太多的意義，因為這樣的案例無法達到啟發學生的教學目的。作為教學的案例，不應該局限于一個唯一的正確答案，當然一些經典案例，總會隱含著業界所共同認可的一些行動或對策，但這些行動或對策只對學生起某種提示或引導作用。總之，教師在甄選和制作教學案例時，應該根據教學的需要有意識地修改案件的案情，使得該案例具有可討論性，避免限制學生從多角度分析案情。案例結論的多元化可以讓學生根據條件變化的不同情況，探尋解決案件的不同方法，并在比較這些方法的基礎上尋找更佳和更有效的解決手段。③

2.2 案例的典型性

案例的典型性是指在案例教學中的案件事實與擬討論的法律法規之間存在較強的對應性，通過對案例的分析和探討，能夠較清楚的詮釋某個或某些法律規則的意涵。與傳統的課堂講授模式不同，案例教學不僅要達到傳授理論知識的目的，還要開發學生的動手能力，培養和提高學生分析和解決實際問題的能力。為此目的，在選擇案例教學素材的時候，教師必須保證所挑選的案例既具有國際經濟法理論價值，同時兼具國際經濟法實踐意義。只有同時具備這兩個條件的案例，才能夠達到促進學生理解和掌握國際經濟法律知識的目的。因此，教師只有在吃透教材、準確把握教學重點和難點的基礎上，才可能會挑選出具有代表性的案例，通過指導學生分析典型案例，并舉一反三，使學生真正掌握相關的法律知識理論，并能夠熟練的使用該理論來分析與解決實際問題。

2.3 案例的針對性

所謂案例的針對性，是指不能脫離當前的教學實際來挑選案例，案例的選擇必須以教學為中心，并為教學的需要服務。因此，針對性要求教師在挑選案例時，必須考慮案例在內容上是否與課堂講授內容相契合。這樣，通過討論這些案例，學生對于某些抽象的理論的理解就可能更為深入和透徹，也使得教學活動更為生動和活潑，激發學生的學習熱情，促進學生利用所學過的理論知識分析和解決案例中所涉及的問題，從而達到提高學生分析問題和解決問題能力的教學目的。眾所周知，國際經濟法既包含國際法也包含國內法，其龐雜的體系與繁多的內容往往讓學生望而生畏，如何在有限的授課時間里讓學生真正掌握國際經濟法知識，這要求教師所挑選的案例必須緊密結合擬講授的理論知識，換言之，教師應該對原始的案件資料進行加工，剔除案情中與課堂教學無關的信息，不必面面俱到，盡量使學生花費最少的時間就能掌握案例的基本情況，當然，對于與理論教學緊密相關的信息必須要充分交代清楚。

3 國際經濟法案例教學法的具體實施

3.1 充分的課前準備

案例教學首先要求學生了解案例的整個背景及發展情況，這是教學順利進行的前提。教師在選擇合適的教學案例并進行適當加工后，應該把相關資料分發給學生，以便學生預習和準備。與此同時，根據案例資料的具體情況，教師還可以提供相關的國際經濟法條約、國際慣例、國內法規定以及其他的參考資料，以幫助學生理解和分析相關案例。學生一方面要認真預習課本，另一方面要仔細研讀相關資料，在此基礎上，總結案例所涉及的主要問題，提煉案例涉及問題的主要觀點與依據，為課堂討論、回答問題或闡述自己的觀點、立場作積極準備。這樣，學生在正式課堂教學之前就可以了解案例教學的基本理念、目的和步驟，推動學生積極主動參與整個教學過程，達到事半功倍的效果。

3.2 教學手段的多樣化

要達到良好的教學效果，在實施案例教學法時，教師應該采取各種教學方法，而不是局限于某一種教學手段，亦即案例教學法與講授教學法應該有機地結合起來，而不是偏重其中某一種。教學手段的多樣化，首先是采用多媒體工具來進行案例的教學與講解。在現代化教學中，多媒體是一種常見的教學手段，使用多媒體教學具有信息量大、效率高、形式活潑等優點。④通過多媒體教學，不僅會使原本艱難的教學活動充滿了魅力，而且學生和教師的互動也會更具可操作性，互動的形式和內容也會更加豐富立體。其次是在教學過程中采用分組討論的方式。在學生已經作好充分準備的情況下，適當地把學生分成不同的小組，在充分討論的基礎上，再由各個小組的代表做最后的陳述。總之，應該綜合采取多種教學方法與手段，充分調動學生學習的積極性和參與性，發揮學生在教學活動中的主體作用，培養學生的組織能力和創造能力。⑤

3.3 案例實踐理論化

案例實踐理論化是案例教學法中的最后環節，也是尤為重要的環節。經過前期基礎理論知識的學習、相關案例資料的準備與消化，以及充分的課堂討論之后，學生已經熟練掌握相關的基本理論知識和案例的基本情況，在此基礎上，授課教師應根據教學中學生的分析過程和結論，對其表現進行總結和評價，不僅要糾正學生可能存在的錯誤，而且要分析其發生錯誤的原因，還要將課堂教學中所討論的案例內容加以理論化，尤其要注意告知學生通過怎樣的理論分析過程得到最終的案件結果，深化學生的理性認識。這一過程，不僅可以糾正學生錯誤的認識或理解，還可以培養學生養成反思的習慣、提升反思能力，而且也是對案例所涉及的國際經濟法知識進行一次系統化的梳理。對于重要的具有典型意義的國際經濟法教學案例，教師可提供相應格式規范，要求學生在課后撰寫案例分析報告或小論文，以書面形式對案例進行分析和總結，以培養學生的邏輯思維和書面表達能力，另一方面，也有利于教師能更好地了解還需要在哪些方面加強案例教學。⑥

注釋

① 祁建平.論法學創新素質教育中的蘇格拉底教學法.四川教育學院學報，2006（1）：60.

② 肖天樂.《國際經濟法學》案例教學探析.河南教育，2011（12）：24.

③ 黨偉.國際貿易法案例教學中的案例選用.航海教育研究，2008（2）：67.

④ 伍艷.國際經濟法教學方法初探.甘肅農業，2011（12）：47.

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論文摘要：國際經濟法研究生教育質量的提高是一項系統工程，其中課程設置是研究生培養工作的首要環節，要合理設置課程，構建科學的研究生課程體系。目前我國國際經濟法研究生課程設置結構不合理，學期分布不平衡，沒有針對性，公共課與專業課比例失衡，忽視學生科研和實踐能力的培養。針對出現的問題提出改革我國國際經濟法專業研究生課程設置的幾點建議。

一、目前我國國際經濟法課程設置的現狀

從各院校法學院國際經濟法研究生的培養計劃中可以看出，大多數的研究生教育課程體系結構與本科基本一樣，總學分為30多學分，由必修課、選修課和公共課程組成，必修課和選修課中的專業課幾乎各占其一半以上的學分，必修課和選修課的學分各占總學分的大約六分之一，而公共課所占比例都高于必修課和選修課所占學分的比例。以中國人民大學法學院和北京大學法學院為例，國際經濟法研究生課程設置大體與上述統計一致，設置了體現學院特色的“國際法專題研究”、“國際經濟法與國際私法專題研究”、“國際知識產權與技術轉讓專題研究”、“國際經濟法與國際私法原著研讀”、“國際貨物運輸法律與實務”、“國際投資與技術貿易法律規則與實務”、“公司財務與法律”和“ 國際商事仲裁法”等相關課程；北京大學法學院國際經濟法專業的課程設置則將國際經濟法課程設置包含在國際法當中，沒做細小的劃分。華北電力大學國際經濟法專業的課程設置表由學位課、必修環節和選修課三大部分構成，其中學位課包括公共課、學科基礎課、學科專業課。從課程分布來看，國際經濟法專業研究生一年級上學期開設了“國際貿易法專題”、“國際投資與金融法專題”、“國際法專題”和“國際經濟爭端解決研究”，下學期開設了“法律實務專題”、“專題課程”和“法學經典文獻選讀”等相關課程。二年級幾乎不設任何的專業課程，主要由學生自己支配，撰寫個人的畢業論文。

從以上各院校國際經濟法專業研究生的課程設置來看，大體存在以下特點：各院校基本上是按照教學大綱上的教學要求來進行課程設置；對國際經濟法細小專業的劃分涉及不深；某些院校在學生研一階段的課程設置密集，實踐課設置稀疏等。

二、國際經濟法研究生課程設置存在的主要問題

任何學科的課程設置都是為實現教學目的服務的，國際經濟法也不例外。但目前我國的國際經濟法專業的研究生課程設置與當前的社會發展需要存在嚴重的脫節，這一點從研究生畢業時的就業狀況就可以看出。本專業學生就業時為何屢遭閉門羹，經過高層次的研究生教育階段學到的知識為何到了社會上卻慘遇死穴·以下從多方面探討國際經濟法專業研究生課程設置存在的問題。

1.國際經濟法課程體系不合理

國際經濟法法學研究生課程一般分為公共必修課程、專業必修課程和選修課程，總學分為30多分。其中英語、政治等公共課課時較多，都超過了專業課所占學時，這樣學生就把大量的時間花在了與本專業無關的理論知識的學習上。公共課與專業課設置比例失調是該專業課程體系的明顯缺陷，公共課上學生哈欠連連，甚至逃課也是經常出現的現象，長此以往這種潛在的厭學情緒會影響到學生們對專業課的學習。培養單位為了按時完成培養計劃，普遍采用減少專業課程門數和內容等方式，導致專業課程數量不足，學分要求相對偏低，不利于研究生寬廣深厚專業基礎的形成。[1]

以華北電力大學研究生院課程設置為例，包括國際經濟法在內，所有的法學課程都必須在研一階段全部修完，這樣就大大增加了在研一階段法學研究生的課程壓力，學生就會為了修滿學分而上課，日甚一日的學習疲憊狀態影響了學生們的學習質量。其他很多兩年制院校的研究生一年級的教學大綱上排滿了學生的課程，二年級幾乎不設任何課程；三年制的很多院校也是如此，研究生一年級的課程很多，任務很重，二年級大量遞減，三年級的課程幾乎為零。這樣的課程設置安排似乎是留出充足的時間為國際經濟法研究生將來的就業做好準備，但從整體看來這樣的課程安排其實是值得商榷的。

2.國際經濟法課程內容沿襲本科階段

國際經濟法學研究生階段的某些課程沿襲本科階段的課程設置，課程的難易程度沒有做明顯的區分。以華北電力大學為例，國際經濟法專業的研究生在研一上學期選過一門“行政法與行政訴訟法”課程，但這門課程幾乎所有法學專業的學生在本科階段都已學過，此課程也并沒有對本科階段學到的知識做深層次的挖掘，知識水平并沒有得到提高。正如謝安邦教授所說，“研究生教育部分課程內容的高深層級性只是體現在對本科生課程內容在橫向層面上作平面式的擴展上，而并沒有凸顯研究生教育在課程內容上的要求和特色”。[2]

3.國際經濟法專業課程劃分不夠細致

一所院校中專業同為國際經濟法的研究生有很多，但是從各院校為其設定的培養方案來看，他們的選定課程幾乎是一樣的。雖然同為此專業的學生，但在國際經濟法具體領域當中每個學生對其關注度和興趣是不一樣的，有的喜歡國際金融，有的偏愛國際貿易，通過學習每位學生應該都有一個所擅長和熱衷的細小領域。但有些培養單位卻硬性地為同一專業的學生設置相同的課程，忽視學生的個體性和創造性，培養方案沒有因地制宜、因人而異，主要表現為課程設置體系中學生的任選課程嚴重不足，對其進行學分限制。“任選”即意味著學生可以根據自己的興趣愛好選擇自己喜歡的課程，這些任選課程的設置是與學生的專業相聯系的，雖然是同一專業，但是更應該關注學生個性特征的培養。

4.實踐性課程太少，忽視學生實務能力培養

國際經濟法是一門實踐性很強的學科，除了涵蓋基本的法學理論知識以外，對實務性問題的研究要求也很高。以國際貿易為例，跟單信用證是國際貿易活動中常見的結算方式，通過教學要讓學生知道如何草擬一份國際貨物買賣合同以及熟悉跟單信用證的結算流程等相關問題，當然，這對教師的要求很高。如果教師沒有該方面的實踐經驗，課堂教學就會流為純理論教學，如此這般學生上課就會覺得空乏無味，不會將知識學以致用。造成此問題的根源在于國際經濟法專業研究生的課程設置存在弊端，除此之外師資力量不足也是重要影響因素之一。實踐性課程在學生必修課和選修課當中都有涉及，相對而言在選修課中占的比重較高一些。實際上實踐教學應該貫穿國際經濟法課程設置的始終，案例教學就是很好的一個例子，該專業的學生都知道國際經濟法相關課程的案例大都來自于專門的國際仲裁機構和wto爭端解決機構等貿易實務領域，這些案例牽扯到的背景知識有很多，難度很大，有時候把一個案例搞清楚，進行透徹分析都要花耗很多的課時。于是學生為了簡單獲得相應的學分再加上培養單位、老師的關注度不夠，將實踐環節進行壓縮，模擬仲裁機構、國際法院、爭端解決機構等進行案例分析。雙方辯論的實踐課程與專題研討更成為國際經濟法專業研究生課程設置的奢望。

