境外投資法律范文

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[關鍵詞]日本，對外直接投資；法律；法經濟學

[中圖分類號]F012[文獻標識碼]A[文章編號]

2095-3283（2013）03-0043-02

作者簡介：邢玉升（1964-），男，黑龍江大學東北亞經濟研究中心、經濟與工商管理學院，教授，經濟學博士，碩導，研究方向：中日經貿合作。

20世紀下半葉以來，各國對外直接投資迅猛發展，全球經濟結構變化進入了由國際直接投資引導國際貿易的新時代。日本自20世紀80年代中期，在國際直接投資領域迅速崛起，曾一度超越美國成為世界第一對外直接投資大國，且經歷了資源型、成本型到綜合型的轉變。本文試圖從法經濟學的視角，對日本對外直接投資的法律體系利弊加以分析。

一、日本對外直接投資的階段特征

1對外直接投資的恢復期。二戰后，日本致力于經濟復興，國內對于資本具有大量的需求，因此，在政策上對資本流出進行限制。這一時期，日本對外直接投資的規模較小，投資領域主要集中在能源開發、食品、紡織等初級產品部門，而且投資區域主要面向發展中國家。

2對外直接投資的增長期。自20世紀60年代末，隨著日本經濟的發展，國內成本的上升，導致中小企業以及勞動密集型產業開始向韓國及中國臺灣、香港等地區轉移，這反映了對外直接投資的出口替代效應。這一時期，日本對外直接投資規模逐步擴大，其動機是利用投資目的地資源以及低成本優勢。

3對外直接投資的擴張期。20世紀80年代，日本對外直接投資得到了迅猛發展，成為僅次于美國和英國的第三大投資國。這一時期，日本對外直接投資呈現出高度化、多樣化以及服務化的特點，第三產業在對外直接投資中的比重明顯上升，同時發達國家成為對外投資的主要對象。

4對外直接投資的縮減期。自20世紀90年代初，日本的經濟泡沫破滅后，對外直接投資規模開始逐年下降，尤其是對歐美的投資比重有所下降，而對亞洲的投資比重卻有所上升。從投資結構上看，從以資本-技術密集型產業為主，向技術密集型產業方向發展，追求廉價勞動成本以及向第三國出口成為對外投資主導。

5對外直接投資的反彈期。近年來，在國際金融危機爆發并深化的大背景下，全球對外直接投資總量急劇下降，而日本對外直接投資不降反升，表現出擴大的趨勢，這主要源自日本國內經濟的低迷以及嚴峻的國際經濟形勢壓力。對外直接投資加速流向資本稀缺且收益率較高的地區。從區域來看，主要集中在亞洲地區，特別是借助中國經濟的快速發展而帶來的對日貿易和投資需求，日本對外直接投資由加工制造環節向高附加值環節延伸，以帶動日本經濟的復蘇。

二、日本對外直接投資的特點與法律體系

日本對外直接投資的特點主要包括三個方面：一是以經營為目的，與被投資對象有長期的利益關系；二是對投資企業或資產有實質影響；三是尊重投資者的意愿，將占總投資比10%的證券投資也納入對外直接投資范疇。

在多年積累的實踐和理論基礎上，日本逐步形成了較為完善的對外直接投資法律體系，包括國際法和國內法兩部分。

國際法規范日本與投資目的國之間在投資方面的權利義務，主要由國際條約、區域條約、雙邊投資協定和稅收協定等組成。國內法則主要是規范國內投資，一是確定投資或資本進出的基本管理法，如外匯法等；二是普適性法律，規定涉及企業對外投資行為，如稅法等；三是規范政策及實施管理的法律；四是明確有關管理部門職責的法律。

雖然目前日本逐步放松了對外直接投資管制，但是同時建立了特許、事前申報、事后報告以及統計調查制度的一系列的嚴格監管體系。

三、日本對外直接投資法律的法經濟分析

法經濟學是法學和經濟學的融合，是用經濟學的理論和方法研究法律問題。如單純從經濟學角度看，對外直接投資是一種綜合性的經濟交易形式，它不僅影響到一國資本存量和貿易流量，同時也對技術進步、勞動力素質的提升產生作用。而從法經濟學的研究方法來看，以“成本-收益”作為基本工具，進行成本和收益及經濟效益分析，可以對特定法律及其制度安排作出評價。而供給和需求是經濟學的基礎工具，也是法律成本收益分析的基礎。

基于法經濟學的視角，對外直接投資更偏向于分析企業或產業的政策需求，強調同特征的企業或產業具有不同的政策偏好。那么，從“成本-收益”的角度，如果立法的凈收益大于其他可供選擇方案的凈收益，人們會產生強化現存的法律體系的需求，尋求法律安排以期達到最佳效益。法律的目標是公正，經濟學追求效率，公正和效率有時會發生很大的沖突，但在許多法經濟學者看來，二者沒有不可調和的沖突，他們認為效率即正義。

日本對外直接投資的法律體系的形成有其特定歷史背景。從法經濟學的視角可以較好地審視日本對外直接投資法律體系。

首先，對外直接投資法律是經濟發展的訴求。二戰后，日本的經濟體系遭受了沉重的打擊，經濟的恢復、發展以及穩定經濟秩序成為首要任務，通過 “貿易立國”戰略，拉動了本國經濟發展，使日本一躍成為經濟強國。在貿易領域，從20世紀60年代的紡織產業、70年代的電子產業到80年代的汽車產業等迅速壯大。70年代末，日本學者小島清從日本企業對外直接投資實踐以及對美、日對外直接投資的比較研究，提出了“邊際產業擴張論”，他認為日本對外投資能夠促進東道國貿易，對提升當地經濟起正面作用，而且能夠加速提升日本的國際競爭力。為此，日本效仿美國早年的發展模式，以海外投資的方式避開貿易保護。但1985年的G5“廣場協議”的簽定，不僅導致日本進入經濟衰退期，更是對其以出口為主導的產業產生了巨大影響。而美國為應對日本直接投資的流入，1988年通過了《?？松?弗洛里奧修正案》，1989年美國再一次通過“超級301”條款，把日本列入不公平貿易名單，加劇了美日的貿易爭端。隨著經濟全球化以及區域經濟一體化的不斷發展，特別是在國際金融危機導致的日本經濟衰退情況下，積極參與國際分工，加速產業轉移，從過去的單純市場，不斷向生產、銷售境外一體化發展已成為日本經濟發展的必然選擇。

另外，對外直接投資法律是降低管理成本的訴求。20世紀50年代，日本對外直接投資要逐一審批。此后根據外資政策、產業政策以及本國產業國際競爭力的影響，日本開始逐漸放松管制。日本的對外直接投資法律是由多個部門法以及行政規章作用構成規范對外直接投資的各環節的綜合法律體系，形成了一套行政管理體系。一是“分工管理，一個窗口”模式，其目的是掌握本國企業在海外經營活動現狀，了解此類經營活動對當地和國內帶來的影響，為對外直接投資政策的制定提供依據。二是對海外投資的統計調查，日本的財務省和經濟產業省對企業和個人在海外的投資情況從不同角度進行統計、調查及。財務省每季度定期公布按國別和產業劃分的海外投資數據；經濟產業省對企業的海外投資經營活動進行調查。這對企業及各界了解、研究、評估對外投資發揮積極作用。

四、結語

從經濟學的角度而言，經濟活動的目是追求效益的最大化。為此，積極的對外投資自由化會得到各國的支持，但是現實并非如此，這主要源于經濟活動多樣化以及投資主導的世界經濟使得要素流動及其利益創造進程復雜化。本文以法經濟學的視角分析了日本的對外直接投資法律體系，得出以下結論：首先，自20世紀80年代后期，日本對外直接投資的活動極為復雜，這來源于其直接投資的性質以及東道國的制度特征。其次，一味地以國家利益名義加速對外直接投資活動并不能從中獲得更大的效益，法律體系的設計應將對外直接投資控制在一定程度之內，這不僅能夠發展本國的核心利益，也能夠在國際市場上擴大份額，增強國際競爭力。再次，對外直接投資的法律體系建設不能脫離對企業的支持，從某種意義上，企業在推動國家經濟戰略轉型過程中，同樣具有重要的意義。另外，從現有的經驗和研究文獻來看，對外直接投資法律體系的經濟效應似乎并不確定，對外直接投資法律體系的非經濟意義可能大于經濟意義，一些非經濟因素如國家安全、國家戰略以及民族主義等應在考慮之內。

[參考文獻]

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關鍵詞:境外直接投資;經營機制;保險制度

當今世界,經濟全球化已經成為不可逆轉的潮流。我國企業只有“走出去”努力拓展國際市場,才能在競爭中求得發展。境外直接投資有助于跨國企業繞過貿易壁壘,準確、及時地把握國際市場信息,同時有利于汲取先進技術和管理經驗,協調市場資源。自從我國加入WTO以后,我國企業的境外直接投資在規模上得到了長足發展,在行業分布、地區投向和主體結構等方面發生了較大變化。我國企業的境外直接投資主要集中在商業服務業、制造業、批發和零售、采礦業等行業。從地域分布上看主要集中在亞洲和拉美,在其他地方投資很少。從主體結構上看主要集中在國有企業和有限責任公司。近年來,我國境外直接投資得到了快速增長,在緩解國際收支失衡矛盾、緩解出口壓力、促進國內產業結構調整等方面發揮了非常重要的作用。但是我國境外直接投資還處于起步階段,仍存在諸多問題,阻礙了我國境外直接投資的發展。

一、我國企業境外直接投資中存在的問題

(一)對外投資管理機制不完善

一是我國缺乏統一高效的宏觀協調管理機構,計委、經貿委、外匯管理局、中國銀行、投資銀行等主管部門都擁有對外投資的管理權,但又各管一個方面或一個環節,這種多元化的管理格局,必然導致職能分散,互不協調、辦事效率低下以及管理權威的極度弱化;二是國家對境外投資缺乏整體規劃,沒有明確的產業發展導向,沒有與我國外貿市場戰略相適應的境外投資國別政策;三是國有資產的所有權管理職責是由眾多部門共同管理,有國家計委的投資項目管理,有外經貿部門的外經業務管理,有投資主管部門或公司的業務管理,有財政部門的財務成本、收益分配管理,有國有資產管理部門的專職管理。由于沒有一個統一的管理機構,我國境外直接投資基本上是各部門、各地區、各企業自行決策,表現為無序性、盲目性和隨機性,最終導致境外直接投資規模小,勢單力薄,缺乏擠占國際投資市場的競爭實力。

(二)境外投資企業缺乏現代企業制度的經營機制

由于受到傳統管理體制的影響,境外投資企業的經營機制還未能完全適應國際市場競爭的需要,主要表現在:一是競爭機制較弱,責、權、利不明確。由于我國境外直接投資起步較遲,國內一部分投資主體仍然沿用國內管理企業的一套老方法進行管理,無法跟上國際環境的變化和了解實際情況,因而具有一定的盲目性,削弱了國際市場競爭力。同時,有的境外投資企業缺乏人員安排、資金支配和收入分配等自,其主動性和能動性也受到一定的影響。二是企業缺乏健全的經營制約機制。不少境外投資企業缺乏明確的經營策略,有的僅靠賺取國內企業的進出口手續費、管理費等維持生存,有的名為境外投資企業,實際上變成國內主辦單位的接待站或招待所,未能發揮應有的作用。

(三)缺乏系統完善的法律規范

目前,我國境外直接投資的法律法規還不是很完善,有些仍處于“暫行規定”的階段,穩定性較差,而且現有法規適用范圍有限,例如,《關于在境外舉辦非貿易性企業的審批和管理規定》只適用于在境外設立的非貿易性企業,而其他類型企業的審批、管理卻無法律規范可循。這樣,我國目前對不少境外直接投資行為仍處于無法可依、無章可循的狀態,非常不利于我國境外直接投資健康有序的發展。

(四)尚未建立完善的境外直接投資保險制度

自從美國率先建立了境外投資保險制度后,幾乎所有的主要資本輸出國都建立了這種國家保險制度,而且取得了可喜的成績。我國境外投資保險幾乎還是空白的現狀、雙邊投資協定行使中的問題及MIGA容量的有限性,說明我國建立境外投資保險制度的緊迫性。雖然我國參加了《多邊投資擔保機構公約》,但仍存在很大的局限性,無法對我國大多數的境外直接投資實施有效的風險防范,這無疑影響和制約了我國境外直接投資的迅速發展。

(五)尚未建立健全的信息服務體系

由于我國對外直接投資信息服務體系還不健全,許多企業由于信息不對稱,缺乏科學的投資體系,有投資傾向卻又無能為力,或由于信息不全面而導致盲目投資,這些都直接影響到境外直接投資的發展。國際市場是個復雜的市場,沒有一個境外直接投資的信息中心,不能為企業提供可行性研究服務及其它境外投資設計服務。對于已經在境外進行投資的企業,也不能定期對其業績進行評價,我國應加快建立企業境外投資的信息服務體系,為企業境外投資提供信息和可行性研究服務工作。

(六)缺乏優秀的境外直接投資管理人才

國際市場是一個復雜的市場,要減少我國境外直接投資的風險,就要對每一個項目的每一筆投資做好充分的可行性分析,這才能使我國境外直接投資立于不敗之地。這就需要培養了解國際市場環境,懂得國際慣例,具有境外經濟知識和信息收集、信息處理、信息運用能力的人才。目前我國境外直接投資的管理人才,行家偏少,外行偏多,缺乏系統的崗位培訓,阻礙了我國境外直接投資的發展。

二、促進中國企業境外直接投資健康發展的對策

(一)設立統一的境外投資管理機構

首先,國家應設立具有權威性的專門境外投資管理機構,負責制定境外直接投資發展戰略與步驟,從宏觀上統一指導、協調與管理各個領域、各個部門的境外直接投資。其次,應制定與完善有關境外投資企業的各項政策,加強境外投資的政策指導,如財政、稅收、金融、產業以及技術方面的政策,為企業轉換經營機制創造必要的外部條件。具體包括:研究制訂境外投資投向指導政策,加強對境外投資方向的政策引導;加強國家資金的扶持力度,落實資金來源;應對境外投資企業實行特殊的政策傾斜,擴大企業自主對外經營權,包括境外直接投資的立項權、進出口經營權、境外承包工程權、外匯支配使用權、境外融資權,以及與境外投資業務相關的進出國人員的審批權,使之可以按通行的國際慣例開展業務。各級政府要切實轉變管理經濟的職能與方式,為我國企業走向境外創造良好的國內環境。

(二)建立健全境外投資企業的跨國經營機制

我國從事境外投資企業的經營機制,應逐步向跨國公司的經營機制轉換,應讓境外投資企業按照國際通行的活動方式、商業慣例以及行為規范從事經營。要改革企業內部的管理體制,增強應變力和競爭力,使投資主體朝多元化方向發展,實現所有權與經營權的真正分離。從事境外投資的企業,應勇于組織創新,爭取盡早建成現代跨國公司成熟的企業組織形式,要努力推動我國境外投資企業與國內外企業積極開展橫向聯系,擴大國際化經營規模,實現優勢互補,形成“大而強”與“專而精”有機結合的合理局面。

