法律行為的分類標準范文

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[關鍵詞]反哺農業法律行為；獨有特性；構成要件；類型化；適用邏輯

[中圖分類號]F303 [文獻標識碼]A [文章編號]1002-736X（2014）02-0071-04

反哺農業是指“在國家產業政策的引導下，依市場經濟規則通過非農產業、城市對農業、農村的扶持，實現農業生產現代化、推動農村經濟發展、提升農民收入水平的各項活動。”反哺農業法律行為即指根據反哺農業當事人的意愿形成的、由反哺農業相關立法所調整的、能夠引起反哺農業法律關系產生、變更和消滅的各種行為。探究反哺農業法律行為既能拓寬法律行為相關理論的研究范疇，又能為反哺農業活動的科學推進提供必需的規范指引。但學界目前從法律行為乃至法學視角研究反哺農業問題的范例鮮有出現，不多的相關研究僅限于權利反哺、反哺農業法律概念等方面。因此，研究反哺農業法律行為的內涵與適用更顯其理論價值與現實意義。

一、反哺農業法律行為的內涵

研究反哺農業法律行為的內涵可運用形式邏輯的方法，以厘清反哺農業法律行為的邏輯形式及其規律。“概念的內涵，就是概念所反映的事物的特有屬性。定義是揭示概念的內涵的邏輯方法。”反哺農業法律行為的內涵，就是反哺農業法律行為作為一個概念所反映之反哺農業法律行為的特有屬性，該特有屬性往往表現為獨有特性與構成要件兩個方面。

（一）反哺農業法律行為的獨有特征

反哺農業法律行為當然地具備法律行為所共有的“社會性、法律性、可控性、價值性”這四個方面普遍性特征，也基于反哺農業的自身特點而顯其獨有特性。

1.政策引導性。工業反哺農業自身“便是一個政策性概念，是政策選擇的結果。”當前我國各地所進行的反哺農業實踐大多是宏觀政策與各種低位階的規范性文件所規制，缺乏來自規范性法律文件層面的法律規制，使得我國的反哺農業行為政策性有余而法律規范性不足。反哺農業活動具體實踐上往往以國家工業反哺農業、統籌城鄉發展等政策導向為前提，須隨相關政策變化作相應調整，在穩定性、連續性上也存在一定問題。

2.范疇多元性。反哺農業法律行為的范疇多元性主要體現于反哺農業當事人、反哺農業路徑和反哺農業機制三個方面。就反哺農業當事人而言，應實現包括政府相關職能部門、涉農事業單位、生產經營組織、其他相關社會組織與農民在內的多方當事人參與反哺農業。就反哺農業路徑而言，應設定包括管理被管理式反哺、競爭協作式反哺、市場自治式反哺在內的復合型反哺農業路徑。就反哺農業機制而言，應從資金、科技、人力資本、產業化等多個層面推進反哺農業。“通過這四大機制促使工業剩余向農業有序流動，支持農村發展。”

3.實質公平性。反哺農業的終極目的旨在實現社會公平，“主要是基于二次分配通過國家財政來進行，即國家把來自于工業和城市經濟部門的財政收入，通過國家財政支出，更多的用于‘三農’。”反哺農業中的二次分配實質就是縮小城鄉差距、降低基尼系數、改善農民收入水平而真正實現反哺農業活動在實體上與程序上的雙重正義。反哺農業法律行為在形式上雖僅追求一種機會平等，強調以遵從當事人意思自治為前提，但在實質上要讓反哺農業活動的實踐結果達到預期效益，實現在農業、農村可持續發展上的多元化有效治理。

（二）反哺農業法律行為的構成要件

學界界定的法律行為構成要件大體包括客觀要件與主觀要件兩個方面，如“客觀要件是指法律行為外在表現的一切方面，包含三個要素：外在的行動（行為）、行為方式（手段）和具有法律意義的結果。主觀要件是法律行為內在表現的一切方面，是行為主體在實施行為時一切心理活動、精神狀態及認知能力的總和，包括兩個要素：行為意思（意志）和行為認知。”界定反哺農業法律行為的構成也不妨從這兩個方面展開。

1.客觀要件。首先，就反哺農業法律行為之外在的行動（行為）而言。它是反哺農業當事人作用于對象的中介及方式，也可分為身體行為和語言行為。反哺農業身體行為往往表現為反哺農業各方當事人所做的各種為人所感知的外部舉動，如農業補貼資金撥付、實用農業技術推廣、農村勞動力技能培訓、農民專業合作社成立等行為。反哺農業語言行為即反哺農業各方當事人通過語言表達對他人產生影響的行為，也可分為書面語言行為和言語行為。反哺農業書面語言行為往往表現為各項反哺農業政策和反哺農業相關規范性法律文件；反哺農業言語行為則更多地顯現為具體管理被管理式反哺、競爭協作式反哺、市場自治式反哺活動中伴隨各方當事人各種身體行為的不同意思表示行為。其次，就反哺農業法律行為之行為方式（手段）而言，它是反哺農業當事人在實施反哺農業活動中所采取的各種方式和方法。目前相關政策及立法設定的合法反哺農業手段主要表現為資金反哺、技術反哺、人力資本反哺和產業化反哺四種。當然在具體行為方式（手段）的設定與甄別上須結合反哺農業法律行為的綜合性法律行為屬性，主要從行政法和經濟法的角度基于特定情景、特定主體身份、特定時間空間、特定對象等因素來界定。最后，就反哺農業法律行為之具有法律意義的結果而言。反哺農業相關立法借此而區分反哺農業行為的法律性質和反哺農業當事人對行為負責的界限與范圍。評判反哺農業法律行為的結果應以該類行為所造成的利害影響、有形無形影響和直接間接影響為基石，進而判定該行為的合法或違法之法律性質與民事行為、行政行為或刑事行為之法律類別。最終基于對反哺農業法律行為客觀要件的界定，考察反哺農業行為的目的而判定行為合法與否并構建相應歸責機制。

2.主觀要件。首先，就反哺農業法律行為之動機而言，即指推動反哺農業當事人去行動而實現調節城鄉發展失衡目的的內在動因。動因的差別直接影響當事人對行為的選擇，而產生不同后果。須就各類當事人的反哺農業行為動因作全面綜合考察，以確定其是否正當合法。究竟是因逐私利最大化而為還是因踐成公益職責逐公共利益或國家利益最大化而為抑或兩者兼有？均能就各類當事人的具體反哺農業行為表現產生直接影響，至少將關聯其參與反哺農業的積極性。其次，就反哺農業法律行為之目的而言。即指反哺農業當事人通過實施相應行為達到某種目標和結果的主觀意圖。可通過具體反哺農業行為的方式、情節等推斷其目的，也可通過各方當事人的各種意思表示顯現出來。反哺農業法律行為的宏觀目的往往與調節城鄉發展失衡、有效緩解農村、農業和農民問題相關聯；微觀目的則可具體到村集體、合作組織或農民自身的收益增長、素質技能提升、生存環境改善等方面。最后，就反哺農業法律行為之認知能力而言。即指反哺農業當事人對自身行為的法律意義和后果的認識能力。要盡量避免因各方當事人主觀認識與客觀存在不一致而誘發的事實錯誤與法律錯誤。事實錯誤更多地表現為反哺農業活動中“拍腦袋決策”使然的“事與愿違”，相關政策、立法應就此予以更為系統、科學的規制，更好地實現對事實錯誤的事先預防。法律錯誤則往往表現于各方當事人對相關政策、立法的誤解或無知上，包括反哺農業行為程序、反哺農業相關權利義務的內容、反哺農業行為的法律性質與類別、反哺農業行為的法律后果、當事人自身的行為資格等方面。最終基于對反哺農業法律行為主觀要件的界定，推動相關立法設定之應然反哺農業行為真正轉進為反哺農業有效事實。

二、反哺農業法律行為的適用

反哺農業立法作為一種調整反哺農業活動的規范性文件，是相關行為規則或行為標準的集合，其基本作用在于通過對行動或行為的限制“使人類為數眾多、種類紛繁、各不相同的行為與關系達致某種合理程度的秩序”。可見反哺農業法律行為當是反哺農業立法這種規范性文件的作用對象之一。厘清反哺農業法律行為的適用路徑可為科學構建反哺農業立法提供更為現實、具體的目標指引。

（一）反哺農業法律行為的類型化

反哺農業法律行為的類型化即是將反哺農業法律行為所涉各項類似的事實進行歸類的結果。“法律行為的下位概念的類型化、系統化、精確化，有助于促使法律適用更加清晰化、合理化；有助于將抽象的法律規范落實于個案，并在個案中具體確定公民權利義務的特征性。”故而反哺農業法律行為的類型化當是研究其適用問題的必要前提，就反哺農業法律行為這一相對抽象的概念進行具體劃分有助于將前文所厘清的內涵要素更好地轉化為現實。

1.所適用法律規范屬性之分類。根據所適用法律規范屬性的不同，可分為反哺農業行政法律行為、反哺農業經濟法律行為與反哺農業民事法律行為。反哺農業行政法律行為主要是政府在反哺農業過程中做出的具有法律意義的行為，一般體現于政府相關職能部門對涉農事業單位、生產經營組織、其他相關社會組織與農民的反哺農業實踐進行有效監管的過程中。反哺農業經濟法律行為主要是政府在反哺農業過程中根據相關立法就市場機制缺陷與政府管制失靈所做出的宏觀調控行為，一般通過涉農事業單位、生產經營組織與其他相關社會組織在反哺農業實踐中的競爭協作顯現出來。反哺農業民事法律行為主要是在市場化反哺農業過程中涉農事業單位、生產經營組織、其他相關社會組織與農民等各類平等主體做出的具有法律意義的市場自治行為。三種不同類型的反哺農業法律行為在部門法的適用上各有所側重，在具體領域中遵循相應準則而予以規制。

2.所適用法律規范評價之分類。根據所適用法律規范對法律行為評價的不同，可分為反哺農業合法行為和反哺農業違法行為。這種分類有助于發揮相關立法的指引與評價作用，指引各類反哺農業當事人依法而為。反哺農業合法行為是指當事人實施的符合反哺農業相關立法內容要求的具有法律意義的行為。該類行為一般表現為對反哺農業法律規范所指引之行為模式的遵守，其作為受國家強制力保護之行為往往引發肯定性法律后果，如稅收減免或農業直接補貼等。反哺農業違法行為是指當事人實施的違反反哺農業相關立法內容要求、應受懲罰的行為。反哺農業法律行為作為一種綜合性法律行為，其違法行為亦可大致分為行政違法行為、經濟違法行為與民事違法行為。反哺農業行政違法行為不僅包括作為行政主體的反哺農業相關政府職能部門的違法行為，還包括作為行政相對人的公民、涉農事業單位、生產經營組織與其他相關社會組織的違法行為；反哺農業經濟違法行為一般為反哺農業當事人的不正當競爭行為及其他不符合對反哺農業相關具社會公共性之經濟活動進行干預、管理和調控的法律規范的行為；反哺農業民事違法行為則一般表現為反哺農業當事人的民事侵權、違約行為等。反哺農業合法行為是形成相應法律調整機制的前提，各類當事人皆合法而為是推動反哺農業目標實現的基礎要件。

3.行為主體之分類。根據行為主體的不同，可分為公民個人反哺農業法律行為、社會團體反哺農業法律行為與國家反哺農業法律行為。公民個人反哺農業法律行為主要是農民根據其個人意愿而實施的具有法律意義的反哺農業行為。社會團體反哺農業法律行為主要是涉農事業單位、生產經營組織、其他相關社會組織實施的具有法律意義的反哺農業行為。國家反哺農業法律行為主要是政府相關職能部門以國家名義實施的具有法律意義的反哺農業行為。個人行為主要體現個人意志，多適用民事法律規范來予以調整，法律責任也多由個人來承擔；社會團體行為主要體現整個團體的共同意志，若社會團體成員根據個人意志基于私人利益而實施相應行為，則該類行為就不屬于社會團體行為，其行為的后果則不應由社會團體承擔；國家行為的主體必須是政府相關職能部門及其執行職務的工作人員，若相關工作人員非依據有關反哺農業的國家意志基于公共利益而實施相應行為，則該類行為就不屬于國家行為，其行為的后果主要應由個人承擔。

4.行為手段之分類。根據行為手段的不同，可分為資金反哺農業法律行為、技術反哺農業法律行為、人力資本反哺農業法律行為和產業化反哺農業法律行為。資金反哺農業法律行為是指反哺農業當事人在依據相關立法確立、豐富反哺農業資金渠道以及撥付、使用反哺農業資金過程中，實施的引起反哺農業法律關系產生、變更和消滅的行為。技術反哺農業法律行為是指反哺農業當事人在依據相關立法確立、豐富反哺農業技術渠道以及推廣、應用反哺農業相關非物質化技術成果過程中，實施的引起反哺農業法律關系產生、變更和消滅的行為。人力資本反哺農業法律行為是指反哺農業當事人在依據相關立法確立、豐富反哺農業人力資本渠道以及強化、推進農村勞動力技能培訓過程中，實施的引起反哺農業法律關系產生、變更和消滅的行為。產業化反哺農業法律行為是指反哺農業當事人在依據相關立法確立、豐富反哺農業產業化渠道以及通過農民專業合作社等組織化形態拓展農業產業鏈過程中，實施的引起反哺農業法律關系產生、變更和消滅的行為。

（二）反哺農業法律行為的適用邏輯

反哺農業法律行為的適用是反哺農業法律適用的重要組成部分，“法律之適用是一個復雜的邏輯思維活動”，0反哺農業法律行為的適用邏輯當是研究其適用問題的重要內容。探究反哺農業法律行為的適用邏輯不妨從法律推理和法律解釋這兩個方面展開。

1.法律推理邏輯。法律推理的慣常邏輯結構是：“TR（當具備T的要件時，即適用R的法的效果）；S=T（特定的案件事實符合T的要件）；SR（特定案件事實S適用T得到法的效果R）”。這種邏輯結構的法律推理主要適用于規則詳細、明確，案情簡單、清楚的案件。但若法律規范大前提相對模糊，具體案件事實不甚明了，該類型法律推理下的法律適用過程之合理性則易存疑。在慣常法律推理中探明法律規范大前提的結果大致有六種類型：“其一、有可供適用的法律規范；其二、在現行法律中，對有關主題本身沒有明文規定，存在法律漏洞；其三、法律雖有規定，但規定過于概括、籠統，使得規定本身的意義含糊不明；其四、法律雖有規定，但不同規定之間互相交叉，存在規范沖突；其五、法律雖有規定，但法律規定有兩種或兩種以上可供適用或者選擇的情形；其六、法律雖有明確規定，但因社會情勢變更，而在法律適用中出現合法與合理之矛盾、沖突。”這六類法律規范大前提探查結果在復合的反哺農業法律行為適用中皆有存在，特別是后五類結果因反哺農業立法自身的模糊性而表現尤為突出。

第一種結果下的反哺農業法律行為適用通過前述慣常邏輯結構之法律推理即可進行。第二種結果下的反哺農業法律行為適用可立足于前述反哺農業法律行為類型化的所適用法律規范屬性之分類，將不同類型法律行為置于所對應部門法規范中進行具體適用，存在的法律漏洞則通過同一部門法規范中的類推適用來彌合。第三種結果下的反哺農業法律行為適用可立足于前述反哺農業法律行為類型化的行為主體與行為手段之分類，通過反哺農業法律行為的微觀化與具體化來推進。第四、五種結果下的反哺農業法律行為適用可立足于前文所厘清的反哺農業法律行為內涵要素，比較不同沖突規范、或然規范與各內涵要素的貼合程度而做出選擇。第六種結果下的反哺農業法律行為適用可立足于前述反哺農業法律行為類型化的所適用法律規范評價之分類，基于對具體行為主觀要件的分析而做出價值評判。

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法理學中對法律行為效力的研究是很薄弱的，是什么原因促使了我們法理學界對法律行為效力問題的漠視？這一問題的癥結在于民法帝國主義的影響與我國法理學界的封閉性、研究的滯后性。