三、國際經濟法課程科學設置的建議

設置科學合理的國際經濟法課程是一項系統工程，圍繞以上存在的問題，本文認為應從以下幾方面來加以完善。

1.強化科學設置國際經濟法課程的思想意識

任何問題的解決都要從思想意識上加以重視，只有從思想上提高警惕，才能將有效的行動付諸于實踐。良好的課程設置是學生習得本學科知識，掌握知識要領的重中之重，特別是對研究生的課程設置來說，科學的課程規劃能將學生學到的知識從縱向上加以延伸，對于提高教學質量有著不可替代的作用。而且科學合理的課程設置在研究生整個培養方案體系中具有基礎性和綱領性的地位，是實現高層次教學目的關鍵環節。因此，必須強化思想意識，制定科學合理的國際經濟法專業研究生的課程內容，將本專業課程改革作為一項系統工程來開展。

2.制定科學的學習教材

從根本上設置一套科學合理的國際經濟法專業研究生的學習教材，為國際經濟法研究生開設關注時代前沿的課程，教材編寫組應該由本領域內有影響力的資深專家、教授和學者組成。各院校要建立科學的激勵機制和針對性的獎勵措施，將編寫教材的質量優良作為老師評優評先的考核標準之一。另外實務性專家人士也應該參與進來，如國際貿易、金融、投資等具有較高學習難度領域，在一些案例的編寫上應該由具有豐富實踐經驗的專門人士來完成，從而制定科學的學習教材。

3.全方位統籌課程設置，體現課程設置整體

培養單位應學習先進國家在此方面有效的實踐經驗，如日本的京都大學就是很好的效仿對象。該校研究生階段的國際經濟法課程與本科階段的課程設置之間有明顯的難易梯度，研究生階段課程安排重在開闊學生思維，拓寬學生知識面，給予其較大的自主空間；加大對專業英語的重視程度，英語課程設置應做到與國際經濟法相關領域密切掛鉤。

在師資建設上，加大教授和副教授的聘任力度，此領域專家不但應具有深厚的國際經濟法理論基礎，對相關實務問題要有豐富的經驗，熱點問題也應有自己獨到的見解；改變填鴨式的教學方式，做到案例教學和雙語教學雙管齊下。國際經濟法案例相比其他的法學學科的案例來說難度更大，而且相對來說獲取權威、經典案例的途徑不是很多，如此一來對上課教師的要求就特別高，因此授課教師就必須利用課下時間收集可利用性強的案例，歸納總結，從而不斷積累經驗；國際經濟法專業對外語水平要求很高，在國際貿易領域，使用眾多國際貿易術語和大量商務英語詞匯，因此教師應努力提升自己的外語水平，爭取各種可以到國外作訪問學者的機會，將國外的前沿知識帶到國內課堂上來。此過程中也應注意學生對知識的接受程度，難度不應太大，采取循序漸進的方式逐步推進。另外意大利在國際經濟法方面“演講式”教學模式也是值得借鑒的不錯選擇，教師應充分開發學生的邏輯思維能力和語言表達能力，提倡學生們走上講臺。

從學生自身來講，首先應定期參加國際經濟法相關領域的學術報告會、研討會、國際學術交流會議等，活躍學術氣氛；其次進一步提升自己的外語水平和能力，不管是課上還是課下都要有針對性去學習。

4.優化知識結構，注重因材施教

首先，針對各校具體情況，部分院校應該將不同年級的研究生課程安排做一下協調，松弛有度，合理布局研究生階段的課程內容，分散研究生在研一階段課程過多的壓力，刪減與本科國際經濟法課程重復的研究生課程的學時，課程的科學設置要做到對知識結構的優化。其次，充分利用現代化教學手段，可采取網絡媒體教學，在有條件的情況下可以定期聘請國外的專家、教授進行視頻講學和面對面講學，此過程中要重視國際經濟法研究生的自我參與意識。再次，培養研究生的自學能力。學生應仔細閱讀國內外本領域最新的文獻、專著，關注國際社會熱點問題，課上按專題或者小組的形式進行講解，把課堂表現作為對學生進行考評的參考標準之一，調動學生的學習積極性。最后，對國際經濟法專業再進行細致劃分，針對每個學生不同的興趣愛好與擅長領域深度細分課程，培養單位要因材施教，體現專業特色與學生特長。

5.培養學生的實踐能力

研究生階段與本科階段應該是兩個完全不同能力水平層次，研究生階段學生運用知識解決問題的能力應該更勝一籌，實踐性應該更強一些。但絕大多數院校提供研究生實習的機會很少，國際經濟法專業的學生到國際法院、仲裁機構、爭端解決機構獲得實習的機會更是不可能的事情。但是并不能因此忽視本專業研究生科研實踐能力的培養，培養單位應竭盡全力為學生著想，如可以安排學生在固定時段到一些證券機構或國內比較有名的涉外仲裁、法院等律師事務所進行實習。以上是讓學生“走出去”的模式，還可以采用“引進來”的模式，即課堂教學應模擬法庭辯論，將與辨析案例有關的專家、教授、涉外律師以及實務性人士、學者等請到課堂上來，對學生出現的問題進行現場指導。通過這種“走出去”與“引進來”的戰略，將學生所學課堂知識與將來的就業緊密聯系起來，增強學生的實務能力和實踐經驗，力爭為學生將來走向社會，走向工作崗位打下堅實的基礎。

參考文獻：

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關鍵詞:法學本科;案例教學;階梯式案例教學

案例教學在我國當前的法學本科教育領域運用甚廣。但是，由于我國并未出臺統一規范，實踐中不少法學教育工作者對案例教學存在著較為片面的認知，例如認為其僅服務于實踐技能培養，或者將其等同于舉例教學等。筆者認為，準確界定案例教學基本內涵，首要前提在于明確法學本科教育的基本目標。在此基礎上，才能結合我國法學本科教學現狀，構建合理的案例教學模式。

1法學本科教育的目標厘清

法學教育應朝何處去，尤其是法學本科教學的目標為何，向來備受爭議。在歐洲中世紀歷史上，法學教育曾經完全脫離當地法律而存在。在意大利波倫亞法學院，教授們講授的羅馬法被認為是無國界的、永恒的。此時的法學教育不以講授職業技能為內容，而是更傾向于通過界定法律基本概念和規則來研究各地法律，傳播文化理念。而在英美法國家的歷史上，無論是在奉行學徒式教育的時期，還是在大學開設法學專業的早期，法學教育皆被認為是提供職業技能訓練。即便后來哈佛大學法學院創設案例教學之后，究竟法學教學工作應以學習經典案例中所包含的原理和原則為主，還是以訓練學生適應現實法律工作為主，也曾引發討論。相似的爭議也出現在我國的法學本科教育過程中。在20世紀七八十年代法學教育剛剛復蘇之時，法學本科學歷并非從事法律行業的必備條件。不少政法干部并不具備法學教育背景，而是通過法律培訓項目等獲取工作所需的法律知識。這導致多年來，我國法學本科教學工作一直以系統講授法學基礎知識為要義，并未將其等同于法律職業培訓。此種教學路徑暴露了一定的弊端。畢業生無法滿足社會的迫切要求、學生實際操作能力較弱、高端人才欠缺等問題頻頻出現。近年來，我國開始在法學本科教學過程中加強學生的實踐能力的培養，不僅引入了法律診所課程，還開設了模擬法庭等課程。盡管如此，在整體教學模式未發生根本變化的前提下，如何協調學術研究和職業培訓兩種目標的沖突，仍是目前法學本科教育中的難點之一。我國教育部和中央政法委員會曾于2011年聯合提出“卓越法律人才教育培養計劃”，2018年又對上述計劃予以完善，將改革重點放在“厚德育、強專業、重實踐、深協同、強德行、拓渠道、促開放、立標準”等方面。而法學本科教育是法律人才培養的重中之重，也應符合上述培養計劃的基本要義。僅強調學術研究或者僅強調職業培訓，僅注重學生基礎知識的掌握或者僅加強學生實踐能力的鍛煉，都是不可取的。只有將多重目標兼而有之，才能滿足我國當前法治建設的人才需要。應注意，學術研究與職業培養等不同目標之間的關系并非不可調和。只有筑牢法學專業知識基礎，并形成對固有認知的思辨習慣，才可能為下一步實踐能力的培養提供依據。而從事法律職業，除了能懂法、會用法之外，還應具備一定的對現有法律制度的解構和建構能力，如此才能形成強大的職業發展潛力。

2當前法學本科案例教學的偏誤剖析

案例教學作為法學本科教學方法之一，也理應主動契合上述多重的培養目標。亦即，案例教學既要服務于實踐能力的培養，也要實現基礎知識的學習，甚至作為學生從事相關主題研究的載體。當前在我國，案例教學雖然在法學本科教學領域運用甚廣，但仍存在不符合上述培養目標的兩種典型傾向，具體而言：2.1將案例教學局限于實踐教學。目前，在大多數研究案例教學的論文中，這種教學方法被作為推進實踐教學的重要途徑。例如，有學者認為，通過案例進行教學活動是“學生在校期間獲取實踐經驗最直接、最有效且成本最低的方式”。亦有學者認為，案例教學是適應我國培養應用型法律人才的背景下產生的，屬于法學實踐教學的具體環節。誠然，案例教學通過改編或者直接引用現實案例，引導學生接觸法律實務操作，能在一定程度上培養學生的實踐能力。但是，僅將案例教學等同于實踐教學，則極大地限縮了此種教學方法的功能。美國是較早提出在法學領域適用案例教學的國家之一。1870年哈佛大學法學院院長朗代爾教授在反思學徒制教育模式的基礎上，提出個案教學法。此種案例教學方法是一種融合了教師的引導和學生的參與，并提倡彼此師生互動、教學相長的一種模式。教師提前將相關的案例材料分發給學生，學生在課前仔細閱讀材料。課堂教學過程中，教師將通過蘇格拉底式的問答法，環環相扣、步步推進，從而引導學生尋找到案例中蘊含的法律原理和規則。該教學方法的目的在于引導學生“找法”，其指向的實為案例背后的法律知識，是一種法律思維訓練方法，而并非訓練學生從事法律職業。因此從本質上屬于理論教學方法，而非實踐教學方法。因此，將案例教學方法直接等同于實踐教學，并不符合其最本源的目的。案例是教學的手段，但并不是目的。誠然，案例的運用可以讓學生提前接觸到實務中可能存在的法律問題，但除此之外，案例教學還有助于向學生更生動地展現抽象概念原則的具體內涵，甚至引導學生去發掘特定法律規定的可能爭議和現實障礙，從而提升學生的理論水平。另外，將案例教學僅限于實踐教學，似乎還暗含著一種要求，即所有案例都應當源于現實、都是真實發生的。然而，從我國當前的法學本科教學實踐看，由于真實案卷材料的匱乏，全部采用真實案件是不現實的。因此在案例教學中，改編案例或者虛擬案例的做法也并不少見，但這并不影響預期教學效果。2.2將案例教學等同于舉例教學。在教學實踐中，關于案例教學還存在另一種理解誤區，即將其等同于舉例教學。所謂舉例教學，是指教師在解釋某個法學概念或者講解某項法律原則時，引入具體的事例，作為學生理解知識點的依據。大多數法學教師在教學工作中都曾經適用過舉例教學。舉例教學可以分為兩種形式：一是在講解特定知識點時，引用了某具體案件中的特定情形。例如，教師為了講授審判公開原則，舉出了李某某等五人案。該案件不僅包含了審判時未滿十八周歲的未成年人被告人，而且還涉及這種與個人隱私密切相關的內容，依法屬于不應當公開審理的案件。通過這一案例的引入，學生們可以更準確、更直觀地了解我國當前不公開審理的幾種特殊情形。二是在講解特定知識點時，借用具體的事件或者事物予以說明。例如，教師用一本書向學生解釋物證與書證的區別。如果是以書本中所記載的文字內容來證明案件事實，那么這本書屬于書證；但如果是以書的重量或者材質來證明案件事實，那么這本書屬于物證。由此可見，前一種舉例教學因使用了具體的案例，因而可以被納入案例教學的范疇。盡管如此，此種舉例教學也僅屬于“低階”的案例教學方式。相對于課本知識的傳遞，案例的作用是次要的。學生對于特定知識點的理解以文字的抽象描述為主，案例僅起輔助學習的作用。易言之，抽掉了案例，并不會決定性地阻礙學生學習該知識點。而后一種舉例教學顯然背離了案例教學的根本要義。必須承認的是，此種舉例教學方法對理解特定知識點是非常有效的，屬于一種值得繼續提倡的教學方法。不過與第一種舉例教學一樣，此種方法亦從屬于理論教學，案例在教學過程中并不具備主導地位與獨立空間。而且，這種教學方法所舉的“例子”僅限于具體的事例或者事物，不是真實的案件，甚至也不包括改編過的案例。因此將其歸入案例教學更顯得勉強。綜上所述，舉例教學與案例教學確實存在一定重合之處。但是如果僅將案例教學等同于或者局限于舉例教學，那么對案例教學的可持續發展是非常不利的。案例教學服務于學術研究，但學術研究不限于基本理論知識的獲取，還應當包含對當前法律制度的思索與建構。而舉例教學僅有助于知識的理解和吸收，無法實現進一步的研究目的。案例教學還立足于職業培訓，既能促進學生感知法律實務，又能提升學生實際操作能力。但舉例教學從屬于理論教學，與應用能力的培養不存在太大關聯，更毋論法律職業的培訓作用了。