(三)構建完善的法律體系

應當盡快建立適應新形勢和保障境外投資的法律法規體系,規范境外投資主體的行為及市場的競爭秩序,增強政策的透明度。首先,應遵循循序漸進、逐步完善的原則,與時俱進地修訂現有法律法規,拾遺補缺地制訂新的法律法規,建立健全完善的境外投資法律體系,保護我國境外投資的合法權益。其次,繼續深化外匯管理體制改革,認真落實國家相關的境外直接投資外匯管理有關的政策措施,逐步推進資本項目下的自由可兌換,實現由強制結匯制到意愿結匯制的轉變,并建立統一部門進行協調管理。最后,加強境外投資貿易、稅收等方面的政策支持。

(四)逐步建立境外投資保險制度

由于境外投資企業遇到的投資風險與國內企業大不相同,普通投資保險業務遠遠不能適應其需要,必須建立專門的境外投資保險機構。在保險范圍方面,除包括禁兌險、征收險、戰爭險以外,還要注意吸收一些國家關于營業中斷險、延期償付險、政府違約險、政府行為險的新規定;在投資者的合格性上,應把自然人作為合格的投資者;對本國公司和外國公司的合格性應給以寬松的規定;在投資的合格性上,應把是否有利于本國和東道國經濟發展為合格投資的條件;在投資的東道國適合性上,實行單邊投資保險制;在承保程序上,應特別強調必須經東道國政府的批準;在索賠問題上,凡與我國締約雙邊條約的,應以境外投資保險機構來行使代位權,對無雙邊條約的,以外交保護權來行使代位求償權。同時我國境外投資保險制度應注意國際協調。雙邊投資協定可以加強國內保險制度的效力,可以擴大國內投資保險的范圍,可以更迅捷地行使代位求償權,使投資爭端盡快解決。

(五)建立健全信息服務機構

建立高層次的境外直接投資的信息服務體系,能夠為企業全面提供合作伙伴、合作項目等直接貿易促進服務,對境外投資企業立項建議書和可行性研究報告提供技術層面的幫助,提供從項目考察、談判、審批到實施的全過程服務。加強與商務部、我國駐外使館商參處、外國駐華使館、國外大公司駐華辦事處等的溝通,以拓寬信息渠道,增強信息的準確性。建立信息服務體系是一個普遍趨勢,我們應該將這個納入到整個國家經濟發展的戰略體系當中,隨著信息體系的建立將會對我國的境外投資的發展起到極大的推動作用。

(六)加強境外直接投資人才的培養

為了使我國境外直接投資快速健康發展,在競爭中戰勝對手,必須培養出一支具有開拓性的企業管理者以及從事境外直接投資的優秀隊伍。為此,應選拔和培訓境外投資企業的經營管理人員,進行全方位、多層次的知識更新。從事境外投資的企業應加強同高等院校的合作,與各高校共同制定培養專門人才的計劃,使學校的人才培養定位能夠滿足公司的要求。同時,從事境外直接投資的企業也可將有基礎和培養前途的年輕人送入大學進行特殊的培養,加強境外投資企業在職人員培訓,提高他們的業務能力和外語水平,通過多方位、多層次的知識更新和人才開發,努力培養一批學有專長,勇于開拓和精通境外直接投資業務的跨國經營人才,這是我國發展境外直接投資的基礎智力保證。

參考文獻:

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商務部3月16日召開新聞會，新聞發言人姚堅新聞并回答記者提問。姚堅說，在當前應對國際金融危機的形勢下，進一步擴大對外投資，對促進經濟增長意義重大。商務部最近制定了《境外投資管理辦法》，將進一步改革境外投資管理體制，推進境外投資便利化，大力支持我國企業“走出去”參與國際經濟合作與競爭。與現行規定相比，新《辦法》主要有以下五個特點：

一是下放核準權限?！掇k法》規定，商務部僅保留對少數重大、敏感的境外投資的核準權限，包括1億美元以上的境外投資、特定國別的對外投資等。以2008年核準申請件數估算，將有85％左右的境外投資核準事項今后將交由省級商務主管部門負責。

二是簡化核準程序。《辦法》規定，對于絕大部分境外投資企業只需遞交一張申請表，即可在三個工作日內獲得《企業境外投資證書》。

三是突出管理重點?！掇k法》規定，商務主管部門主要對是否影響雙邊政治和經貿關系、是否損害國家經濟安全、是否違反國際義務、是否存在惡性競爭等企業的境外投資進行核準。境外投資經濟技術可行性由企業自行負責。

四是強化引導服務?！掇k法》規定，商務部門要加強對境外投資的引導、促進和服務工作?！秾ν馔顿Y合作國別(地區)指南》，建設“對外投資與合作信息服務系統”，駐外經商機構及時提供咨詢和信息服務。建立和完善多雙邊經貿合作機制等。利用多雙邊經貿磋商機制或投資促進工作機制，促進對外投資，與有關國家簽訂雙邊投資促進保護協定和避免雙重征稅協定，加強政府間溝通交流，創造良好國際環境。

五是提出行為規范?！掇k法》規定，企業應遵守東道國法律法規，承擔社會責任，依據自身條件，能力和東道國投資環境，積極穩妥開展境外投資。

商務部對外投資和經濟合作司負責人3月17日就剛剛的《境外投資管理辦法》接受記者專訪。這位負責人表示，這個支持我國企業“走出去”的管理辦法有兩個核心內容：推進便利化，落實企業投資決策權；強化引導服務，明確商務部為企業服務的主要內容。

據這位負責人介紹，《辦法》的便利化措施主要體現在以下三個方面：

一是下放核準權限，根據這個管理辦法，商務部僅保留對少數重大的、涉及多國利益的境外投資，以及在未建交國、特定國家或地區的境外投資等，地方企業其他境外投資由省級商務主管部門負責；

二是簡化核準程序和企業申報材料，縮短核準時限，根據《辦法》第八條、第十六條規定，企業絕大多數境外投資只需按要求填寫并提交《境外投資申請表》即可在三日內獲得《企業境外投資證書》；

三是減少了征求駐外使(領)館經商處室意見的境外投資事項，中央企業境外投資改由商務部征求意見，地方企業一般境外投資事項不再征求意見，

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關鍵詞:對外直接投資;走出去;政策約束;對策

中圖分類號:F830.59文獻標識碼:B文章編號:1007-4392(2009)09-0016-03

自20世紀90年代初我國順應經濟全球化浪潮,正式提出實施“走出去”戰略以來,國家相關部門相繼出臺了一系列促進政策,取得了一定的成效。然而,在實踐中尚還存在著很多政策不配套、政策的實施與政策初衷相背離的問題。

一、我國現行對外直接投資中的政策障礙

(一)對外投資管理體制政出多門

在我國對外直接投資管理體制中,多頭審批管理一直是一個比較突出的問題。目前仍有眾多的部門參與企業對外直接投資的管理工作。按照國務院所屬職能部門的“三定”方案,商務部在對外投資方面的主要職責是:擬定境外投資的管理辦法和具體政策,依法核準國內企業對外投資開辦企業(金融企業除外)并實施監督管理,起草對外投資等對外經濟合作管理的法律法規和規章,并依法進行管理和監督;核準國內企業對外投資設立企業經營資格;負責對外直接投資統計工作。國家發展與改革委員會在對外投資方面的主要職責是:研究提出對外投資戰略、總量平衡和結構優化的目標和政策;安排國家撥款的境外資源開發類和大額用匯投資項目。國家外匯管理局、中國人民銀行、財政部、國資委為對外直接投資的協助管理部門,負責與對外投資有關的外匯匯出入、資金投放、境外國有資產管理等事務。各地方政府和有關部委為其境外企業主辦單位的政府主管部門,并根據本地區、本行業的綜合優勢和特點,確定本地區本行業的重點投資方向和領域。同時,商務部授權其駐外使領館商務處對中方在其所在國開辦的各類企業進行一線監督管理。從各自職能上看似乎劃分得很清楚,然而,在實際操作中可能界限不清,容易造成矛盾。

(二)對外投資行政審批制度過于繁瑣

由于目前我國對外投資管理涉及多個部門,企業一個對外投資項目要經過多個部門審核,審批環節過多,且個別環節存在重復審核和審核標準不一致的現象。目前商務部門對境外投資項目無論投資金額大小均需逐級報省一級商務部門審批,其中1億美元以上須報商務部審批。如一個縣轄1億美元以下的境外投資項目,從立項到批準需經縣、市、省三級商務部門。不僅審批時間長,而且增大了企業成本,影響企業“走出去”的積極性。這些繁瑣的審核手續,使審批時間過長,貽誤了企業對外投資的時機。

(三)對外投資法律法規體系不健全

我國對外投資立法嚴重滯后于海外投資實踐的發展。我國的第一項對外直接投資始于1979年,但直到1985年才有了第一個規范對外投資的法規。迄今為止,我國還尚未出臺一部系統的、既符合國際規范又符合我國國情的《海外投資法》,尚還沒有形成完善的對外投資的法律體系。現行的有些法規不僅頒布時間較早,而且門類殘缺不全,難以適應當前企業對外投資的需要。同時,由于目前我國對外投資仍處于多頭管理狀態,各項法規分別由眾多管理部門制定。這些產生于各部門管理權限和目的之下的政策法規難免有不銜接甚至相互抵觸之處,也在一定程度上導致了對外投資混亂無序的狀態。如在商務部于2004年10月1日《關于境外投資開辦企業核準事項的規定》之后的一周之內,國家發改委緊接著于2004年10月9日亦了《境外投資項目核準暫行管理辦法》,兩者均將境外投資由審批制改為核準制。盡管依照規定,上述兩個部門在境外投資的核準過程中各有分工――即通常所說的“商務部審核企業、發改委審核項目”,但由此導致了企業需要分別向兩個部門申報兩份繁簡不同的文件。這樣就可能導致出現一個部門核準,而另一個部門否決的現象,會降低企業效率。

(四)對外投資外匯管理過于嚴格

近年來,為了適應我國境內投資者開展對外直接投資和跨國經營的需要,外匯管理局逐步放寬了對境外投資的外匯管理:取消了境外投資風險審查制度和匯回利潤保證金制度;允許境外企業產生的利潤用于境外企業的增資或者在境外再投資;取消了境外投資購匯額度的限制,允許購匯或使用國內外匯貸款用于境外投資等。但是,我國企業境外投資仍面臨一些外匯資金上的限制,主要包括:個體、民營企業和外商投資企業境外投資受到歧視,影響我國境外投資規模的擴大;人民幣尚不能用于境外投資,不利于企業在周邊國家進行投資;境外投資企業難以從國內融入資金,不利于生產經營的順利開展等等。

(五)對外投資保險制度不完善

對外投資保險制度是資本輸出國為保護鼓勵對外投資而向本國私人對外投資面臨的政治風險提供的法律保障制度。據此制度,投資者向本國投資保險機構申請保險后若遭受承保范圍內的風險致使投資者損失的,由保險機構補償其損失并取得代位求償權,然后該保險機構可依據與東道國簽訂的雙邊投資保護協定向東道國索賠。目前,中國出口信用保險公司作為政策性保險公司為企業開展對外投資活動提供政治風險保障。然而,從其目前提供的服務來看,主要還是側重于與出口業務有關的保險。公司成立以來至今承保的對外投資政治風險業務仍相當有限。我國對外投資保險制度的缺位加重了對外企業應對風險的成本。

(六)對外投資金融政策的支持力度較小

目前在金融政策方面,根據國家對外投資發展規劃,對于能彌補國內資源相對不足的境外資源開發類項目和能利用國際先進技術、管理經驗和專業人才的境外研發中心項目等四類項目,中國進出口銀行在每年的出口信貸計劃中,安排一定規模的信貸資金予以支持。該境外投資專項貸款享有中國進出口銀行出口信貸優惠利率。對于那些對國家利益具有重大影響但企業自身資金實力尚無法完成的對外投資項目,中國政府的對外投資專項貸款將發揮巨大的作用,然而,由于受到出口信貸規模的限制,對外投資專項貸款規模有限,而且申請使用對外投資專項貸款的項目,需按《國務院關于投資體制改革的決定》和《境外投資項目核準暫行管理辦法》的規定獲得核準,并由中國進出口銀行遵循獨立審貸的原則對項目貸款的條件進行審查,審批手續繁瑣,耗時長,獲取成本高。

(七)境外投資財稅政策的支持方式單一

我國財稅政策的支持主要體現在:對企業從事境外投資時發生的前期費用予以直接補助,從境內銀行取得的用于項目建設及運營的一年以上的中長期貸款予以財政貼息;對中小企業開拓國際市場予以資金支持;納稅人在與中國締結避免雙重征稅協定的國家所納稅收予以抵免,對承擔援外項目的企業實行稅收饒讓,在境外遇到不可抗力風險而造成損失的企業對其境外所得給于一年減征或免征的照顧等。然而,目前我國的財稅支持政策只是零星的散布于某些法律、法規和部門規章中,尚未形成體系,也沒有體現出在對外投資的產業、地區以及投資方式上的政策導向,與其他的對外投資政策缺乏銜接和協調。另外,優惠方式單一,這特別體現在我國的稅收政策中。目前我國的稅收政策主要側重于稅收抵免等直接鼓勵措施,對于加速折舊、延期納稅、設立虧損準備金等間接鼓勵措施卻很少涉及。這種政策雖然透明度高,但對于投資大、見效慢的項目刺激效果有限。即使在直接鼓勵措施中也只有對直接抵免的規定,沒有涉及到國際通行的間接抵免的操作方法,隨著我國投資方式日趨多樣化,這必然會造成對外企業在稅收交納和抵免時出現無章可循的局面。

二、完善我國對外投資政策體系的對策建議

(一)設立統一獨立的境外投資管理機構

鑒于對外投資對于我國國民經濟發展所具有的重要意義,我國還應當盡快設立一個統一獨立的境外投資管理機構如“國家海外投資委員會”,負責擬訂國家對外投資戰略,在宏觀層面上統一領導、管理、協調對外投資活動。該委員會的主要職責包括:制定我國有關對外投資的戰略、方針、政策,結合我國產業政策,在分析企業優勢和國際市場區位優勢的基礎上,對海外投資的產業和地區進行協調指導;依法核準國內企業的對外投資活動并實施監督管理,協調國家外匯管理局、財政部、人民銀行等的管理活動,并領導協調我國銀行、駐外使領館對海外投資進行監督;發揮服務功能,為海外投資和海外企業提供各方面的信息咨詢和技術援助。

(二)切實提高行政審批效率

對私營企業的對外投資,只要不屬于我國限制投資的敏感領域,應逐步過渡為登記備案制;對于國有企業則應結合項目金額,限額以下的項目為自動許可,限額以上的由海外投資委員會進行核準。對于需核準的項目,國家應進一步簡化審批程序,減少審批內容,提高審批效率;并將審批內容、程序、標準等對外公布,接受社會和企業的監督。