本文希望能在現有的法理學視野范圍內為法律行為的效力研究找到可以依靠的理論基礎，而法律的效力正是這一理論基礎。

一、問題的提出

筆者對國內現在流行的法理學教材和專著[2]進行了細致的考察，發現這些教材或專著在研究法律行為方面要么只字不提，要么研究的非常少。法律行為制度是一個相當豐富的法律領域，為什么國內這些專家學者對于此問題會有這樣的態度，是由于國內學者的學識水平不夠么？可是，我們所看到的撰寫法理學教材或專著都是國內公認的最有權威的人士。那么是由于法律行為制度本身的原因么？因為法律行為制度本身的屬性與法理學的本性相排斥么？如果是的話，那么法理學與法律行為制度為什么會相互排斥呢？對于以上一連串的疑問，我們試圖想通過某一個切入點來發掘這些問題背后所隱藏的真理。那么，這個切入點是什么呢？耶林說過，沒有法律效力的法律規則是“一把不燃燒的火，一縷不發亮的光”[3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心問題[4].那么，我們來試著從法律行為的效力問題入手來揭示法律行為的效力與法理學的關系，進而指出法律行為效力研究當中存在的困難，從而找出困難的解決辦法。并希望能對法理學上法律行為制度的研究，有所幫助。

二、研究法律行為的效力的意義

從法理學的角度來講，研究法律行為大體上有兩種意義：理論意義和實踐意義

（一）理論意義

1、研究法律行為的效力是由其在民法當中的核心地位所決定的。法理學作為法律科學的一般理論，它的研究對象必須對部門法學的制度建立，理念貫徹提供理論指導。民法作為市場經濟的法，其與人們日常生活關聯程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行為作為民法的核心制度也是最有特色的制度，法理學應當對它的存在有所反應，并且也必須對它進行研究。

2、對于立法者而言，充分理解法律行為的效力，有利于法典的完善。筆者在后文會談到，我國目前的立法多關注的是法律的應然效力，而對于法律的實然效力、道德效力研究不夠。于是，就造成了我國立法過程當中許多法律理念的流失。比如，我國行政立法當中公共參與理念的喪失，在很大程度上是由于立法者制定法律之時沒有對法律的實然效力作深入研究，即使個別立法者依靠自己良好的法律素質，也考慮到了法律的實然效力，可是卻沒有法律實然效力的反饋途徑，沒有從制度上解決法的效力的反饋問題。而沒有從制度上構建好這一反饋途徑，恰恰是因為我們對法律行為效力研究的不深入。

3、法律行為作為法律事實的一種，其對法律關系理論的重要性是勿庸置疑的。對法律行為進行深入，細致乃至詳盡的分析和研究，必然會促進法律關系理論的發展。進而從結構上豐富法律關系理論體系，從內容上充實法律關系理論。

（二）現實意義

1、對于當前制定當中的民法典而言，充分研究法律行為的效力，對于完善民事法律行為制度，貫徹民法的私法理念，理順民法典與其他法律部門的關系，有著重大的現實意義。民事法律行為作為法律行為的具體表現，對法律行為效力進行深入研究，勢必對民事法律行為帶來豐富的指導思想。從更深層次促進民法典的完善和發展。

2、有利于貫徹法律的諸多價值和理念。法律行為的效力理論，包含這豐富的法律思想和理念。對于當前的立法而言，充分的法律行為效力理論的研究，無疑對于提高立法者的素質，提高立法的質量，增強司法者的法律意識有著巨大的促進作用。立法者，司法人員如果對法律行為的效力理論有充分的知識，那么無疑對于法律理念的貫徹和推行具有無可替代的作用。從而為建設法治社會，構建和諧的人文、法律環境作出更大的貢獻。

三、我國目前法律行為效力研究的尷尬境地

正如筆者在文章一開頭所講的，目前國內法理學的研究，對于法律行為的效力來說是相當的薄弱的。可以毫不客氣的說，在中國的法理學家當中，還沒有一個人對法律行為效力的研究能做到，可以從部門法理論當中將法律行為效力理論提煉出來，就是說，還沒有人能概括出法律行為效力的一般理論。那么，這種尷尬的境地對于法理學者又意味著什么呢？這種狀況怎么就使得法律行為效力的研究陷入了十分尷尬的境地呢？筆者認為，應從兩方面來分析：

（一）法律行為的法理學定義要求其具有法理學的氣質

有法理學者將法律行為定義為：“指能發生法律上效力的人們的意志行為，即根據當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動[5]”。有的法理學者認為：“法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語[6]”。有的法理學者認為：“法律行為就是法律所調整的、具有法律意義的行為[7]”。也有學者認為：“法律行為乃基于意思表示，而發生法律上效力之行為也[8]”。也有學者認為：“具有合法權能的人所做的、能夠產生特定法律后果的或產生法律上可能且允許的后果的意思表示或意愿宣告[9]”。從以上這么多的定義當中我們很容易發現，正如李龍教授指出的一樣“我國的法學家尤其是法理學家是在廣義上使用法律行為的概念，基本上都把法律行為解釋為能發生法律效力的人們的意志行為或由法律所調整、能發生法律效力的行為[10]”。

很顯然，法理學上的法律行為的定義，表明法理學家迫切的想把法律行為提高到一般理論的高度。這樣，才能讓法律行為制度納入到法理學的研究視野當中。可是，我們回過頭來看看，所謂的法律行為的通說定義（法律行為是有法律意義的行為），根本做不到這一點。法律行為的通說定義根本沒有說明任何問題，這種定義根本解決不了任何的實際和理論問題，也沒有提供出法理學可資利用的手段來指導具體部門法，而且該定義看起來除了同義反復之外，還有著耍賴皮的嫌疑。這種賴皮就是：明知道我不能把法律行為制度提高到一般理論的高度，仍耍賴把法律行為納入到法理學的研究當中，而且煞有介事的說法律行為制度是法理學當中重要的領域。那么法理學家為什么，這么想把法律行為制度的研究納入到法理學的研究當中來呢？我想只有一種解釋，那就是民法帝國主義[11]的影響。由于民法帝國主義的影響，使得莫多的法理學家把羅馬法視為人類有史以來最完備，最偉大的法律。的確，民法以及與民法有關的理論經過了數千年，經過幾十代甚至上百代人的不斷加工完善，以致每一個法律人從內心來講，都自然不自然的生發出對它那種天然般的純真崇拜，因此對民法及其理論深信不疑。對民法的具體制度也由于對民法的情感而有特別的依戀。民事法律行為制度，被譽為民法上的一顆明珠，被薩維尼以來的眾多法學者推重備至。它所代表和維護的人文主義精神，對人的終極關懷，對人性的最大范圍的張揚，至今在法學者心中還不住的激起對真善美的熱切追求。那么，就難免我們現在的，不僅法理學者，還有民法學者，甚至行政法學者會對法律行為制度產生如此深厚的情感，以致缺少了法律行為制度的研究，就會認為法律本身就不完滿了。

（二）法律行為的內涵卻要求法律行為的民法品質

就像前邊所提到的，有的法理學者是從意思表示給法律行為下的定義，其引用民事法律行為制度概念和技術的意圖，是顯而易見的。那么，除了上文提到的民法帝國主義的影響以外，這些法理學者為什么非要引用民事法律行為制度的概念和技術來描述、定義法理學意義上的法律行為制度呢？因為法律行為制度的核心部分，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示對于法律行為制度來講是最基本的要素，也是法律行為制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必須借助于民法上意思表示的理論。因為，首先從民法和法理學產生的先后時間上來說，我們認為，先有民法而后才有獨立意義上的法理學，因為法理學是關于法律的一般規范，法理學的研究以部門法的研究為基礎，所以，民法上的意思表示天然的有一種先入為主的運氣和歷史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再進一步抽象出更為一般意義上的意思表示，從而完成意思表示（也就是法律行為制度）的法理學構造。那么，意思表示就肯定會殘留許多民法的理念，從而在外部容易生發出民法的品質。

綜合以上兩部分，我們認為，目前法律行為效力研究的尷尬境地是與法律行為制度研究的尷尬境地是分不開的。這種尷尬是由于：一邊法理學家提不出具有基礎性的法律行為的一般理論，不能把它提升為法理學研究的范疇，但是卻一再聲稱法律行為是法理學研究的當然領域；另一方面，法理學家若真要研究法律行為制度及其相關的法律效力等問題，就不可避免的繞不過對民事法律行為的研究。換句話說，就是欲剔除民事法律行為的影響，建立法理學上的法律行為制度，在方法論及內容上又不得不以民事法律行為為藍版。這種互相矛盾的狀況，直接導致了目前我國法律行為效力研究的尷尬境地。

四、探求法律行為效力的研究進路

固然，我國法律行為效力研究進入了很尷尬的境地，但是這絲毫不意味著我們就應該停止對法律行為效力的研究。只不過我們應該轉換思維，從不同的角度來探討。從而盡可能的揭示出法律行為效力的真實面目。我們認為，應該至少從兩個方面來進行我們的研究和思考。

（一）著重探討法律行為的效力來源。

關于法律行為的效力來源問題，本文不想展開對法律行為效力來源的具體的多層次的研究，而是想說明法律行為效力來源的理論。目的僅僅是給大家提供一個研究的方向，至于方向下有關的具體問題，每個人都可以有自己的觀點，有自己的結論。也就是說對于法律行為效力的研究是開放性的，沒有最終結論的。筆者只是想讓大家明白，對于法律行為效力的研究要從哪些方面入手，要研究的都是哪些領域。效力來源只是個研究方向。

目前我國法律學者還沒有對法律行為的效力來源問題作出來實質性的研究成果。而民法意義上的法律行為的效力來源，已經有學者在探討了[12].只有越來越多的學者參與到這個問題的討論當中來，法律行為的效力來源問題才能得到更深層次的探討。

（二）著重分析法律行為效力的種類

我們通常理解的法律行為效力的種類是指無效、效力待定、有效、可撤消可變更等等。這種分類只是從效力的外在形態來分析，而且這種分類明顯的帶有民法學的氣質。當然，在法理學中對于法律行為效力的討論可以作出如上分類，只是，我們是不是還有其他的分類，而且那樣的分類更有助于我們研究法律行為的效力？法律行為的效力種類就只有無效、效力待定、有效和可撤消可變更么？有沒有其他的什么標準來對法律行為的效力作出新的分類？筆者對西方法理理論考察后發現，對于法律效力而言，他們通常都將法律效力分為“應然效力”“實然效力”“道德效力”[13].那么我們不管這種分類能否窮盡所有的法律效力類型，對于我們的研究來講，真正有幫助的是他們研究的視角，是他們研究的方法，而不是他們具體研究的結果是否與我國的政治意識形態沖突。同樣的，法律行為的效力也可以研究他們的應然效力、實然效力、道德效力。而且這種研究有部分學者已經走出了第一步[14].

綜上所述，我們認為，對于法律行為效力的研究應當從效力來源和效力種類來進行。而且唯有這樣才能進一步推動對法律行為效力更深層次價值的揭示，才能發展、完善法理學意義上的法律行為制度。

五、法律行為的效力＝法律的效力？（一種可能的出路）

對于我們法律人而言，根據一般的法理素養會認為法律的效力和法律行為的效力不可能等同。因為，法律行為是法律的一個下位概念，也就是說法律包括了法律行為制度的所有內容。說法律行為的效力等同于法律的效力有以偏蓋全之嫌，而且持這樣觀點的人往往還不在少數。但“真理往往掌握在少數人手里”而且人類的文明、歷史發展一再地證明的確如此。筆者認為法律行為的效力其實就是法律的效力。理由如下：

（一）是法律的調整對象的客觀要求

法律是調整人們行為的規范體系[15].那么很顯然，人們的行為是法律的調整對象。根據法的定義，并結合概念和語言使用的習慣來看，在不同層次上，法可以被理解為具體的法律規范，也可以被理解為法律規范組成的體系[16].也就是說，法和法律規范是相同的事物，具有相同的性質和特征[17].由此，我們說法律規范的效力也可以稱為“法律的效力”[18].

法律的效力其實質就是指法律對人們行為的拘束力，不論這種拘束力來自哪里。而在實際的法學研究中，我們往往研究這種拘束力的來源問題，以至于出現了很多種關于法律效力的理論，而且，這些理論很多情況下是相互排斥的。例如，凱爾森認為法律的效力來自于“基礎規范”，然而這種基礎規范的效力又來自哪里？凱爾森認為基礎規范是不證自明的具有效力，它的效力來自它本身。顯然，他的這種學說有欠說服力。它最終導致了把效力來源歸于上帝或更高的抽象意義上的某種不能認知的事物，從而陷入了不可知理論的窠臼。哈特認為法律效力來源于承認規則。自然法學派認為法律的效力來源于自然、理性、上帝等等。我們在這里無意于探討法律的效力來源問題，正如德國著名學者霍恩指出的，“有關法律效力的理論主要是關于人們遵守法律的理由”[19].我們的目的在于說明法律的效力僅僅是對人們行為的拘束力，是人們的行為在法律視野范圍內的存在。換句話說就是，人們的行為在法律上有意義的描述。回過頭來，法理學界對法律行為的通說是：法律上有意義的行為。我們很容易就看出，法律的效力問題與法律行為問題是同一個問題，只不過是同一個問題的不同表述。法律的效力是從立法者的角度確認或認知法律行為，而法律行為的效力則是從守法者的角度來表述法律行為。從本質上來說，兩者沒有什么區別。雖然，法律的效力和法律行為的效力具體的研究內容和范圍有所不同，但兩者都可以統一于人們的行為，統一于效力問題。

（二）是法律行為效力研究現狀的客觀需要

前文已經提到了，我國法理學界對于法律行為效力研究的尷尬境地。這種尷尬境地的出現，是由民法情感和民法帝國主義的交叉作用產生的。但是，其間還有一個更為深層次的原因就是，法理學界還沒有找到法律行為制度的一般理論，還沒有找到溝通法理學與具體法律行為制度的橋梁。那么這種橋梁在哪里？通過對法理學研究范圍和研究基點的分析，我們認為，法律的效力領域就是連通法理學與法律行為效力的橋梁。當然，效力領域并非唯一的橋梁，只不過是，我們認為在當下研究法律行為效力問題的一個出路而已。

六、結語

我們認為，要想在法理學視野范圍內研究法律行為制度的相關問題，就必須總結出能夠指導具體法律部門法律的具有一般意義的法律行為制度。如果，法理學上的法律行為制度根本不能指導部門法，那么它就失去了存在的價值。換句話來說，就是法律行為制度不應當納入到法理學的研究范圍當中。但是，法律行為制度研究領域及其成果的缺失，并不能阻礙我們對于法律行為效力問題的研究，因為法理學雖然在法律行為整體制度研究方面存在著真空狀態，但是法律效力的研究卻有著深厚的理論基礎。即使國內學者沒有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是國外有相當一部分成果是可以拿來用的。特別是在改革開放的今天，我們就更應該以開放的姿態來研究法理學。

具體到本文的論題，我們認為應注意以下幾個方面：

（一）盡快建立我國本土的完整意義上的法理學，也就是說建立我國的法理學科學，這種法理學應當包括了一切法律領域的所有一般理論問題，不能存在一般理論研究的死角。然而目前受到民法帝國主義的影響，特別是在當下，人們的普遍熱情都投入到了“制定一部二十一世紀最科學的民法典”當中去，就更應該提防民法帝國主義的負面影響。我們一定要謹慎對待部門法的研究超越法理學研究的狀況，否則，我們的法理學就會有被部門法研究侵蝕、包容的危險。所以，當下，特別要排除民法帝國主義在法理學領域當中造成的不適當影響。

（二）僅僅就法律行為的效力問題，我們認為，要想在法理學范圍內研究此問題，可以通過把法律行為的效力等同于法律的效力來實現。也就是說要用法律的效力領域內的豐富的法律思想，來指導具體部門法律行為制度的建立。雖然用這樣的思路來研究法律行為的效力，仍然會存在很多問題，但是，最起碼，它是一種當下法理學研究此問題的一種思路。一種思路無所謂好壞，關鍵是看我們能否用這樣的思路來解決理論和實踐當中的問題。

「注釋

[2]這些教材或專著包括：張文顯主編：《法理學》高等教育出版社和北京大學出版社2003年版孫國華主編：《法理學》人民大學出版社2004年第二版張文顯主編：《法理學》法律出版社1997年版沈宗靈主編：《法理學》北京大學出版社2002年版周永坤著：《法理學》法律出版社1999年版