3“階梯式”法學本科案例教學的具體構建

基于上述對法學本科教育目的的討論以及對案例教學認識偏誤的批判，筆者認為，我國當前法學本科案例教學應當朝向“多元導向、逐級遞進”的方向發展。“多元導向”，要求案例教學應符合法學本科教育的基本要求，既要服務于基礎法理的教授，又要服務于實踐能力的提升，以培養基礎扎實、具有思辨精神且滿足法律事務需求的綜合型人才為根本目標。而多重目的的實現不是一蹴而就的，不應局限于某一學期的教學工作，不應成為理論教學的簡單點綴。“逐級遞進”要求案例教學應當貫穿于法學本科教學的始終，并根據各學年實際教學安排以及學生學習能力發展規律，以多樣化的渠道和手段進行逐步推進、步步深入，使學生逐漸掌握理解法律、運用法律、解構法律的能力。筆者將滿足上述要求的教學方法概括為“階梯式”法學本科案例教學模式，根據學生所處的學習階段可以區分為“以案知法”“以案用法”和“以案構法”三個方面。3.1“以案知法”階段。這是法學本科案例教學的初級階段，主要適用于剛剛接觸法律知識學習的低年級學生。在筆者供職的法學院，法學本科學生在大學一年級主要學習法理學、憲法學、民法學、刑法學等專業基礎課程。這些專業課程將為學生打開通過法律世界的大門，教師除了傳授本專業法律知識以外，還應當培養學生主動獨立學習、自主檢索獲取各類知識的能力。與此相適應，案例教學可以通過兩種途徑予以實現：一是作為解析課堂專業法律知識的依據。該方式類似于前文提及的舉例教學。教師可以在課程講授過程中，適當地穿插真實的或者改編過的案例，便于學生更準確、更直觀地理解抽象法律概念以及立法規定。二是作為學生自主獲取法律專業知識的手段。在學習上述基礎專業課程的同時，有條件的法學院還可以相應地開設專門的學科案例課程，例如民法案例分析課、刑法案例分析課等，以案例為主體，引導學生從案例中尋找相應的法律知識點，加深對專業知識的理解。在這一階段，教師在教學工作中處于主導地位，而學生則是在教師的引導下使用案例。與此同時，學生也應逐漸學會主動接觸現實中的相關案件，檢索適當法律知識，并將現實案件與書本知識進行鏈接。3.2“以案用法”階段。這是法學本科案例教學的中級階段，主要適用于已經具備一定法律知識但尚未深入接觸過司法實踐的學生。在筆者供職的法學院，法學本科二、三年級是學習專業法律知識最密集的階段。在這兩個學年，學生主要學習行政法與行政訴訟法、刑事訴訟法、民事訴訟法、國際公法、國際私法、國際經濟法、經濟法、商法等專業必修課程。在大三寒假期間，學院還會組織學生進行到律師事務所、法院、檢察院等進行專業實習。三大程序法課程的開設以及專業實習的開展，要求學生開始思索法律的實踐價值。并且，通過一年多的學習，學生已經掌握了一定的法律知識積累，此時提升學生的法律操作能力，特別是將課本知識應用于司法實務的能力，也成為教學工作的重點之一。因此，案例教學的核心方向應當從了解法律、尋找法律轉向應用法律。零敲碎打式的舉例教學以及附屬于基礎知識學習的案例教學，雖然仍有一定的適用空間，但已經不再成為該階段案例教學的主體了。此時，案例教學主要通過開設專門的模擬法庭課程等方式予以落實。筆者供職的法學院一般于大三下學期開設模擬法庭課程。課程通常是由具有豐富實務經驗的教師或者外聘導師承擔，在他們的指導下，學生要完成模擬法庭的演練。此類課程為案例教學的運用提供了良好的契機，案例是課程講授的線索甚至主體部分。學生通過將法律知識運用于案例的解決，從而提升實務操作能力。不過，目前此類課程的主要問題在于集中于庭審階段的模擬訓練，但缺乏對審前程序的關注；模擬庭審的表演性太強，不少學生傾向于照本宣科，難以實質性地提升控辯技巧。對此，筆者認為我國當前模擬法庭教學工作，一方面應當從注重庭審階段的模擬轉向覆蓋訴訟全流程的培訓，將“模擬法庭”修正為“模擬訴訟”；另一方面應當從注重教學形式的呈現轉向學生實質能力的提升，摒棄對庭審演練的固執堅持，既要考查學生參與模擬的積極性，更要考查學生應用多門學科知識分析問題、解決問題的能力。3.3“以案構法”階段。這是法學本科案例教學的高級階段，針對的是已經基本上完成法律基礎知識學習，馬上要踏入法律職場或者繼續進行學術深造的高年級學生。在筆者供職的法學院，對于法學本科四年級學生而言，法律基礎知識的學習基本結束。這一學年主要是從事畢業論文寫作以及進行就業或者考研準備。畢業論文的寫作既是對學生專業學習的總結，也是考查學生思辨能力、創新能力的重要依據。然而當前，我國法學畢業論文主要以學術論文為主，形式較為單一。并且，為了應對學校的抽檢制度，學生們將更多精力放在論文的規范性問題，忽略了創新性方面。而將案例教學引入畢業論文寫作，既提升畢業論文形式的多樣化，又有助于保障論文的創新性。案例可以作為論文問題的引入，以小見大，通過解讀和發現案例中存在的法律問題，或者通過將法律規定運用于具體的案例，了解我國當前具體法律制度的實施情況，并提出適當的建構方案。除此之外，案例還可以成為法律分析的樣本，對案例樣本進行統計或者分析之后的數據和信息將成為充實論文的重要論據。目前在我國，人民法院的裁判文書網查閱下載都極為便利，分類檢索也較為科學，這為學生通過案例進行論文寫作提供了充足的原始材料。

注釋

[1]方流芳.中國法學教育觀察[J].比較法研究,1996,(2).

[2]周漢華.法律教育的雙重性與中國法律教育改革[J].比較法研究,2000,(4).

[3]蘇力.當代中國法學教育的挑戰與機遇[J].法學,2006,(2).趙天紅.案例研討課的困境及未來走向[J].中國法學教育研究,2017,(4).

[4]班小輝.論法學案例教學方式的二元化及其互補發展[J].法學教育研究,2018,(3).

[5]冉杰.蘇格拉底法在法學教育中的應用[J].教育評論,2007,(6).

[6]郭明龍.案例教學：回歸/走向法教義學[J].天津濱海法學,2017,(1).

[7]張家軍.論案例教學的本質與特點[J].中國教育學刊,2004,(1).

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論文關鍵詞 清算組 公司清算制度 清算程序

公司清算的含義是:在公司根據法律規定而解散的時候,成立專門的清算組,對該公司的債權債務、固有資產等實現全面的清理清算,依法處理整家公司的民事法律行為。縱觀整個公司清算的過程,其核心目的在于保護公司職工,債權人以及股東三者的合法權益,進而維護我國社會經濟有條不紊,井然有序。

一、我國現行的公司清算制度所存在的缺陷分析

(一)政府部門擁有隨意撤銷公司的權力

關于公司清算制度,我國的《公司法》已作出詳細的闡述與規定,然而在實踐當中,公司停業、被撤銷、吊銷營業執照等現象并不鮮見,部分公司在經營不善的情況下,基本上不參與年檢。如果公司連續兩年或以上不參與年檢,工商部門的處理形式僅僅是吊銷公司的營業執照,大部分的主管部門在履行組織清算工作義務方面均存在明顯的不足,保障股東、債權人的合法權益更是無從談起。

當前,我國的國有企業公司制改革進程非常快,無論是產權結構,還是上級主管部門皆趨向多元化,“國家股東機構”應運而生。然而,部分政府部門的權力并不合理,其擁有隨意撤銷公司的權力,公司一旦關閉,對股東以及債權人的影響是非常大的,公司退出機制形同虛設,對社會經濟的利益均衡造成了巨大的破壞,與市場經濟所強調的公平、誠實、信用原則背道而馳,擾亂了市場經濟的正常秩序。追本溯源,其原因在于政府部門撤銷公司的權力缺乏法律層面的有效約束與限制,并且在政府行政主管部門過分干預公司經營行為方面也缺乏必要的禁止性法律規定。

(二)破產清算程序與普通清算程序的界限不清晰

目前我國所實施的《公司法》未能對公司的破產清算程序與普通清算程序進行明確與劃分,兩者的區別與銜接問題長期缺乏一個權威性的結論。《公司法》(2014年)第189條規定:公司因為無法對到期的債務進行清還而被依法宣告破產的,清算組由人民法院在法律規定的基礎下組織股東以及相關專業人員成立,對公司實施破產清算。盡管如此,然而在實際的操作過程當中,破產清算程序與普通清算程序的區別是比較大的,普通清算程序可以通過法律依據轉化為破產清算程序,而破產清算程序卻不能轉化為普通清算程序,司法實踐的慚怍難度非常大,同時普通清算程序轉化為破產清算程序所需的時間比較長,成本也相對較高。清算組對公司進行一段時間的清算之后,發現公司的實際財務狀況根本不具備償還所欠債務,最終無功而返,浪費了大量的人力物力,這是目前破產清算程序與普通清算程序的界限模糊,存在沖突的集中體現。

(三)清算小組是否應承擔民事責任缺乏明確的規定

一般而言,清算小組的清算活動是被允許涉及對外債權的追索訴訟方面的,但是在清算的過程當中,公司的主體資格往往被法官所忽視,而將清算組列為原告或者被告,而相關的司法解釋也對此表示贊同。其核心理念在于:清算組的組成目的是對企業法人的債權以及債務等進行清算,針對被終止的企業法人的全部財產進行清理,估價或者是清償則是其權責的直接體現。如果涉及到被終止的企業法人債權、債務的民事訴訟,清算小組若想要參加訴訟,僅能以自身的名義進行。相關的法律文件也對類似的立場進行了多次的申明,其核心理念在于:如果企業法人未經過清算而被基本撤銷,存在清算組的,可把其視為當事人,而如果不存在清算組,那幺當事人的身份則由作出撤銷決定的機構擔任。

二、進一步完善我國公司清算制度的有效措施

進一步完善公司強制清算制度,是確保公司清算制度得以深化的關鍵前提之一,公司強制清算制度作為保護公司債權人、維護公司獨立性的有效法律武器,其基本權限在于:在公司的股東,即是清算主體在法律規定的期限到期之前尚無法履行清算義務的前提下,專業的清算機構通過法律授權,允許對公司實施強制清算,進而保證公司股東的有限責任與公司的獨立性。然而,部分司法案例偏重于以直接的形式面向公司債權人進行清償工作,而不是通過組織公司,隨后進行強制清算的途徑,違背了“解散在前,清算在后”的重要法律原則。所以,筆者認為,想要進一步對我國的公司清算制度進行完善,重點在于如下幾個方面:

(一)將行政清算程序廢除

我國現行的《公司法》行政關系與民事關系的法律界限,直接體現為行政權過分干預民事生活。行政權干預的法律界限在于作出行政決定,主要指的是撤銷公司經營許可資格的決定,然后正式啟動公司清算的程序,但是在公司具體清算工作方面則不加以干預,債權人與債務人公司的經濟關系、債權人與公司股東的民事關系等,政府行政部門均不加干預。如果經過行政解散的公司在規定的期限之內無法完成清算工作,相關人員同樣可以尋求司法幫助,政府行政部門也無必要全程介入。

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（1）專業能力是提升學生就業能力的基礎。專業能力主要指工商管理類學生已有的專業知識結構、學習能力和專業技術能力等。專業知識是學生主要通過專業課程設置及理論與實踐教學各環節的學習，將外在的工商管理類專業知識內化為學生個體的認知能力，包括知覺、記憶、注意、思維和想象的能力，這是學生個體成功的完成各項工作（活動）最重要的心理條件。學生對專業學習的程度，在一定程度上就決定了他的知識結構是否完善和思維習慣的優劣，而其知識結構和思維習慣又基本決定了他的就業方向，因而在專業教育中，要注重學生專業知識結構的完善，這種完善的知識結構要有利于學生能夠通過原有知識來融化新知識，進而產生新思想，逐步達到智慧的境界創造良好的條件。同時，也為進一步增強專業技能，提升就業能力做好鋪墊。學習能力是指學生從歷史、現實學習知識，不斷深化和完善對現實的認識，掌握駕馭新知識，具有不斷創新知識的動力源，從而形成不斷開創各項工作新局面的能力。從狹義上講，主要強化學生的問題意識，具有提出問題、解決問題的能力；獲取、辨析及綜合利用信息的能力；學會分享與合作的能力。促使學生從自己的認知結構、興趣特長及需求出發，廣泛地汲取新知識，不斷填補自己的認知結構，從而充實、完善和發展已有的認知結構；使學生完全能夠自主選擇和決定自己的學習活動，不斷努力實現新的學習目標；使學生在學習中產生強烈的創造欲望，以形成科學的批評性思維方式，追求具有創新性的學習成果。專業技術能力是指總體反映學生在特定職業崗位上具有的專業應用能力，旨在強調應用性和針對性，這主要依賴于合理的專業知識結構。

（2）通用能力是提升學生適應能力的關鍵。這種能力是指那些與某種具體的工作沒有必然關聯性的通用性能力，即適用于不同的工作場景的能力。這些能力是得以圓滿完成工作任務需要的最基本的部分，也是近年來用人單位一直最看重的部分，是個人最能持續運用和最能夠依靠的能力。其能力是隨個人工作經驗和生活閱歷的增加而不斷發展，對工商管理類學生而言，通用能力主要包括健康的心理、積極樂觀的人生態度、良好的道德修養和敬業精神、較強的責任心、良好的自我管理能力、腳踏實地的精神和解決問題的能力、良好的環境適應能力和人際交往能力。這些能力是要通過學習和社會實踐而獲得，也涵蓋生活中的方方面面，如參與實踐、歸納總結、觀察學習、模仿體會、專業訓練、實習培訓、業余愛好、娛樂休閑、社團活動等。這些能力是工商管理類專業學生在步入職場中最寶貴的財富。