(三)健全對外投資的保障制度

一是構建立法體系,完善保險制度,健全對外投資的單邊保障制度。在總體法律框架方面,我國首先應制定一部符合國際慣例和我國國情的《海外投資法》作為調整境外投資的基本法。該法律應對我國的投資目標、投資主體、投資形式、審批程序、資金融通、企業管理等方面做出原則性規定。在此基礎上,根據海外投資實踐,及時補充境外投資法的實施細則及其他的單項法規,如《境外投資企業所得稅法》、《對外投資保險法》等,徹底改變我國企業海外投資無法可依、無章可循的局面。明確中國出口信用保險公司作為國家政策性保險機構為企業海外投資提供風險保障服務的職責。建議政府加大政策性風險基金投入,以便于中國信保能夠擴大承保范圍和保險金額;同時加大宣傳力度,并在審批環節中對投資于未建交國家和高風險國家的企業實行強制投保,以便對海外投資提供更充分的保護。二是加強國際政策協調,完善對外投資的雙邊、多邊保障體。進一步加強雙邊投資保護協定和避免雙重征稅協定的商簽、修訂和履行的工作。特別是加強與我國尚未簽訂這兩類協定的發展中國家的工作。對已簽訂的協定增加對我國海外投資企業加強保護的內容,如要求我國企業與東道國企業享有同等待遇,賠償因戰爭、、暴亂等突發事件造成的損失,保障資本金和利潤的自由匯出等。另一方面,加大宣傳、普及力度,促使我國海外投資企業利用《多邊投資擔保機構》提供的相應支持,并利用《多邊投資爭端解決公約》維護自身的利益。

(四)建立對外投資的支持和服務體系

在金融支持政策方面,政府首先應加大政策性金融機構的資本金,使之能相應擴展優惠貸款和貸款貼息的規模和范圍。例如,我國的優惠貸款不應只局限于境外資源開發項目等四類項目,對于國內產業結構調整升級有帶動作用的服務業投資,有利于轉移我國過剩生產能力的生產加工項目,能利用國外先進技術和人力資源的高新技術企業等都應成為資助的對象。其次,拓寬企業的融資渠道,放寬貸款擔保限制,如允許金融機構的境外分行向我國的境外企業發放貸款,并支持有條件的企業在國內外資本市場上市、發行債券。最后,重視發揮商業銀行的作用。對于大型項目,由國家出面促成銀團貸款,并通過向商業銀行的海外貸款項目提供完善的保險制度,解除其后顧之憂,充分調動銀行參與走出去項目融資的積極性。在財稅政策支持方面,國家應該盡快設立海外投資發展基金、中小企業海外產業投資基金、對國家利益有重大意義的產業投資基金等,建立與完善我國的基金支持體系。這些基金可以由財政部、地方政府、商業銀行、非銀行金融機構以及海外投資企業共同出資組成,根據企業申請,通過一定審核標準,向海外投資提供風險貸款。同時,以產業政策為引導,憑借多種支持手段,擴大稅收政策的支持力度。例如,對于國家重點鼓勵的投資行業和項目給予一定年限的所得稅減免;對作為實物投資的出境物資和通過境外投資帶動的機器設備、中間產品的出口給予全額退稅;并完善目前的稅收抵免制度,補充間接抵免的具體操作方法,并將加速折舊、延期納稅、設立虧損準備金等間接鼓勵措施引進我國的稅法當中。另外,在避免境外投資雙重征稅的基礎上,借鑒國際經營,試點實施境外投資加速折舊、延期納稅、減免降低企業及境外員工的所得稅、關稅、增值稅等優惠性支持政策,允許企業提留總投資額的20%左右作為虧損準備金,對資源能源境外勘探開發類投資給予技術援助和資金補助。

參考文獻:

篇5

一、我國外資證券投資法律框架概述

“外資證券投資”，亦可稱為“外國證券投資”（ForeignPortfolioInvestment，簡稱“FPI”）即境外投資者對境內的證券投資。具體是指境外的自然人、法人和其他組織通過境內或者境外證券市場，對我國政府或企業（包括境內資本控股的境外企業，下同）發行的股票和債券的購買行為。這里投資的主體是境外的自然人、法人和其他組織，投資的場所是境內或者境外證券市場，投資的客體是我國政府或企業發行的股票和債券。在此種投資過程中，資本流向是境外資本向境內流入。

（一）外資證券投資的制度體系

根據我國相關法規、規章，“外資證券投資”概念下已包含多種制度，也即法定投資方式。筆者將這些制度按照投資場所的不同，分為兩部分，以此建立外資證券投資的制度體系：1.外資境內證券市場投資。外資境內證券市場投資，是指境外投資者（包括境外的自然人、法人和其他組織，下同）購買我國政府或企業在境內發行的股票或債券。具體來講，外資境內證券市場投資包括以下幾種法定投資方式：第一，QFII（合格境外機構投資者）投資股票；第二，QFII（合格境外機構投資者）投資債券；第三，境外投資者對A股上市公司戰略并購；第四，境外投資者投資B股（即境內上市外資股）；第五，境外投資者投資非上市股份公司的股票。2.外資境外證券市場投資。外資境外證券市場投資，又可稱為“境外上市籌資（或融資）”，是指境外投資者購買我國政府或企業（包括境內資本控股的境外企業）在境外發行的股票或債券。具體來講，外資境外證券市場投資包括以下幾種法定的投資方式：第一，境外投資者投資H股（即境外上市外資股）；第二，境外投資者投資紅籌股；第三，境外投資者投資我國政府或企業在境外發行的債券。[1]

（二）對境外資本“區別對待”的法律制度

短期投機資本和中長期戰略資本對證券市場乃至一國經濟發揮著不同的作用，前者弊大，可能使市場動蕩；后者利大，可能帶來新的技術、新的管理方式、新的市場渠道，因此須區別對待。我國現有制度中已存在區別對待上述兩種資本的制度，分別為QFII制度與外資A股并購制度。QFII是英文QualifiedForeignInstitutionalInvestors（合格的境外機構投資者）的簡稱。在QFII制度下，合格的境外機構投資者（QFII）將被允許把一定額度的外匯資金匯入境內并兌換為人民幣，通過嚴格監督管理的專門賬戶投資境內證券市場，投資后持有A股的股息收入及在證券市場上買賣A股獲得的價差收入等的各種資本所得經審核后可轉換為外匯匯出境外?？梢?，QFII制度本質上是對外資有限度地開放境內證券市場，在我國目前貨幣市場尚未完全開放的情況下，QFII作為一種過渡性的、低風險的模式，對證券市場漸進性的開放發揮著獨特的作用。QFII制度的相關規范主要來自于《合格境外機構投資者境內證券投資管理辦法》（中國證券監督管理委員會、中國人民銀行、國家外匯管理局于2006年8月24日聯合）、《合格境外機構投資者境內證券投資外匯管理暫行規定》（國家外匯管理局2002年12月）、《合格境外機構投資者境內證券投資登記結算業務實施細則》（中國證券登記結算有限責任公司2002年12月）等法規，這些法規對QFII的市場準入條件、投資運作管理、資金管理、外匯管理、稅收優惠等方面做出了一系列的規定。

外資A股并購是境外投資者對已完成股權分置改革的上市公司和股權分置改革后新上市公司通過具有一定規模的中長期戰略性并購投資，取得該公司A股股份的行為。戰略性并購投資的投資主體是境外投資者，即依法設立經營的外國法人或其他組織。并購投資的客體是已完成股權分置改革的上市公司和股權分置改革后新上市公司的A股股票。A股并購從法律性質上看，既屬于公司股權轉讓的行為，又與上市公司收購行為直接相關。因此，外資A股并購首先需要適用《公司法》和《證券法》的有關規定。同時，有關部委為規制上市公司收購和外資A股并購的行為出臺了一系列的相關法規，主要有：（1）商務部等六部委于2006年8月共同的《關于外國投資者并購境內企業的規定》；（2）商務部等五部委于2005年12月共同的《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》；（3）中國證監會2006年7月的《上市公司收購管理辦法》等。這些法律法規，共同構成了規制外資A股并購的法律法規體系。

二、我國外資證券投資法律規制的問題

入世五年過渡期的緊迫要求使我國證券市場一直在一種略顯被動的狀態下不斷開放，準備不夠充分，因此，在立法、執法、司法領域都存在一系列的問題亟待解決，而國際金融危機使得問題更加凸顯。

（一）立法缺陷為了在短時間內應對實踐需求和不斷出現的新問題，有關外資證券投資的法律法規往往具有出臺倉促和“問題中心主義”的特點。這一特點導致了我國外資證券投資的立法存在以下一些缺欠：

1.相關法律法規之間不協調，缺乏整體性和邏輯聯系。例如在“外資”的身份界定上，根據《公司法》和有關工商登記規定，應適用“法人國籍”標準，但外商投資性公司的相關立法又引入了“資本控制”標準，從而可能使中國法人在中國境內的投資被視同為外資，影響對其準確認定。

2.立法層級低，效力不高。有關外資證券投資的法規主要集中于部委規章的層次上，沒有上升到國家法律或行政法規的高度。從司法角度看，根據現行的行政訴訟法，部委規章僅具有“參照”適用的法律地位。另外，根據有關司法解釋，人民法院確認合同無效，不得以地方性法規、行政規章為依據。因此，立法層級低將可能使外資證券投資行為發生糾紛時得不到有效的司法保護。

3.法規內容存在著錯漏與歧義。例如，《關于外國投資者并購境內企業的規定》第40條規定：“特殊目的公司境外上市交易，應經國務院證券監督管理機構批準”。對此，實務界出現了兩種不同的理解。一種觀點認為，新并購規定生效后，所有的特殊目的公司境外上市交易都必須經過中國證監會批準。另一種觀點則認為，結合第40條所處的第四章“外國投資者以股權作為支付手段并購境內公司”來看，并非所有的特殊目的公司上市交易都必須經過證監會批準，只是特殊目的公司以股權作為支付手段并購境內公司并擬在境外上市時才需要證監會批準。兩種觀點似乎都有理由和依據。這就往往使得投資者和司法實務工作者難于理解、無所適從，行政機構和司法機關在執法時亦可能因此陷入尷尬境地。

（二）執法難題

在大量流入的境外短期資本之中，除了我國政府認可的合格境外機構投資者（即QFII）之外，更多的是通過非正式途徑，喬裝改扮流入我國的熱錢。熱錢又稱游資或投機性短期資本，是造成全球金融市場動蕩乃至金融危機的重要根源。無論是發生在1994年的墨西哥金融危機，還是1997年的東南亞金融危機，熱錢都起到了推波助瀾的作用。測算出熱錢的規模，以及找到熱錢進入的途徑，成為讓監管當局尤為頭疼的兩個問題。熱錢進入中國的渠道，可以概括為經常項目、資本項目和地下錢莊三大類。[2]具體來講，熱錢進入的渠道主要有以下幾種：第一，與外貿企業相勾連，利用虛假貿易進入國內市場。第二，以外商直接投資名義流入，通過銀行兌換成人民幣之后，再借助某些方式投資于中國股票市場和房地產市場。第三，熱錢通過地下錢莊進入中國，其操作程序是，機構先將美元打入地下錢莊的境外賬戶，地下錢莊再將等值人民幣扣除費用后，打入境外投資者的中國境內賬戶。盡管外匯管理局等執法當局已經掌握上述幾種熱錢進入渠道，但在具體督察中，由于缺乏有效及時的預警機制，往往行動滯后，無法有效打擊非法熱錢。此外，熱錢突破資本管制進入中國的方式，林林總總有如過江之鯽，且花樣不斷翻新，極大地增加了執法難度。

（三）司法困境

我國證券市場開放以來針對境外證券投資者第一案——南寧糖業股份有限公司訴英國馬丁居里有限公司股票交易糾紛案①，自2008年6月4日南寧糖業向南寧市中級人民法院提訟以來，因取證環節遲遲未能完成等原因，一審法院已連續六次裁定凍結馬丁居里公司相關財產，至今（截至2010年3月）仍未開庭審理。[3]該案是一個典型的短線交易行為，并違反了有關信息披露的強制性規定，根據《合格境外機構投資者境內證券投資管理辦法》的第20條和第21條，合格境外機構投資者的上述違法行為是可以直接適用中國法律法規的，因此法律適用基本上是不存在問題的，即“有法可依”。然而卻遲遲未能開庭，為什么“有法難依”呢？通過搜索相關資料，筆者認為主要有以下兩個原因：第一，事實證據的認定上存在瑕疵。我國相關政府部門、證券交易及登記結算機構對于跨境資金的流入管理、外匯檢查、流動的監測分析等方面技術還不成熟，措施還不完善。無法及時監控合格投資者背后的境外客戶及其信息披露的情況，而在此案中馬丁居里公司恰恰以“其背后客戶臨時抽資，自己無法控制”為理由試圖逃避責任。正是這些監控措施上的障礙使得一些不法境外投資者有機可乘、嚴重威脅著我國金融安全，損害中小投資者的利益。第二，被告公司的“外國”身份。中國法院對涉外經濟案件往往十分慎重，以免造成不良國際影響，甚至引發外國政府經濟上的報復行為。改革開放以來，為了吸引外資，中國政府對待“外資”一直有著“討好”的傾向。尤其被告是中國政府批準的英國籍“合格境外機構投資者”，因此，要對其進行懲罰性判決，總有些“下不了手”。上述客觀或主觀上的障礙使得目前針對境外證券投資者的司法實踐陷入困境、久拖不決。

三、我國外資證券投資法律規制的完善建議

針對上文所闡釋的問題，筆者認為，外資證券投資的法律規制可考慮作如下改進：

（一）加強整體性研究

應加強對外資證券投資法律規范的整體性研究，建立起外資證券投資的法律概念體系，不僅可使投資者對“外資證券投資”有一個整體性的法律認識，不必迷茫在繁雜無序而又多如牛毛的部委規章中，喪失投資熱情；更重要的是便于立法機關從整體上把握立法調整的思路，從而提高其立法的協調性，減少法規彼此間的沖突矛盾。

（二）提升立法的層級

當前，我國正努力提升利用外資的水平，積極發展外資證券投資，相關法制建設亦應積極跟進。盡管目前要制定統一的《外資證券投資法》顯然還不成熟，但可以考慮兩方面思路：一是在《證券法》進一步修改時設置專章，規定有關“外資證券投資”共性的基本的內容，比如，含義范圍、投資方式、可投資品種、監管原則、市場準入的基本要求等；其中如有特殊性的問題存在，可表述為“由國務院或國務院授權的部委依照本法的原則規定”或“其他法律、行政法規另有規定的，適用其規定”。二是將現有外資證券投資法規中比較成熟且行之有效的重要的部委規章上升為國務院行政法規，這一改進相對容易操作，因為現行的相關部委規章大多是多個部委聯合的，單位甚至達到五、六個部委之多，由國務院以行政法規來統一這些法規可順理成章。