[3]博登海默《法理學－法哲學及其方法》1987年版華夏出版社105頁

[4]張文顯《二十世紀西方法哲學思潮研究》1996年版法律出版社365頁

[5]《中國大百科全書？法學》，中國大百科全書出版社，1984年版，第102頁

[6]張文顯主編：《法理學》，法律出版社，1997年版，第130頁

[7]卓澤淵主編：《法理學》，法律出版社，1998年版，第128頁

[8]袁坤祥編著：《法學緒論》，三民書局，1980年版，第164頁

[9]《牛津法律大辭典》，光明日報出版社，1988年版，第493頁

[10]李龍主編：《法理學》，武漢大學出版社，1996年版，第280－281頁

[11]此處的民法帝國主義僅僅就民法的理論和具體制度設計、技術對其他法律制度的影響而論。與徐國棟教授的觀點不完全相同。

[12]李永軍教授《合同法》法律出版社2006年版第180——239頁。李軍博士《法律行為的效力依據》載《現代法學》2005年27卷第1期。

[13]參見魏德士著《法理學》法律出版社2005年版第148——150頁

[14]張文顯著《二十世紀西方法哲學思潮研究》1996年版法律出版社第365――376頁

[15]張文顯主編《法理學》高等教育出版社第二版第58頁

[16]劉作翔主編《法理學》社會科學文獻出版社2005年版第69頁

[17]同上書

第69頁

篇3

內容提要: 法律行為理論根據意思表示的數量區分了單方法律行為、合同和決議，但由于對其過程的忽視，沒有注意到合同的合意過程和決議的表決過程與單個意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規制這一過程的程序。在責任承擔上，單方法律行為似乎并無責任，而合同和決議除了違反其內容要承擔相應的違約責任和違決責任外，違反其程序還要承擔相應的程序責任，即締約過失責任和違反決議程序的責任。決議被當成是法律行為的一種，卻并沒有引起人們的關注，人們想當然地認為法律行為的理論和規則也同樣適用于決議。實際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。

私法以意思表示為要素構建了法律行為理論，并根據法律行為成立所必需的意思表示的數量，將法律行為分為單方法律行為、合同（雙方或多方法律行為）、決議，這一分類是對法律行為所作的基本分類。[1]但在我國，卻鮮有學者對此進行系統的比較分析，或許是因為法律行為這一概念來源于德國，我國學者對法律行為這一提法尚有一定的爭議，因此對其缺乏應有的關注。由于我國理論界對意思表示過程的忽視，導致了對法律行為過程的忽視，進而導致了對包含不同數量意思表示的合同和決議的過程的忽視。法律行為理論對過程的忽視進一步導致了對規制這一過程的程序的忽視。本文試圖從單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發點，結合規制這一過程的程序對其瑕疵和責任進行簡要比較分析。wwW.133229.coM

一、私法中的法律行為理論及其缺陷

（一）傳統民法中的法律行為與意思表示

著名法學家薩維尼在1804-1849年間出版的八卷書《當代羅馬法體系》（尤其第三卷）對法律行為概念作了系統論述，被認為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學說”，將“法律行為”與“意思表示”相提并論。[2]這一學說深深地影響了后來的德國民事立法。《德國民法典》采納了法律行為學說，以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來，雖然未作定義，但卻在總則編第三章第104-105條之間跳躍地混用了這兩個概念。梅迪庫斯據此認為：“民法典如此跳躍式地混用這兩個概念，說明法律行為和意思表示這兩個概念之間的區別微乎其微。”[3]這似乎也可以從德國民法典立法理由書中找到證明，德國民法典《立法理由書》寫道：“就常規言，意思表示與法律行為為同意之表達方式。”[4]而在我國大陸，理論界普遍認為，法律行為是以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實。[5]甚至有學者直接地提出，“意思表示”（表意行為）已足以統攝私法上一切“根據當事人意志發生法律效果”的行為，并且能夠充分揭示其中蘊含的私法自治理念。[6]

由于意思表示是法律行為的核心要素，大部分初學者甚至是部分民法學者都把意思表示和法律行為作為同一概念使用。單從概念上理解，法律行為似乎與意思表示并無不同之處，但細細觀察，他們卻有著些許不同。正如梅迪庫斯根據法律行為所包含的意思表示的數量來對法律行為進行分類，不同的法律行為包含不同數量的意思表示（如單方法律行為只包含一個意思表示，而合同和決議卻包含著兩個或多個意思表示），這樣意思表示和法律行為至少存在著數量上的差異，它們并不是一一對應的關系，因此也就不能把他們視為同一個概念。

（二）傳統法律行為理論的缺陷

在傳統法律行為理論中，法律行為幾乎等同于意思表示，在德國民法典中，幾乎混用了法律行為和意思表示的概念。但是，作為表達過程的意思表示，卻并沒有作為一個過程引起人們太大的關注。在哲學上，過程是事物發展所經過的程序、階段，由于對意思表示過程的忽視，也導致了對規制意思表示的程序的忽視。法學家們在探討意思表示的時候，也只是對其過程的不同階段擷取數量極其有限的因素加以討論，來探求意思表示的瑕疵。因此有學者提出：“法律行為理論沒有程序的概念，也沒有實質意義上的程序概念。”[7]事實上，對于意思表示瑕疵的關注，也只是對單個意思表示的瑕疵予以關注，這對．于只有一個意思表示的單方法律行為來說也許是可以的，但對于具有兩個或多個意思表示的合同和決議來說就遠遠不夠了，對于合同和決議的過程，似乎有著更為復雜的程序要素，對其瑕疵的關注顯然要從程序上做起。

從私法自治的角度，也許可以對法律行為理論沒有程序的原因做另外一個解釋。程序作為行為的方式、步驟和次序，本質上是對行為的限制。公法以限制公權力為其首要目標，程序控權是公法的基本價值追求。因此，公法有著發達的程序理論，程序一度被看成是公法的專有概念。民法作為私法，以私法自治為基礎，以尊重當事人的自由意志作為核心價值目標。在私法自治這一大背景下，民法學者強調的是個人的意思自治，程序一直排斥在民法學者的關注之外。因此，程序理論在公法領域取得累累碩果的時候，在私法領域卻少有人問津也就不足為怪了。

在現實生活中，由于合同存在于社會生活的方方面面，以至于單方法律行為和決議被籠罩在合同的光芒之下。在傳統的法律行為理論之中，合同被當作法律行為的典型代表，居于極其重要的地位。法律行為理論甚至是以合同為主要材料抽象而出的，但它卻忽視了單方法律行為和決議，尤其是決議。即便在合同中，也只是對單個意思表示的瑕疵予以關注。而對于合同中的多個意思表示之間的關系，大多數學者并沒有給予太大的關注。同時，由于我國大部分學者沒有對意思表示和法律行為進行相應的區分，對意思表示程序的忽視，也導致了對法律行為的程序的忽視。而對于有兩個或多個意思表示的合同和決議的更為復雜的互動程序和表決程序就更加缺乏關注了。

二、單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

伴隨著自然科學不斷地向微觀深入、向宏觀擴展的蓬勃發展態勢，人文學科似乎也可以從中得到某種啟發：向更微觀或更宏觀的領域去思考和探索，或許更有助于對人文學科的研究。這一方面，早已為歷史所證明，偉大的《德國民法典》正是對財產權體系的一次歷史性的微觀細分，建立了獨立的物權體系和債權體系，從而在《法國民法典》將近一百年的一枝獨秀后，實現了對其的超越。時至今日，《德國民法典》所創制的二元財產體系仍未被打破，凸顯了它在民法領域不被撼動的地位。筆者試圖對法律行為概念進行些許微觀思考，以求對其認識有所裨益。

由于傳統法律行為理論沒有區分意思表示和法律行為，幾乎將它們作為同一個概念使用，也就沒有關注包含不同數量意思表示的法律行為（合同和決議）和單個意思表示的形成過程的不同，因此也就沒有關注規制這一過程的程序。事實上，與單方法律行為不同，合同和決議包含了兩個或多個意思表示，是復數的意思表示之間互動和表決的結果。[8]而在合同和決議的形成過程中，合同的合意程序和決議的團體意思形成程序有著復雜的程序要素，他們的正當性直接決定了合同和決議的正當性。以單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發點，可以對三者的瑕疵展開進一步的分析。

（一）單方法律行為、合同、決議的形成過程

在哲學上，人的行為可分為內在行為和外顯行為。外顯行為是可以被他人直接觀察到的行為，如言談舉止；而內在行為則是不能被他人直接觀察到的行為，如意識、思維活動等，即通常所說的心理活動。法律行為作為一個行為，顯然包括內在行為和外顯行為。“將生活關系局限于現實的某些部分，是法律研究技術的必要手段。”[9]由于法律的專業性和技術性，它只能把社會生活的部分片段納人法律領域，然后使用法律術語建立起相應的模型。而法律行為這一概念就明顯地利用了這一技術。無論以薩維尼為代表的“二層法律行為論”—以表示行為及與此相對應的內心效果意思（即當事人意欲實現特定民事法律效果的意思）的二層構造，還是日本加藤雅信教授的“三層法律行為論”—認為在表示行為、內心的效果意思之外，還有一個潛藏在效果意思背后的、表現于效果意思形成階段的深層意思，[10]均可以被概括為內心意思的形成階段和外部意思的表示階段，前者是內在行為，后者是外顯行為。所不同的地方在于兩者在意思的形成階段所探討的范圍不同：“二層法律行為論”以內心效果意思為起點，沒有考慮內心效果意思形成前影響內心效果意思的特定事實（如當事人的動機與意圖）。而“三層法律行為論”則進一步考慮了內心效果意思形成前影響內心效果意思的特定事實。

由此可以對單方法律行為、合同、決議的形成過程作一個簡要的分析。單方法律行為是只需要一項意思表示就能夠成立的法律行為，它的形成過程即內心意思形成＋外部意思表示單方法律行為，兩者一內一外，共同構成了單方法律行為（它本質上是一個意思表示）。合同由兩個以上的意思表示所構成，但它的主要形式是雙方法律行為，即需要兩個意思表示達成一致即可構成。與單方法律行為的意思表示有所不同，合同不僅由兩個或多個意思表示所構成，而且是由性質相對的意思表示所構成。合同合意的過程是意思表示互動的結果，為了合同合意的形成，要約人發出要約，受要約人則要做出相應的承諾，前者是要約人的意思表示，后者則是受要約人的意思表示。因此，合同的形成過程可以表示為：要約人的意思表示＋受要約人的意思表示多人合意形成合同。決議是典型的多方法律行為，與合同所不同的是，它由多項同向的意思表示經過表決所形成，它的形成過程可以表示為多個意思表示多人表決形成決議，但是決議實行少數服從多數的民主表決程序，少數人的意思表示并不能在決議中得到體現，這似乎是決議和單方法律行為、合同的本質區別。

（二）單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

從單方法律行為、合同、決議的形成過程可以看出，單方法律行為只包含一個意思表示，它以行為人自己的意思為準則，自然可以適用意思自治原則。合同的合意階段即不同意思表示的互動階段，合同是當事人意思互動的結果，當事人必須參與合同的訂立。否則，就會出現一種不符合私法自治原則的他人決定。合同的法律效果原則上只涉及訂立合同的人本身。該原則的例外情形是，讓沒有參加訂立合同的人（也即第三人）獲得純粹享受利益的法律效果。即便在這種情形，通過合同而受益的第三人也可以拒絕該項為使其受益而約定的權利。此外，任何合同都不可能使一個未參與的人負擔任何義務（沒有使第三人承受負擔的合同）。[11]所以，合同也適用意思自治原則。決議是一個團體意思形成的制度，它是由多個意思表示經過表決后形成的。決議制度包括兩個方面：議事和表決。決議制度的基本原則是民主原則和正當程序原則，[12]它包括議事民主、表決民主、議事程序正當、表決程序正當。在表決的過程中，意思自治喪失了存在的空間，決議的民主原則要求少數服從多數，它不要求做到不同意思之間的一致。因此，決議對那些沒有對決議表示同意的人也能夠產生約束力。

在單方法律行為中，只有一個意思表示。它包括內心意思形成階段和外部意思表示階段，相應的瑕疵也分為內部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵。在內心意思形成階段，意思形成能力的欠缺即傳統民法中的行為能力的欠缺，根據傳統民法理論，劃分行為能力的標準是年齡和精神狀態。為什么在意思形成階段只關注年齡和精神狀態呢？這其實是對行為能力受到限制的情形進行類型化的結果。在個人意思的形成階段，它的瑕疵有兩個衡量標準：動態標準和靜態標準。動態標準即主體意思的形成，它是一個復雜的思維過程，這個過程是一個動態性的意識流程，純粹的一個心理過程，法律不應過問也不能過問。靜態標準即年齡和精神狀態，它是一個智力標準。私法對意思形成階段的瑕疵只能關注靜態標準，也就是主體的年齡和精神狀態。因此在內部意思形成階段的瑕疵也就是年齡瑕疵和精神狀態的瑕疵，這就是自然人行為能力的瑕疵，屬于行為能力的內容。在外部意思表示階段，它的瑕疵就是意思表示瑕疵。傳統民法意思表示瑕疵理論分為內心意思與外部表示不一致和意思表示不自由兩種情形。前者有出于表意人的故意（如單獨虛偽表示、通謀虛偽表示），有出于表意人的不知（錯誤）。后者指受欺詐或被脅迫而為意思表示。[13]

在合同中，由于合同是由兩個或多個意思表示合意形成，是各個意思之間互動的結果，除了單個意思表示本身的瑕疵（即內部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵）對合同效力的影響外，還有合同在合意過程中的瑕疵，包括程序瑕疵和內容瑕疵。合同的形成在締約程序的指導下進行，需要遵守一定的程序，如違反這些程序，則會構成一定的程序瑕疵，這包括兩個方面：一是締約程序。該程序規定了什么樣的程序導致什么樣的效力后果，締約各方遵守它才能達到既定的后果。二是締約過失責任所確定的程序規則。締約過失責任制度沒有從正面言明程序要求，但締約行為違反了其中規則，就會導致責任。這其實是對締約程序的最低程序要求。[14]而作為合同的內容，則不能違反法律的強制性規定。否則合同的內容瑕疵，導致合同無效、被撤銷或效力待定。

由于在決議中，多個意思表示之間通過表決所形成，而在表決中，實行的是少數服從多數的民主表決原則，因此意思自治原則并不適用，單個意思表示幾乎被淹沒了，甚至于連單個意思表示所產生的瑕疵也幾乎不能影響到決議。在決議中，其中一人的意思表示不成立或無效并不當然影響到決議的不成立或無效。決議的表決本質上是一個團體意思形成的制度，它更加關注于程序正義。因此，程序要求在決議中顯得更加嚴格。決議的表決階段也即其團體意思形成階段的程序包括規定會期、選舉代表、通知、確定召集人或主持人、提出議案、公開討論和修改議案、記錄、表決等；[15]違反決議的相應程序將構成決議的程序瑕疵。對于決議的內容，如果違反法律、行政法規或者公司章程的規定，將構成決議的內容瑕疵，導致其無效或被撤銷。

實質上，從單方法律行為、合同的總體形成過程來看，它們的瑕疵均包括單個意思表示的瑕疵（即內部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵），在合同的合意階段還包括合同程序瑕疵和合同內容瑕疵。而對于決議，單個意思表示的瑕疵似乎并不能必然影響到決議。在決議中，決議的瑕疵不僅發生在決議的表決階段，也包括決議程序瑕疵和決議內容瑕疵。

三、單方法律行為、合同、決議的責任比較

聯系的觀點和發展的觀點是唯物辯證法的總特征，是人們考察事物、分析問題的基本原則。根據事物之間的聯系，結合上文分析可以看到，單方法律行為、合同和決議三者的形成過程并不相同，由此而產生的瑕疵也不相同。再進一步我們也不難推斷出，瑕疵行為人所應承擔的責任也應不同。下面筆者對此予以分析。

（一）單方法律行為的“責任”分析

單方法律行為是只需要一項意思表示就可以成立的法律行為。在民法上它主要表現為形成權（撤銷權、解除權、抵消權、追認權、選擇權等）、委托授權、繼承權的拋棄、訂立遺囑、遺贈、接受遺贈、放棄受遺贈、時效利益的放棄、拋棄物權、債的免除（即拋棄債權）等。對于單方法律行為中的形成權，其效力來源于法律的規定，法律賦予這種意思表示以法律的效力，但由于這種意思表示由行為人所作出，相對人對這種法律后果無法改變，處于消極承受的地位，所以相對人不可能因違反而產生責任，而其他人更不可能因違反而產生責任。而對于形成權之外的單方法律行為，其效力直接來源于行為人自己的意思，常常表現為行為人對自己權利的處分，行為人依據自己單方意思表示創設、改變、消滅特定法律關系，此種單方法律行為甚至可以沒有相對人（如拋棄物權），即便有相對人（如債的免除），但相對人仍然處于消極承受的地位，相對人對這種法律效果也是無法改變的，所以也不可能因違反而產生責任。由此可見，所謂的違反單方法律行為的責任本身就是一個偽命題，它是一種并不需要強制方式實現的法律關系，不符合法律責任的規范性要素，并不是一種法律責任。但對于單方法律行為的瑕疵，行為人一樣要承擔一定的不利法律后果。單方法律行為的瑕疵分為內部意思形成階段的瑕疵（年齡瑕疵和精神狀態瑕疵）和外部意思表示階段的瑕疵（意思表示瑕疵）。如有相應瑕疵，行為人將承擔不能成立或無效的不利法律后果，但它并不是一種法律責任。