（3）可持續發展能力是提升學生應變能力的核心。這種能力主要是反映學生適應未來發展的需要，從容應對環境變化的能力，它強調遷移性。可持續發展能力的高低是決定學生進入職場后是否能成為職業精英、實現持續就業的決定因素。對工商管理類學生而言，創新精神、團隊工作能力、溝通協調能力、持續學習能力、組織管理能力則是學生職業可持續發展能力的重要內容，這些能力只有在學生步入社會工作一段時間后才能顯現出來。近年來許多企業用人單位都希望畢業生在簽約前來單位實習或試用，其目的就在于考查學生的可持續發展潛質。通過我校多年的工商管理人才的培養，使我們深深體會到，工商管理類學生的這些能力是可以通過參加科技創新、社會實踐調查、企業兼職等活動得以提升的。同時，從已畢業的歷屆畢業生我們也能發現，可持續發展能力關系到學生能否實現持續就業的愿望，也關系到學生未來事業發展的態勢是否興旺。

2創新人才培養模式，開展提升大學生就業能力的實踐探索

據教育部資料顯示，我國工商管理類專業屬于就業率較低的本科專業。究其主要原因還在于畢業生適應能力不強、所學知識達不到工作要求、就業競爭力不具優勢等問題。為此，蘭州交通大學近年來，始終堅持以市場為導向，以提升學生就業能力為重任，以加強“三項能力”培養為主導，積極探索勇于實踐，取得了預期的效果。

（1）強固基礎以優質教學資源大力提升學生專業能力

一是夯實基礎、注重實踐、突出應用，著力于學生創新能力的培養。夯實基礎，主要是強化英語、數學、計算機與信息技術等課程的教學，堅持四年教學不斷線。在保證專業核心課程開設質量的基礎上，開設一定學分的經濟管理類基礎課程，為學生拓展專業基礎做好鋪墊，強化學生學習專業基礎課的質量。注重實踐，以實踐教學和動手能力培養為主導，將教師實踐能力的提高與學生動手能力的培養緊密結合。在人才培養方案中，實驗、實踐教學的學分，占總學分的1/4以上。將企業經濟活動、經濟運行狀況通過ERP實驗、會計仿真模擬、證券投資即時模擬等實驗再現真實情境，對學生職業技能的訓練發揮了很好的作用。突出應用，以職業規劃、特色培養為目標，以專業選修課為平臺，進行專業人才的縱向深化培養。強化了專業技能訓練，為工業、鐵路運輸、流通、銀行等企業進行特色人才培養，充分滿足學生個性化的需要。創新能力的培養，主要通過開放實驗、創新實驗、學科競賽、課題研究、社會實踐等，盡可能多的為學生提供各類科研訓練的支持平臺，強化學生創新意識及創新能力培養，努力提升學生服務、奉獻社會的能力與水平。二是抓好專業核心課程與及教學團隊建設，為學生提供堅實的專業學習支撐。多年來，蘭州交通大學經濟管理學院以工商管理類專業核心課程與教學團隊建設為切入點，在已有的工商管理類專業9門核心課程中，已建成“財務管理”、“管理學”、“微觀經濟學”3門省級精品課，5門校級網絡課程。核心課程的高標準建設為工商管理類學生專業學習提供了優質的教學資源，繼而通過核心課程省級教學團隊的建設，有力地推進了教學方法與手段的改革，先后建成了案例庫、習題庫、試題庫、課件庫等，開通了網絡課堂和網上答疑系統，以優質、豐富的教學資源，極大的延伸了課堂教學的內涵，充分調動了學生自主學習的積極性。三是進一步完善實驗教學體系，強化學生專業應用能力的培養。始終堅持以學生為中心的理念，將“學思結合，知行統一”貫穿于大學的整個教學過程之中，為做到理論與實踐教學的融合，管理與工科知識的融合，形成了由“基礎操作性實驗、綜合應用性實驗、設計創新性實驗”三個層次和多個模塊構成的實驗教學體系（圖1）。該實驗體系，其內容涉及24門課、193個實驗項目，所占比重分別為50%、40%、10%。為滿足學生學習的要求，每年都要對實驗項目做出更新，及時補充、完善各專業系列實驗指導書；其特征具有明顯的系統性、綜合性、融通性、實戰性、開放性；實現了實驗教學內容、技術平臺、實驗教學團隊的一體化整合；體現了實驗教學手段、教學工具、教學方法和學習組織形式的有效對接與融通。學生在校期間能夠通過仿真軟件的學習與訓練，達到目前國內用戶群最多的用友ERP管理軟件、市場營銷模擬軟件等的熟練運用，真實了解企業運營情況，體驗生產經營管理的全過程。另外，通過一系列的模擬與實訓，使學生體驗了從實驗項目課程內實驗獨立實驗專業綜合實驗小型科研課題研究參加校、省及全國各種競賽的創新教育的全過程，這不僅培養了學生的職業技能，還培養了學生的實踐應用能力和創新精神。經調查，學生對專業實驗教學總體評價滿意，認為對他們的知識運用、團隊協作能力和應用能力提高很大。四是發揮實驗教學示范中心的作用，為提升學生專業能力創造良好的實踐環境。我校省級經管實驗教學示范中心，擁有“管理類基礎模擬”、“市場營銷模擬”、“經濟法案例模擬”、“會計實訓仿真”、“會計手工模擬”、“電子商務”、“情景模擬”、“經濟模擬”8個專業實驗室，有ERP-U8管理軟件、福斯特等公司的應用軟件28套。該中心已成為理論與實踐結合的服務平臺、創新能力提升的助推器、培養研究型人才的孵化器，中心已開設24門實驗課，193個實驗項目，面向全校8個本科專業和3個碩士點開放，每學年約有1800余名學生在該中心完成各類實驗教學任務。另外，還通過跨專業實驗、選修課實驗、各種模擬大賽等創新實驗課的開設，最大限度地發揮了中心的作用；通過校企共建3S平臺，合作教學、交流學習等方式進一步擴大了影響和示范效應。目前，該中心已成為培養工商管理類學生動手能力、實踐能力和創新能力的搖籃，提升就業能力的重要基地。學生在該中心完成的多項蘭州交通大學“大學生創新性實驗計劃”項目，獲得好評。

（2）構建科學完善的人才培養體系，保障工商管理類人才通用能力的提升

通用能力不僅是大學生不斷增強學習能力的基礎，而且是在大學畢業生當面臨就業、晉升、轉崗等多樣性選擇中增強競爭力。這就需要高校人才培養中，努力構建多維度的組織、管理及服務體系，這對工商管理類人才通用能力的提升至關重要。一是強化相關的基礎知識，為提升學生通識能力奠定基礎。首先，將數學作為培養學生運算推理能力的重要手段，從事經濟研究必不可或缺的一種科學分析方法予以高度重視。我校在工商管理類人才培養方案中開設了經濟數學、線性代數、概率數理統計三類必修課，數學建模等多門選修課。其次，拓展英語教學。在開設大學英語、英語口語、商務（或財經）英語、經典外文文獻選讀等課程的基礎上，還長期開展雙語教學，現已形成以14名青年教師為骨干的“雙語”教學團隊；“國際市場營銷”、“國際商務”、“國際貿易學”、“人力資源管理”等課程在內的雙語教學課程群。通過雙語教學的實踐，使學生熟悉了國際商務運作模式，為學生進入外資企業或從事涉外業務奠定了基礎。雙語教學使學生英語應用能力和水平有了明顯提高。歷屆英語四級累計通過率在80%左右，在“全國大學生英語競賽”、“外研社杯”全國英語演講大賽中均取得優異成績。第三，注重學生計算機信息技術應用能力的強化。在當今信息技術快速發展下，無論是做出怎樣的宏觀決策或微觀管理，都需建立必要的應用模型，這一過程都與計算機緊密相關。為突出學生計算機應用能力，在人才培養方案中，開設了計算機基礎、VB程序設計、數據庫、辦公自動化四門必修課，計算機網絡、網頁設計等多門選修課，專業實驗課多數也是借助計算機模擬來實現。二是多措并舉，為提升學生的通用能力創造條件。豐富多彩的團學活動，促使學生清楚自己的社會使命。從情感教育、養成教育、自信教育、主題教育，探索體驗教育、“自媒體”教育等6個方面開展教育活動，通過學校各級管理層面有效的聯動機制，培養大學生健全的人格、正確的價值觀，增強大學生的社會責任感。強化本科生導師責任制，實現對大學生的全方位的精心指導。導師對學生的學習計劃，學生選課、學習方法、專業發展方向、職業生涯規劃等方面都要精心指導，將其具體任務分解細化至每學期。舉辦各類論壇、講座，提升學生對職業的認知度。舉辦“創業創富論壇”，邀請北京中鐵二十二局、甘肅武威市交通局、甘肅祁連山股份有限公司、華潤雪花啤酒甘青藏公司等企業的高管為學生講授企業管理經驗；邀請我校已畢業的MBA學員每年5月、10月兩次進（本科）課堂，幫助進行職業生涯規劃，事業成功經驗分享，并開展企業發展、社會需求、能力養成等方面的講座與交流；邀請實習企業指導教師擔任學生的職業生涯導師，與學生交流溝通如何制定自己的職業發展規劃。采用多種方式，搭建就業能力提升平臺。挑選在就業、考研、公務員、選調生、資格證書、銀行系統等考試與選拔方面表現突出的學生，以深入學生班級的形式進行經驗交流活動；舉辦企業模擬招聘大賽，邀請相關企業人力資源部、高校招生就業處領導等作評委，通過制作簡歷、崗位競聘演講、專家點評等環節，培養學生的求職能力。以畢業實習帶動就業，與廣東智通人才、寧波人才中心、東莞人力資源局、德邦物流、紅豆集團等形成了合作關系，建立就業實習基地。積極拓展就業渠道，邀請中儲物流公司、西部中大建設集團、鏈家地產、光大銀行、甘肅銀行、TCL樂華多媒體事業部、蘭州商業會計學校等單位來校招聘，提供就業崗位。

（3）適切的教學方法與多樣化的實踐教學形式，提升學生持續發展能力

一是不斷更新教學方法手段，注重學生可持續發展能力的提升。以典型“案例教學”為導引，培養學生解決問題的能力。教師通過赴企業實地調研形成的典型案例，豐富了教學內容，已有2篇案例入選“中國管理案例共享中心”；精選選國內外經典案例，開啟學生思考問題的思路，強化學生獨立分析問題的能力。實踐證明，案例教學，能夠使學生更易于掌握管理學、營銷學、會計學、財務管理、統計學等課程中的相關理論與分析方法的靈活應用。以“情景教學”為載體，提高學生的參與意識和團隊合作能力。主要通過教學游戲、角色扮演、情景模擬等活動，讓學生在模擬情境中，感受管理理念、學習管理知識。通過體驗式教學，如營銷學中的營銷體驗，會計基礎實訓中會計人員工作角色體驗，模擬法庭、商務談判、企業經營模擬中各種管理角色的體驗等，使學生受到有益的實踐與創新能力的鍛煉。以“實驗仿真”為依托，提高學生科學決策能力。如在籌資、投資、生產、經營、管理、決策等方面，學生借助網絡數據庫資源獲取相關資料，運用實驗教學軟件進行模擬操作，使學生盡快掌握了管理決策的科學方法。總之，近幾年，我校在通過不斷更新教學方法手段，為學生科持續發展能力的提升奠定了較為堅實的基礎。二是多樣化的實踐教學形式，拓展學生的社會適應力。搭建差異化的實習實踐平臺，在實踐中增強學生的發展能力。依托學校在鐵路行業的優勢，注重鐵路系統內企業實習實踐基地建設；依托學校在工科領域的專業優勢，與蘭州電機廠、蘭州機床廠等多家傳統制造企業建立實習實踐基地；依靠各級政府的大力支持，與地方知名企業共建校政企聯合實習實踐教學基地。采用集中、分散與輪轉相結合的實習模式，為學生提供各企事業單位不同崗位的實習實踐體驗機會。通過專人負責、科學考核、校內外雙導師聯合指導等措施保障，增強了實習的實效性。強化畢業論文全過程的監控與管理培養學生的綜合能力。通過指導教師嚴把論文選題關，本科生導師為各專業進行“文獻查閱方法與技巧”、“研究方法與學術規范”、“如何做好畢業論文”等講座，以及論文審閱、論文中期檢查、、公開答辯等，進行全過程管理，提高論文指導與寫作質量。鼓勵學生積極參與學科競賽提升學生創新能力。組織企業經營模擬對抗賽、股票交易模擬大賽、電子商務大賽等重要賽事活動，通過學生的積極參，培養了學生專業學習興趣，激發了創新潛能，提升了創新能力。積極創造條件，開展科技創新活動提升大學生的科技創新能力。近年來，我校經濟管理學院教師先后承擔了11項國家社科和自然基金項目、30余項省部級項目、20多項橫向項目等，這些科研項目，為學生參與科技創新訓練創造了條件。在近幾年學生的畢業論文中，有80%左右的選題來自教師的科研項目。學生主持的“甘肅省城鎮化、工業化、農業現代化相互協調發展研究”等蘭州交通大學“大學生創新性實驗項目”，其選題均來自于教師的科研項目的子課題另外，學校成立了學生學術科技創新與創業中心，專門負責學生科技創新工作，實施菜單式培育，為實現學生可持續發展能力提供了良好的保障。