（三）清理修正相關法規規章

應及時清理現行有關外資證券投資的法規、規章，查找出錯漏、歧義，以及抵觸、失效的情況，做出相應處理。具體應遵循國務院辦公廳《關于開展行政法規規章清理工作的通知》所確定的原則進行處理，此外，還應注意到相關法規、規章中還存在以下情況亟待解決：首先，同一法規或規章內部的規定與實際情況不符但還未達到宣布失效的條件的，應做出修改。其次，部分法規與規章的用詞存在歧義。在現實部委立法中往往簡單將經濟學的概念引入法規之內，未經過慎重的法律邏輯推敲，未將相關概念與上位法律概念相統一，比如“戰略投資者”“并購”“換股”等概念。以往，商務部、證監會等相關部門在起草有關外資證券投資的法規規章時主要依靠經濟學背景的專業人士，建議應考慮引入更多法律專業人士參與其中。再次，同一法規或規章內部的各章節之間缺乏嚴密的邏輯安排，造成歧義。例如上文中提到的《關于外國投資者并購境內企業的規定》第40條的理解問題，可考慮將第40條移出第四章，放進第三章“審批與登記”之中，從而避免歧義。

（四）提高市場監控技術

在證券市場的監控措施與監控技術上，應提高警惕，設計有效的措施督促作為投資管理人的合格境外機構投資者切實承擔起及時報告與代為信息披露的義務，切實改變無法監控合格投資者背后的境外客戶及其信息披露的現狀。證券交易機構與證券登記結算機構應當聯合建立起針對境外投資者股票買賣的特別監控渠道，一但發生異常情況，及時通知上市公司董事會，使上市公司能及時履行信息披露義務。最終通過嚴格的監控手段使外國投資者在分享中國經濟發展及對外開放的成果的同時，嚴格遵守中國法律，履行對中國中小投資者權益保護的義務。

（五）落實“提高警惕、區別對待”的原則

在執法和司法實踐中，應摒棄“討好”外資的心態，對于違規甚至違法者嚴懲不?。煌瑫r應嚴格區分不同類型的境外資本，實行“區別對待”。[4]我們對待外資應擺正心態，不必患得患失，尤其是各地方政府要明確引資的目的是振興地方經濟，絕不可以賤賣自己股權以討好外資。我們應該充分意識到：既然在全球經濟一片低迷之中，中國經濟仍然一支獨秀，那么各種限制政策可能會增加熱錢流入的成本、拖延熱錢流入的時間，但經濟的基本面和政府保持經濟較快發展的基本政策沒有改變，熱錢持續流入的方向就不會改變。另外，所有境外資本的進入都是以盈利為目的，甚至有惡意外資以炒作套利為目的，而不是扶貧和振興中國經濟。因此，我們應該堅定信心、嚴格審查各類涌入的外資，區分不同類型，區別對待：

1.對于確實能夠帶進來新的技術，新的管理方式，新的市場通道的長期投資、良性投資，我們應盡可能簡化行政程序，根據《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》給予“外資戰略投資者”身份和優惠政策以歡迎、鼓勵。

篇6

截至2008年底，寧波在81個國家和地區設立892家境外企業和機構，其中，境外資源開發投資發展較快，總體呈上升趨勢，投資額從最初的10萬美元到2008年的7190萬美元，增長速度非?？?見圖1)。民營企業是境外投資的主體，占80％，以獨資或合資新建資源加工廠為主，收購并購為輔，主要分布于非洲、東南亞，南美洲、大洋洲和北歐。在開發投資的眾多資源中，礦產資源占80％，林業資源占6.7％，海洋資源占13.3％。礦產資源中黑色金屬和有色金屬平分秋色，銅、鐵、鈷是開發投資重點。

但是，境外資源開發投資額與企業數在寧波市境外投資總量中占比較小。至2008年底，寧波僅有19家企業投資境外資源開發，投資總額11896.5萬美元，占寧波企業對外投資總額的1.93％，相對于其他投資類別，排名最后。從運營狀態上看，61％的企業能正常運營，其中13％的企業能持續盈利，48％的企業基本維持現狀。另外39％的企業或面臨倒閉，或出現利潤明顯下滑，或因其他原因尚未正常運營。

二、民營企業投資境外資源開發的制約因素

(一)資金制約

從寧波民營企業投資境外資源開發的狀況看，之所以出現起步慢，無法投資大項目，或后續經營不佳的現象，最大的制約因素是資金不足，主要原因有四方面：

其一，投資額核準條件名亡實存，在源頭上制約著企業的對外投資規模。2006年以前，審批部門在核準投資額時執行“企業投資額不能超過凈資產一半”的規定。2006年《中華人民共和國公司法》正式實施，從法律層面取消了對外投資額的比例限制，但各部門操作不一，外匯管理部門審核企業境外投資外匯資金來源時仍按老辦法，如寧波興隆車業有限公司原打算投資2000萬美元，但因凈資產不夠，只能投資800萬美元，最終錯失良機。

其二，融資渠道過窄，使企業投資后難以持續經營。目前，企業的官方貸款機構只有進出口銀行、國家開發銀行兩家，重國有企業，輕民營企業，惜貸現象普遍存在。寧波華州礦業投資有限公司在加蓬勘探到礦產后進入冶煉階段，東道國落后的經濟條件逼迫企業自行投入大量資金來建設基礎設施，而向中國進出口銀行申請的貸款始終未獲批準。只能將大部分股權(開采權)忍痛賣給投資商，大大影響公司發展。

其三，財政支持覆蓋面小，大多數企業難以獲得。目前，國家對“走出去”企業的財政支持包括對外經濟技術合作專項資金、境外經貿合作區發展資金、支持紡織企業“走出去”專項資金，主要形式為前期補助或貸款貼息，但“僧多粥少”現象十分嚴重。如2007年全國有1000多家企業申請對外經濟技術合作專項資金，只有十分之一的企業能得到，其中中石油等國有大型企業又擠占了民營企業的得款空間，寧波已連續數年未獲資金。當然，地方政府對這幾類支持基金也會同比配套，如寧波市級和區級財政就根據投資額的大小給予3—15萬元人民幣的補助，而這對企業而言是杯水車薪。

其四，外匯和稅收制度阻礙資金的有效運作。目前，外匯管理部門已進行了一系列改革：放寬了資本項下的用匯條件，取消了境外投資外匯風險審查和匯回利潤保證金制度等，但仍需對資金來源進行審查，自有外匯投資的仍需在外匯賬戶上存足對應金額外匯，對后續外匯投資和資金匯出仍需逐筆登記與核準等，依然阻礙著民營企業流動資金的有效動作。

對企業境外收入主要采用稅收抵免等直接鼓勵措施，加速折舊、延期納稅等間接鼓勵措施涉及較少。這些政策雖然透明度高，但對于投資大、見效慢的資源類項目刺激效果有限，資產運營效率較低。

(二)行政制約

表現一，審批程序復雜。商務部在今年已出臺《境外投資管理辦法》并將于5月1日實施，原第16號令《關于境外投資開辦企業核準事項的規定》同時廢止，該辦法大量下放核準權限，但國家發改委于2004年的第21號令《境外投資項目核準暫行管理辦法》仍在實行，對境外投資項目核準做出的具體規定與商務部標準不一，造成同一個境外投資項目兩頭申報，效率低下。行政部門間的權力制約使投資項目越大越難成功。2008年，寧波合盛集團已被寧波外經貿局批準赴俄羅斯投資建廠，但因注冊資金過大(7000萬美元)至今仍壓在國家發改委，未獲批準。

表現二，審批材料多且隨意性大。行政部門隨意或變相增加核準所需材料的現象頻現，如對境外收購項目，需先備案(即先書面上報項目的基本情況)然后核準。

(三)人才制約

一是缺乏國際型的企業家。調研顯示，民營企業“走出去”的動因之一是創辦人具備國際眼光或在國際市場上建立了良好的私人關系，但在后期管理、決策與運營中這種企業家精神的效應減弱，小富即安、國際化管理水平弱等民營企業家的軟肋開始顯現。

二是缺乏復合型的國際化操作人才。對外投資的復雜性和國際性需要大批通曉金融、外語、科技、管理、法律、信息工程的復合型人才和高素質的穩定員工，但民營企業尤其是中小民營企業的規模、財力和環境都無法吸引這些高素質人才，人才瓶頸從根本上制約了境外企業的進一步發展。

(四)支持服務體系薄弱

一是信息服務體系缺位。調研顯示，民營企業獲取東道國的信息渠道單一，主要以進出口貿易、商務考察和國外親友介紹為主，缺少專業的信息與評估中介，企業由于獲取信息不暢導致投資失誤或延后的案例不少。

二是對外直接投資保險機制不夠健全。目前，我國的海外投資保險處于起步階段，中國出口信用保險公司是國內唯一的政策性保險公司。承保對象主要惠及國有企業，承保范圍僅涉及政治風險，即征收、匯兌限制、戰爭以及政府違約風險，未涉及海外市場風險。

當然，民營企業本身也存在問題，如內部治理不完善，缺乏突發事件的應急能力等。

三、加快中國企業境外資源開發投資的政策建議

當前，“走出去”的主客觀條件已成熟，政府在借鑒其他國家成功經驗的基礎上，應從戰略高度規劃、管理、指導和支持境外資源開發投資。

(一)提高認識，形成境外資源開發投資的戰略機制

投資境外資源開發是企業行為，更是國家的戰略行為。應發揮新聞媒體的主渠道作用，如開辟“走出去”專欄，定期宣傳“走出去”政策導向、成功典范和各國投資信息等建立對外投資的共識。應制定資源開發投資的遠期規劃，建立多元化資源合作與供應渠道，發揮外交為經濟服務的作用，構建長效的支持服務體系。

(二)深入改革審批管理體制。加快核準進程

一是改革對外投資管理體制，理順關系，歸口一個部門核準管理。嚴格執行國務院《關于投資體制改革的決定》(2004年)，除重大項目和限制類項目外，對不使用政府投資資金的建設項目，一律實行備案制，淘汰審批制。按照“誰投資、誰決策、誰收益、誰承擔風險”的原則真正落實企業投資自。

二是提高核準效率。放寬核準條件，徹底消除投資額與企業凈資產間的關聯；簡化手續，減少申報材料，可要可不要的材料堅決不要，不隨意增加材料；確立具體可量化的審批標準，對材料的必要性和繁簡度在部門間實現統一評價；嚴格執行《行政許可法》加快核準進程。

三是根據中國外匯儲備現狀，相應改革“寬進嚴出”的外匯管理政策。如取消境外投資外匯資金來源審查或先規定取消的時間限額，放寬境外企業利潤匯回等限制，簡化對外擔保的審批和履約核準手續，消除境外放款資格條件和資金來源的審查要求，為企業“走出去”提供外匯便利。

(三)加大金融、保險、財政支持力度，完善稅收鼓勵政策

1充分運用金融創新，構建雙層三位的金融保險支持體系

從發達國家的經驗看，政府提供政策性金融和保險至關重要。中國應充分運用金融創新，嘗試構建國家與地方相結合，政府與企業、銀行相結合的雙層三位支持體系。

第一層，國家應增加政策性金融機構的資本金，增加貸款額度，加大財政支持力度，合理擴展貸款貼息和保險的規模與范圍。不但在“走出去”的初期，更要在后期加大政府財政支持的力度，對民營企業不但要“扶上馬”更要“送一程”，真正顯現支持效果。

第二層，作為地方政府應結合國情市情，通過金融創新構建政企銀三位一體的合作模式。首先，政府整合服務資源篩選優質企業推薦給金融機構獲取貸款，并做好后期跟蹤服務，借銀行之力振興企業；銀行通過財團貸款或企業聯保等多種形式支持企業，借政府之力降低風險。其次，建立風險補償基金。由銀行“出讓”部分貸款上浮利率的利潤和政府的一部分財政補貼組合，為銀行提供風險保障，同時彌補資源獲取型ODI周期長、見效慢等項目劣勢。第三，政策性金融機構實行項目貸款制。對各類企業一視同仁，簡化手續，提高服務水平。第四，降低保費，增加保險品種，拓展高風險國家(地區)的保險業務。

2完善稅收鼓勵政策。

結合新一輪稅制改革，制定獨立的民營企業海外投資稅收鼓勵政策，尤其加大境外資源開發投資的優惠力度，增加設立虧損準備金、加速折舊等間接鼓勵措施。建立健全與資源豐富國家的稅收協調網絡，避免重復征稅。并以信息化建設為基礎，提高稅務機關的納稅管理水平。

(四)以境外投資促進機構為服務主體。形成服務體系

學習外商投資促進中心的做法，成立境外投資促進中心。設立“境外投資業務咨詢專窗”，將外經貿、海關、商檢、銀行等境外投資所涉及和全部行政部門歸口咨詢，實行首問責任制，使企業在遇到困難時的第一時間得到服務，減少“關系”成本。

中心主要職能是：提供人才培訓與引進，成立人才服務中介；為企業提供境外投資項目的信息咨詢；提供經常性投資業務培訓；組織企業參加各類國內外投資活動，推動企業與外方的聯系；提供行業協會的辦公場所，以第三方力量整合“走出去”優勢。

(五)建立健全符合國際慣例的對外投資法律體系

建立完善一整套法律體系。包括最基本的《對外直接投資法》及配套的單行法，如《對外投資保險法》《對外投資企業所得稅法》《對外投資審核法》《對外投資外匯管理法》等，加快制定《對外收購法》，填補法律空白。

四、企業對策

一是采用多種措施，全程控制投資風險。投資前要注意了解投資國當地情況，尤其是人文風情、生活習慣、勞工政策等社會約定俗成的規定，盡最大可能地做好調研與評估工作。要正確選擇投資路徑，積極進入周邊亞太地區、中亞和俄羅斯市場，適當參與非洲市場，密切關注中東地區。可靈活開展商業運作模式，采用獨資、合資、兼并或收購等投資形式。投資后，通過增加當地員工的持股比例、采購當地原料配料、關心當地公益事業等本土化策略弱化投資風險。

篇7

實施“浙江海外制造”時機已經成熟

從經濟規律看,這是浙江發展階段使然。我省人均GDP超過6000美元后,通過對外投資和海外并購,立足“浙江制造”的現實基礎,堅定不移地推進“浙江海外制造”,是一次必不可少的戰略飛躍。

從現行政策看,境外投資政策支持力度大。境外投資,對我國來說,是資本輸出國,而對資本輸入國來說,則是吸引投資。尤其是制造業的境外投資,符合“雙贏”原則,雙方一般都會給予盡可能多的政策支持。

從我省實際看,“浙江海外制造”基礎較好。一是境外投資起步早,規模位居全國前列。我省在全國較早出臺了加快“走出去”的指導性政策文件,率先設立了對發展中國家投資貿易的專項資金。2005~2008年分別為2億、3?郾9億、6?郾6億和9?郾2億美元,年均增長66?郾3%。從規?？?我省境外投資規模位居全國第二,已核準企業在境外投資的機構達2980家,連續多年位居全國第一,其中民營企業占比95%。目前,我省在海外的投資已經覆蓋129個國家和地區。二是“走出去”載體建設明顯加快,吸引成批企業到境外投資發展。國家商務部確定的境外經貿合作區中,浙江企業中標4家,還有一批境外工業園區逐步建立,境外經貿合作區和工業園區的建立,帶動成批企業“走出去”,形成了企業集聚、產業集群的現象。目前,泰國工業園已有11家企業進駐。三是出口名牌企業越來越多,海外營銷網絡得到加強。2008年全省新增有出口實績的企業7039家,認定200家“浙江出口名牌”企業,設立了305個境外市場營銷機構,擴大了“浙貨”的國際市場份額。四是民營企業成為“走出去”的主力軍,傳統行業占了半壁江山。浙江“走出去”的企業絕大多數是民營企業,民營企業“走出去”的能力增強,超億美元的大項目逐年增多。從行業看,紡織、機械、電子等傳統行業仍是我省境外投資的主要行業。