（二）合同中的違約責任和締約過失責任

德國債法理論認為，債務產生的理由有兩個：“一是基于債務人（依法律行為所給予）的同意；二是基于法律的規定。依據這兩種理由，人們將債務關系區分為意定債務關系（多依其主要發生情形而將其稱作‘合同’之債務關系）和法定債務關系。”[16]由于合同是意定債務關系的主要來源，加上對法律行為理論對決議的忽視，造成以合同代表意定債務關系的假象，最終將違反合同的責任（違約責任）等同于違反意定債務關系的責任，而將違反法定債務關系的責任稱作侵權責任。從而構建了侵權責任和違約責任為基本內容的二元責任體系。以合同代表意定債務關系，雖有不足之處，但從側面反映了合同之債的重要性，違反它當然要承擔相應的違約責任。休謨早已指出，包括踐履允諾在內的三項基本正義法則是維系社會存在的前提，因為它們“在政府成立以前就已存在”。非但如此，“政府在其初成立時，自然被人假設為是由那些法則，特別是由那個關于實踐允諾的法則，得到它的約束力的。”[17]由此可見，約定的效力似乎在法律產生之前就已經存在，卡爾·拉倫茨指出：“合同必須得到遵守的原則，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因為約定作為人類的一項道德要求是具有約束力的。”[18]對于違約責任，實質上是違反合同內容的責任。而對于合同中的另外一個責任—締約過失責任，由德國法學家耶林于1861年所提出，dolle教授稱之為法學上的發現，其基本要義為：當事人因締約而為交易上之接觸，產生信賴關系，互負有說明、照顧、協助等義務，其因一方當事人過失，致契約不成立或無效者，應對他方因信其契約有效成立而受之損害，負賠償責任。[19]合同的形成必須遵守一定的法定程序，而這個程序就是締約程序，當事人在締約程序的指導下進行合意。在合意過程中，當事人相互負有說明、提示、咨詢、保護、照顧、關照等義務，這些義務共同構成了締約程序，違反了這些義務就違反了締約程序，從而導致合同不成立、被撤銷或無效，并承擔相應的締約過失責任。與違約責任所不同的是，締約過失責任是一種違反程序上的責任。綜上所述，違反合同內容要承擔違約責任，而違反締約程序則要承擔締約過失責任。

（三）決議中的違決責任和違反決議程序的責任

決議作為法律行為的一種，它由多個意思表示通過表決而產生，而其表決階段就是團體意思的形成階段，也是最重要的階段。決議制度本質上是團體意思形成的制度，決議本身就是團體意思意定的產物。因此，決議與合同一樣，也是意定債務關系的來源。因此，違反意定債務關系的責任不僅有違約責任還有違決責任。根據韓長印教授提出的共同法律行為理論，[20]“主張依據法律行為所需意思表示的數量以及意思表示的方向，將法律行為分為單方法律行為、契約行為與共同行為”，并認為“共同行為是由同一方向平行的兩個以上意思表示一致而成立的行為”。從其表述可以看出，韓教授所使用的共同行為與本文所使用的決議含義并無太大差別。韓教授也指出，“在多數人同向的意思表示方面，決議與共同行為沒有本質區別”，違同法律行為的基本責任是瑕疵行為人對目標實體的責任。由此可見，違反決議的主要責任也應是對目標實體的責任（如違反公司決議應對公司承擔主要責任），這就是違決責任。決議遵循意思民主原則和正當程序原則，它有著比合同更為嚴格的程序。在決議中，議事程序和表決程序的正當性直接決定決議內容的正當性。同時，正當程序還是決議約束力的重要來源。再者，根據薩默斯等人對程序的獨立性價值進行的研究，認為法律程序不僅有助于結果的實現，而且其自身就具有和平、參與、自愿、公平、及時、人道、正統等獨立性價值。[21]因此，違反決議程序要承擔違反決議程序的責任。與合同一樣，違反決議內容要承擔違決責任，而違反決議程序則要承擔違反決議程序的責任。

但同為意定債務關系來源的合同和決議，它們也有著明顯的區別。合同的意定過程是一個意思互動的合意過程，即在意思互動過程中形成合意。意思互動并不是對原始意思表示的簡單認可或組合，而是一個動態的加工原材料的過程。在這個過程中，單方的意思自治是合意形成的先決條件。因此，合同遵循意思自治原則。而決議的意定過程包括議事和表決兩個部分，它是不同的主體意思表示相互博弈的結果，實行的是多數決定，并不適用行為人的意思自治。相對于合同而言，決議的強制性更大，而任意性更小。

四、結語

由于傳統法律行為理論對過程的忽視，沒有注意到合同的合意過程和決議的表決過程與單個意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規制這一過程的程序。除去主體的行為能力瑕疵，單方法律行為的瑕疵就是意思表示的瑕疵，而合同和決議的瑕疵卻并不僅僅是意思表示的瑕疵，他們分別在合同的合意過程和決議的表決過程存在著程序瑕疵和內容瑕疵。在責任承擔上，單方法律行為似乎并無責任，而合同和決議除了違反其內容要承擔相應的違約責任和違決責任外，違反其程序還要承擔相應的程序責任，即締約過失責任和違反決議程序的責任。決議被當成是法律行為的一種，卻并沒有引起人們的關注，人們想當然地認為法律行為的理論和規則也同樣適用于決議。實際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。決議與傳統法律行為理論的重大差異，導致法律行為理論無法適用于決議。法律行為理論沒有必要為了追求概念的系統性而把決議歸納進去，把決議從法律行為中獨立出來，建立獨立的決議理論似乎更符合現實的需要。

注釋:

[1][德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第165頁。

[2]徐國建：《德國民法總論》，經濟科學出版社1993年版，第85-86頁．

[3][4]前引[1]，迪特爾•梅迪庫斯書，第190頁。

[5]王澤鑒：《民法概要》，北京大學出版社2009年版，第66頁。

[6]朱慶育：《表示行為與法律行為》，載《民法總則論文選粹》，中國法制出版社2004年版，第376頁。

[7]陳醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第138頁。

[8]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區別—以意思互動為視角》，《環球法律評論》2010年第1期。

[9]前引[1]，迪特爾•梅迪庫斯書，第52頁。

[10]孫鵬：《民事法律行為理論之新構造》，《甘肅社會科學》2006年第2期。

[11][德]迪特爾•施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第296頁。

[12]前引[7]，陳醇文，第131頁，第134頁。

[13]前引[5]，王澤鑒書，第88頁。

[14]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區別—以意思互動為視角》，《環球法律評論》2010年第1期。

[15]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區別—以意思互動為視角》，《環球法律評論》2010年第1期。

[16][德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧譫譯，法律出版社2004年版，第10頁。

[17][英]休謨：《人性論》（下冊），關文運譯，商務印書館1996年版，第581-582頁。

[18][德]卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第55頁。

[19]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第5冊），北京大學出版社2009年版，第160頁。

篇4

一般理論詮釋經濟管理法律行為是經濟管理行為的法律形式，是經過法律調整后的經濟管理行為。對經濟的管理既包括企事業、家庭、個人等對其財產和經濟事務的管理，也包括國家對財產和經濟事務的公共管理［1］。本文所研究的經濟管理行為只包括公共經濟管理和因社會化而導致內部關系外部化具有公性質的私的經濟管理。經濟管理行為是政府、非營利組織(在中國含事業單位)、公共企業等主體在內的公共部門，以社會整體利益為出發點和歸宿，對國民經濟進行管理的行為，它包括制定規章、決策、執行、命令、指示、組織協調、監督、處罰等行為［2］。根據不同的標準，可以對經濟管理法律行為作出不同的分類:根據行為主體的不同，可將經濟管理法律行為分為中央經濟管理法律行為和地方經濟管理法律行為;根據所依據的法律以及所存在的領域，可將經濟管理法律行為分為產業管理法律行為、財稅管理法律行為、金融管理法律行為、行業管理法律行為、競爭管理法律行為等。可持續發展是20世紀80年代提出的一個新的發展觀。它的提出，對世界各國的社會、經濟、法律、文化等方面產生了深遠的影響。根據法律現實主義的觀點，法律必須回應現實的需要。經濟管理法律行為制度是關于國家管理經濟生活的法律制度，經濟生活的多變性決定國家經濟管理法律行為必須與時俱進，決定經濟管理法律行為必須及時回應現代經濟社會可持續發展的重大需求。作為國家管理經濟行為的法律形式，經濟管理法律行為對可持續發展觀的回應，就是把可持續發展觀吸納為理念，作為行動指南、行為標尺，從而形成經濟管理法律行為可持續發展理念。經濟管理法律行為可持續發展理念可從以下方面進行詮釋:

(一)和諧性內涵。首先，經濟管理法律行為應以人與自然之間的和諧與統一為價值取向，表明對傳統的人與自然界之間的主客二元對立思想的摒棄，它不再將人置于一個大自然主人的地位。其次，應特別注重自然界的獨立性意義和價值。在經濟管理生活中，應深刻領會大自然并不是人類隨意索取的對象，而應是必須給予充分尊重的存在。最后，經濟管理法律行為的制度安排不僅應超越人類中心主義，還應適當吸納生態中心主義的合理、科學因素。如果經濟管理法律行為對人與自然的關系只停留在純粹人類中心主義倫理觀上，或者“食物鏈”似的機械化觀念上，無疑是對人與自然和諧相處、互補互濟關系的背離。經濟管理法律行為可持續發展理念的和諧性體現在:其應當受到生態社會主義倫理觀的指引，將道德關懷擴展至整個生態系統，構造和諧的、可持續的生態系統，實現人與自然的和諧統一。

(二)公平性內涵。經濟管理法律行為可持續發展理念的公平性內涵表現為經濟管理法律行為的價值取向是代際與代內公平的統一。這包括三層意思:一是代際公平，即在任何時候，各世代即是地球恩惠的收益人，同時也是將來世代地球的管理人或受托人”［3］。二是代內公平，即共時性的地球居民之間的公平。保障子孫后代利益是應該的，但這必須尊重現實的合理利益，強調代內公平的重要性正是對這一宗旨的秉持。三是代內公平與代際公平相統一，不能過分強調代內公平而忽視代際公平，應把握兩者的要旨，掌握兩者的辯證關系。

(三)持續性內涵。經濟管理法律行為可持續發展，意味著應實現當前發展和長遠發展相結合，避免短視行為危及國家經濟生活的可持續發展。持續性在經濟管理法律行為可持續發展理念中具有重要意義，它以和諧性內涵為方向，上啟公平性內涵，下接系統、綜合性內涵。持續性的核心要求，就是人類的經濟和社會發展不能超越資源與環境的可承載能力。持續性是動態的人類的經濟體系同更大的、動態的但通常變化較慢的生態系統之間的一種關系，在此關系之下，人類生命可以無限制地延續，人類個體可以充分發展，人類文化可以發展。但是為了不破壞生命支持系統的多樣性，復雜性及其功能，人類活動的影響應該保持在一定的范圍之內［4］。

(四)系統、綜合性內涵。系統、綜合性內涵包括以下方面:首先，運用系統論的觀點和綜合性的手段來對待發展問題。發展是一項涉及面很廣的復雜系統工程，這決定了我們不能用孤立的觀點來看待發展問題，也不能用簡單的方法來解決發展問題，從微觀層面考量，局部的發展并不必然導致整體的發展，某一方面的發展也并不當然構成真正意義上的發展。歷史表明，那種單純地追求經濟的量和微觀效益的增長的發展模式是粗放式的發展模式，它不但是不可持續的，而且也是缺乏宏觀的或者說整體的考量的。經濟管理法律行為可持續發展理念中所含蘊的系統、綜合性內涵，要求政府進行經濟管理時，既應避免一味追求經濟的增長尤其是經濟總量的增長，以防止出現經濟和社會發展不能持續的現象，也應避免單純追求生態維持，以防止經濟和社會的衰退，同時還應以綜合、全程性思維、手段發展經濟、管理經濟。概言之，國家經濟管理法律行為的運用應始終貫穿生態持續是基礎、經濟和社會持續發展是目的的思想。

二、經濟管理法律行為可持續發展理念在我國經濟發展中的功能

(一)堅持經濟管理法律行為可持續發展理念，國家通過經濟管理法律行為介入市場經濟，有助于糾正市場失靈，實現市場經濟可持續發展。市場是資源配置的有效機制，市場經濟體制是為經濟實踐所證明的最有效率的經濟制度之一。但是，市場不是萬能的，它并不能解決人類所面臨的全部問題，市場機制也有缺陷，也會有失靈的時候。市場的失靈無法通過自身機制予以解決，若自由放任市場經濟發展，最終會導致經濟大蕭條，摧垮整個國民經濟。對此，經濟管理法律行為可持續發展理念可以指引經濟管理法律行為糾正市場失靈，促進市場經濟的健康、協調運作。這種功能作用主要體現在以下方面:一是反壟斷。市場經濟需要經濟管理法律行為可持續發展理念指引政府遏制壟斷，消除不完全競爭，杜絕壟斷對市場經濟有效競爭的不利影響，維護自由與公平的競爭秩序。二是解決外部性問題。對于外部性問題的解決，市場經濟的正常運行，可在經濟管理法律行為可持續發展理念的指引下采用稅收、補貼及法律規制等各種手段，增加外部的收益和負外部的成本，使外部性內在化。三是提供公共產品。對于公共產品，由于人們在自私心理驅使下會選擇“免費搭便車”，不會自愿為享用公共產品而付出代價，這就決定了公共物品不可能通過市場得到有效提供。對此，可借助政府之手，在經濟管理法律行為可持續發展理念的指引下完成。四是合理處理貧富差距問題。社會分配不公，貧富差距嚴重分化也是市場機制的副產品，如不加制止，財富的過度聚集及貧富分化的加劇，會激發社會矛盾，危及社會穩定、影響社會發展。對此，可在經濟管理法律行為可持續發展理念的指引下介入社會分配領域，通過法律手段對不平等的收入和財產直接干預，運用再分配手段救濟和補償弱勢群體，解決市場機制失靈所引發的社會分配不公的問題。五是調控宏觀經濟。市場經濟體制自產生以來，就不斷地受到通貨膨脹和經濟蕭條的周期性困擾。對于遏制宏觀經濟周期波動的破壞性，市場機制本身無能為力。對此，可在經濟管理法律行為可持續發展理念的指引下，運用財政、貨幣等政策手段，對宏觀經濟進行總量和結構的調節。綜上，堅持經濟管理法律行為可持續發展理念，有助于糾正市場失靈，實現市場經濟的可持續發展。

(二)堅持經濟管理法律行為可持續發展理念，有助于糾正個體理性的短視性和狹隘性，避免集體無理性，促進經濟社會可持續發展。根據經濟管理法律行為可持續發展理念的和諧性內涵，持續性內涵，公平性內涵，以及系統、綜合性內涵的要求，社會的各個群體間應是良性互動的和諧關系，整個社會應具備公正的狀態，社會能夠系統協調、安全地運行和持續、健康地發展。可持續發展理念的一個重要標志就是社會各個階層各個群體間應當保持著一種共贏、非零和博弈的關系:不同階層和群體的利益處于共同增進，而不是此消彼長。公共利益的存在，是為了保障個體利益，而所有這一切都需要個體理性和公共理性的和諧共處，從而促進人們互惠互利。個體的理性雖然是經濟社會發展的原動力，但由于個人理性存在著短視性和狹隘性等不足，易于出現因經濟社會發展中的個體理性的不足，導致集體無理性的格局。對此，可堅持經濟管理法律行為可持續發展理念，運用經濟管理法律行為來糾正個人理性所導致的偏差，實現個體理性和公共理性和諧相處，達致個體利益和公共利益的共贏。正是從這個意義上來說，經濟管理法律行為可持續發展理念具有為經濟管理法律行為對個體理性生活的介入提供正當性依據，以糾正個體理性的弊端，促進經濟社會的可持續發展的功能作用。