3工商管理類大學生實踐探索取得的成效

篇8

(一)學生對公司法在思想上不夠重視，學習主動性較差

許多學生認為公司法不屬于其專業課程，將絕大多數的時間花費在經濟學、管理學基本理論上或相關技能課程上，除了上課時間以外幾乎從不瞥一眼公司法書籍，等到考試時臨時突擊。重視其專業課程并無可厚非，但完全將公司法作為學習中可有可無的知識則肯定是一種錯誤。否則，大量學校就不會將經濟法(公司法)教學作為主干課程之一。實踐證明，缺少基本公司法基本知識的學生，在以后的工作中極其容易犯下無法挽回的錯誤，造成不必要的損失。筆者曾多次收到畢業后的學生的來電，在咨詢公司法案件同時，后悔當初沒有好好學習法律。那時，他們才真正認識到，法律風險防范是公司風險防范的極其重要的部分。

(二)學生的法律知識體系不夠健全，功底薄弱

經管專業所設計的課程大綱、培養體系和目標決定法律不可能成為主要課程，更不可能在開設公司法教學內容之前，對學生進行基礎性的法律知識的教育，比如法理學、民法等。因此，學生對于相對高級的公司法往往存在畏難情緒，在學習上會比較吃力。這些問題都有待于教師在課程設計中予以解決。

(三)教學條件不足、經費相對匱乏

診所式法律教育需要一定的教學條件，比如最簡單地模擬法庭、能夠讓學生展開體驗的教室等，這些條件對于許多高校都難以實現。當然，其中的經費是最需要的，學生需要的相關教學場所、配置的道具、組織具有實踐經驗的人現場指導等均需要一定的經費開支。在短時間內難以見到實際效果的情況下，一般學校不會為其提供相應的資金。其結果是，即使是有些有能力的教師有意開展診所式教育，在經歷一定的困難后，被迫知難而退。

二、公司法教學中采用診所式教學方法的教學設計原則

對經管類專業學生公司法教學采用診所式教學方法，其應當改進的措施是多方面的，既包括宏觀性措施，比如改革教師職稱評定體制，將實踐性教學作為評定教師職稱的重要環節;多渠道解決經費問題;多形式解決指導教師問題等。對于該些措施在此不再詳細說明。本文僅就教學設計中的基本原則提出相關建議。

(一)以完善法律知識為前提的原則

如前文如述，公司法作為法律課程中相對比較高級的課程，需要以法理學、民法等知識為基礎。在教學中雖然不可能為學生詳細建立該些知識基礎，但在進行公司法教學之前，初步完善學生必要的法律基礎十分重要和必要，否則學生將很入踏入公司法之門。這需要教學在教學設計中，將一些必要的法理學、民法學基礎甚至是民事訴訟法作為教學內容。應當將法的基本概念、法律關系、法律主體、法律行為等基礎知識，極其簡明扼要介紹給學生，使學生對必需的法律內容予以了解，對法律體系有初步的認識。同時，部分內容可以在公司法教學中予以重點性的充實，比如在涉及公司的設立過程中，對自然人的民事行為能力作出說明;在介紹公司的概念時，對法人的概念、法人的分類作出詳細說明，通過上述方法在一定程度上解決學生法律知識相對潰泛的問題。

(二)以激發學生興趣為入手的原則

激發學生的興趣以關注學生的興趣為前提。經管類專業的學生在畢業后往往在公司等企業就業，為此可以在實際生活中發生的案例、以學生創業所必經的過程等為案例，激發學生的學習興趣。這些案例既包括國際、國內發生的一些重大公司法律事件，更包括與學生自身緊密相關的案件，讓學生真切地體會到，公司法其實就在我們身邊。事實何嘗不是如此呢?筆者曾經多次在教學中，將學生每天從早上起床到晚上休息、從來到這個世界到離開這個世界，幾乎每一件事、每一個行為都是在涉及法律問題、都涉及到公司。這些發生在學生身上，與其自身緊密相聯的案例，對激發學生學習公司法的興趣具有非常好的效果。

(三)以加強學生參與為方法的原則

在公司法教學中采用診所式教學方法，必然要求教學的教程以學生為主角，由學生充分進行各種角色的模擬。在教學過程中要給學生留下足夠的想象空間，由學生將豐富多彩的現實生活回歸到課堂的教學，并通過在課堂教學中，對案件的細節予以全方位考察、研究，綜合考慮案件的背景、過程、后果及社會反映等諸多因素后解決，讓學生的學習行為在更加逼真地環境中由其獨立完成。要培養學生“像法律職業者那樣去思考問題”，而不是由教師告訴學生應當去做什么。

(四)以提高實踐技能為目的的原則

通過學生實際參與處理各種“原生態”的案例，包括學生自己DIY各種可能發生的事件、難題，讓學生能夠真實地體會到公司在設立、運行過程可能出現的不同問題及解決方法。尤其是在診所式教學方法中所存在的對抗性，可以綜合提高學生的實踐技能。在診所式教學中，一般沒有統一的問題設定，更沒有統一的“標準答案”，所有問題都有待于學生自己發現、分析和解決。通過前述訓練，使學生的創造性思維、批判性思維和全方面思維的能力得以提高。

三、公司法教學中采用診所式教學方法的具體設計

公司法教學中采用診所式教學方法首先應當讓學生掌握一些最基本的公司法理論，然后在隨后的教學模塊中通過診所式教學進一步讓學生鞏固定些理論，讓理論變的鮮活有趣、融會貫通。同時，由于公司法涉及大量內容，應針對經管專業學生畢業后大多從事商業經營的情況，選擇經常在實際生活中發生的情況設計教學模塊，提高學生的職業技能。筆者認為，對經管專業學生采取診所式教學方法應重點設計以下幾個模塊并加強由學生訓練模擬。

(一)公司設立模塊

公司設立模塊以讓學生掌握公司設立的條件、全面過程為目的，通過訓練使學生能夠獨立地設立各種類型的公司。在教學設計中，首先應將學生分組，具體包括股東組、工商局組、驗資機構組、稅務局組、企業組織機構代碼證組等。股東組負責準備公司成立的一系列材料，包括但不限于身份材料、發起人協議、公司章程、房屋租賃協議等，并具體向工商局提出申請設立的具體事項。設立的公司應當具有典型性，無論是公司經營類型還是股權結構，要為以后公司治理模塊、股權轉讓模塊的設計留下伏筆，最好能讓一個案例持續到診所式教學的全過程。工商局組負責對相關材料進行審查，并出具公司名稱預先核準通知書、受理通知書、公司營業執照等。驗資機構組負責對設立中公司的出資情況進行驗資并出具驗資報告等。需要注意，在教學設計中應當強調各組之間的相互監督，增強對抗性。筆者曾請股東組的學生故意在設立材料中留下漏洞，考查工商局組的學生能否找出問題，從類似的相互對抗中讓學生掌握必需的知識，完成教學任務。當然，在這模塊中也可設立一些子模塊，比如公司成立不能情況的如何解決、發起人侵權的行為如何應對等。這些訓練行為對學生以后的工作均具有很強的針對性，將這些生活中的問題在課堂中呈現。教師承擔的工作是及時指出學生在操作中存在的問題，并提供正確的答案，讓相關問題能夠即時解決。

(二)公司治理模塊

公司治理模塊以讓學生解決公司在實際運行中可能出現的多種問題為目的，通過訓練使學生能夠獨立地策劃如開股東、董事會、監事會，并掌握解決股東、董事和監事等之間相關糾紛的解決方法。該模塊所采取的案例應建立在前述公司設立模塊的基礎上，由股東會選任相關董事、監事等。由學生自行召開股東會等，其中涉及召集人的確定、會議通知的發出、會議的表決等。尤其是需要設計出股東、董事、監事等之間的糾紛，讓學生體會出公司實際運行中種種問題。學生完全可以DIY各種情形，筆者在教學實踐中證明學生的想象力是無窮的，甚至將現實發生的爾虞我詐的各種情形演繹的淋漓盡致。同時，引導學生如何應對、解決這些糾紛，既可以通過威逼利誘，軟硬兼施，更會通過訴訟的方式，課堂氣氛極其熱烈，教學效果良好。在本模塊中，還可增加一些子模塊，比如大股東侵犯公司利益、小股東利益，董事長、董事侵犯公司利益等，監事會的權利被非法剝奪、公司治理出現僵局等。在引導學生如何解決問題的同時，還要注意引導學生對出現問題的原因進行分析，比如是股東的原因，還是公司章程設計出現了問題，才導致最后的結局。如果以后再組建公司、再制訂公司章程，應該如何設計更加合理、更加能保護自身的利益。

(三)股權轉讓模塊

股權轉讓模塊以讓學生掌握股權轉讓的條件、方法等目的，通過訓練使學生能夠獨立地從事股權轉讓行為、起草股權轉讓合同、完成變更登記等。該模塊主要由前述成立的股東為主角，由其自己的股份自愿轉讓給其他股東或股東以外的第三人。股權轉讓作為復雜的法律行為，在實踐中涉及眾多問題，比如價格的確認、轉讓通知的發出、轉讓條件的確認，股權轉讓合同的起草等。學生只有親身參與，才能理解其中的奧妙。同時，學生應自行準備相關材料到工商局辦理變更登記手續，同樣是一項在實踐中不可缺少的程序。另外，可在本模塊中增加股權轉讓糾紛的處理，這種糾紛可以表現為多情況，比如未經配偶同意轉讓是否有效、股權轉讓合同簽訂后目標公司喪失相關資質如何處理、法院強制性拍賣股權如何處理等。教學在指導時，可將有限責任公司法的人合性特征、股份有限責任公司的資合性特征重新加以說明，讓以前講授原理論知識與實踐問題結合起來，實現教學目的。

(四)分立合并模塊

股權轉讓模塊以讓學生掌握公司分立、合并方法、程序為目的，通過訓練使學生能夠獨立地從事公司分立行為、合并行為、起草相關通知通告、完成變更登記等。該模塊首先涉及公司的股東會的召開等事宜，同時涉及相關的通知、通告、分立合并文件的起草等。如公司應當自作出合并決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，可以要求公司清償債務或者提供相應的擔保。公司分立，其財產作相應的分割。公司分立，應當編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出分立決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。同時，學生注意公司分立合并后債權債務的處理方法等。

(五)公司清算模塊

公司清算模塊以讓學生掌握公司清算的條件、方法等目的，通過訓練使學生能夠組建清算組、清理公司財產、處理公司債權債務等。該模塊除股權組的學生參與外，同時需要會計師事務所、法院等部門的參與，針對不同的情況，組建清算組。同時，由清算組處理一系列的行為，比如清理公司財產，分別編制資產負債表和財產清單;通知、公告債權人;處理與清算有關的公司未了結的業務;清繳所欠稅款以及清算過程中產生的稅款;清理債權、債務;處理公司清償債務后的剩余財產;代表公司參與民事訴訟活動等。學生在經歷前述復雜的活動后，不僅掌握了相關知識，而組織能力、綜合素質得到一定提高。

四、公司法教學中采用診所式教學方法的評分標準設計

篇9

關鍵詞：統一欺詐轉讓法；司法救濟；債權人保護

中圖分類號：D913.911 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2013）02-091-08

作者簡介：趙樹文，中國政法大學經濟法博士研究生 （北京 100088）

推進對債權人的司法救濟是中國公司法改革的必然路徑，2005年《公司法》引入了公司法人人格否認制度，該制度以規制欺詐行為為宗旨，開啟了完善債權人司法救濟之路，但《公司法》關于該制度的規定過于原則并且受制于其實施范圍、實施理念以及司法體制等相關因素，其實踐效果并不理想。因此，最高人民法院不斷地以司法解釋的形式推進對債權人的司法救濟：2008年的《公司法司法解釋（二）》、2011年的《公司法司法解釋（三）》分別針對公司退出階段的解散、清算行為以及公司設立階段的瑕疵出資等行為作出規范，而對債權人司法救濟權的架構則是其規范的核心，從而使債權人無論是在公司設立階段還是退出階段都有著明確的司法救濟依據，并且直接把司法救濟的責任主體指向了公司的發起人、股東與董事等相關行為人，債權人可直接通過訴權的行使向上述相關行為人主張補充賠償責任或其它相關權利。由此可見，上述兩大司法解釋分別從公司的設立與退出階段彌補了單純公司法人人格否認制度的不足，進一步充實了公司法的司法救濟制度架構。但是，公司的運行是一個完整的系統，包括公司的設立、經營與退出三個階段，而且其核心在于經營階段，在控股股東及董事等管理層的控制下，以公司的名義進行的各種欺詐交易行為是對債權人利益甚至市場運行秩序的最大威脅，特別是當前對于公司設立與退出階段的司法救濟不斷趨于完善的形勢下，經營階段的欺詐交易行為可能會更加猖獗。因此，《公司法》繼續完善的進路應該是如何推進對債權人在經營階段的司法救濟，遏制控股股東與董事等管理層濫用控制權、利用關聯交易所進行的各種欺詐行為。

美國《統一欺詐轉讓法》是世界上第一部反欺詐專門立法，該法以撤銷權為核心架構起了規制欺詐轉讓行為的系統性司法救濟制度，有力地推進了對債權人利益的保護，美國哈佛大學法學院教授克拉克先生對此給予了高度評價：該法不僅與公平居次規則、股息分配限制規則、刺破公司面紗規則之間存在著密切的聯系，甚至公平居次原則與刺破公司面紗原則可以看成是《統一欺詐轉讓法》中關于債務人向債權人承擔道德義務理念的具體應用Robert Charles Clack：“The Duties of the Corporate Debtor to its Creditors”，Harvard Law Review，1977，3.。至今，該法已被包括哥倫比亞特區在內的美國絕大多數州和地區所采用，本文擬分析《統一欺詐轉讓法》的創新性司法救濟制度架構及其判例法最新發展，以期為完善我國《公司法》對債權人在經營階段的司法救濟提供借鑒。