“浙江海外制造”的探路者

今年以來,盡管國際金融危機仍在加劇和蔓延,但是我省一大批民營企業敢闖敢試,造就了境外投資的“浙江樣本”,成為“浙江海外制造”的探路者、先行者和領跑者。

“越美”樣本。浙江越美集團從成立海外貿易公司、開設加工工廠、建立配套產業鏈直至開辦工業園區,成功規避了金融危機的沖擊。2007年,越美投資5000萬美元,在尼日利亞國家級保稅區建立了我國第一個境外紡織工業園區――越美紡織工業園。越美集團年銷售收入從2000年的不足4000萬元,發展到2008年的21億元,年均增長65%以上。

“吉利”樣本。2009年3月27日,吉利集團經過一個月的緊張談判,成功收購了全球第二大自動變速器公司――澳大利亞自動變速器公司,填補了我國汽車自動變速器的空白。此舉被稱為國際金融危機后我國企業的“海外抄底第一單”。

“杰克”樣本。2009年7月16日,浙江新杰克縫紉機公司在德國成功收購了兩家老牌裁床制造企業――Bullmer(奔馬)和Topcut(拓卡),收購價為4500萬元,這是中國民營縫制設備制造行業中的首次海外收購。

“海興”樣本。杭州海興電器公司是國內電能表產品出口系列最全、出口累計量最大的企業。2008年上半年,公司一口氣簽訂了4家海外工廠投資協議。這4家海外工廠在金融危機中不僅沒有擱淺,反而逆勢上揚。此次金融危機使我國電能表出口受到嚴重影響,但“海興”仍然保持30%的出口增速。

實施“浙江海外制造”好處多

突破了國際貿易保護。當前突破國際貿易壁壘的最直接有效的手段就是境外投資。我省出口的商品主要是勞動密集型產品,出口通常會遇到貿易壁壘和配額限制,而如果企業在國外投資設廠,便可以避開貿易壁壘和配額限制。比如,通過海外辦廠,越美集團順利越過了尼日利亞針對紡織品進口的限制,并且利用歐美國家與非洲各國簽訂的國際貿易條約,成功規避了紡織品配額、反傾銷、反補貼等各種非關稅壁壘的風險,現在“越美”產品可以暢通無阻地進入歐美市場。

規避了匯率波動風險。境外辦廠成功規避了人民幣匯率升值給出口企業帶來的風險,甚至還可以依靠匯率調節,每年為企業增加收入。比如,越美集團通過境外公司獲得美元貸款,同時國內企業通過遠期結匯等金融工具,合理調節匯率。單此一項,公司一年就避免了2000多萬元匯率波動損失。

保障了企業高額利潤。境外建廠直接減少了流通環節,企業擁有市場的話語權,可以把市場和利潤牢牢抓在手里。比如,越美集團原來是把坯布做好賣給印染廠,印染廠賣給外貿公司,外貿公司賣給香港公司,香港公司賣給尼日利亞的批發商,企業自己的利潤率只有5%。把制造企業設到目標市場后,一下子省掉了4道中間環節,而且還能享受我國的出口退稅,同時又能享受尼日利亞高達30%的出口退稅。越美的企業利潤率當年就上升到40%,一些新產品甚至有100%的高額回報。

輸出了“浙江制造”品牌。此次金融危機中,我們看到,直接輸出浙江產品,面對的是外商違約率上升、客戶延遲付款、延遲提貨明顯增多,面對的是國際貿易保護主義抬頭,技術、環保等貿易壁壘明顯增多。很顯然,浙江制造直接輸出產品的路子越走越艱難了?，F實的選擇是實行“浙江海外制造”,它不僅輸出了閑置的民間資本,而且輸出了浙江知名品牌?！罢憬圃臁敝挥小白叱鋈ァ?才能打造出真正的世界級品牌。

實施“浙江海外制造”戰略的幾點建議

把“浙江海外制造”作為我省現階段對外開放的戰略重點來抓。在繼續穩定擴大進口、出口和利用外資的同時,著力把境外投資特別是“浙江海外制造”從開放型經濟“必要補充”地位,上升到“重要組成部分”地位,從而使出口、進口、外資和境外投資成為開放型經濟發展的“四個輪子”。為此,一要扭轉對境外投資認識的“三個誤區”。第一個誤區是“境外投資=肥水外流”。直觀地看,境外投資的確會對當地GDP和稅收產生一定影響,有些人囿于“肥水不流外人田”的觀念,不贊成也不支持企業“走出去”投資,甚至不希望企業到外省發展。其實,天下熙熙,皆為利來;天下攘攘,皆為利往。事實表明,境外投資不等于肥水外流,恰恰相反,境外投資最終的結果是肥水回流,我們要樹立“境外投資=肥水回流”的新認識,像當年吸引外資一樣對待境外投資,關鍵是在幫助他國發展的同時,要把錢賺回來在國內投資和消費。第二個誤區是“產業海外轉移=國內產業空心化”。從短期看,產業海外轉移會影響當地的實業,減少當地社會就業。但如果我們在轉移的同時,做好兩點:一是轉移后抓好研發和營銷網絡,大力發展高端制造業,還有一點是大力發展服務業,促進當地就業向服務業轉移,那么我們在向海外轉移產業的同時,加快產業結構調整,實現經濟的轉型升級。況且實體經濟并非只有工業,服務業也是實體經濟,產業海外轉移也不可能是全部轉移,何況轉移才剛剛起步,因此,不會導致國內產業空心化。第三個誤區是“境外投資=資本外逃”。這是社會對境外投資最大的擔憂,擔心走出去的企業抽逃資本,利用境外投資的合法手段,把國內財富非法轉移到他國。應當說,這種現象是存在的,但我們不能因噎廢食,正確的態度是鼓勵和支持海外投資,掘到金后反哺國內高端產業和高端產品發展。二要大力挖掘我省境外投資潛力。據有關資料,關于吸引外資與對外投資的比例,發達國家是1∶1?郾1,發展中國家為1∶0?郾13~0?郾15,而我國僅為1∶0?郾09,“走出去”規模很小。2008年我省實際利用外資101億美元,吸引外資與對外投資的比例也只有1∶0?郾09,境外投資是我省對外開放的一條“短腿”,還有很大的發展空間。如果達到發展中國家的比例,我省境外投資應該有13億~15億美元;如果達到發達國家的比例,那么我省境外投資可以達到111億美元。據此測算,我省每年境外投資至少還有100多億美元的潛力。當然,2008年我省利用外資占全國利用外資(934億美元)的比例為10?郾8%,我省對外投資占全國對外投資的比例約為11%,按照我省民營企業的實力,完全可以爭取更多的全國境外投資份額?？梢哉f,浙江企業有多大能力,境外投資就有多大空間。三要充分發揮我省民營經濟的特色優勢。當前,我省“走出去”以中小項目居多,境外開發大宗資源、承攬大型承包工程項目少。但是,我省民營企業脫胎于市場經濟,競爭意識和風險意識較強,對投資損失底線心中有數。大多數民營企業“走出去”采取先調查后決策、先小額后追加的策略,步步為營,穩扎穩打,即使投資出現失誤,也是在企業自身可承受的范圍之內,一般不會影響到本土的生產經營。恰恰正是這種謹慎穩健的境外投資策略,減少了投資決策的盲目性,因此我省企業境外投資失敗較少、成功較多。

根據我省自身實際有選擇地加快推進“浙江海外制造”。既要堅持因地制宜的原則,有針對性地選擇一些國家和地區作為重點投資對象,又要尊重企業的自主選擇,調動多方力量幫助企業完成境外投資。一要找準合適的目標市場。對外投資有很多難以預料的風險,政治、經濟和社會風險兼而有之,特別是政治風險可能會對企業產生重大影響。統籌考慮各種因素,用風險最小化、利益最大化來衡量,當前適合“浙江海外制造”的最佳目標市場是,對我省產品需求量比較大、勞動力成本便宜、資源能源豐富、歡迎外來投資的發展中國家和地區,當然最好是與我國保持友好往來的國家和地區。有關部門有責任綜合分析評估各種風險,選擇當前比較適合我省企業“走出去”重點國家,能否可以確定10大目標市場,分別成立相應的工作機構,加快推進“浙江海外制造”。二要選擇合適的投資方式。現階段,我省企業“走出去”主要有五種方式:到境外投資建設制造企業、工業園區和經貿合作區;收購國際知名品牌和公司;在境外設立研發銷售中心;境外投資開發礦產資源;到境外承包工程。屬于“浙江海外制造”的是前三種方式,企業可以根據自己的特長和需要選擇合適的境外投資方式。三要把握合適的并購時機。境外投資、收購外企都有最佳機會。如果把握不好,就會錯失良機。譬如,今年“杰克”收購德國老牌縫紉機企業“百福因”就功虧一匱。應該說,“杰克”參與收購的時機是好的,但是錯過了“鎖定”的最佳時刻,導致功敗垂成。這個例子告訴我們,企業參與境外投資和并購必須牢牢把握好時機。

篇8

自上世紀70年代末期至今,為了配合對外開放政策的實施,我國立法機關頒布多部鼓勵外商投資的法律,國務院和外商投資主管機關了多項行政法規和數量龐大的部門規章,形成了以《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》為核心的外商投資企業法律體系。根據《合伙企業法》第108條的授權,國務院于2009年11月25日頒布《外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業管理辦法》(以下簡稱《外資合伙企業管理辦法》),增加了外商投資合伙企業形態,形成了“三資企業法”+“合伙企業法”的獨特法律結構。

我國外商投資企業法是在舊有法律的夾縫中制定出來的,是與內資企業法相對獨立的法域。外商投資企業法的頒布實施,打破了原有法律和體制的約束,提升了境外投資者在華投資的自由化程度,增強了我國利用外商投資的能力,促進了我國經濟和社會的發展。必須看到,隨著我國社會主義市場經濟地位的確立,社會主義市場經濟法律體系業已形成,外商投資領域呈現了許多新的現象和趨勢,原有外商投資企業法的歷史局限性逐漸顯現。在現實情況下,我們需要審慎評估外商投資企業法的實施狀況,準確把握外商投資企業法的發展趨勢,及時調整外商投資企業法的模式。

一、投資環境從市場競爭向法律競爭的轉型

我國在實行對外開放政策初期,長期面臨資金、技術、市場乃至法制方面的供給短缺。為了吸引外資以及促進國民經濟發展,國家在土地、稅收、外匯等方面給予外商投資企業多種優惠,形成了外商投資企業生存的獨特政策優勢。同時,我國原有經濟基礎比較薄弱,勞動力成本相對低廉,國內消費市場規模龐大,經濟發展空間巨大,外商投資企業獲得了發展的市場優勢。憑借這些獨特優勢,我國外商投資企業快速發展,不僅帶動了內資企業的發展,還提高了我國經濟的市場化程度。

經過30年努力,我國已成為國際資本投資的重要目的地國。截止2011年底,我國累計利用外商投資約96 000億美元,累計批準外商投資企業超過70萬家,外商投資的利用規模逐年增加。

通過大規模利用外商投資,我國成為世界重要生產基地之一,促進了電子信息、輕工紡織、家用電器及普通機電產品等一批初具國際競爭力產業的形成,金融、物流、商貿等服務業對外開放順利推進,服務業整體水平迅速提高。筆者認為,我國在30年間取得如此輝煌的成就,主要歸因于獨特的政策優勢和市場優勢。然而,這種政策和市場優勢正在減弱。

一方面,我國早期施行的吸引外商投資政策,反映了以市場換資金和以資金換技術的思路。在政策實施初期,社會各界對這種做法還比較寬容。經過30年改革,國內資金漸趨充沛,外匯儲備大幅增加,國內科研能力明顯提高,生產能力迅速增強。在這種背景下,對外商投資企業獨享政策優惠的問題,社會各界產生分歧,多數人認為應給予境內外投資者以同等待遇,應逐漸取消外商投資企業享受的特殊待遇。隨著內資和外資企業所得稅并軌、國有土地使用權出讓和轉讓改革以及更多內資企業獲得了國際貿易自主權,原來由外商投資企業享受的許多優惠已走向盡頭。

另一方面,憑借勞動力以及自然資源價格偏低的階段性優勢,我國很快發展成為“世界制造工廠”。根據2005年度中國外商投資企業500強排行榜,外商投資企業銷售額500強中,制造業領域占據八成,專家認為這依然與我國屬于勞動力密集型國家有關。隨著社會觀念的改變,勞動者維權意識的提高,原材料價格的攀升,原有的市場優勢正在減弱,甚至出現了外資轉移他國的現象。

伴隨著政策和市場優勢的逐漸喪失,法律競爭自然成為我國參與國際資本競爭的重要手段。必須看到,國際資本因其趨利屬性,自會流向社會環境穩定、成長性高、法律管制寬松的國家和地區。為了吸引國際資本,許多國家和地區制定了投資便利化的法律制度,有些地區采取了“朝底競爭”(race to thebottom)策略參與法律競爭,即減少本國法律在投資方面的各項限制,為在本國設立和運營公司提供最佳的投資環境。英屬維京群島、開曼群島、慕大和美國特拉華州等小型經濟體采用“朝底競爭”的策略,吸引了數量眾多的著名公司在該地區注冊公司。

“中國正處于工業化中期,資本要素的投入和積累在相當長的時期都是推動經濟發展的關鍵因素。在全球化時代,世界上多數國家都將吸收國際直接投資作為加快本國經濟發展的重要措施,竟相實行鼓勵性政策。即使是發達國家都在努力改善投資環境以擴大吸收外國投資的規模,尚未完成工業化發展階段的中國更沒有理由排斥外資”。我國在吸引外商投資方面取得了巨大成就,部分地掩蓋了我國法制建設上存在的缺陷,也遮蓋了行政機關過度管制帶來的諸多不利。必須看到,在我國深化改革開放的過程中,外商投資企業法正在經歷的深刻變化,立法者既要積極進取,加強投資便利化的立法,又不能無度施以政策和市場優惠。社會各界應關注以往吸引外商投資中存在的重數量、輕質量的問題,及時改善我國吸引外商投資的法律環境,妥善解決外商投資企業發展中遇到的制度瓶頸,發揮法制建設在促進投資上的作用,實現從政策和市場驅動型經濟增長向法律驅動型經濟增長的轉型。