(三)堅持經濟管理法律行為可持續發展理念，有助于超越人類中心主義，并吸納生態中心主義的科學內核，確保人與自然的和諧相處。在人類中心主義看來，人被視為不同于自然中的其他存在，并高于其他存在，其他存在只是服務于人的工具。人類中心主義的弊端是顯而易見的。首先，人類中心主義導致人與自然的尖銳對立。歷史和現實一再證明，人類對自然的進攻、掠奪越強烈，自然界對人類的報復和懲罰就越嚴厲。近些年來，頻繁爆發的危及人類生命和財產安全的沙塵暴、赤潮、酸雨、旱澇災害，以及人類的各種瘟疫和疾病就是很好的注解。其次，人類中心主義會誘使人的物欲膨脹，價值觀念扭曲。近代以來，這種以人為中心，自然是人類被統治對象的思想觀念、生產方式、生活方式不斷激發人類對自然界的貪欲以及對物質財富的貪求，促使拜金主義、享樂主義、消費主義價值觀大行其道。面對人類中心主義的弊端，為了經濟社會的長遠發展，生態中心主義倫理觀應運而生。生態中心主義將人視為與自然平等的存在，認為人是自然界長期發展的產物，人不能離開自然而生存和發展，人是自然的一部分，人與自然應該和諧相處、共同發展。生態中心主義對于克服傳統意義上的人類中心主義的缺點有其進步作用和合理的一面，因而受到很多學者的推崇。然而，強調生態中心主義勢必忽視人的類本質和主觀能動性，在某種程度上，對人的主體地位進行了質疑和否定。因此，生態中心主義也受到部分學者的質疑。由上，應樹立一種新的倫理觀，這種新的倫理觀既應揚棄人類中心主義，也應吸收生態中心主義的合理性、科學性內核。在筆者看來，這就是可持續發展倫理，即走可持續發展道路，強調人與自然的和諧相處，強調經濟社會發展持續性，代內、代際公平性，以及系統、綜合性。而這些恰恰是經濟管理法律行為可持續發展理念的基本內容。樹立這種新的倫理觀，就是樹立經濟管理法律行為可持續發展理念，它既需要國家經濟法律管理行為的介入，更需要確立國家經濟管理法律行為的基本綱領。基于對人類中心主義和生態中心主義的科學批判，經濟管理法律行為可持續發展理念才有存在的必要，而經濟管理法律行為可持續發展理念付諸實踐的要求，則催生了經濟管理法律行為對人類中心主義和生態中心主義的揚棄。從這個意義上看，經濟管理法律行為可持續發展理念具有引領政府的經濟管理法律行為揚棄人類中心主義和生態中心主義，確保人與自然和諧相處的功能與作用。

三、經濟管理法律行為可持續發展理念在我國經濟發展中的貫徹實施

(一)加強規劃引導，發展綠色戰略性新興產業和優先領域，走綠色轉型之路。戰略性新興產業是新興科技和新興產業的深度融合，既代表著創新的方向，也代表著產業的發展方向。綠色戰略性新興產業是我國進行經濟發展方式綠色轉型，增強國際競爭力的必然選擇。目前培育和發展戰略性新興產業也成為我國經濟轉型和實現社會經濟可持續發展的強大引擎。應“在遵循產業發展規律前提下，盡快出臺國家層面的戰略性新興產業發展總體規劃和專項規劃，特別是明確產業綠色化和綠色新興產業的發展目標、方向和空間布局，引導產業選擇合理的技術路線，實現發展和環保的協同效益;各地方要因地制宜，科學地選擇重點產業和優先領域。在制定地方戰略性產業發展規劃時，要結合地方的具體情況，加強與國家層面的規劃相銜接，避免惡性競爭、重復建設和產能過剩，規范戰略性新興產業的健康發展”［5］。

(二)運用財稅管理手段推動循環經濟的發展。首先，在財政支出方面，應加大財政資金對循環經濟的支持力度。各級政府在財政預算中應安排一定資金，采用補助、獎勵、財政貼息等方式，支持循環經濟重點工程。設立循環經濟發展的專項資金，以保證資金來源和使用的正常化。確保專項資金用于扶持技術開發、能力建設、初始投入、引導社會資金投入等方面。其次，在稅收方面，建立完整的資源、環境和能源稅(碳稅)體系，根據資源的自然屬性、稀缺程度、損害環境成本大小等因素，實行差別稅率。通過資源稅的提高來促進初始資源價格上升，資源稅的征收設計采取累進制方式，激勵企業節約使用資源。二是提高高能耗、高物耗、高污染、低效率的資源產品和初級產品出口關稅稅率，逐步減少直至取消國內緊缺且生產過程污染嚴重的產品出口。

篇5

關鍵詞：；行為；法律行為

本文為河北工業大學2013年教育教學改革項目“概念的試錯觀察與論證”的成果；課題組成員：葉于博、王新迎、張浩健、連志華、張繼縣、劉毅

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A

收錄日期：2013年12月15日

有學者將直接與間接同等性質對待，已經影響到了及其相關制度在我國民法典（草案）設計上的適當安排，因此有必要追本溯源就相關制度的概念及其本質予以澄清。實際上，及其相關概念在理解上的混淆，早已影響到了我國的對內對外貿易往來、司法實踐及法學教學。

一、權授予的發現歷程

（一）羅馬法上的。古希臘的法律已經發展了以合同為基礎的直接的一般概念。而在羅馬法上，合同制度（委任合同）的形成極為緩慢，沒有得到充分的發展。原因在于羅馬經濟的家族特點。羅馬經濟以家族為單位，主要由奴隸和家族成員進行商業活動，因為家庭成員獲得的財產自動地歸屬于家長。在這種經濟狀況下，沒有必要充分發展合同制度（委任合同）的概念。的概念出現在查士丁尼時期和后查士丁尼時期。它來源于作為萬民法那一部分的古羅馬執政官法。在古希臘的法律概念的影響下，羅馬法不得不承認人和店員的行動。人是自由人，往往是已經被解放的奴隸，是維護貴族家庭利益的總人或財產管理人。對于羅馬人的法律生活而言，，雖然不是什么陌生的現象，但是對現象的思想，在羅馬社會私法交易生活中最為重要的“債之契約”領域，一直沒有建立直接制度。既然在交易制度上沒有一個獨立的概念，權理論自然也沒有發展的空間。

在中世紀，由于商業需求的壓力，注釋法學派和后期注釋法學派及教會法發展了人制度。然而，直到格勞秀斯時代，大陸法上才開始出現理論。格勞秀斯在其著名的《戰爭與和平法》一書中寫道：人的權利直接來源于本人，他的行為基于本人的委任。在羅馬法上，作為人的自由人一律向第三人承擔個人責任。這一理論是：契約僅存在于實際締約人之間，即第三人與人之間。本人只處于從屬的地位，只有通過附帶債務的方式才能被訴，本人的責任類似于對主債務人債務的保證人責任。羅馬法學家始終沒有提出一個關于權的抽象概念。

（二）德國普通法時期的概念。在德國普通法，于19世紀之后，制度雖然已被習慣法所承認，只是當時的學說認為是其基礎法律關系的外部層面，對事務的規制，應當適用與其基礎關系同樣的規則。在此見解之下，權授予與其基礎關系中的職務權限被認為應當是同一性質、同一期間、同一范圍的同一事物，因此，意定（委托）通常也被認為是委任（委托）關系的外部行為。因此，這一時期學說認為，、權授予及其作為基礎關系的委任契約（委托合同）為同一事物，權授予行為應當一直以委任契約（委托合同）為其存在的基礎，該二者當然也應同時成立或消滅。這一時期對委任與授權沒有作出嚴格的區分，1794年《普魯士普通邦法典》I，13 §§5以下、1811年《奧地利一般民法典》第1002條以下、1804年《法國民法典》第1984條，都對意定權予以詳細規定，然而，意定權并不獨立于委任契約。盡管這些規定依然采用傳統觀點，但在制度上首次承認了的概念，實際上還是具有進步意義。

（三）拉邦德的偉大發現。魯道夫·馮·耶林首先強調了委任與權的區別，認為該二者的并存純屬偶然。他用極其精確的語言描述了權存在的兩種情形：受任人無權者有之，人未受委任者也有之。但他仍認為委任是意定唯一可想象的發生原因，未能擺脫授權和委任是一物兩面的傳統觀念。

1856年包括奧地利帝國在內的德意志聯邦首次召開了制定統一商法典的會議，1861年《德意志普通商法典》（ADHGB）公布。該法典第48條規定了法定商業制度，法定商業人是商人的總，他的權限由法律確定，而不能通過合同排除對該法的適用。該法典第50條（1）款還規定，對法定商業范圍的限制對第三人無效。德國商法典制定后，德國學者才開始認識到，權的授予，就其發生、范圍及存續期間而言，實在可以從構成其基礎事務執行關系中脫離出來，因此也感到傳統見解未盡妥當，必須放棄將權與其基礎關系視為一體的理論。1866年德國法學家保羅·拉邦德（Paul Laband 1838～1918）在其《依德國商法典完成法律行為時的》（載于《商法雜志》第10期）一文中就權與其委任基礎關系區分開來的學說進行了系統闡述，終于獲得了一項認識：即權是法律上之權能，在一定條件下，可直接對另一法律主體產生一定的法律效果；而基礎關系或內部關系則決定某人可依直接效力為他人計算而行為，使該他人因此對行為相對人取得權利或負擔義務。

于是，我們有了這樣一個思想脈絡：耶林首先闡明權與委任的區別，而拉邦德則強調此二法律現象彼此間的獨立性。

二、本質問題的爭議

19世紀德意志法律科學中法律行為理論之意思說，將法律行為的法律效果與意思相聯系，認為作為意思自治的意思只能在表意人本人之間產生拘束力才具有正當性，因此人們提出人的意思表示何以對被之本人可以產生法律效力的問題，于是發生爭議。主要有以下觀點：

1、不能將作為一般性的制度予以認可；特別是不能使被人因人的意思而基于債權法律行為承擔義務。

2、本人說（薩維尼提出）。認為在的情形中，被人是唯一的法律行為之行為人。人僅屬于被人意思的載體，因此被人本人是行為中的表意人。

3、代表說。該理論的出發點是，人扮演被人，代表被人。盡管人為法律行為之行為人，但法律效力由被人承擔。為了使這一結論與意思說相協調，人們在多數情況下借助于將人的意思表示視為被人的意思表示這一擬制。而另外一部分學者滿足于實證論斷，認為基于法律的認可，中的原因與效力相分離，也即，意思表示由人做出，而不利或有利的效力相對于被人產生。

4、只要基于意定授權而進行，人與被人就共同完成行為；相對于本人說和代表說，該理論也被稱為媒介說。

德國民法典的起草者以代表說為出發點，對制度進行設計，認為法律行為的事實構成由人實現，而法律效力相對于被人產生。行為的效力由被人承擔這一規定，基于行為人的意思和對這些意思予以認可的法律而產生。有學者提出盡管該觀點在當下已經成為廣泛流傳的觀點，但由于人們將該法律原則理解為一種價值判斷，因此，該觀點不值得贊同。并提出，如果希望進一步發展那些適用于這一法律制度的法律原則，人們必須明確認識該法律制度的本質以及它在法律秩序中較為一般框架下的定位。自從制度被承認以來，人們始終無法避開在19世紀被提出的這一問題。它所涉及的是，在一個以私法自治為基礎的法律秩序中，的本質是什么？

三、德國民法中的制度

（一）德國民法典中的概念。1896年8月18日德國《民法典》（BGB）。德國民法典中的概念，是人在交易中做出或者接受意思表示，其行為對本人產生直接的法律效力，但要求人必須以本人的名義活動，同時要求人在其享有的權限內進行意思表示。（《民法典》第164條第（1）款）。根據所謂的“抽象原則”，德國民法將人與第三人之間發生的外部關系和人與本人之間存在的內部關系嚴格地區分開來。在外部關系中，最重要的是權，即作為人活動而后果由本人承擔的權限（值得注意的是，對所謂后果涵義的不同理解，將對本質的理解有不同的影響。）本人和人之間的內部關系，則由委任契約或其他法定義務所決定。

（二）權的產生方式。權的產生方式有三種。它可以通過法律行為授予，這種情況稱為委托或意定（《民法典》第164條～181條）。也可以通過法律規定產生，如父母是子女的法定人（《民法典》第1626條第（2）款），而監護人則是被監護人的法定人（《民法典》第1793條）。法人，那些代表法人進行活動人或機構（被稱為法人的機關）是法律指定的法人人（《民法典》第26條第（2）款）。如登記社團的董事長或董事會（《民法典》第21條～53條）。德國民法典關于通過法律行為授予權的規定，在可能的情況下，也同樣適用通過法律規定而產生的。

對于意定權的創設形式，法律沒有特定的要求，權的授予，可以由本人向人或第三人為意思表示的方式進行，可以是口頭的也可以是書面的。權的撤回，也可以采取同樣的方式（《民法典》第168條）。

根據抽象原則，即使本人與人之間的基礎關系仍然存在，權的撤回仍是可能的（《民法典》第168條第2句）。當然，如本人與人之間的基礎關系已經終止，權本身也應隨之終止（《民法典》第168條第1句）。

關于權授予行為的性質是否為法律行為，的確值得探討。其探討的意義，直接影響對本質的理解。就的創設與權的創設，是否能夠進行同一性理解，在結構分析的時代，也值得探討。

（三）的范圍。的范圍，即人可以進行何種交易，取決于授權書的規定。人的權限通常不包括人以自己的名義與本人訂立契約這種自我服務的內容，但是，如果他得到了具有此種效力的特別授權，或者為了履行某項法定的義務而不得不這樣做，他也可以以自己的名義與本人締結契約（《民法典》第181條）。

在出現人簽訂的契約是否因錯誤或欺詐而得撤銷，或本人是否有處分權等問題時，關鍵的因素取決于人意思的錯誤或善意，而不是取決于本人的意思（《民法典》第166條）。

（四）無權。如果人未經授權而活動，由其個人承擔履行契約或賠償損失的責任（《民法典》第179條），但本人可溯及地承認人未經授權而簽訂的契約（《民法典》第177條、第184條），無過錯的第三人同樣可以撤銷該契約（《民法典》第177條第（2）款、第178條），從而體現對善意第三人利益的保護。

（五）關于行紀的性質。在1897年德國《商法典》（HGB）第383條，行紀人“是指為他人考慮而用自己的名義承擔買受或出賣貨物或證券，并以此為業的人”。由于行紀人是以自己的名義進行活動，其中的關系并不顯露出來，因此德國的法律并不承認其為。在行紀人為委托人的利益而簽訂的契約中，委托人并不是契約中的一方當事人。

（六）制度在民法典之外的發展。隨著法律科學和判例對德國民法典法律行為學說的補充，制度及其理論因此也在發生變化。變化體現在容忍權和表見權學說上。這些變化，強化了從事法律行為的行為人的責任。

四、德國民法概念在拉邦德之后的發展

關于本質是什么的問題探討，并沒有因為立法的選擇而停滯。

（一）中說。中，是看上去與行為人的財產毫無關系的行為，即它既不給行為人產生法律上的利益，也不產生不利益，該觀點與《民法典》第165條（行為能力受限制的人）有關。第165條允許限制行為能力人實施這樣一種中：限制行為能力人可以作為人，使他人享有權利和承擔義務。于是就會得出這樣一種結論，認為限制行為能力人可以一般性地實施中。

由于這種行為可以是《民法典》第185條（無權利人的處分）所規定的行為，因此，在法律政策上與第165條規定的情形有所不同。第165條規定限制行為能力人可以具有權，但并不意味著同時必須授予限制行為能力人從事非法的、處分他人權利的行為。

（二）拉倫茲的立場

1、拉倫茲的思想方法。卡爾·拉倫茲的法學方法論深受黑格爾哲學的影響。而黑格爾認為，概念的普遍性應當通過概念要素的運動過程獲得。概念作為事物的核心和本質，也是事物的內在目的，因此，只有按照內在目的才能了解事物的本質。拉倫茲認為，對一行為的法律判斷必須從目的論上把握，而目的論法律判斷屬于價值評價。至于價值評價的客觀性或正確性的依據，必須遵循法律共同體內部已經形成的具有拘束力的價值標準。

2、的概念及其實質性討論。拉倫茲對之實質性討論，被安排在其《德國民法總論（第七版）》第四編法律行為之第三分編他人所為的法律行為項下的第三十章第一節。如此介紹意在表明，拉倫茲對實質性討論的前提為，首先是一種特殊的法律行為，是他人所為的法律行為。既然是法律行為，按法律行為理論之意思說，只能在表意人本人之間產生拘束力才具有正當性。

他認為，的目的通常在于在法律交往中被人的利益通過人而實現。但是，利益的實現并不是這個概念的標志。利益的實現對于概念的構成是無足輕重的。的概念在于為他人進行法律行為，該人不是行為人而成為法律行為的當事人。至于法律意義上的實質在于，人處于被人的“位置”為他進行法律行為；而就它的法律后果而言，把它視為與被人自己所為法律行為相同。人盡管自己去為法律行為，但是這并不是他自己的而是由他的另一個人的法律行為。