一、《統一欺詐轉讓法》司法救濟制度創新解讀

《統一欺詐轉讓法》是以賦予債權人撤銷權為核心而對欺詐轉讓行為進行規制的，其制度創新實質上是通過對撤銷權構成要件的拓展而實現的。撤銷權的中心在于其成立要件，并且學界一般是側重從債務人方面來剖析其構成要件，“就債務人方面的要件而言，作為債權人撤銷權的中心要件，須有詐害行為的存在，詐害行為在客觀上應當具備什么樣的條件？什么類型的行為可以構成詐害行為？對債務人主觀上應否有所要求？如有要求應為什么樣的要求？”韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第351頁。也就是說撤銷權以債務人的“詐害行為”為其中心要件，并且這一中心要件包括“客觀條件”與“主觀要求”即客觀要件與主觀要件。而具體到《統一欺詐轉讓法》中，“詐害行為”即是指欺詐轉讓行為，“詐害行為”的客觀要件與主觀要件也就必然表現為欺詐轉讓行為的客觀要件與主觀要件，對欺詐財產轉讓行為的界定自然也就是該法規范的中心。因此，該法的首要創新之處就是對欺詐轉讓行為的徹底性界定，這是該法制度創新的中心；其次該法的創新之處便是體現在對債權人救濟權、對受讓人抗辯權以及對內部人的具體規定上。

（一）對欺詐轉讓行為的徹底性界定

就撤銷權構成要件而言，其主觀要件要求債務人與第三人行為時主觀上有惡意，即明知行為有害于債權仍為之；其客觀要件要求債務人有危害債權人債權的行為王麗萍：《論撤銷權》，《法學雜志》2000年第3期。。對撤銷權主觀要件與客觀要件的界定范圍直接關系到債權人行使撤銷權的具體范圍與救濟效率。《統一欺詐轉讓法》通過對欺詐轉讓行為的界定對上述主客觀要件進行了徹底的拓展，通過對“欺詐”的規定使撤銷權的主觀要件得到拓展，通過對“轉讓”的規定使撤銷權客觀要件得到拓展。

1.對欺詐的徹底性界定

《統一欺詐轉讓法》將欺詐分為實際欺詐與推定欺詐，正是通過對實際欺詐與推定欺詐的具體規定，將撤銷權的主觀要件加以拓展。

（1）實際欺詐的界定

根據《統一欺詐轉讓法》的規定，實際欺詐指具有阻礙、延緩、欺騙債權人實際意圖的轉讓財產或者招致義務的行為參見《統一欺詐轉讓法》第4條第a款第1項。。因此，根據《統一欺詐轉讓法》的規定，欺詐不僅包括直接的欺騙，而且包括阻礙與延緩的主觀意圖，這就使欺詐財產轉讓行為的主觀要件在其外延上得以拓展。例如，克拉克教授在其名著《公司法則》中列舉了一妨礙債權人利益實現的經典案例，“Dories Debter擁有250股股份，她將這些股份全價出售給了其丈夫以換取非流動性資產。她在出售股份時并未喪失清償能力，但股票曾是她的唯一流動資產。作為交易的結果，她沒有了債權人能夠輕易得到的資產。她為妨礙債權人而進行了資產轉讓但并未欺騙他們。在《統一欺詐轉讓法》非限定性的措辭之下（它囊括具有妨礙或遲延債務履行的實際意圖的交易），這個交易將被宣布無效” [美]羅伯特?C克拉克：《公司法則》，林長遠、徐慶恒譯，工商出版社1998年版，第37頁。。

但實際欺詐的主觀意圖在實踐中難以證明，所以，法院致力于一些客觀因素以此來證明實際欺詐的主觀意圖，經過幾個世紀的發展，法院通過對欺詐案件的觀察，歸納和總結出了詳細的欺詐徽章，來證明債務人的實際欺詐意圖這一規則最初由Lord Coke法官在1601年的Twyne's案中確立，根據此規則，判斷轉移是否構成欺詐，法官被賦予了一定的自由裁量權。。這些徽章具體規定在《統一欺詐轉讓法》第4條中，該條詳細列舉了11種“欺詐徽章”，如果某轉讓具有“欺詐徽章”中的任一以上之事實，法院就可以將其認定為從事欺詐轉讓的相關證據。這些欺詐徽章具體包括：向內部人轉讓財產、招致義務；財產轉讓后，債務人保留財產的所有權或控制財產；轉讓財產行為、招致義務被揭發或被故意隱瞞；在轉讓財產、招致義務前，債務人被或者被威脅；債務人幾乎所有的財產被轉讓；債務人潛逃；債務人轉移或隱藏財產；債務人獲得的對價與被轉讓財產的價值、招致義務的數額相比極不合理；債務人無清償能力或者財產轉讓、義務發生后債務人旋即無清償能力；在巨額債務發生前不久或者不久后轉讓財產的；債務人將主要的商業財產轉讓給擔保權人，該擔保權人隨后將該財產轉讓給債務人的內部人參見《統一欺詐轉讓法》第4條第b款第1-11項。。“《統一欺詐轉讓法》的起草者認為，通過列舉這些欺詐徽章將有助于法官和律師對當事人在根據該法提起的訴訟案件中所主張的訴求及其證據進行評析判斷。”Frank R. Kennedy， “The Uniform Fraudulent Transfer Act”， 18 UCC L.J. 195， 201 （1986）.該制度在實踐中確實有助于對實際欺詐的認定，增強了該法案的司法操作性，甚至有些學者將其稱之為“本身違法原則的發展”Douglas G.Baird， Thomas H.Jackson，“Uniform Fraudulent Conveyance Act and Its Proper Domain”， 38 Vand .L.Rev.829（1985）。

（2）推定欺詐的界定

推定欺詐是指只要具備某些客觀要素，就可以推定欺詐成立，而不需要考慮債務人的內心真實意圖的欺詐參見《統一欺詐轉讓法》第4條a款第2項與第5條。。推定欺詐的引入這對于欺詐的規制是一個巨大進步，因為實際的欺詐不容易證明，而推定欺詐則更容易保護債權人，降低了債權人的舉證負擔。《統一欺詐轉讓法》從“當前債權人”與“未來債權人”兩個角度對其作出了規范：

一方面，對當前債權人與未來債權人同時適用的推定欺詐。

《統一欺詐轉讓法》第4條（a）款第2項對此作出明確規定，此種欺詐以未獲得“合理對價”為前提，具體包括以下兩種：資產過少時的轉讓：債務人轉讓財產或者招致義務，其剩余財產相對其所從事或將從事的商業、交易已經變得不合理得少；將要負債時的轉讓：債務人意圖或者認為或者應當合理的認為其將承擔超過其清償能力的債務參見《統一欺詐轉讓法》第4條a款第2項。。

另一方面，只對當前債權人適用的推定欺詐。《統一欺詐轉讓法》第5條對此作出規定。這種欺詐主要包括以下兩個方面：無清償能力時的欺詐：債權人的償還請求在該財產轉讓或招致義務出現之前，債務人沒有收到合理對價，且轉讓財產或招致義務時就已經失去清償能力或在轉讓財產或招致義務后失去清償能力，此時的財產轉讓與招致義務為欺詐行為；內部人進行的清償：當債務人無清償能力時，向內部人進行轉讓以清償債務，并且內部人有合理理由知道債務人無清償能力這一事實的，此時的清償行為為欺詐參見《統一欺詐轉讓法》第5條。。

通過上述規定可以看出，《統一欺詐轉讓法》對推定欺詐的規范具有以下鮮明創新之處：

第一，對轉讓人與受讓人主觀惡意證明的排除。《統一欺詐轉讓法》認為“推定欺詐轉讓嚴重傷害了要求撤銷該交易的無擔保債權人的利益，而無需考慮債務人和受讓人的實際意圖”Peter A. Alces，Luther M. Dorr， Jr.，“A Critical Analysis of The New Uniform Fraudulent Transfer Act”.University of Illinois Law Review，1985，5.。除了向內部人轉讓需該內部人知道債務人已經陷入破產情形外，其它情況均不需要證明債務人與受讓人的主觀惡意。這種立法模式符合債權人保護立法的發展趨向，縱觀整個對債權人欺詐行為進行救濟的立法發展過程來看，“從羅馬法強調對于債務人的報復和懲罰，到后世注重對于債權人的保護，基本的趨勢是在弱化債務人的主觀要件”韓世遠：《債權人撤銷權研究比較法研究》，《法學家》2004年第3期。。而《統一欺詐轉讓法》通過對“推定欺詐”的規定無疑將債務人的主觀要件進行了明晰而具體的弱化，必將大大提升債權人撤銷權的行使效率。

第二，對推定欺詐界定范圍的徹底性與詳盡性。即使還沒有資不抵債也就是沒有達到破產情形，但是其財產與其將要從事的商業與交易相對比而言過少時就可以推定為欺詐；即使還沒有承擔超過其清償能力的債務，但是意圖承擔超過其清償能力的債務，就可以推定為欺詐；不僅轉讓時已失去清償能力的不對價轉讓而且轉讓后失去清償能力的不對價轉讓也是推定欺詐。這種對推定欺詐范圍的嚴密規定是對推定欺詐主觀判斷的有力拓展，有力地制約著債務人對欺詐轉讓行為的規避。

2.對轉讓的徹底性界定

《統一欺詐轉讓法》對轉讓進行了寬泛的界定，以便于法院可以將該法所確定的撤銷機制應用于任何類型的損害無擔保債權人利益的行為Peter A.Alces，Luther M.Dorr， Jr.，“A Critical analysis of the new Uniform Fraudulent Transfer Act”，1985 U. Ill. L. Rev. 527.。其具體規定體現于該法第1條第12款：轉讓包括各種處分或放棄財產或財產權益的行為，無論其行為是直接還是間接、絕對的還是附條件的、自愿的和非自愿的，包括金錢支付行為、免除行為、出租行為或創設擔保或其它負擔。

1.公司法人人格否認制度立法設計不完備

法律不完備理論的創始者美國哥倫比亞大學法學院皮斯托和倫敦經濟學院許成鋼指出：“法律會因各種原因而不完備。一種情況是，法律沒有對特定行為進行界定或僅列舉了少數行為，使得對行為結果的界定很寬泛（第I類不完備法律）；另一種情況是，法律雖明確了應予以制止的行為，卻不能涵蓋所有相關行為（第II類不完備法律）。”[美]卡塔琳娜?皮斯托、許成鋼：《不完備法律：一種概念性分析框架及其在金融市場監管發展中的應用》，中信出版社2002年版，第36頁。而在我國《公司法》關于公司法人人格否認制度的具體規定中，這兩類不完備性均有著鮮明的體現：

第一，第I類不完備主要體現在立法過于原則性化。

《公司法》只是從廣義上禁止了股東濫用公司獨立人格與股東有限責任的逃避債務的行為，但是并沒對其適用主體（到期債權人或未到期債權人或執行債權人）、執行程序、舉證責任、適用領域、控制者責任等進行具體界定，這直接影響著該制度的司法實施效果，“調研發現，與2005年《公司法》修改之前相比，法院支持債權人關于揭開公司面紗訴求的案件事實上有所減少，其中很重要的原因是立法過于原則，難以應對司法審判中形形的個案” ③ 王保樹、王文宇：《公司法理論與實踐》，法律出版社2010年版，第71、104頁。。

第二，第Ⅱ類不完備則是體現在公司法人人格否認制度難以全面禁止欺詐行為。

“揭穿公司面紗與其他否認法人格機制，及其核心問題均系為解決欺詐等不當行為”③，然而欺詐是一個古老而又普遍的社會現象，特別是對于公司欺詐而言，由于公司獨立人格與股東有限責任的制度安排使得欺詐披上了法律的外衣，并且“債務欺詐隨著法律的進步而日益復雜和隱秘，債務欺詐多是對現有法律原則、制度的利用，所以在不同的法律制度下表現出不同的法律特點”薄守省：《債務欺詐研究》，對外經貿大學博士論文，2003年，第38頁。。因此，欺詐的表現形式不是固定的，而是在不斷地發展著。我國立法規定只是從股東的角度對濫用公司獨立人格與股東有限責任做出了規范，但是除此之外的欺詐行為，如杠桿收購中的欺詐債權人行為、故意拖延、阻礙債權人償還的行為等等難以歸入其中。

2.公司法人人格制度的司法實踐受制于其實施理念

公司人格否認制度從產生的背景和規律、實際運作情況及功能發揮角度看，呈現出很強的衡平性，衡平性是該制度特性的集中體現。因此，公司人格否認制度作為一項法律制度，其本質應該被概括為衡平性規范蔡立東：《公司人格否認制度的衡平性》，《吉林師范大學學報（社會科學版）》2004年第1期。。作為衡平性制度，公司人格否認制度在適用上具有補充性與模糊性，因此應當慎重適用公司法人格否認制度石少俠：《公司人格否認制度的司法適用》，《當代法學》2006年第9期。。補充性意味著它只是對公司人格獨立原則的必要補充；模糊性意味著立法提供的是方向性指引，司法實踐中更多的依靠法官的自由裁量。因此，慎重適用公司人格否認制度成為了其實施理念。不僅學者強調其慎重實施，法官也以此理念進行司法判決，朱慈蘊教授在談到該制度時講到，“筆者在2007年曾走訪了近10個法院并與一些法官就公司法人格否認司法審判問題進行了多次座談，深切的感受到法官們在設立這類案件時反映出來的種種困惑以及他們不得非常謹慎適用這一規則的態度”朱慈蘊：《公司獨立人格與公司人格否認：從事前規制到事后規制――兼評中國2005年》，王保樹、王文宇：《公司法理論與實踐》，法律出版社2010年版，第71頁。。這種衡平性的實施理念必然嚴重制約著該制度在實踐中的司法效果。