二、投資模式從單一化向多元化的轉型

我國外商投資企業法是在試驗中逐漸發展起來的。早期外商投資企業主要采用合資和合作形式,而較少采用外資企業形式;早期境外投資者主要采用綠地投資,很少采用并購等投資形式;早期外商投資集中于第一、二產業,第三產業中的外商投資規模較小;早期境外投資者主要是境外自然人和實業組織,很少出現采用離岸公司形式投資的做法。自上世紀末開始,尤其是在我國加入wto以后,境外投資的原有模式正在發生巨大轉變。

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1.外商投資企業獨資化趨勢

在對外開放初期,境外投資者對于我國市場、投資、法制和行業狀況缺乏足夠了解,通過與中方投資者合資合作,可以盡快融入中國市場。而境內投資者受困于自身資金和技術的短缺,加之缺乏對海外市場的了解,亟待了解國際市場的狀況,需要盡快學習、消化境外的技術和管理技術。合資企業模式契合了中外投資者的需求,成為我國早期吸引境外投資的主要企業形式。合資企業法的頒布恰恰滿足了中外投資者的共同需求,即使在立法機關隨后頒布了《外資企業法》和《中外合作企業法》,合資企業仍是外商投資企業的最主要形式。

隨著改革開放的不斷深化,我國經濟的市場化程度有很大提高,進出口配額和行業限制逐漸減少,投資和市場環境發生了巨大變化,外商投資企業的獨立經營能力明顯增強,境外投資者對于我國社會、法制、投資和市場環境有了較深入的把握,對境內投資者的依賴程度有所降低,對采用合資合作形式與中方投資者合作的熱情有所降低。在此背景下,外商獨資企業的數量明顯增加,有的境外投資者通過受讓股權等方式,將原有的合資企業轉變為外商獨資企業。就目前而言,合資合作企業的絕對數量最多,但在外商投資企業中所占比重有所降低,外商獨資企業的數量和所占比重明顯增加,初步顯現了外商投資企業獨資化趨勢。以中外合資企業法和中外合作企業為主要組成成分的原有外商投資企業法,必須做出適應性調整或重新構造。

2.并購投資的地位提升

早期境外投資者采用的主要是綠地投資(green field investment)或稱創建投資模式,即境外投資者依照我國法律并在我國境內設立的、部分或全部資產歸境外投資者所有的企業。在綠地投資中,境外投資者不僅要辦理企業的設立審批和登記,還要辦理投資項目立項并開展企業籌建活動,才能具備從事持續經營的能力。在我國對外開放初期,多數境外投資者選擇采用綠地投資方式,他們與中方投資者共同出資、提供技術并組建合資企業,再由合資企業生產產品并在境內外銷售。我國合資企業法規定的項目審批、投資審批和企業登記程序,基本上反映了綠地投資的典型操作流程,卻未必符合并購投資的需求。

并購投資(merger and acquisition)是綠地投資的對稱,主要指境外投資者按照我國法律規定的條件和程序,取得我國境內現有企業的全部或部分資產所有權和控制決策權的方式。并購投資主要涉及企業股東會和董事會改組以及財務重組,原有的項目核準和投資審批規則不完全適用于并購投資的實際需求。為了適應并購投資日漸普遍的趨勢,商務部、國務院國資委、國家稅務總局、國家工商總局、中國證監會和國家外管局于2006年8月8日《關于境外投資者并購境內企業的規定》(簡稱10號規定),作為國務院六個部委局聯合的規范性文件,10號規定彌補了現行法律和行政法規的不足,在位階上卻難以稱為行政法規,在法律上也難以稱為最佳的路徑選擇。立法機關應當重新考慮外商投資企業法的內部構造,以適應綠地投資和并購投資并重的新局面。

3.投資領域的擴大開放

在對外開放初期,我國在外商投資行業上設置的限制較多,制造業成為外商投資企業集中的行業。我國于1995年制定《指導外商投資方向暫行規定》,并首次頒布《外商投資產業指導目錄》,將與外商投資有關的行業劃分為鼓勵類、允許類、限制類和禁止類行業,明令禁止境外投資者在境內從事零售業、服務業和金融業等。這些市場準入促成了外商投資企業在第一、二產業的快速發展,限制了外商投資企業在第三產業的發展,在客觀上保護了民族經濟的發展。

隨著我國與世界經濟聯系的加深,投資環境明顯改善,各行業對外開放步伐明顯加快。2010年4月,國務院出臺《關于進一步做好利用外資工作的若干意見》,提出要修訂《外商投資產業指導目錄》,擴大開放領域,優化外資結構。2011年底,我國完成了《外商投資行業指導目錄》并于2011年底完成了第5次修訂,根據擴大對外開放、促進制造業改造提升、培育戰略性新興產業、促進服務業發展和促進區域協調發展的需要,適時調整外資產業政策,積極引導外商投資方向,以促進我國經濟結構調整優化和經濟發展方式轉變,為外商投資企業健康發展,提供了重要的基礎。

4.離岸公司投資比重增加

在對外開放初期,外商投資企業的境外投資者主要是港澳臺地區的自然人以及境外實體企業或公司,最近數年以來,境外投資者利用離岸公司投資的數量明顯增加。離岸公司的注冊地和營業地分屬不同司法區域,通常與投資者的國籍亦有不同,加之離岸法域通常給予離岸公司較多優惠,許多國際投資者愿意采用離岸公司形式進行跨國投資,離岸公司已成為跨國投資的重要工具,這應當引起法學界和實務界的高度關注。

離岸公司在性質上相當于公司法上的外國公司,因其注冊地通常是所稱的離岸法域,故有離岸公司之稱。在法律上,離岸公司是外國投資者在離岸法域內依據離岸公司法設立的、在另一司法區域從事營業活動的公司。它具有兩個主要屬性:一是公司設立和營業,分處不同的區域(主要指司法或者行政區域),在形式上易于與國內公司之分公司結構相似,但在實質上,它更多是指在不同的司法區域之間保留設立地和營業地,從而使得其受到不同法律制度的管轄。二是離岸公司勾畫了特殊的關系結構:公司設立地——公司營業地——公司投資地(第三國)。營業地國家認為,這是營業地與第三國之間的交易;第三國認為這是設立地與第三國之間的交易。

投資者通過離岸公司進行跨國投資,造成投資目的地國監管困難。離岸公司注冊地通常為公司股東身份保密,投資目的地國家難以準確掌握公司股東的真實背景。就目前而言,有些著名的國際公司利用離岸公司進行跨國投資,有些國內民營企業也借助離岸公司返程收購其國內資產,將內資企業改組為外商投資企業。在對投資來源國采用不同監管措施時,必然遭遇監管困境。商務部在“全國利用外資統計”中,在列舉歐盟、美國和港澳臺等投資來源地的投資規模時,還特別說明“上述國家/地區對華投資數據包括這些國家/地區通過英屬維爾京、開曼群島、薩摩亞、毛里求斯和巴巴多斯等自由港對華進行的投資”,說明商務部業已注意到離岸公司的特殊性。再如,商務部10號規定不僅定義了特殊目的公司,還就該等公司在境外直接或間接上市作出規定,說明監管機關已著手規范離岸公司中的特殊目的公司。

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投資者通過離岸公司進行跨國投資,誘發了多種規避法律的情形。如在互聯網等新興信息產業領域內,境內投資者通過設立離岸公司,得以登陸海外證券市場,再將所募集的海外資金提供給投資者在國內另行注冊的互聯網企業,從而規避了我國關于外商投資企業不得在境內從事互聯網經營活動的禁令。此外,外商投資領域中出現的“控制協議(vie)”、“返程投資”、“股權對賭協議”以及“借殼上市”等,也多與離岸公司投資相關;我國在實施市場準入、安全審查乃至反壟斷審查等規則時,也必須考慮離岸公司投資的特殊性。

必須看到,離岸法域多為較小的經濟體,卻吸引了許多國際上著名公司在當地設立公司,離岸公司在國際上控制著巨大財富,對國際資本輸入國形成了極大考驗。如何認識離岸公司的法律地位,如何看待離岸公司投資的優劣,應當成為我國貫徹外商投資政策的重大問題。

三、前置審批從行政許可向確認私權的轉型

外商投資企業審批和設立登記屬于行政許可,這是政府主管機關和多數學者的共識。筆者認為,將審批和登記歸入行政許可,與現行法律規定是吻合的,但應否將其納入行政許可,在理論上卻不無討論余地。我國在行政許可上存在過度化傾向,有些行政許可缺乏合理依據,有些行政許可與營業自由原則相悖,應當取消不必要的核準和審批,改善工商登記規則。

1.行政許可的視角

《行政許可法》第2條規定:行政許可,是指行政機關根據公民、法人或者其它組織的申請,經依法審查,準予其從事特定活動的行為。關于行政許可的法律性質,學術界向來有解禁說、賦權說、折中說、形成說、證權說及混合說等學說,其中,解禁說和賦權說長期成為主流學說。解禁說認為,行政許可意味著法律上存在一般禁止,而依行政許可得解除該等禁止。“行政許可是公權力基于公共利益等價值考慮對私領域的介入和規制,‘解禁’說以這一認識為前提,將完整的行政許可過程表現為:自由——禁止(公權力作用)——許可(公權力作用)——自由的恢復”。換言之,行政許可系以“以法律之一般禁止、例外許可”為基本特征。賦權說認為,行政許可是公權力將某項權利或資格賦予相對人。如“行政許可是行政主體應行政相對人的申請,通過頒發許可證、執照等形式,依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或實施某種行為的法律權利的行政行為”。

筆者認為,無論采用解禁說抑或賦權說,都要慎重考慮。一方面,解禁說以法律上存在一般禁止作為前提。然而,何種權利得由法律加以禁止,何種禁止得以解除,過度依賴于立法者的斟酌。在法治社會,立法者沒有理由剝奪或限制社會成員的基本權利。“賦權說”以社會成員沒有權利作為前提,才有法律授予社會成員以特殊資格和能力的問本文由收集整理題。然而,究竟何種權利不屬于社會成員而需要行政機關授予,同樣需要認真分析。賦權說更多地捍衛著行政機關的權力,蘊含著“管人”的政府本位理念,其思考的路徑是“權力——法律——權利”,即權力通過法律產生權利,沒有行政機關的“賦權”,就沒有個人的權利。筆者認為,解禁說和賦權說或許都能解釋了部分具體行政許可的性質,卻難以在整體上把握行政許可的性質。對于基本權利而言,即不存在解禁,也不存在賦權。另一方面,《行政許可法》所稱行政許可,不是抽象概念或一般范疇,而是多種具體行政許可構成的集合概念。因此,《行政許可法》第12條才羅列了可以設定行政許可的六類事項,其中,有些行政許可體現了賦權說的特點,有些行政許可體現了解禁說的思想。在確定每一類行政許可時,要“遵循經濟和社會發展規律,有利于發揮公民、法人或者其它組織的積極性、主動性,維護公共利益和社會秩序,促進經濟、社會和生態環境協調發展”的原則。換言之,《行政許可法》只是抽象地規定了行政許可的總體適用范圍及原則,在設定具體的行政許可時,行政機關需要在遵循法律規定的前提下,以自由裁量權的方式加以實現。

筆者認為,解禁說和賦權說在我國長期占據重要學術地位,主要是我國歷史和國情所致。筆者認為,“國”和“家”不僅是觀察我國社會特質的重要視角,也是解釋私法人和私人權利的社會根基。在中文中,“國家”由“國”和“家”兩個詞語組成,精確地反映了我國社會的特殊性。“國”為政權代表者,反映了“君君臣臣”的觀念;“家”為以血緣為紐帶的社會單位,揭示了“父父子子”的觀念。“國家”一詞深刻揭示了政權和家庭在社會生活中的主導地位。在這種獨特的社會背景下,私人從來不是政治和社會生活的主角,他們要么被置于國家結構下,要么被封閉在家庭中,失去了自我。在我國,私人地位長期處于“國”和“家”的過度約束中,私人權利長期受到公權力的禁錮。在這種公權力主導私法結構中,私法帶有義務本位或社會本位的色彩,公權力決定了私人權利的有元,也決定了私人權利的廣度和深度。隨著公權力法制化的發展,隨著社會的發展和進步,私法地位日漸提升,私人地位和權利正在從公權力中釋放出來。

我國《行政許可法》未明確將項目核準和審批列為行政許可的事項,多數學者卻認為它是行政許可,這首先是出于對我國長期監管外商投資的事實的尊重。我國在《行政許可法》頒布實施前,已形成了比較完整的外商投資企業法體系,明確規定了外商投資項目的審批或核準制度;在《行政許可法》頒布實施后,相關法律法規未作對應修改,需要為客觀存在的監管事實找到《行政許可法》依據。還應看到,《行政許可法》第12條關于“下列事項可以設定行政許可:……(六)法律、行政法規規定可以設定行政許可的其它事項”的規定,在性質上屬于兜底條款,卻為審批機關行使核準和審批職權提供了法律依據。就此而言,與其說審批機關的核準和設立審批是行政許可,莫如說它通常被視為行政許可。對于外商投資企業,根據《行政許可法》第12條第(五)項的規定,無論采用合伙抑或是個體工商戶形式,還是采用公司形式,無論申請登記的營業類別如何,都必須辦理商業登記。這種法律現狀源于學術界的通常認識,又強化了商業登記作為行政許可的通常認識。

2.私法和私人權利的視角

投資者設立企業或公司,是投資者運用資金或資本的方式,是投資者行使私法權利的具體形式。在認定投資行為的性質時,不應局限于公法或行政許可的角度,還應從私法和私權角度加以觀察。唯有如此,才能合理劃定國家干預私人生活的邊界,避免公權力對于私權利的過度干預,發揮市場機制自身的作用。

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在審批外商投資企業中,我國存在過度審批問題。根據《合資企業法》第9條第(二)項規定:中國投資者應向審批機關報送合營各方授權代表簽署的合營企業協議、合同和章程。審批機構自接到全部文件之日起,三個月內決定批準或不批準。審批機構發現前述文件有不當之處,應要求限期修改,否則不予批準。為了指導各級審批機關正確行使職權,商務部于1993年10月5日《關于外商投資企業合同、章程的審批原則和審查要點》(以下簡稱《審批原則和審查要點》)。根據該審查要點,審批合同、章程應當遵循的審批原則是:是否符合中華人民共和國的法律、法規和政府規定;是否符合項目可行性研究報告的內容和批準文件的要求;是否符合平等互利的原則。如果合同、章程存在原則性問題,必須要求合作各方修改后再行批復。即根據上述規定,審批機關既要審查協議文件的適法性,也要審核其適合性。

筆者認為,外商投資主管機關在審核上述文件時,應當著重適法性審查,不應審核當事人達成的純商業化條款。投資者協議文件是否體現平等互利原則,應由各方當事人自行確定。協議文件缺乏適合性,應由當事人通過訴訟或仲裁加以解決,審批機關不因為這些條款存在不符合平等互利原則的情形而否定其效力。如果審批機關對協議文件進行適當性審查,將難以避免個別當事人利用審批機關的權力,向對方當事人施加壓力,并為自己謀求不正當利益。審批機關認為某協議條款不符合平等互利原則,進而做出不予批準的決定,這種做法不僅擴張了行政機關的權力,還將傷及投資者和企業的營業自由。