拉倫茲的表達中已經明確，存在的目的與概念或實質之間，沒有一種因果聯系。而的概念與其所謂的法律意義實質，也就是一種相互間的闡述，可以表述為“換言之”。

那么，的實質究竟是什么呢？拉倫茲在“的實質”一節中論述了這樣一種原因與結果的關系：這種法律行為就如同被人自己所為一樣，權利與義務皆及于被人，這樣做的前提條件在于首先是法律原則上承認一人可由他人進行效果及于該人的行為；其次則是在具體情況下符合法律所規定的條件。而法律所規定的兩個先決條件是：以被人的名義所作的表示以及在人所享有的的權限內活動。他似乎更想說，的實質在于法律的規定。

之所以如此判斷的理由，從拉倫茲對合同，這種最重要的法律行為的約束力來源之論證可知：合同雙方當事人在合同中一致同意達成的規則——合同法，對雙方都具有約束力。合同必須得到遵守的原則，淵源于道德，因為約定作為人類的一項道德行為是具有約束力的。要做到這一點，并且在必要時依靠法律制度來強制當事人遵守合同，合同還必須具備另外一個因素，這就是：實定法中必須承認合同是一種有效的法律行為。約定只有符合了一定的、法律上的最低要求，法律制度才會承認它們的法律效力。

3、對我們的啟示。那么，法律為什么偏偏選擇這樣兩個先決條件予以規定？而這兩個先決條件為什么對意定、法定和法人機關的同樣適用呢？這種啟示，也許是拉倫茲立場的最大價值。

（三）弗盧梅對制度在法律行為理論中的定位

1、的概念與本質定位。維爾納·弗盧梅這樣描述概念：屬于法律行為法中的一項法律制度。法律行為可以通過他人，即人實施，某人在其所享有的權限內以被人的名義作出的意思表示，直接發生有利于和不利于被人的效力。按照現行德國法的規定，以他人名義實施行為和權是的基本構成要素。人在“以被人名義”實施法律行為時使他人認識到法律行為不對其本人生效，而對被人生效。然而，只有當人在權限內實施法律行為時，這一以他人名義實施的法律行為才相對于被人而非人生效。

弗盧梅將法律行為之實施行為與該法律行為之結果的法律行為規則相區分，于是就的本質得出結論：一般而言，個體依據私法自治原則與他人一起，通過合同以意思自治的方式制定規則，法律關系基于該規則形成。既然得到法律秩序的普遍承認，也就意味著個體可以通過意思自治的方式授權他人為自己制定規則。在行為中，人是實施法律行為的人，或者在消極的情形中，人是行為的相對人。然而，作為這一行為結果的法律行為規則卻屬于被人，這是因為，人為被人實施行為且為此而獲得授權。如果人聲明他基于授權行為所實施的法律行為之目的在于為被人制定規則，那么，當人們承認人的行為和授權的效力時，該規則也僅對被人生效，而不對人生效，因為該規則是屬于被人的規則。

基于弗盧梅的上述闡釋，就的概念，我們可以進一步推導出這樣的判斷：是法律行為法中的一項制度，法律行為可以通過人實施，人在權限內以被人名義作出的意思表示所形成的法律行為規則歸屬于被人或者對被人直接發生效力。

2、法律行為之實施行為與法律行為規則的區分歷程。弗盧梅對本質定位的關鍵，是其對法律行為實施行為與該實施行為之結果——法律行為規則的區分。因此，我們有必要對該區分的思想歷程予以梳理。

（1）從私法自治行為的效力來源到法律行為的本質。私法自治是個體基于自己的意思為自己形成法律關系的原則。《德國基本法》將該原則作為先于法律秩序存在的、借助于法律秩序來實現其價值的原則以基本權利予以確認。這是因為，如果不存在私法法律關系，那么個體也就不可能通過意思自治來為自己形成法律關系。私法自治形成的法律關系和法律秩序，二者不可分割地構成了私法自治行為效力的法律原因。因此，有必要區分通過私法自治設權行為約定的法律效果和以法律規定產生的法律效果。以買賣合同為例，私法自治行為所形成的法律關系之所以具有法律效力，是因為當事人已經達成協議。除法律不予認可的幾種情形（如法律上禁止、違背善良風俗）之外，對該買賣合同所約定的法律效果進行法律評價時，并不考慮該約定的“合理性”。其合理性來源于合同的約定，即意思自治。意思自治在為法律秩序所認可的范圍內先于法律價值評判而存在。就那些雖非通過私法自治行為確定的，但卻基于私法自治行為而產生的法律效果而言，盡管它們基于對特定關系和過程的法律評判的結果而產生，但是，該法律價值評判已先于私法自治設權行為而存在。法律價值評判的作出必須考慮到私法自治設權行為。只要私法自治設權行為具有法律效力，人們在法律判斷的過程中就很容易遵循它。與此相反，在所有其他法律判斷過程中，人們必須對特定的關系和過程，特別是對人的行為，進行法律價值評判。于是，我們發現個體通過行使意思自治所形成的一個合法的法律關系，其效力僅來源于意思自治的行使以及法律秩序對其予以的認可。盡管私法自治行為缺乏法律的實質特征，但只要獲得法律秩序的充分認可，私法自治的設權行為就會產生類似造法的效力。法律行為，就是人們以意思自治方式通過制定規則形成法律關系的設權行為。法律行為的本質特征就是旨在形成法律關系而制定規則。于此，弗盧梅對法律行為之實施行為與該實施行為結果——法律行為規則進行區分，有了堅實的基礎。

（2）意思表示的本質。就意思表示中的意思與表示關系問題，薩維尼告誡人們應該將其理解為本質上具有關聯性的兩個要素，意思與表示的一致是必然的而非偶然的。溫德夏伊德闡述認為，意思表示確實是對業已存在的意思的告知，但它不僅是意思的告知，而且是意思的表達。在意思表示是意思的實施行為已經成為通識的時代，弗盧梅將意思表示的本質概括為：以意思自治的方式通過有效制定法律規則來創造性的形成法律關系的行為。

（3）的本質：一種法律行為的締結方式。簡言之，意思表示即是制定規則的行為。“制定規則”是意思，而意思表示是意思的實施行為。在此基礎上，弗盧梅否定了源于意思說的、《立法理由書》所認為的“屬于意思”的觀點，認為不是“意思”，而是法律行為的實施。他同意米勒-弗賴恩費爾斯“是行為締結的一種特殊種類”的觀點。

3、弗盧梅理論的啟示。弗盧梅的論證，首先回答了拉倫茲“利益的實現對于概念的構成是無足輕重的”判斷；第二，法律行為作為私法自治的工具價值，旨在制定規則；第三，不是一種特殊的法律行為，而是締結法律行為規則的一種方式。

（四）梅迪庫斯的觀念。迪特爾·梅迪庫斯沒有直接描述的概念，也沒有對概念和本質進行論證。他好像更注重通過操作規程各效力要素的順位安排，來傳達其對觀念的認識。

1、的操作規程

（1）的適用范圍。在訂立合同和從事法律行為時。

（2）人之行為發生效力的判斷要件。第一，必須存在意思表示或者某些伴隨意思表示的情形；第二，表意人必須表明其意思表示的法律后果由他人承擔；第三，表意人或受領人必須具有他人的權。

情況滿足上述范圍和要件后，發出和受領的意思表示就有所歸屬，即由人發出或到達至人處的意思表示被歸屬于被人，就像被人自己發出或者受領了該意思表示一樣。

2、的本質。至此，梅迪庫斯的概念，與《民法典》第164條（1）款相較，看似將運行要件的順位作了稍稍的變動，但對概念有了一個完全不同于拉倫茲式的理解。意思表示的發出和受領，即為行為；換言之，行為就是意思表示發出和受領的動詞名詞化形式。意思表示，是行為的結果。存在意思表示，是規則適用的前提條件；而以他人名義與有授權，才是規則僅存的兩個效力構成要素或要件。

任何一個概念，都有一個從目的出發，又返回到目的的運行過程，但梅迪庫斯的概念只取該循環過程的一半，即僅從作為行為結果的意思表示開始，又返回到目的的那部分回歸路程。于是，梅迪庫斯對概念之描述，就其動態的方向而言，與《民法典》第164條（2）款概念的描述恰恰相反。梅迪庫斯將作為“結果”的意思表示與作為“行為過程”的意思表示作了區分，然后，又將在整個過程中起到效力轉換功能的兩個要素（即以本人名義與權授予）抽出來，重新構筑了一個通過對作為意思表示運行過程的行為之效力進行判斷，進而決定作為結果的意思表示之歸屬的規則。

于是，梅迪庫斯取目的性解釋，將規則定性為——意思表示的歸屬規范。但這里的“意思表示”，是作為結果的意思表示。而他所謂的行為，是作為行為的意思表示，即意思表示的發出和接受。

3、啟示。梅迪庫斯概念及其本質的研究，對我們的啟示是多重的，但最大的啟示就是：制度，只是在涉及法律行為訂立或成立范圍內發生效能的制度。

五、結語

對概念探索的價值，在于形成判準，構造系統。因此，對于概念及其本質的探索必然有一個不斷跟進的過程。這種跟進，對于我們中國人，這樣一個懷有構造自己民法典夢想的民族尤為重要。

主要參考文獻：

[1][英]施米托夫.趙秀文譯.國際貿易法文選[M].中國大百科全書出版社，1993.

[2]王澤鑒.民法學說與判例研究（4）[M].中國政法大學出版社，1998.

篇6

關鍵詞商行為 民事法律行為 意思表示

中圖分類號:D920.4文獻標識碼:A

1 商行為的意思表示的主體和構成要素

1.1 商行為的意思表示的主體――具有特定商事行為能力的個人和組織

依民法理論,民事主體是民事法律行為的意思表示的主體,通常包括自然人、法人和其他組織。然而商行為的意思表示的主體不同于民事法律行為的意思表示主體。這主要體現在法律對商事主體資格的規定嚴格于對民事主體資格的規定。例如,依據我國《合伙企業法》第五十條第三款規定,合伙人的繼承人為無民事行為能力或者限制民事行為能力人的,經全體合伙人一致同意,可以依法成為有限合伙人,普通合伙企業依法轉為有限合伙企業。全體合伙人未能一致同意的,合伙企業應當將被繼承合伙人的財產份額退還該繼承人。又根據第四十八條第二款,合伙人被依法認定為無民事行為能力或者限制民事行為能力人的,經其他合伙人一致同意,可以依法轉為有限合伙人,普通合伙企業轉為有限合伙企業。其他合伙人未能一致同意的,該無民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人退伙。可以看出,法律對商事主體資格的規定嚴格于對民事主體資格的規定。

在商法中,商事主體是指依照商法的規定具有商事權利能力和商事行為能力,能夠以自己的名義獨立從事商事行為,在商事法律關系中享有權利和承擔義務的組織。商事主體應具備以下特征:(1)商事主體由商法法定。(2)商事主體依法具有商事能力。(3)商事主體的身份或資格經商業登記而取得。(4)商事主體以從事營利性活動為常業。

在我國,商事主體是具有特定商事行為能力的個人和組織,一般以商法人為主,也包括商個人、商合伙。因此,相應的,商行為的意思表示的主體是具有特定商事行為的個人和組織,是必須具備上述商事主體特征的特定商事個人和商組織。

1.2 商行為的意思表示的構成要素――民事法律行為的核心要素

所謂意思表示的構成要素是指構成意思表示所必須具備的事實要素。關于意思表示的構成要素有哪些,學者們多有爭議。德國學者通常認為,意思表示由目的意思、效果意思、表示意思、行為意思、表示行為五個要素構成。也有許多學者認為,采用五項要素過于繁瑣,學說上往往進行取舍和整合。如有學者認為包括目的意思、效果意思和表示行為三個要素。還有學者認為包括效果意思、表示意思、行為意思和表示行為四個要素。這些看法都有其自身合理的道理,筆者認為,要分析商行為的意思表示的構成要素,必須從商法的價值出發。

商行為的意思表示應當由目的意思、效果意思、行為意思和表示行為四個要素構成。交易的效率和簡捷是商法追求的最基本的價值。商法各項制度的設計則不惜犧牲個案的公平以追求整體上穩定的市場交易秩序,以實現效率和利益。商法必須最大限度地維護人們獲利的自由,如何保證交易更加迅速、安全、有效地進行是其最高標準。

2 商行為的意思表示的方法――強制主義、公示主義、外觀主義

強制主義,又稱要式主義,是指國家通過公法手段對商事關系施以強制性影響和控制。民事法律行為不注重形式要件,口頭形式或書面形式均無不可。但商主體作出意思表示,法律一般有特殊要求,即要求要式意思表示。最為典型的是票據行為的意思表示要式性。票據法對各種票據行為均規定了一定的行為方式,票據行為應以法定形式進行,這種性質即為票據行為的要式性。因此,商事行為的效力則取決于行為的形式。商行為的意思表示為什么要遵循強制主義呢?要回答這個問題,首先就需要明確商法所追求的價值。商法追求的最基本的價值是交易的效率和簡捷。采取強制主義能夠最大程度地維護交易的效率和簡捷,能夠更好地保障交易安全,能夠建立開放、競爭、有序、統一的市場體系,能夠促進我國國民經濟更好更快地發展。

公示主義,是指商事主體對涉及利害關系的利益的營業事實,負有公示告知義務的法律要求。為了減少交易時間、節省交易成本,要求商人將與營業有關的重要事項予以登記并公告就極為必要。通過登記與公示制度,一是有利于交易者了解相對人的締約資格、資信與財務狀況、相關重大信息,減少交易的盲目性和風險性;二是通過公示制度來保護自身利益,即基于對公示信賴力的保護,使善意行為人就已公示事項發生對抗不知情的第三人的效力。堅持商行為的意思表示的公示主義,能夠增加商行為的透明度,讓各商事主體能夠及時知悉商事情況,這樣就更有利于商主體為意思表示,進行商事交易,同時也就確保了交易的安全和便捷。

外觀主義,是指以交易當事人行為的外觀為準去認定其行為所產生的法律效果。英美法上則稱為禁止反言。在法律行為中,內心意思與外觀表示不一致的情況時常發生,假如允許當事人以外觀表示與內心意思不符而撤銷其意思表示,則不利于交易關系的穩定,造成對交易安全的破壞。由此,民法上設有表見、善意取得等制度,商法則進一步貫徹了外觀主義的要求。外觀主義在我國商法中主要體現為票據的文義性與票據連續背書的證明力、提單的證明力、保險人的棄權與禁止反言等方面。外觀主義也是一項維護商事交易安全和簡捷的原則。作為商法的最基本的價值,外觀主義為其更好的實現發揮著必不可少的作用。一方面,外觀主義以交易當事人行為的外觀為準去認定其行為所產生的法律效果,雖然很難去探求當事人的真實意圖,但是卻能夠最大限度地維護商事交易的穩定和快捷;另一方面,外觀主義也能夠維護商事交易的安全,保護信賴第三人的利益,保障市場經濟的有序運行。

3 商行為的意思表示的瑕疵效力判斷及其解釋方法

3.1 商行為的意思表示的瑕疵效力判斷的規則――表示主義

意思表示是表意人將其期望發生某種法律效果的內心意思以一定方式表現于外部的行為。一般情況下,表意人表現于外部的意思和其內心意思是一致的。但當表意人表現于外部的意思與其內心意思不一致時,或表意人因不正當干涉而作出意思表示時,則如何處理?對于意思表示不一致的效力判斷情形,民法理論有意思說、表示說和折衷說三種學說:(1)意思說。該說強調以表意人內心的意思為準,認為意思表示的成立必須有內心的效果意思存在為基礎,外部表示僅為內心的公開手段或證明方法。該說著重保護表意人。(2)表示說。該說強調以外部的表示為準,因表意人的內心意思實難查知,故應就其表示所創設的外部狀態,及由此可推知表意人的內心意思,賦予法律效力。該說側重保護相對人的信賴及交易安全。(3)折衷說。該說認為,意思說和表示說皆屬極端,未免顧此失彼,為平衡表意人和相對人的利益及保護交易安全,應采取折衷說。折衷說又有兩種觀點:一為以意思主義為原則,而以表示主義為例外;二為以表示主義為原則,而以意思主義為例外。根據我國《民法通則》的相關規定,我國民法對意思表示瑕疵的效力判斷采折衷主義。

筆者認為,在商行為的意思表示有瑕疵時,對意思表示的效力判斷,應采取表示主義,這是因為:

第一,這主要是由商法價值取向、功能和特點所決定的。商法注重于如何保證交易更加迅速、安全、有效的進行,不可能在商行為的意思表示出現瑕疵而去探求當事人內心的真實意思,因為這是很難做到的。因為,商行為采取嚴格的外觀主義,一般并不考慮商主體的內在真實意思。

第二,商事法律關系的主體是以商法人為基本主體。這與民事法律關系中的主體是以自然人為基本主體所不同。如果說探究自然人真正的內心意思比較困難的話,那么要探尋商法人這種“團體人”的真正內心意思則是更加困難。

第三,作為商主體的商人,他們是專業人士,不像民事主體那樣專業性不強。正因為商人的特殊性,這就要求商人應盡更謹慎的義務和承擔更嚴格的責任和風險。

3.2 商行為的意思表示的解釋方法――不必探尋當事人的真實意圖

意思表示的解釋,是指意思表示不清楚、不明確而發生爭議的情況下,法院或仲裁機構對意思表示進行的解釋。意思表示的內容有時不十分完整,當事人間可能發生異議,需以解釋方式確定其內容。對意思表示的解釋應當采取哪些規則呢?依傳統民法理論,意思表示的解釋規則文理解釋、目的解釋、整體解釋、習慣解釋等等。以上規則要求民事法律行為的意思表示的解釋采取的是意思主義而非表示主義。

在商法中,由于商事行為的主體主要是商法人和商個人,即使是商個人也不是單純的自然人,而是團體人,因此要解釋商行為的意思表示存在的爭議,不能像民法中對民事行為的意思表示的解釋的規則一樣。一般情況下,民法對自然人之間的民事行為的意思表示存有的爭議應當著重從當事人的真實意圖出發,探尋當事人民事行為時的內心真實意圖,因為此種情況下解釋當事人間的真實意圖是比較容易的,即使在法人或非法人組織所為的意思表示存有爭議時,也通常只需對其意思表示機關所為的意思表示進行解釋即可,因為該法人或非法人組織所為的意思表示就是其相關意思表示機關所為的意思表示。而在商事行為當中,商事行為的意思表示主體由于是團體人,其不存在像民事主體中的法人和非法人組織有法定的意思表示機關,因此要探尋團體人的意思表示的真實意圖是非常困難的,在有些情況是不可能的。因此,商法就必須采取與民法不同的意思表示解釋規則。如上所述,商法對商行為的意思表示的解釋是采取表示主義原則的,同時也基于商法追求的商事交易安全和簡捷的原則,商行為的意思表示解釋是不必探尋商行為當事人的意思表示的真實意圖的,而可直接依表示主義來解釋。

參考文獻

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篇7

關鍵詞：反規避；勞動合同法律；對策

中圖分類號：D92文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）09-0118-02

一、用人單位規避勞動合同法律行為的現狀

自從《勞動合同法》頒布實施以來，用人單位規避《勞動合同法》的事件層出不窮，勞動者因該法受損害的情況加劇。中華全國總工會早已于2007年12月5日舉行的《勞動合同法》宣傳專題新聞會上，通報了當時三類典型的違反和規避勞動法律和《勞動合同法》的行為：勸說、辭退甚至脅迫職工辭職；逆向派遣；一次或分批進行較大數量的裁減人員。雖然《條例》也已于2008年9月18日頒布實施，但是 “用人單位規避或違反《勞動合同法》的現象還普遍存在”[1]，而且規避行為的花樣不斷翻新，隱蔽性更強。諸如：（1）欺詐、威脅或者利誘職工自動離職法；（2）反向勞務派遣法；（3）關聯公司簽訂合同法；（4）規章制度訂立程序形式化法；（5）簽訂完成生產任務期限合同法；（6）簽訂空白合同法；（7）合同崗位和工作地址無限化法；（8）突擊性分期分批裁員法；（9）利誘員工選擇不簽訂無固定期限合同法；（10）不能勝任工作泛濫使用法；（11）誘騙職工自己辭職法；（12）合同工資簽訂最低法；（13）解除合同后拖延交接法；（14）勞動關系勞務化法；（15）金蟬脫殼裝死法；（16）關門逼客法；（17）毀滅有利于職工證據法；（18）調換工作崗位逼人走法；（19）不讓員工加班法[2]等等，不一而足。幾乎沒有哪一部法律的頒行像《勞動合同法》這樣受到如此挖空心思地規避，耗費國人的心機和智力，規避手段之多之精之巧，規避范圍之廣規模之大，都足以載入立法史冊[3]。雖然中國已形成了以《勞動合同法》為核心，以《勞動合同法實施條例》（以下簡稱《條例》）為重要配套行政法規及以《企業經濟性裁減人員規定》等行政部門規章、以《深圳經濟特區構建和發展和諧勞動關系若干規定》（這是全國第一部專門就和諧勞動關系立法的地方法規）等地方性法規和地方性規章為配套的逐步完善的勞動合同法律制度體系，但該制度有許多不盡完善之處，加上法律執行力不強及維權途徑不足，使規避勞動合同法律活動更加泛濫。因此，對規避勞動合同法律行為進行充分有效的法律規制已成為目前中國勞動合同法律需要迫切解決的問題之一。

二、用人單位規避勞動合同法律的原因分析

（一）勞動合同法律制度不完善

第一，相關法律規定缺失。首先，勞動合同法律法規都未明確界定規避勞動合同法律行為的效力。對規避勞動合同法律行為進行規制的基本法是《勞動合同法》，該法僅在第67條禁止了一種規避勞動合同法律的情形――“用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。”雖然《條例》第28條、第30條規定了用人單位規避勞動合同法律無效的兩種情形，但并沒有囊括所有的規避勞動合同法律行為，且其立法層次不高，對于司法實踐沒有約束力。其次，關于帶薪年休假的問題，目前的兩個文件《職工帶薪年休假條例》、《職工帶薪年休假實施辦法》對不少問題的規定仍不夠明確，比如說根據員工的社會工齡來界定員工年休假的天數，但員工的社會工齡怎么界定？又如，連續工作滿十二個月以上的享有年假，但其中的連續工作十二個月到底如何理解？還如，用工單位和派遣機構如何承擔連帶責任等等。第二，地方性法規很不統一，解釋混亂，難以對規避勞動合同法律活動進行統一的規制。正是由于勞動合同法律制度自身的缺陷，這才給了規避勞動合同法律行為者以可乘之機。這也是用人單位規避勞動合同法律的最主要的客觀原因。

（二）法律執行力不強

造成法律得不到有效執行的因素主要有主觀與客觀兩個方面：在客觀上，地方上普遍存在勞動保障執法、勞動爭議仲裁人員不足的情況，如廣州市勞動保障監察機構只有137名專職勞動保障監察員，卻要負責對近50萬戶企業、69萬名從業人員的監察任務，全市只有3名專職勞動仲裁員，每年要處理勞動爭議案件3萬多宗，執法部門沒有足夠的力量應對。在主觀上，勞動合同法律實施恰遇經濟滑坡、企業經營困難之時，不僅許多企業有抵觸情緒，一些地方政府也存在顧慮，采取消極應付的態度[4]。而且明知違規企業還頂風規避《勞動合同法》，原因很簡單，那就是違規成本太低甚至不被追究。在中華全國總工會剖析的所謂“三類行為”中，“華為事件”被視為有特殊性。但在其他已知的規避《勞動合同法》的案例中，也還沒有一家企業為違規付出成本。甚至有部門將企業規避《勞動合同法》約束之舉簡單歸結為“對法律的誤讀”，讓規避勞動合同法律的行為出現本不應出現的“破窗效應”。另外，執法監督部門如勞動保障監察機構未能進行有效監管，使得執法腐敗仍在盛行，也使得用人單位規避勞動合同法律泛濫成災。

（三）維權途徑不足

首先，雖然勞動者的合法權益受到用人單位不法侵害時，可以申訴、提起仲裁或訴訟，但是勞動者相對于用人單位而言處于弱勢地位，一方面不能深入了解企業的經營管理及準確理解相關立法，另一方面作為受害主體又具有分散性：其他受用人單位侵權的勞動者情況如何，不得而知，也難以舉證和認定。其次，由于法律規定不完善，勞動者的權益侵害保護意識很弱，在全球金融危機、就業危機的影響下，為了獲得工作機會謀生，不得不忍氣吞聲地接受用人單位不公平的用人條件和待遇，不能也不敢理直氣壯地維權。最后，在包括“辭職門”在內的諸多勞資事件中，由于工會發育不良，工會組織的形式化、虛擬化、邊緣化、去功能化，使得工會往往監督不力，無奈缺位。在這種狀況下，僅靠法律和勞動部門的規定和調節，博弈難免是失衡和不充分的。

三、反規避勞動合同法律行為的對策

能否準確、有效地反規避或應對規避，也是一把雙刃劍，運用得當有助于防止規避勞動合同法律行為、促進貿易的發展，反之濫用反規避措施也會使其成為貿易保護主義的工具。因此，反規避需要講究對策，應從如下幾方面進行：

（一）完善相關立法

首先，從一定意義上講，有必要將規避和反規避行為從單純的執法判斷上升到完備的立法規范。倘若需要對規避勞動合同法的行為作出列舉并予以治理，則這項權力是交由勞動保障部門以行政規章的形式作出，還是更適合由更高一級的政府或立法機關制定？假如從更高位階的法律層級效力來講，中國立法法也可以考慮將如何規制規避法律的行為納入調整視野，在有關法律適用的章節中作出原則性的規范及基本標準。這將更有助于指導法律或行政法規在調整此類活動中所應掌握的尺度和余地[5]。這是從根本上遏制規避勞動合同法律行為的立法出路。其次，應適時修改《勞動合同法》、出臺相關司法解釋。法律應該是明確的、簡潔的，讓大多數人都可以理解的。然而有那么多的法學家站出來說明不要誤解《勞動合同法》，這也恰恰說明了這部法律至少在表述上是有問題的。當然，引起誤解有深層次的原因，但在立法技術上也是存在欠缺的[1]。因此，在制定相關司法解釋時，可對社會工齡、連續工作十二個月等含義不清的詞語作出具體說明；還可對法條作限制性的解釋，如，應明確用工單位僅和派遣機構連帶承擔有關工作時間、最低工資、加班限制和加班報酬、安全和衛生、反就業歧視、休息休假等與其行為有關的連帶責任。最后，各級地方政府在制定和執行本地的《勞動合同法》實施條例時，應充分考慮本地實際情況，根據當地產業發展、企業經營及勞動者就業的特點，在遵循《勞動合同法》的前提下，制定出既有利于落實該法，又有利于促進當地人員就業、經濟發展和勞資和諧的具體細則，從而提高該法的可操作性和適宜性[4]。

（二）加大執法力度

反規避也需要講求執法藝術，不能搞那種“我說你是規避就是規避”，認定企業或公民是否存在規避法律行為，同樣應當遵循嚴格條件：一是由誰認定，這不僅需要由權威的執法或司法部門出面，同時其自身也須持有一定的得以反規避的法律依據；二是怎么認定，這則需要依照明確規范的法律程序及判斷標準，而不能以行政命令的方式擅作結論。只有這樣才能切實維護各方當事人的合法權益，既不讓惡意規避者“逍遙法外”，也不能“亂扣帽子”損害公民企業的正當利益[5]。為確保勞動合同法律法規的貫徹實施，在客觀上，地方上應解決勞動保障執法、勞動爭議仲裁人員不足的情況。對規避法律者應發現一宗，追查一宗，并依法追究其法律責任。在主觀上，應建立良性的權力運行機制并不斷完善；嚴于治吏，規范執法行為，實現對權力的有效制約與監督，特別是執法監督部門如勞動保障監察機構要切實負起責任，加強監管，加大反腐力度，凈化執法環境。

（三）擴大維權途徑

勞動者“理性維權”的前提是國家必須提供一條暢通有效的維權渠道、一個嚴格高效的執法環境和公平公正的司法環境。雖然破除“暗招”，可以通過出臺司法解釋、實施細則或規章、文件等措施來彌補完善，但除了法律的強力規定外，勞資雙方的充分博弈也是一個重要途徑，這方面，工會作為勞動者的維權組織，應發揮其協調作用，要協調各部門各工會一致反對規避勞動合同法律行為。

參考文獻：

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篇8

一、德國物權法中的物、物權

關于物的定義，自羅馬法以來，就有廣義和狹義之別。廣義的物，包括有體物，財產權利和無形財產；狹義的物僅指有體物。《法國民法典》其所稱之物既包括有形之物，也包括無形之物，甚至把物理解為財產權，在其第二卷中也沒有使用“物權”一詞。《德國民法典》提出了“物必有體的觀念”。其第90條規定“本法所稱的物，僅指有體物”。物在德國民法中是一個有非常明確的范圍界限的范疇。德國法學界認為符合既能為人所感知，又能為人所控制這兩種條件的物方為有體物，德國法第90條的規定對民法物權法具有重要意義。整個物權法體系都是建立在“物”的這一要素上，物權法強調主要是對有體物的支配，并據此與無形財產權利相區分，不僅對有體物的支配規則得以完整地建立，而且使物權和債權得以嚴格區分，德國物權法還確認了完整的物權分類規則，把物權客體分為有體物，權利、無體物，并明確了不同物的歸屬，從而能夠清晰地界定產權，也正是依物的分類不同確定了不同的物在移轉中所應遵循的不同規則，明確了物權法的調整范圍，從而規定了物權的標的。

物權一詞在羅馬法中并未出現，而是中世紀的注釋法學家在解釋羅馬法時創造的，關于物權的本質，德國物權法采用了權利歸屬說。即物權人對客體的直接支配及物權保護性均來源于物權財富歸屬功能，從而揭示物權的本質是人與人之間社會關系的反映，當然物權又是一個法律范疇，法律在反映和表現現存的財產關系的同時，又必須遵循立法自身的規律，即確立主體對客體所享有的權利來確認和保護主體在財產之上所體現的意志以及實現其利益的法律可能性。

二、德國物權法創立了物權行為理論

薩維民在其名著《現代羅馬法體系》提出的物權行為理論為德國物權法所吸收。德國物權法規定關于動產的變動，既要有當事人的合意，更要有占有的移轉，如果沒有一定形式的外在現實支配的移轉，所有權將不能發生移轉。而物權的意思表示與形式相結合則構成物權行為，物權行為是法律行為的一種。法律行為是指以法律關系的設定，變更及終止為目的的行為。法律行為追求一定的結果，但并不是只有發生結果才能決定法律行為的成立，物權行為也不例外。因此德國民法對法律行為適用條件也同樣可適用于物權行為，物權行為也就是指以物權變動為目的的意思表示，而登記、交付則推動著物權意思的實現。

德意志法系典型的的特征是抽象的物權契約理論。德國物權法一方面繼承了羅馬法的傳統，認為當事人之間單純的合意僅致于發生債權關系，并不能發生物權移轉的效力。另一方面,又超越了羅馬法提出了物權契約理論，關于標的物上所有權依什么前提條件移轉給買受人，德國物權法第873條等要求雙方當事人締結買賣契約，出賣人將物交付給買受人的行為，在交付時還必須有雙方當事人一個特別的合意，也就是物權契約。出賣物的所有權應在此時移給買受人，并且這一合意必須與當事人在買賣契約中所達成的其他合意嚴格區分，經由買賣契約，出賣人只是就交付承擔義務，而在物權契約中，出賣人有義務使買受人成為所有權人，并且，買賣合意與物權合意的法律效力也是相互獨立的。物權行為的獨立性質則是抽象原則。

抽象的物權契約理論是物權行為無因性的基礎，物權行為無因性是相對于有因性而言的，指立法者為交易安全之目的，基于政策之考慮，將原因從特定的法律行為中脫離，不以原因之欠缺或不存在致法律行為受其影響。物權行為無因性原則將債權行為與物權行為作為原因行為與結果行為加以區分，不僅概念清楚，且每一階段法律關系之目的，作用都清楚，判定每個法律行為效力的客觀標準公開明顯，法律關系當事人的權利、義務和責任明確，有助于準確地適用法律。

三、德國物權法的形式主義物權變動模式

《德國民法典》通過將當事人之間的物權變動的生效要件轉換成對第三者的公示手段，統一了物權變動中當事人之間的對內關系和對外關系，至此，物權變動如果沒有對第三人的公示，絕對不發生效力的近代物權制度就確立起來了，這也就是形式主義物權變動模式。