3.公司法人人格否認制度的實施受制于我國當前司法體制的制約

就公司法人人格否認而言，“關于這一法理的適用范圍，多數人認為它是基于正義、衡平的理念，作為判例法理而存在的” [日]森木滋：《法人格的否認》，李凌燕譯，《外國法譯評》1994年第3期。。該制度產生于英美法系，判例法規則是其具體支撐，而判例法規則重視個案經驗，信賴法官良心；而大陸成文法規則體現為抽象化的一般性，依靠的是立法者的先知先覺，這種不同的法律文化為該制度在我國的司法實施帶來了相當大的困難，而“若徹底采用英美法系國家的判例法規則，無論是法官素質還是司法環境都不允許，而且也不是一蹶而就的事”王保樹、王文宇：《公司法理論與實踐》，法律出版社2010年版，第72頁。，因此，公司法人人格否認制度的實施效果在相當程度上會受到我國司法體制的制約。

三、對美國《統一欺詐轉讓法》的借鑒

我們應在科學借鑒《統一欺詐轉讓法》及其案例法最新發展的基礎上制定《反公司欺詐轉讓條例》，之所以說科學借鑒是因為我們不僅要有借鑒而且要進行立法技術上的完善，只有這樣才能是該法更好的融入我國的具體法律體系當中，并更好的發揮出其作用。

筆者認為科學借鑒《統一欺詐轉讓法》，制定《反公司欺詐轉讓條例》應重點處理好幾個方面：

（一）全面、徹底的界定欺詐轉讓行為。具體內容可以移植《統一欺詐轉讓法》對“轉讓”與“欺詐”的規定

1.界定欺詐轉讓的客觀形式。將“轉讓”界定為公司的各種處分（包括偏頗性清償行為）或放棄財產或財產權益的行為，無論其行為是直接還是間接、絕對的還是附條件的、自愿的和非自愿的，包括金錢支付行為、免除行為、出租行為或創設擔保或其它負擔，甚至直接規定抵押權轉讓行為以及融資收購行為等等都屬于轉讓的范疇。這樣便最大限度的界定了可能的欺詐轉讓的范圍。

2.全面、科學的界定欺詐主觀判斷。對此，可借鑒《統一欺詐轉讓法》對“實際欺詐”、“推定欺詐”的分類以及對“欺詐徽章”的規制，從而對欺詐交易的主觀要件作出全面、科學的界定。對于“實際欺詐”，強調債務人阻礙、拖延與欺詐債權人的真實意圖的證明，在這里不僅要強調債務人欺詐的真實意圖，而且要強調債務人阻礙與拖延的意圖，因為“阻礙與拖延（遲延）的意圖等同于欺詐的意圖，如債務人根本不準備清償債權人的意圖。”張艷麗：《破產欺詐法律規制研究》，北京大學出版社2008年版，第87頁。但關于實際欺詐意圖之證明即使在美國的司法體制中也是困難的，因此可借鑒《統一欺詐轉讓法》中對“欺詐徽章”的規定，以此作為判定“實際欺詐”的相關要素。對于“推定欺詐”則可以具體借鑒《統一欺詐轉讓法》中關于“推定欺詐”的各種具體形式的規定。

（二）科學界定債權人的救濟權

“法關于權利的保護，端在救濟權制度，即賦予當事人救濟權……”張俊浩：《民法學原理中》，中國政法大學出版社2000年版，第86頁。。“沒有救濟，就沒有權利。”因此，救濟權是任何民事權利保護的起點與重點，對于受債務人欺詐交易的債權人而言，其債權的保護在相當程度上也依賴于對其債權的救濟權。因此，需要對此作出科學界定。對此，可以借鑒《統一欺詐轉讓法》對債權人救濟措施的相關規定，突破傳統《合同法》單純撤銷權的規制：明確規定債權人不僅享有撤銷權，而且可以享有扣押權，對受讓人的其它財產采取必要措施的權利：在無法掌控受讓人所受讓債務人財產的情況下，可以對受讓人的其它財產采取必要的措施，明晰債權人的連帶追索權，可以對任何受讓人提訟（已支付合理對價的債權人除外）等。

（三）科學界定受讓人的抗辯措施

明晰對善意受讓人的保護，對善意受讓人的標準作出明確規定，對善意受讓人受保護的程度作出明確規定，對善意受讓人受保護的方式作出規定，例如，受讓人對被轉讓財產在其已支付對價范圍內的留置權等。

（四）科學界定“內部人”等作為欺詐轉讓必要條件的關鍵術語

無論是哪一種客觀形式的欺詐轉讓，也不管是“實際欺詐”還是“推定欺詐”都是以必要的條件為支撐。作為“實際欺詐”重要判斷依據的“欺詐徽章”的應用是以未支付“合理對價”為前提的；“推定欺詐”的判斷也是以“失去清償能力”、“資產過小”或者向“內部人”轉讓為依據的，因此，那些作為判定欺詐轉讓必要條件的關鍵術語必須做出科學的界定，這是判決欺詐是否成立的基礎性條件

（五）注意與《破產法》的協調與統一

相關立法之間的協同性對于法律的執行效率與執行效果無疑具有顯著地推動，就對欺詐財產轉讓而言，《統一欺詐轉讓法》與《聯邦破產法》實現了高度的協同，并取得了良好的效果。因此，在制定《反公司欺詐轉讓條例》時，對于有關欺詐財產轉讓的一些重要規制應與《破產法》中的相關規定盡力實現一致，從而提升其執行效率。例如，關于欺詐轉讓的形式，關于失去清償能力的判斷標準，關于合理對價的判斷，關于兩部法律適用的選擇性問題等等都應作出明確規定。

篇10

作者簡介：韓學志（1968- ），男，山東濰坊人，博士研究生、副教授，研究方向為知識產權、國際經濟法等。

摘要：網絡著作權司法保護的機制，包括各種軟硬件和司法主體、網絡著作權主體等，這些因素互相作用，共同發揮作用，并在有關法律和規制的制約之下，形成協同運行的基本模式，加上基本的實施策略，這樣才能實現網絡法治，有效保護網絡著作權。

關鍵詞：網絡著作權；司法保護；知識產權

中圖分類號：D923.41文獻標識碼：A文章編號：1001-8409（2013）10-0139-06

Systematical Construction

of the Judicial Protection of Internet Copyright

HAN Xuezhi

（Huazhong University of Science and Technology， Wuhan 430074）

Abstract： The judicial protection mechanisms of internet copyright consist of many factors， such as soft wares and hard wares， judicial subjects and internet copyright subjects， which interact with each other under the control of rules and regulations concerned. This fundamental model and the executive strategies and measures ensure the rule of law in the field of internet and the effective protection of internet copyright.

Key words： internet copyright； judicial protection； intellectual property

新世紀以來，因特網進入商業化時代，人類社會也真正開始進入了網絡和信息時代。隨著網絡技術的超速發展、廣泛普及和應用，借助因特網的作品大量出現，網絡作品的著作權問題被提上議事日程，如何保護網絡著作權，既是理論問題，更是實踐問題，已經成為業界和法界共同關注的課題。作為法治國家，理應通過著作權的司法保護，維護其著作的合法權益。同樣，網絡著作權也需要通過司法保護，才能保證網絡作品著作權人的合法權益。而我國現實普遍存在的網絡著作權無暇顧及或力不從心的狀況，隨著科技的發展和利益的驅動，侵犯網絡著作權的案件時有發生[1] ，而且這類侵權行為愈演愈烈，造成了著作權人的許多重大損失，有違法治國家的法治目標。因此，弄清網絡著作權司法保護的價值和意義，建立健全網絡著作權司法保護的整體機制，加大監管和司法力度，有效保護網絡著作權，就具有特別重要的理論意義和現實意義。

1網絡著作權司法保護的價值

著作權（又稱版權）是指作者對其創作的文學、科學和藝術作品依法享有的某些特殊權利。作為知識產權中涉及面最大的權利之一的私有財產，開始受到法律的有效保護，起源于英國在1710 年實行《安娜法令》，這也是世界上第一部著作權法。自此歐洲各國和美國亦相繼開始制定和頒布相關法規，現代著作權法從此得以形成和發展，并逐步成為各種著作權保護的國際公約形成國際體系。隨著網絡的發展，著作權保護受到新的挑戰，美國率先在1995 年的《知識產權與國家信息基礎設施》（白皮書）引發，日本、歐盟等也了相應的文件。1996 年12 月20 日世界知識產權組織（WIPO）制定的《世界知識產權組織版權條約》（WCT）和《世界知識產權組織表演和唱片條約》（WPPT） 為國際社會和各國的相關法規建設打下了方向性的基礎[2]。相關網絡著作權保護的研究也逐漸完善。

我國著作權的保護與發達國家相比，起步較晚，1990 年9 月正式通過《中華人民共和國著作權法》。1992 年，中國正式加入《伯爾尼公約》，以及相繼加入的其他知識產權組織或公約，使我國的知識產權保護正式融入國際大家庭。同時由于互聯網在中國得到迅猛發展，網絡傳播的司法案件開始產生并增多，相關的管理和管理依據也應運而生。對于該領域的學術研究，也不斷有專家學者出版著作與，對網絡著作權的保護有了新的理解，但是都局限于保護的模式、保護的范圍、案件地域管轄等方面，對于司法保護少見論述，網絡的迅猛發展對于著作權糾紛也吸引了更多權利人的關注，成為司法實踐的重要研究課題。

網絡著作是指在網絡上的作品，即依靠數字技術產生并在網絡上運行、具有自身獨創性又可復制的文學、藝術、科學等智慧成果的總稱。網絡原創作品都擁有著作權，受到著作權法、版權法等法律法規的保護。網絡著作權，就是指著作權人對受著作權法保護的作品在網絡環境下所享有的著作權權利。

1.1網絡著作權被侵犯的主要表現

網絡的空前普及，造就了我國大量的網民隊伍。據中國互聯網絡信息中心（CNNIC）2012年1月16日的《第29次中國互聯網絡發展狀況統計報告》，截至2011年12月底，我國網民規模達到513億，全年新增網民5580萬；互聯網普及率較上年底提升4個百分點，達到383%；我國手機網民規模達到356億，同比增長175%[3]。我國已經成為世界上網民隊伍最為龐大的國家。與此同時，互聯網的日益勃興在促進電子商務市場發展，給人們的生活方式帶來巨大便利的同時，也帶來了網絡侵權、網絡詐騙等一系列問題。近年來，許多網站被各種網絡著作權糾紛所困擾成為網絡經營者不得不面對的現實問題，甚至已經威脅到我國網絡信息的集散和電子商務的健康發展。

網絡侵權是指“未經權利人許可，又無法律依據，擅自在網絡上傳、下載、轉載或以其他不正當的方式行使專有權利人享有的權利的行為[4]。”對網絡終端用戶的侵權行為的歸責原則最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋并未作明文規定，但是在第二條第二款明確規定“將作品通過網絡向公眾傳輸是屬于著作權規定的一種使用方式。著作權人理所當然享有使用方式或者許可他人使用這種方式，并由此獲得報酬的權利”，因此，對于任何人未經著作權人許可不得將其作品上網傳輸，否則視為網絡著作權侵權，但法定許可的例外。網絡著作權被侵犯，主要表現在幾個方面：

（1）對作者發表權實施侵害。作者的發表權，是決定作品是否公之于眾的權利[5]。在網絡上，一些人未經作者允許，擅自將作者的作品發表于網絡上，這就嚴重侵害了網絡作品作者的發表權。

（2）侵害作者的署名權。 署名權是作者在其創作的作品及其復制件上如何標記作品來源的權利[5]。網絡上，往往可以復制、修改原作品內容，這樣，作品人的署名也就容易篡改，這就侵犯了作者的署名權。與署名權被侵犯相關，侵權者將著作人的作品篡改其署名，改為自己或他人的姓名再行傳播，這在侵犯作者署名權的同時，也損害了作者的名譽權、榮譽權等人身權利。

（3）侵犯作者的修改權和作品的完整權。 修改是對已完成的作品形式進行改變的行為，這只能是原作者的權利，原作者可以自行修改或委托他人修改。作者擁有保護自己作品完整的權利，即保護作品不受歪曲、篡改的權利 [5]。現實是，一些人并未經過作者同意，在復制、公開他人作品的同時，肆意將原作改變、歪曲、篡改，為自己的目的服務，這就侵害了原作者的修改權和原作品的完整權。

（4）侵犯著作權人的復制權、發行權、展覽權等。原作者的著作財產權包含復制權、發行權、展覽權、放映權等，一些人未經原作者同意，擅自將他人作品發行、展覽、放映、復制，這是嚴重侵犯作者著作財產權的行為。

（5）侵犯著作權人的網絡傳播權。 信息網絡傳播權，是指著作權人在網絡上向公眾有償或無償提供自己的作品、演出制品或錄音錄像制品等成果的權利。未經作者同意，私自傳播著作權人的作品，就是侵犯了原作者的網絡傳播權。

類似這些侵權行為，嚴重侵犯了著作權人的合法權益，同時也極大地侵害了網絡用戶的利益，網絡侵權，既直接危害著作權人的財產權、人身權、名譽權和其他合法權益，也因為篡改原作，資源的真實性被破壞，用戶得到的是虛假信息，這實際上也損害了廣大用戶的利益。如此愈演愈烈的侵權行為，破壞了網絡秩序和社會秩序的穩定。來自中國互聯網違法和不良信息舉報中心發表的公告稱，僅2010年1年，該中心就接到公眾舉報信息391111件次，其中有關網絡詐騙類舉報占238%[6]。各種不良信息的集散直接造成對社會穩定秩序的威脅。