審批機關在行使核準和審批權時,應當尊重私法自治原則,保障權利人按照自由意志,通過法律行為建立適當的法律關系;支持權利人在法律框架下自由處分其財產和人身權利,并排除第三人的干涉。一方面,企業設立是行使私權的具體形式,應當堅持私法自治原則,而結社自由原本就孕育在私法自治原則之中。自法國1848年憲法明確規定公民的結社權后,結社自由遂被視為公民的憲法權利,成為最重要的私法權利。它既是社會成員參與社會、政治和經濟活動的基本人權,也是團體和企業產生的法律基礎。審批機關應當尊重私法自治原則,支持投資者的結社自由。另一方面,現代社會奉行營業自由或工商自由,認為營業自由同為私人的基本權利。筆者認為,投資是營業的前提,營業是公民基本權利,不存在剝奪該等權利的法律,也不存在授予私人該等基本權利的法律,而只是對投資者基本權利的法律確認。相反,如果將設立企業視為行政許可,無論采用解禁說抑或是賦權說加以解釋,在實質上都是將基本權利歸入公權力派生物,這違反了營業自由乃基本權利的社會觀念。

3.我國放松前置審批的立法實踐

根據三資企業法,境外投資者設立三資企業的,必須先行獲得外商投資主管機關的審批文件,隨后可以持有外商投資主管機關的批準文件,向工商行政主管機關辦理工商登記手續。外商投資主管機關先行審批,即為通常所說的前置審批程序。筆者認為,考慮到我國對外開放的漸進性,政府對三資企業實施監管是必要的,但究竟應當監管企業設立行為,抑或是應當監管企業經營活動,是必須認真討論的問題。

從目前來看,我國采用的是以企業設立監管為主、兼顧企業經營監管的混合監管體制,即審批機關在批準三資企業設立時以及辦理設立登記以前,根據投資者擬議中的經營活動,在批準設立三資企業的同時,準許三資企業開展擬議中的經營活動。在理論上,政府監管企業經營應當在企業經營活動中實施,而不應在企業經營前實施,但在混合監管體制下,政府監管已將事后監管變成了事先監管。這種做法容易誘發過度監管問題,還影響了外商投資的利用規模。

在外商投資合伙企業和個體工商戶方面,我國正在嘗試取消過度的監管和審批。根據《外資合伙企業管理辦法》和《外商投資合伙企業登記管理規定》,我國允許2個以上外國企業或者個人在中國境內設立的合伙企業,并允許外國企業或者個人與中國的自然人、法人和其他組織在中國境內設立的合伙企業。我國于2011年11月1日施行的《個體工商戶條例》,允許港澳永久性居民中的中國公民和臺灣地區居民申請登記為個體工商戶。外商投資合伙企業和個體工商戶仍要遵守國家產業政策的要求,境外投資者卻無需向外商投資主管機關申請辦理審批手續,投資者可以直接向工商行政主管機關辦理外商投資合伙企業或個體工商戶的工商登記手續。換言之,只要外商投資合伙企業創辦人提供了登記規定要求的法律規定,即可依法辦理外商投資合伙企業的工商登記。由此,工商行政機關同時負責合伙企業設立的實質審查和形式審查,外商投資主管部門不負責外商投資合伙企業的設立審查。我國在外商投資領域的現行立法已經呈現了減少審批、放松管制、鼓勵營業自由的跡象。上述管理規定,為未來徹底取消三資企業前置審批手續進行了有益嘗試。

鑒于社會和經濟發展的漸進性和階段性,筆者不主張簡單廢棄行政審批,而是主張重新定位政府職責。一方面,應當將政府審批定位于對投資自由和營業自由的確認,而不是向投資者授予投資自由或營業自由。行政審批應當服務于投資者的私權利,而不只是簡化審批程序,更不是尋求部門權力的重新劃分。另一方面,應當取消涉及外商投資的前置審批程序。實行政府監管,意味著法律應當適當限制公司的活動范圍和營業方式。為了實現自由與監管的平衡,最佳監管方式似乎是,投資者有權自由地設立外商投資企業,唯有那些擬從事法律限制或者禁止外資營業的行業,才應由已設立的外商投資企業提出從事相關事業的審批申請,行政機關根據審慎原則,準許外商投資企業開展相關事業。

四、商業登記從統一主義向分離主義的轉型

凡在我國設立三資企業的,應先行獲得外商投資主管機關簽發的批準證書,再行辦理工商登記并取得企業法人營業執照。自取得營業執照后,三資企業才告成立,并有權在核準的營業范圍內開展活動。此外,三資企業從事金融業務的,還要先獲得金融監管機構的籌建批復和驗收批復,再辦理工商登記手續,最后才由金融監管機構授予金融許可證?？梢?我國在三資企業法中,采取了法人資格與營業資格的一體化處理原則,也即采用了混合監管體制或稱“統一主義”,而沒有采用“分離主義”。

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蔣大興教授曾對統一主義提出過尖銳質疑。他認為核準登記應屬于私法領域的問題,旨在解決企業作為民事主體的資格,而營業執照的頒發屬于公法領域的問題,旨在解決企業的營業資格和營業能力(即市場準入)問題,企業唯有獲得營業執照才能從事所欲從事的經營活動。筆者亦認為,采用主體資格和營業資格的“分離主義”,具有理論和實踐的雙重意義,是我國外商投資企業法轉型中應當考慮的重大問題。

1.法理依據

在我國,公司(或企業法人)營業執照具有雙重作用:一是證明公司業已成立并具備法人資格,二是表明公司有權根據營業執照從事經營活動。凡是符合法律規定的條件和程序,即可申請取得企業法人主體資格,就此而言,企業法人的主體資格是法定的、確定的和統一的。企業法人的營業資格卻是可變的和多變的。企業法人內部決策機關的決定以及法律規定的營業限制,都將造成不同企業在營業資格上的差異。為了更好地協調主體資格和營業資格之間的關系,在理論上應當采用分離主義模式。

我國現行法律在總體上奉行統一主義原則,1988年通過的《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》卻初步表達了分離主義思想。該司法解釋第184條規定“外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法,法人的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在我國領域內進行的民事活動,必須符合我國的法律規定”。筆者認為,該條款關于外國法人的“民事行為能力依其本國法確定”以及“民事活動必須符合我國法律的規定”的內容,說明我國法人主體資格和營業資格可以分離,也應該分離,這種觀念體現了與境外公司法相似的普適觀念,應當在未來的外商投企業法中加以體現。

還要看到,采用分離主義模式,也有助于澄清處于清算狀態之企業法人的法律地位。學術界通常認為,企業法人被吊銷營業執照、被撤銷或被關閉后,法人資格并非自動喪失。企業法人因違法被工商行政管理部門吊銷營業執照后,在清算終結及辦理注銷登記前,其法人的主體資格依然存在,能夠以自己的名義享受權利、承擔義務。在訴訟中完全具備訴訟主體資格,可以自己的名義起訴或應訴。《公司法》第187條第3款規定:“清算期間,公司存續,但不得開展與清算無關的經營活動”。也即企業法人之主體資格不因企業失去營業資格而受到影響。由此可見,我國現行法律在企業法人解散問題上,業已接受了法人資格與營業資格相分離的思想,在企業法人設立問題上,尚未明確接納法人資格和營業資格相分離的思想,有待未來修改法律時加以改進。

2.國際經驗本文由收集整理

為了鼓勵境內外投資,各國主動采用了各種降低門檻和簡化程序的做法,將法人資格和營業資格區別對待,即為簡化法律的重要組成部分。以英美法為例,公司成立時間通常以申請人提交設立申請文件的時間為準,而不采用營業執照形式表彰公司成立的事實。美國示范公司法第2.03條規定:“(a)除非公司章程中說明了遲延生效日期,否則,公司在其組織章程歸檔之日開始存在。(b)州務卿將公司組織章程歸檔,系確定的事實證據,證明公司發起人在公司組成之前已滿足了所有條件,除非通過某一程序取消或撤除公司的組成或者不得不解散該公司。”據此規定,只要申請人提交了完整的歸檔文件,即可自主開展營業活動。大陸法系國家也不采用營業執照的提法。多數國家規定,公司股東會有權決定公司是否營業。換言之,公司未必實際開展經營活動,公司股東會在公司成立后另行決定是否開展營業。如果某項營業活動需要事先獲得行政機關審核,公司在成立后應以自己名義提出營業申請,在獲得核準后,股東會決定公司是否從事該種核準的經營。由此可見,無論在英美法或大陸法國家,公司登記僅為公司成立的標志,證明公司業已取得法人資格,而與公司是否營業沒有直接關系,這種做法間接地表達了法人資格與營業資格的分離。

在許多離岸國家和地區,公司法或者商業登記法認可公司注冊地和公司營業地分離的做法,在公司注冊成立后,應在其它營業地開展營業。根據美國特拉華州公司法規定,在本州注冊的公司,可以選擇只在其它的州開展營業,而不在本州營業。維京群島商業登記法也規定,投資者可在本地申請注冊成立的國際公司,該國際公司不得在本地經營,只在其它區域從事營業。本地注冊、他地經營的國際公司,必須在本地設立公司辦公室,聘請至少一名當地人擔任董事,本地商業登記機構提供商業登記和查詢等服務,為國際公司投資者的身份保守秘密,但要收取適量的注冊費。借助注冊地和營業地相分離的特殊登記制度,特拉華州已成為美國公司注冊數量最多的州,維京群島、開曼群島和百慕大等成為廣為人知的離岸法域,不僅吸引了眾多國際著名公司在該地注冊公司,還為本地帶來了就業機會和較好的福利。

各國對于境外投資者在本國設立公司和從事營業,通常采用開放態度。一旦投資目的地國認可境外投資者在本國設立企業法人,也就無法輕易否定它的存在,更不能隨意取消它的法人資格。對于境外投資者業已設立的企業,各國法律在營業范圍上雖有各種限制,立法者亦可根據情況進行適當調整。但即使法令發生改變,不允許境外投資者設立的公司從事已獲準的營業,也不能否定業已成立企業的法人資格。

3.基本理念

投資的目的在于通過營業而獲得經濟利益,如果投資目的地國宣稱鼓勵投資,卻不允許外商投資企業開展營業,投資者自不會前去投資。然而,投資目的地國允許或鼓勵境外投資者投資,絕不意味著自動允許外商投資企業無限制地參與各種營業。各國在公司營業上都存在某種限制,分離主義是實施合理限制的重要工具,它有助于清晰表達鼓勵投資和依法經營之間的關系。

我國制定了吸引外商投資的政策,在制度層面上卻存在限制過多的問題,沒有很好地協調鼓勵外商投資與約束外商投資企業經營活動之間的關系。筆者認為,境外投資者無論是個人還是機構,只要符合我國法律規定,都可以在我國境內設立外商投資企業。這種投資自由甚至是境外投資者享有的、國內法無法對抗的基本權利。如果我國禁止境外投資者設立外商投資企業,也就不能排除其他國家禁止我國投資者前去投資,從而造成與我國正在實施的“走出去戰略”發生內在沖突。就此而言,應當承認境內外投資者享有同等的投資自由權。

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吸引或鼓勵投資,絕不意味著在營業上的放任自流,各國在企業營業上總有或寬或嚴的限制。例如,我國從前準許外商投資企業從事自產產品的銷售,而不允許其從事商業零售業;我國允許外商投資企業從事農業生產經營,而不允許其從事種子等行業;我國允許外資企業以綠地投資方式做大做強,而不允許出現危及國家安全的并購投資,如此等等。筆者認為,外商投資企業的法人資格和營業資格也是可以分離的。

4.司法實踐

凡以設立企業的方式開展營業,必然要從事復雜的準備活動。采用法人資格和營業資格分離主義模式,有助于簡化交易關系,反之,必然造成法律關系的紊亂。如按分離主義模式,投資者只需向主管機關辦理注冊登記,即可成立外商獨資企業。境外投資者無需先行租賃經營場地或聘請籌辦人員等,也無需向外商投資主管機關核準其經營活動;外商獨資企業獲得營業執照后,可以自己的名義租賃場地、聘請職工以及辦理經營活動的批準文件。然而,按照統一主義模式,投資者在設立獨資企業以前,必須先向發展改革委員會和商務主管機關申請審核,再辦理籌備事務(包括租賃場地、聘請職工乃至預訂設備等),最后才能申請辦理工商登記。

對比于分離主義模式,統一主義模式下的操作程序必然帶有多種困惑:首先,境外投資者未獲得外商投資主管機關核準,也未取得營業執照,應當以何種名義與境內機構或人員簽訂勞動合同以及租賃合同?因為企業尚未成立,自然無法以企業名義簽訂相關合同,而只能以境外投資者的名義簽訂合同。但該合同卻是為了未來企業的利益,而不是直接為了投資者的利益,那么,為企業利益而以自己名義簽訂的合同究竟具有何種效力?其次,合資合同和合作合同的效力如何?根據我國法律規定,合資和合作合同應當在主管機關核準后生效。然而,如果說合資和合作合同在核準前未生效,合資和合作方又何以要據此向主管機關申請核準,或向登記機關申請登記?最后,發起人在籌辦外商投資企業中,通常花費較多時間和費用。該等籌辦費用應由發起人或設立后企業承擔,也處于不確定狀態。如果任由發起人或設立后的企業自主決定,不僅無法反映企業籌辦的準確成本,更會因為籌辦費用財務處理上的隨意性,造成其他投資者或交易相對人對企業經營能力的誤解。

我國采用統一主義的做法,實現了對外商投資企業經營范圍的控制,限制了境外投資者的投資自由。因此,在統一主義模式下,必然強化公權力的作用,容易引起公權力的過度膨脹。若采用分離主義做法,不僅彰顯了我國鼓勵外商投資政策的實質,還能柔性地控制外商投資企業的經營,是相對可取的制度安排。如果將兩者混淆起來,必然混淆事實和法律關系,必然強化工商登記機關的權力,必然提高投資門檻并違背加強投資自由化和投資便利化的初衷。

五、立法模式從專門立法向統一立法的轉型

在對外開放初期,我國根據企業的所有制性質,針對不同企業分別制定了多部法律。除了頒布外商投資企業法以外,還制定了《全民所有制工業企業法》、《城鎮集體所有制企業法》和《私營企業管理暫行條例》等,其間,幾乎沒有認真考慮應否制定《公司法》的問題,也不存在外商投資企業法與其它企業法的協調問題,這使得外商投資企業法逐漸成為相對獨立的法律領域。在隨后十余年間,我國陸續出臺了大批有關企業的法律。1993年出臺的《公司法》改變了我國企業法嚴重缺位的格局,它經過1999年和2005年的二度修改,在內容上漸趨成熟,并已成為規范公司組織和行為的基礎法律。在此格局下,需要在企業法內部重新定位外商投資企業法與公司法的關系。