1.2網絡著作權司法保護的必然性和必要性

現實普遍存在的嚴重的網絡侵權行為，需要加大管理力度，依托法治，有效保護網絡著作權人的合法權益。由于網絡侵權糾紛交織著著作權的專有性與互聯網的虛擬性、開放性、全球性之間的矛盾。因此，如何平衡著作權與互聯網之間的利益也成為司法界較長時間內的一項重要任務[7]。

1.2.1必然性：唯有法治才能從根本上保護網絡著作權

必須構建網絡著作權司法保護機制，才能有效保護網絡著作權，這是網絡時代和當代社會發展的必然要求。我們可以從美國網絡法學者勞倫斯萊斯格的網絡行為規制四要素理論中得到啟迪。勞倫斯認為，現實社會中的人，其行為受到四個要素的制約，即法律、準則、市場和結構，這四個要素構成了社會秩序規范化的規制模式，如圖1。

在這四要素的規制模型中，法律是前提，法律直接規制人的行為，法律還通過對準則、市場和社會結構的影響，來間接地規范人的行為。顯然，法治社會中，法律要素是居于高階的核心地位的因素。因此，類似網絡法治問題，需要通過司法途徑，直接或間接規制網絡行為人，這才是維護網絡秩序和社會秩序的根本性的辦法，通過司法途徑，保護網絡著作權人的合法權益，這是法治社會的必然性意義。

1.2.2必要性：保護網絡著作權，是社會進步與法治的需要。

從必然性知，惟有法治，才能從根本上保護網絡著作權。現實存在的嚴重的網絡著作權侵權現象，這與我國法治國家的目標和環境是格格不入的。法治國家，不能允許某方面特殊化，不受法律監控，所以，基于網絡著作權被侵權的現實，以及法治國家的尊嚴，實施網絡著作權的司法保護，既是必然的要求，也是完全必要的。只有實施司法保護，才能有效保障網絡著作權。

網絡的虛擬性，使得道德規范鞭長莫及。網絡不同于其它傳播途徑，主要在于其信息集散、人際交流、商務政務等，都是在虛擬的環境中實現的，這種網絡行為自由出入于虛擬和現實之中。就是說，許多行為在現實生活中，直接表現為務實的現實交際，而在網絡上，這些行為又表現為看得見摸不著或某種形式的轉換等，具有虛擬性。例如現實的著作文本，在網絡上只是通過數字化而表現的計算機的屏幕文字。網絡上的商務，即電子商務，也必須與現實商品交換結合起來，才能完善。例如網上購買商品，在選擇、付費等手續辦完之后，還要經過實際的包裝、托運和簽收，電子商務才告完成。這種虛擬和現實的共存、互換，使得人際間可能是互相看不到的，這就使得雙方的監督失去了直接性；同時，許多網絡行為是匿名的、隱藏的或假托的，因而無法完整顯現行為人的所有行為，這樣，行為人出現違規、失德或損人利己行為時，道德規范無法實施有效的監控，行為人可以躲在陰暗的角落里，實施著侵權或違法行為。所以，僅僅依靠網絡道德宣傳和規范是無法保護好網絡著作權的。

網絡的功利性，使得慎獨自律蒼白無力。在現實生活中，有關人格人品的養成，人們在呼喚直接的干預的同時，更強調主體的“慎獨”，即強調主體的自我從嚴要求，搞好自律，以保證秉公守法。但是，人的需要理論揭示了人的各種需要是必然的，為了實現人的需要，一些行為往往是不擇手段不顧后果的。依托在功利欲望中的許多行為就無法用慎獨和自律來限制，為了達到自己的目的，行為人會置慎獨自律于不顧。

所以，真正能使網絡著作權得到保護的，必須通過法治。網絡法治的必然性、必要性，都說明，只有實施司法保護，才能有效保障著作權人的合法權益，保護網民的合法權益，維護社會的和諧穩定。

2構建網絡著作權司法保護的整體機制

對著作權的法律保護，是我國著作權立法的根本目的之一。網絡著作權的司法保護問題的關鍵是如何實施法治，才能有效保護網絡著作權。筆者認為，必須從理念更新做起，通過解放思想，提高認識，充分調動各方面的積極因素，形成合力，積極參與到網絡規范的實務中來，多種因素的有機組合，組成網絡著作權司法保護的整體機制，加大網絡法治的力度，這樣才能有效保護網絡著作權益。

2.1整體機制的構成因素

所謂機制，原指機器的構造和工作原理，后由自然科學引申到社會科學的諸多領域，具體是指事物系統內部各個組成部分相互聯系、相互作用的聯結方式，以及通過它們之間有機聯系而完成其整體目標，實現其整體功能的運行方式。機制體現系統內部組織和運行變化的規律，是促進事物發展變化的內部機能[8]。從這個概念延伸，網絡著作權司法保護的整體機制，是指網絡著作權司法保護的構成因素及其相互關系、聯系的方式和過程，是基于相關因素組合和有機運行的大系統。根據網絡著作權和網絡法治的實際，網絡著作權司法保護的整體機制，其構成因素大體包括：網絡法治的有關法律法規、司法機構和人員、監管鑒定機構和人員、網絡法治的技術力量、經費投入、有關硬件、司法措施、司法流程和反饋體系等。在這個整體機制中，主要包括了法制和司法的相關因素，不包括著作權人、網絡行為人、違法行為和司法對象等，即侵權主體、侵權構成要件不包括在司法保護機制內。因為網絡著作權司法保護已經成為一個大系統，面對的是有關網絡著作權的侵權違法行為。

法律法規：包括現有的有關網絡著作權的法律、法規和文獻，也包括隨著社會發展和網絡實際需要而新制的法律法規等。現有的如1998年最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）；2001年最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋；2001年最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋；2001年修正的《中華人民共和國著作權法》；2003年最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋；2005年國家版權局與信息產業部聯合的《互聯網著作權行政保護辦法》；2006年修正的最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋；2009年《中華人民共和國侵權責任法》； 2009年修正的《中華人民共和國民法通則（節錄）》，以及區域有關部門制定的相關法律法規的實施辦法等。這些法律法規有著強大的法階地位，能有效保護網絡著作權益，這是網絡著作權司法保護不可或缺的重要因素。

司法機構：既指一般的法院、法庭等司法部門，更具體到主持網絡法治的司法主體，例如網絡法治辦公室、網絡法警部門、網絡監管機構等。

司法人員：網絡法治機構的具體執法人員。

經費投入：保證網絡著作權維護的經費。

網絡規制：網絡運行的游戲規則。

司法措施：司法保護的具體實施程序、方法等。

社會網民：指一般受眾、讀者、上網人員等。

這些因素及其有機聯系，構成了網絡著作權司法保護的整體機制。

2.2整體機制的基本框架

顯然，網絡著作權司法保護的整體機制又是一個系統，若干因素的有機組合，構成了互相聯系、相互作用的互動結構。我們概之如圖2。

在這個機制中，所有因素指向網絡著作權的司法保護，因素之間互相聯系，共同發揮作用，構成了軟硬件相互作用的有機體系。

2.3基于保護機制的運作模式建構

要使網絡著作權司法保護的所有的因素都集中到網絡法治上，就需要形成基于網絡著作權司法保護機制的運行模式。簡單來說，除了上述基本因素之外，還需要各種硬件、軟件和法治流程的有機組合，需要這些軟硬件的互動和整體運作，形成網絡法治的整體格局。其中，流程包括司法過程、環節等。其它軟硬件包括制度、規則、投入和場地、物品、技術載體等。反饋體系指司法過程和結果的反饋渠道、反饋過程、反饋結果的處理等，網絡著作權司法保護的運作模式如圖3。

網絡著作權司法保護的機制，強調網絡著作權司法保護的所有因素，構成一個整體，各自依據自身功能，發揮作用，共同實現網絡著作權的司法保護。除了司法主體、著作權主體的相互配合之外，還需要廣大網民參與其中，需要各種因素的相互配合，在網絡法治要求的基礎上，全力推動，并以著作權人滿意和社會滿意為最終目標。

3網絡著作權司法保護機制的策略

網絡著作權司法保護是一個整體機制，其運行又必須有一定的運作模式，而要發揮機制功能，使模式有效運行，還需要一系列的具體實施策略。

3.1提高認識，強化網絡著作權保護意識

網絡著作權保護的首要對策必須從思想上構筑司法保護的明確理念，密切關注網絡傳播技術調整應對決策，及時適應新問題發展要求，保證在思想上重視，認識上統一，逐步形成網絡著作權司法保護的共同自覺性。堅持在我國現有法律體系與文本為立法基礎的前提下，逐步加大與國際接軌的步伐，以適應適合我國發展的需要。著作權侵權行為較為復雜，如果僅僅依靠有關司法機構的保護行為進行網絡著作權的保護是顯然不足的。應該借鑒發達國家在該領域成熟的司法實踐做法，如美國、歐盟、日本、韓國等相關經驗與措施，采用由政府、司法部門以及著作權保護機構的法治行為，與企業、民間團體以及個體的保護行為相結合，同時輔之以著作權擁有者、產權所有者以及產權使用者的共同努力，形成由上而下全民化知識產權保護形勢。需要注意的是，不僅要加強著作權人的自我防范意識，同時也要提高廣大網絡用戶對網絡著作權的認識，自覺守法，避免侵犯著作權人的權益，維護網絡法治秩序。對于網絡服務提供商也要加強其監督意識，從而更大層面上盡其合理的使用著作權注意義務。通過網絡著作權信息傳播保護、合理運用著作權，網絡著作權的司法保護工作才能更加順利地展開，才能順應國際化不斷發展，有效地促進我國信息產業的健康發展。

3.2有效運行著作權司法保護的整體機制

不能把保護機制束之高閣，而應緊密結合網絡發展實際，具體運行保護機制，實現對網絡著作權的有效保護。可以采取多方面立體運作、有機聯系、相互作用的辦法，保證整體機制的有效性。具體來說，在立法層面，需要政府、立法機關、執法機關和廣大網絡參與者，共同關注，共同知法守法。宣傳教育部門要進一步普及網絡知識產權知識，讓全民知法守法。特別是立法機關，要加強有關網絡著作權保護的相關立法，制定專門的基于網絡信息知識產權法等，使網絡信息知識產權保護真正做到有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必糾，在立法機制上基于WTO、世界版權組織、《伯爾尼公約》等機構與條約的保護和約束與國際接軌。

在執法方面，應該盡快組建更專業化、技術化、規范化的執法團隊，例如網警制度、監管制度等，都要建立并具體落實，建立完善的網絡監督體系，能更有效地打擊侵權行為，保護網絡著作權益。在技術方面積極引入高新技術，如通過對網絡作品相關數據的加密、限制訪問、建立防火墻等技術，科學地維護網絡著作權。在網絡作品的管理上，按照有關法律法規的要求，組建集體管理組織，并給以授權，從而更好地為著作權人或與權利人有關的權益主張訴訟、仲裁活動。此外，要加強跨國聯合，與各國一道共同維護網絡安全和網絡著作權益。

3.3完善對網絡著作權司法保護技術措施的法律規制

計算機網絡技術的迅速發展和廣泛應用，使各國制定的知識產權保護體系明顯無法適應。我國網絡著作權保護起步相對較晚，在新技術條件下許多概念無法規范，某些權利內涵無法包括現有內容，完善和調整網絡著作權法規的需求日趨迫切。因此，必須盡快構建和完善對網絡著作權司法保護的技術措施的法律規制。

技術措施是著作權人為了保護自己的著作權而采取的私力救濟方法，著作權人為了防止他人非經授權接觸或使用其作品或錄音錄像制品而采取的技術上的手段和方法。網絡著作權司法保護的技術措施，要有具體規定，包括法律的界定和法律責任的確認。法律的控制將會被技術的控制所取代，因此法律的設計也會被技術的設計所取代[9]。然而，這些技術本身并不是完美無缺的，一種技術保護措施可能未被其他技術措施破解、攻擊或者規避只是暫時性的。現在，沒有人懷疑技術總會有漏洞，而且越是復雜的技術，存在的漏洞可能越多。所以有人說，可以加密就可以被解密，而且解密的行為和手段將繼續如侵犯版權本身一樣難以被發現。當加密這類技術很容易被網絡黑客破解或攻擊時，如果沒有一個統一立法支持這種技術并禁止對這種技術的破解或規避，這種技術[10]往往也很難奏效。西方發達國家注意做好對網絡著作權受保護技術措施做出明確的法律界定，這將有利于依法保護著作權人的合法權益。如歐盟委員會對保護技術措施規定是：如果用戶對某個作品或鄰接權客體的訪問，必須在權利人授權的情況下，運行訪問代碼或者程序才能進行，則這類技術措施被視為有效的技術措施。就是說，技術措施就是用來防止或禁止侵犯法律規定的任何著作權相關權，或侵犯數據庫特別權利的任何裝置、產品或裝入裝置、產品中的零部件歐盟：《信息社會有關版權和相關權協調的指令草案》，1997。為此，我國也應該規定哪些技術措施是有效的，是法律認可的，同時制定出破壞技術措施的侵權類型；而對破解技術措施裝置的制造者、銷售者，要追究其法律責任。例如對破解網絡技術措施裝置的制造者、銷售者，其行為給網絡著作權利人造成財產損失的，侵權人應承擔民事賠償責任；情節輕微的由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收、銷毀破解裝置，并可處以罰款；情節嚴重，違法所得數額巨大的，可依法追究刑事責任[11]。

總之，網絡著作權司法保護的機制建構，應該是在網絡法治基礎上，司法主體的有效運作，加上網絡著作權主體和廣大網民的共同參與，構成整體機制運行的互動模式，共同打擊侵權行為，這樣才能實現網絡著作權的有效保護。

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