在2005年《公司法》修改以前,學術界和實務界就提出了重新定位外商投資法和公司法之相互關系的問題。在斟酌各方意見后,現行《公司法》第218條規定:“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法;有關外商投資的法律另有規定的,適用其規定”。2005年《公司法》修改工作結束后,學術界在三資企業法定位上仍然存在爭論。有的學者認為,應當平等對待境內外投資者,主張廢除三資企業法或將三資企業法與公司法合并起來。有的學者認為,經過30年對外開放,三資企業法已為境外投資者所熟知,并且有其獨立存在的價值,應當予以保留。有的學者提出,應將三資企業法關于監管體制的規定納入外商投資管理法,并將有關三資企業組織的規范納入公司法。

篇9

“在80、90年代，我們對海外投資相當謹慎，害怕出錯，整個思路是直接調控，事無巨細，什么都要過問。但在今天，再繼續這樣的制度與做法已經不行了?！眹野l改委投資研究所戰略室副主任王元京對記者如是說道。

而即將出臺的《海外投資條例》，將改變這樣的局面。 在蘇丹喀土穆建筑工地工作的中國工人。

部門承擔國家意志

目前，國家發改委利用外資和境外投資司司長孔令龍表示，發改委和商務部正在共同起草一部《海外投資條例》，該草案已經幾易其稿。

“新制定的《海外投資條例》，其目的即是鼓勵擴大對外投資，與全球經濟進一步接軌?！蓖踉τ浾呷绱吮硎尽Ｔ谒磥恚艘粭l例的出臺將對政企、政市、政資分開起到積極的影響。

王元京的期待有其道理。

今年是“十二五”的開局之年，在“十二五”規劃中已明確提出，要“鼓勵企業對外投資，加快實施‘走出去’戰略”。

從行政審批層面來看，《海外投資條例》出臺之后，將成為海外投資政策執行中統領全局的法律。清理既有的各種規章也將成為題中之義。

目前，內地對海外投資的監管大多是由部門訂立規章。

1983年之前，內地并無相關海外投資規章，當時的海外企業投資需直接由國務院審批。1984年之后，有關部委開始制定涉及海外投資的規章，但因擔心投資失敗而審查極為苛刻。

2004年，國務院了《國務院關于投資體制改革的決定》，地方政府對企業對外投資的管理權限得到擴大。依托此規定，涉及投資的相關部門協商提出了《政府核準的投資項目目錄》，進一步框定了對外投資的行政審核范圍。其中規定：中方投資3000萬美元及以上資源開發類境外投資項目由國家發展和改革委員會核準。中方投資用匯額1000萬美元及以上的非資源類境外投資項目由國家發展和改革委員會核準。在此之后，商務部、發改委等部委陸續出臺了海外投資審核的部門規定。

除此之外，從內地改革開放至加入WTO的二十年，財政部、國資委、外管局等部委從自身職能與行業出發，亦先后制定了各部門對海外投資監管的規定。

多頭立法之間缺乏協調，有的甚至造成了一些抵牾。比如，2004年發改委制定的《境外投資項目核準暫行管理辦法》與商務部同年制定的《關于境外投資開辦企業核準事項的規定》即在海外投資審批職能方面有沖突之處。發改委對投資范圍的認定為：“本辦法所稱境外投資項目指投資主體通過投入貨幣、有價證券、實物、知識產權或技術、股權、債權等資產和權益或提供擔保，獲得境外所有權、經營管理權及其他相關權益的活動?！倍虅詹縿t規定：“境外投資開辦企業，是指我國企業通過新設（獨資、合資、合作等）、收購、兼并、參股、注資、股權置換等方式在境外設立企業或取得既有企業所有權或管理權等權益的行為?！眱烧咴趯徟暾埛矫妫髯詾楸簧暾堉黧w，其間除重復外，亦會產生認定上的沖突。而一旦產生沖突，卻沒有一個上位法能夠予以調解。

海關、商檢、商貿等各部門除了內爭，在與對應國外相關部門的溝通機制建設上，據悉也極為滯后，導致國際糾紛幾率增加。新監管格局

目前，一個企業想要“走出去”，除了要分別到商務部、發改委、國資委與外管局等部門“拜碼頭”外，還要分別到海關、稅收、銀行、工商等部門辦理相關手續。

相比之下，美國、日本、韓國在內的大多數國家都是實行對外投資“一個窗口、分工處理”的模式。各部門的協調管理均在后臺，避免了重復報批審查的現象。

對大陸當前這種繁雜的審批流程，美國威嘉國際律師事務所律師李文峰認為：“需要有一個更加統一的部門或更高的法律，來保證審批程序的時效性，或者應該下放到省一級、或者更低的層級去。”

從操作上，下放比權力統一容易。今年3月14日，也就是“兩會”閉幕之日，發改委在其網站上公布了對外投資新的核準標準：從本月起（3月）起，發改委對資源類境外投資重大項目需要審批的金額起點從3000萬美元提升到3億美元，非資源類境外投資重大項目需要審批的金額起點從1000萬美元提升到1億美元。而央企限額以下均適用備案制，不需要經過審批，這使得地方發改委的權限陡然增大，各地區對本地企業“走出去'’有了更靈活快速的操作方式。

除了下放審批權，也傳出了設立新部門的消息。

由于中國資本走出去的主體是國企，所有權歸全民，經營權掌控在少數人手中，其境外的保值增值難度顯然高于私企。據內地媒體報道，國務院有意再增設一個與國資委平行的海外投資監管部門，專司海外國有資產的保值增值工作，以協調各監管部門的利益。

此機構的設立或許會給目前多頭管理的局面帶來變數。然而，從目前的局面看，該機構與國資委在職能上有重疊之處，作為與國資委和其他部委平行的機構，如何調解與分配各方利益，此結尚待開解。

此外，在部門設計上，偏重于服務國有資產，忽略民間資本，也未跳出之前對海外投資監管方面的狹窄范圍。

海外投資的使命

在全球經濟受金融危機影響復蘇緩慢的背景下，根據商務部最新的數據，大陸2010年非金融對外直接投資590億美元，同比增長36.3%。這樣的數據被商務部稱為“對外貿易仍取得了明顯成效”。

王元京認為，“目前，我們正逐漸從全球制造業工廠轉變為向全球其他地區輸出產業、輸出金融?！?/p>

按照英國投資學家約翰?哈里?鄧寧的投資發展周期理論，目前內地正處于從第主階段向第四階段邁進。據此理論，處于第主階段的國家，人均GDP處在2000-4750美元之間，對外直接投資不斷增加，而外資輸入的規模同時加大，對外直接投資凈額依然表現為負值，但絕對值有縮小的趨勢。處于第四階段的國家，人均GDP超過4750美元，對外直接投資力度明顯加強，對外直接投資凈額明顯表現為正值，并呈逐步擴大趨勢。

2010年內地人均GDP約在4400美元，臨近4750美元的關卡。實際使用外資1057美元，多于非金融類對外直接投資金額。但對外直接投資的同比增長為36.3%，卻多于實際使用外資的同比增長17.4%。內地的對外直投凈額雖仍表現為負值，但絕對值有縮小趨勢，即將面臨進入海外投資第四階段的挑戰。

而決策層現實角度，目前國內過剩資金泛濫以及中國資本在戰略上長期嚴重錯配，中國如能加快打開對外投資的大門，既能減小國內通脹壓力，還能緩解人民幣升值的壓力，并能改變中國外匯儲備資本主要投資于美元資產的錯配格局。

但中國現代國際關系研究院經濟安全研究中心主任江涌確認這樣的道路還需小心謹慎，他對記者表示：“‘走出去’要非常小心，我們做了很多調研，‘走出去’要花很大的代價、風險。這包括很多，比如外交、金融，還比如有些地方要有軍事的支持才行。”

李文峰亦贊同這樣的看法，他認為：“企業‘走出去’是跟政府整個外交、經濟和政治息息相關的?！?/p>

篇10

關鍵詞：“走出去”；法律法規；遼寧省

中圖分類號：F279.27 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）05-0054-02

遼寧省作為中國東北經濟區的重要省份之一，以其特有的地理環境和經濟產業構成，成為東北通向世界、連接歐亞大陸的前沿地帶和重要門戶。國家實行振興東北老工業基地戰略更是為遼寧省實施“走出去”戰略提供了一個千載難逢的機遇。企業“走出去”要面臨著復雜的國際環境和巨大的商業風險和政治風險。一般而言，世界各國都會為本國企業在國際法的基礎之上提供國內法的保護，但我國在立法方面嚴重落后于企業“走出去”的步伐，目前尚沒有一部完整的法律來保障企業實施“走出去”戰略[1]。所以，作為省級政府部門，出臺一些建設性的法規條例來完善地方性法規，以保障“走出去”戰略更好的實施就顯得尤為重要。

一、遼寧“走出去”地方性法規立法現狀及不足

雖然，近年來遼寧省政府在“走出去”法規制定方面做出了努力，陸續頒布了《關于進一步擴大對外開放的實施意見》等法規意見，但與江蘇、浙江、上海、北京、廣東、福建等全國“走出去”先進省市的“走出去”法規規章制定相比，尚未形成完整有效、適合當地情況的法規體系[2]。

（一）“走出去”尚未形成宏觀指導體系

關于“走出去”宏觀指導，遼寧省主要是是在相關的法規規章中作為一條或一部分進行規定，也沒有相應的“走出去”戰略規劃。政府有關部門在推進“走出去”工作方面由于對其重要意義尚未形成共識，在沒有法規指導約束的情況下其在加快推進工作中，步調不一，很難形成強勁的合力。而企業在缺乏宏觀指導法規的情況下，在進行“走出去”各項活動時，很可能會因為缺乏政府的宏觀指導，影響“走出去”的進程。遼寧省雖制定了《遼寧省境外投資項目核準暫行辦法》和《關于投資體制改革的實施意見》，但只是從審批上加以規定并且存在審批管理不合理，審批程序相對反復的問題，缺乏一個整體性的管理辦法。目前，遼寧省的海外投資管理政策基本上都是針對投資的審批，并且其出臺之間較早，未根據國家2009年最新出臺的《境外投資管理辦法》做出調整，尤其在工程承包、勞務輸出方面缺乏相應的管理規定和意見。

（二）“走出去”政策支持缺乏力度

目前，遼寧省尚未針對“走出去”設立專項基金，財政支持力度不大。商務部出臺的《關于做好促進東北老工業基地外貿發展轉向資金使用管理工作的通知》只是針對境外資源開發、工程承包與勞務合作項目，其支持面較窄。遼寧省針對自身情況制定的《關于進一步擴大對外開放的實施意見》和《遼寧身促進中小企業發展條例》中關于“走出去”的資金和優惠制度門檻過高，限制過嚴，只適用于生產加工型項目和技術合作項目技術，而對國家發展和企業發展具有長遠利益的研發型投資、市場開拓型卻不在支持范圍之內，且支持力度不夠。企業缺乏資金、信息和人才支撐，融資困難，再加上國家外匯管理還比較嚴格，企業難以突破資金瓶頸使企業無法適應日趨激烈的國際競爭[3]。稅收、外匯、金融配套措施實施也沒有出臺相應的管理規定，致使國家相關政策落實不盡人意，影響了企業“走出去”的積極性。

（三）未建立應急機制，保險制度不完善

國際市場風云變幻，企業“走出去”難免會遇見一些突發事件，更面臨著貿易壁壘、投資壁壘所造成的風險。目前，中國出口信用保險公司作為政策性保險公司為企業開展對外投資活動提供政治風險保障，但其目前提供的服務來看，主要還是側重于與出口業務有關的保險，企業應對風險的成本仍然很高。這就要求各地在實施“走出去”各項支持政策的支持的同時結合當地實際，建立適合本地企業的應急機制和保險制度。而目前遼寧省并未在國家政策之外制定自己的應急機制和保險制度，影響企業“走出去”的信心。

二、完善地方法規，促進遼寧省企業走出去

（一）不斷充實完善“走出去”的促進和支持體系

1.出臺實施“走出去”戰略指導性文件

遼寧省作為東北重要的工業基地，在國家實行“振興老工業基地”戰略和“走出去”戰略的雙重要求下，應該先行先試，研究制定指導文件，解決當前迫切的法律保障和宏觀指導問題?？梢愿鶕鴦赵杭八鶎俨课囊幏都爸笇б庖?，結合遼寧省實際情況，出臺《境外投資（促進）條例》，就境外投資管理以及財政信貸、稅收、境外投資保險、企業人員出入境等做出具體規定，便利企業“走出去”，并給予良好支持。

2.推出扶持政策，完善管理制度

完善“走出去”配套政策，加快建立“走出去”專項基金的意見，并出臺一系列相關辦法保證其實施。擴大企業“走出去”扶助資金總量，并在其中對單列境外資源開發利用、研發型投資專項資金子項，對“走出去”企業進行這兩種活動前期費用和銀行貸款利息方面給予財政補貼，鼓勵企業積極開發利用境外資源，推動企業進行研發投入，促進企業產品升級，加快企業的轉型。此外，遼寧省應研究制定新時期管理、突破當前管理局限，制定《遼寧省境外投資管理辦法》。針對其中的審批機關混亂，審批程序繁復的問題，可以在國家法律法規允許的范圍內簡政放權，將境外投資開辦企業的審批權限下放到副省級城市，明確審批管理機構和職能，減少審批環節，簡化核準手續。

（二）構建“走出去”服務體系

1.完善金融、外匯、稅收服務支持

融資難是遼寧省企業乃至全國企業“走出去”面臨的主要困難之一，對于民營企業更是如此 [4]。遼寧省可以設立“海外投資公司”并定期與遼寧省海外華人建立聯系，致力簽署一些合作意見，為境外投資項目融資提供支持。制定《遼寧省境外投資外匯管理辦法》就管理的部門、要求、程序等做出科學的規定，改革現行外匯管理體制中與市場經濟和"走出去"開放戰略不相適應的部分，給予企業海外投資外匯使用和結匯方面更多的自由和方便。

2.建立健全對境外投資企業的保護機制

政府可以按照國際慣例建立和完善對境外投資的政治風險擔保制度和構建境外投資風險“預警”機制。加快制定《遼寧省境外商務活動突發事件處理意見》和《遼寧省“走出去”風險防范和預警機制的辦法》，對企業境外投資中常常遇到的外匯匯兌、東道國政府征收以及戰爭等政治風險提供保險保障。對于企業在中東等高風險國家的經營活動應專門制定《遼寧省企業赴高風險國家實施“走出去”項目的人員安全防范指導意見》，強化外派人員的安全教育，落實遼寧“走出去”項目和人員的風險防范措施和善后處置措施。

結語

“走出去”是全球化經濟條件下的必然選擇，有利于企業在國際分工中占據有利地位，推動產業結構優化和升級。但是，現階段遼寧省在“走出去”上仍存在缺乏力度等問題，政府部門應充實完善“走出去”的促進和支持體系并且構建服務體系，促進遼寧省企業提升企業競爭力，實現走出去。

參考文獻：

[1] 王加春.國際金融危機下我國企業“走出去”的政策支持研究[J].商務觀察，2011，（6）.

[2] 郭生富，安江，洪英.遼寧實施“走出去”戰略的布局、方式與政策設計思考[J].遼寧經濟，2008，（1）.