形式主義物權變動模式是公示原則和公信原則的合稱。公示原則是指物權因法律行為而發生的各種變動，必須按照法定的公示方式法進行公開的能夠表現這種物權變動的方式予以展示；而所謂公信原則，就是指物權經依法進行公開展示，即取得社會公眾信任的效力。即使公示有錯誤，因相信物權公示即與公示物權名義人進行交易的善意第三人，其利益受法律的保護。公示、公信的目的，是要讓物權人之外的任何第三人知道該物的真正所有權人。法律依公示原則建立不動產登記的權利正確性推定和動產占有的權利正確性推定的原則。當物由非所有人占有并轉讓該第三人時，第三人根據不動產登記簿或者根據占有的狀態，在不知道也不應當知道物的真正所有權人的情況下，與出讓人進行交易，物權行為完成后，法律在原則上即對第三人取得的物權提供保護，物權人即喪失物的所有權。物權人不能以出讓人無所有權系非法轉讓為由向第三人追索其物；只能請求非法轉讓的占有人賠償損失，或者請求轉讓人返還不當得利。“這就是當代物權法中著名的‘從無權利人處取得’的原理，即在所有權人沒有公示其物，而第三人為善意取得時，法律不管出讓人與第三人進行交易是出于何種原因，都對第三人的利益進行保護。

正是基于物權變動的形式主義，各國確立了兩種保護第三人的立法，即不動產登記制度的建立和財產占有的物權公示制度即善意取得。不動產登記制度的建立，使任何受讓的第三人都不能在不動產物權領域內提出自己不知道或者不應當知道出讓人不是所有權人的“善意”抗辯，從而使善意取得的原理和規則在動產領域適用。動產物權是以交付為所有權的轉移，交付沒有長久的公示力，因而占有是動產的主要的公示方式，占有人有可能是所有權人，也有可能不是所有權的人。占有作為動產公示的方式，其作用就是占有的權利正確性推定，即推定占有人為正確權利人，其所為的處分對第三人而言是正確的處分。即使是非所有權占有人轉讓占有物，對動產物權行為的處分，第三人不知情而受讓取得物權的，第三人取得的物權受法律保護。

篇9

關鍵詞：表見；無過失；要件

中圖分類號：DF5 文獻標識碼：A

文章編號：1005-5312（2012）24-0255-01

一、善意第三人—第三人善意無過失

第三人善意無過失,是認定表見成立的主觀要件。所謂善意第三人，是指第三人不知行為人的行為欠缺權,而且第三人的這種不知情不能歸咎于他的疏忽或懈怠。至于第三人是否具有過失,英美法中不容否認采取了理性人的標準進行衡量,即當一項交易到了如此非正常狀態,以致于任何一個合理人處于第三人的地位都會對些進行查詢,就不構成不容否認的。按照理性人的標準,第三人如果未盡到必要的注意義務,就會在主觀方面存在過失。表見制度的本意就是通過保護善意第三人的利益達到保護交易安全的目的。如果第三人明知他人的無權或因過失而不知他人無權而與其進行法律行為,依民法的誠實信用原則也不應對第三人進行保護,也就不構成表見。并且在此情形下,無權人進行的法律行為損害本人利益的,第三人還應當承擔連帶責任。

我國合同法對于第三人的主觀狀態沒有涉及。當然,惡意行為在法律上是不予保護的,如果第三人明知行為人無權而仍與其為法律行為時,第三人主觀上就存在著惡意,該惡意第三人不能要求本人承擔該法律行為的后果。那么,在善意的情況下,是否還需要考慮第三人過失問題,對此有幾種不同的觀點。第一,單純善意說,此種觀點認為第三人對于權外觀的信賴只要是出自善意就足夠了。第二,無重大過失說,此種觀點認為,如有重大過失,則等同于故意,自然不應當受到保護。第三,無過失說,此種觀點認為第三人不僅僅要善意,還必須是無過失的。

關于第三人善意無過失,法律對該主觀狀態實行推定。第三人是否為惡意或具有過失,應當由否定表見成立的本人負舉證責任,而無須第三人自己舉證。這是因為關系涉及的三方當事人,即使是無權也同樣涉及到第三人的利益,而權的有無及權限的大小是在本人與人之間得以確立的,屬于的內部關系,對處于的外部關系中的第三人而一言,是很難確切地了解內部情況的。如果在第三人根據某種客觀情況確信行為人具有權,且對此確信并無過失時,仍由第三人承擔對此的舉證責任的話,那表見制度設置的初衷也就盡失了。

二、客觀上存在足以使第三人相信行為人具有權之外觀事實

（一）外觀事實的存在

所謂權利外觀是指被人的授權行為已經在外部形成了一種表象,即能夠使第三人有合理的理由相信無權人已經獲得了授權。它的存在使行為人與被人之間的關系得以擴張,并使被人對行為人所為的未經授權的行為承擔責任。意思外觀是指行為人向第三人所為的賦予對方權利、放棄自己權利或與對方發生法律關系的意思表示。該意思表示可以書面文字、口頭語言為之,也可以行為為之。行為既可以是作為,也可以是不作為沉默。

（二）權利外觀的構成要件

權利外觀是認定表見成立的客觀要件。根據我國合同法的規定,構成權利外觀必須符合三個條件：第一,第三人而不是其他人相信行為人有權第三,第三人相信行為人有權必須具備合理的理由第三,確定一種權利的外觀是否存在,不能僅僅從本人事后否認的表示來確定,關鍵要從第三人足否相信或者應當相信的角度來考慮。只有第三人已經而且應當相信無權人具有權的情況下,才能構成權利外觀。其中,第三人主張的合理理由之判斷標準,通常要考慮基本權限與實際行為的關聯性。如果行為人從事行為時,一般人在此情況下都會相信其有權,或者該行為具有行為人享有權限之事實,即可認定為具備合理理由。當然,合理理由存在的舉證責任由第三人承擔。

實踐中,具體判斷權利外觀是否存在,可以從以下幾個方面來考察：第一,行為人的行為是否與其職責相關連。第二,本人在行為發生過程中所起的作用第三,行為發生的場所。無權行為如果是在本人所有或者控制的場所實施,第三人會易于相信行為有本人授權。第四,行為人與本人的關系。特殊關系的存在也易于讓第三人相信,行為人己經獲得本人的特別授權,或者行為人當然具有人的身份。這種特殊關系具體包括夫妻關系、父母子女關系有雇傭關系虧合伙關系等等,結合法律行為發生時的具體情況來判斷第三人是否具備合理理由。如果行為人沒有其他證據,而且其與本人之間也不存在某種特殊關系,第三人不應對行為人具有權形成合理信賴。第五,行為人在與第三人從事法律行為時所提供的證明其具有權的憑證。

篇10

關鍵詞：遺失物 法律行為 物權關系 債權關系

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1672-3791（2014）08（b）-0199-02

1 遺失物拾得行為的法律性質

1.1 法律行為的概念

眾所周知，現代大陸法系肇始于羅馬法，按照德國學者的解釋“指一個人或多個人從事的一項行為或若干項具有內在聯系的行為，其目的是為了引起某種私法上的法律后果，亦即使個人和個人之間的法律關系發生變更。”[1]，就法律行為的私法范疇而言，王澤鑒先生認為法律行為是指以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法上的效果的法律事實[2]。先生認為法律行為者，以私人欲發生私法上效果之意思表示為要素，有此表示，故發生法律上效果之法律事實也[3]。張俊浩先生認為法律行為是以意思表示為要素，并依該意思表示的內容發生法律效果的行為[4]，另外，梁慧星先生和孫憲忠先生也持有相似觀點[5，6]，通過對上訴觀點的梳理，我們可以得出這樣的一個結論：他與主體的內心意識有關，它“是一種有目的的行為，即以最后引起某種法律后果為目的的行為”[1]。這種內心的意圖以一定的方式表現出來，并進入了法律的調整范圍，呈現出一種事實性的狀態。

1.2 法律行為性質的判定標準

法律行為不僅僅是一個私法層面的概念，而應該是法學理論層面的概念，也即它不應該僅僅涉及民法一個法律部門。德國民法典設計法律行為概念純粹是市民社會和政治國家二元社會結構背景下公法和私法此消彼長的矛盾運動結果，因為就民主政治來講，市民社會是政治國家的出發點和落腳點――個人權利的注重決定了私法比重的加大。由于“公法是關系到羅馬人的公共事務之狀態的法律；私法是關系到個人利益的法律。”[7]。所以一個法律行為是公法行為還是一個私法行為就是要判斷它涉及到公共事務之狀態還是涉及到個人利益。但是“個人利益的概念是社會化的，由他置身的社會環境所決定。”[8]，另外“如果要減少有限社會資源的浪費，法律應該明確規定私人財產的權利，以便降低社會交往的成本[8]，綜上分析，判斷法律行為性質的出發點應該是行為人的內心意思和這種內心意思的表示行為給社會的危害程度以及法律對于這一行為處理的社會成本。只有在個體之間通過協議無法解決的情況下才允許公法的介入，否則公法都處于被動選擇的狀態。因為公法主動性的加大會影響社會個體的創造積極性，并最終導致社會資源的浪費。還有就是社會交往成本的加大以及通過公法對這種成本的分派方式也最終會影響法律的實施狀態。如果社會個體拒絕選擇法律的解決途徑，法律就會成為一紙空文而使社會成為無序的混合體。

2 遺失物的概念及遺失物拾得行為隸屬民法領域的理由

2.1 遺失物的概念

就目前國內的研究而言，王澤鑒先生認為：“遺失物者，指無人占有，但為有主之動產。”[9]，史尚寬先生認為：“遺失物，謂不屬任何人占有，而未成為無主之物。”[10]謝在全先生認為：“遺失物者，系指非基于占有人之意思而喪失占有，現又無人占有且非為無主之動產。”[11]，王利明、程嘯先生認為：“遺失物是指無人占有但屬有主物的動產”[12]。上述學者從各個方面對于遺失物進行了界定，我們深入分析就會發現，遺失物涉及兩個要素：首先來講，遺失物是有主之動產；其次就是所有人喪失占有而被他人占有之物。但是，在討論遺失物的前提下忽略對于遺失物所有人和拾得人內心狀態的考察會導致遺失物拾得行為理論的無所依托。因為物權是人對于物排他性的支配權。單純的物不與社會主體發生關系沒有現實的意義，物的價值只有與社會主體結合才成為法律的調整對象，成為法律的客體。因此，在遺失物中引入人的意志因素非常重要，所以，遺失物的概念應該是：拾得人的故意行為而取得的因所有人過失喪失占有但不喪失所有權的動產。

2.2 遺失物拾得行為隸屬民法領域的理由

從遺失物的概念來說，首先，遺失物是有主物，所以不能夠適應先占取得的制度。其次，由于所有人主觀的過失狀態，導致他雖然享有所有權，但是喪失了占有。所以在民法的意思自治的原則下通過當事人的平等協商，用達成契約的方式解決這一權利義務的失衡狀態較為穩妥。另外，就拾得人的內心狀態而言，并不全部是為了取得物的所有權。作為具有行為能力的社會個體而言，其內心意思注定在這一選擇的過程中考慮利益的平衡。從社會交往成本的角度分析也是如此，忽略遺失物拾得行為的客觀屬性，盲目的引入公法的強制干預必然會引起社會資源的浪費以及由此而來的社會個體的排斥心理，從而使法律的實施成為空中樓閣。

3 遺失物拾得行為產生的物權效力和債權效力

3.1 遺失物拾得行為產生的物權效力

遺失物拾得行為是指發現且實際占有該遺失物，是發現與占有兩者相結合的行為。發現是指認識物之所在，而占有是對物在事實上的支配管領能力。發現與占有缺一均不可構成拾得。拾得遺失物為事實行為，拾得人有無行為能力在所不問。即無民事行為能力的人，仍能成為拾得人。拾得行為通常為無因管理行為，誠實拾得人以為他人利益之意思管理的，構成無因管理，以為自己的利益拾得以及認為是無主物拾得的，不構成無因管理。法律對遺失物拾得的規定與無因管理多有不同，無因管理的規定只有補充適用的余地。拾得行為以合法為要件，不得違反法律規定。拾得人須為占有遺失物之人，但拾得行為也可以指示他人為之，而以發出指示的人為拾得人。若拾得行為由占有機關或占有輔助人為之，且在占有輔助關系范疇之內，則應以其所屬機關為拾得人，但若與所屬機關的指示無關，則系個人行為，由行為人為拾得人。同時有數人占有拾得物的，其數人為共同拾得。因此，就遺失物的物權關系而言涉及到所有關系和占有關系兩種物權法律關系。這在拾得人和所有人都能確定的情況下沒有異議，因為可以通過債權關系予以確定，下文中有所論及，但是就所有人無法確定的情況下，也就是說，出現無招領人的情況下，我國法律的規定過于單一，對無失主認領之遺失物之歸屬未作規定遺失物從拾得后到所有人認領前，其所有權處于不確定狀態，如果使這種不確定狀態一直持續下去，就不利于穩定社會關系，不利于市場交易和商品流通。因此，在遺失物經一定期限公開招領后，仍未有失主認領的情況下，法律上必須對遺失物之所有權歸屬予以確定。《民法通則》對無失主認領的遺失物之所有權歸屬未作規定，而在現實生活中，是將無失主認領的遺失物上交國庫，歸國家所有。這樣做有兩點不足：首先，由于沒有法律明文規定，使公安機關上交國庫的行為缺少法律依據，從而也就失去法律監督。其次，遺失物上交國庫，拾得人因拾得行為不但未享受任何利益，而且連為此支付的費用也無從彌補，這就有失公平，與法理精神相違背。

3.2 遺失物拾得行為產生的債權效力

由于遺失物并不是無主財產，所有人仍然享有物的的所有權，導致在拾得人和所有人之間因遺失物的拾得行為而產生債權上的權利義務關系。引入債權的目的就是為了平衡拾得人因其拾得行為的無因管理性而產生的債權關系。彌補拾得人的返還行為所產生的經濟損失。就拾得人的權利而言主要是必要費用償還請求權和報酬請求權，以及由此而帶來的留置權。首先，拾得人的必要費用請求權，拾得人歸還遺失物而產生的費用，有權向遺失物的權利人主張。我國《物權法》第112條規定：“權利人領取遺失物時，應當向拾得人或者有關部門支付保管遺失物等支出的必要費用。”有關費用請求權的范圍，各國規定不同。《德國民法典》規定為“出于保管或者保存遺失物的目的，或者出于查明受領權利人的目的而支出的必要費用”；《瑞士民法典》規定為“全部費用”；《日本遺失物法》規定為“保管費、公告費及其他必要費用”。我們應該借鑒外國立法的相關規定，對“必要費用”的范圍做廣義上的解釋，其應包括拾得人因拾得遺失物而支出的一切費用，除了保管費以外，還應包括拾得遺失物時支付的費用如拾得笨重物雇傭人力或者車輛的費用、查明權利人的費用以及公告費用等。其次，拾得人的報酬請求權拾得人能否請求權利人支付報酬，在我國法學理論界存在較大爭議。否定者認為，路不拾遺，拾金不昧是一種崇高的道德風尚，是應當弘揚的中華傳統美德，所以，如果立法規定拾得人報酬請求權，則與傳統美德不相符合，該種觀點獲得了立法肯定。我國《物權法》沒有規定拾得人的報酬請求權，只是按照合同法的相關規定和精神，規定“權利人懸賞尋找遺失物的，領取遺失物時應當按照承諾履行義務。”而我國臺灣地區“民法”第805條規定：“拾得人對于所有人，得請求其物十分之三之報酬”；外國立法大多也賦予拾得人以報酬請求權，《德國民法典》規定“拾得人可以要求受領權利人支付拾得人報酬。”并規定了可具體操作的比例和原則；《瑞士民法典》規定“拾得人有請求賠償全部費用及適當拾得報酬的權利。”《日本遺失物法》第4條規定：“受物品返還的人，應當向拾得人給付不少于物品價格5%，不多于物品價格20%的酬勞金。”依據我國臺灣地區和外國立法精神，規定拾得人的報酬請求權是必要的和可行的，既符合民法公平正義理念的要求，還能發揮其積極作用。第一，報酬請求權確實能夠給遺失物的返還提供激勵機制，避免拾得人侵占遺失物并可能承擔法律責任；第二，規定報酬請求權可以減少許多糾紛，消除社會矛盾，也有利于社會和諧；第三，糾紛發生后，為法院提供可行的解決方案；第四，報酬請求權的規定從其實質來看，并不會損害失主很大利益，規定報酬請求權主要對失主有利。根據各國經驗和我國實際，請求報酬以不超過遺失物價值的10%為限[13]。最后，拾得人就遺失物據為己有的，構成不當得利之債或侵權之債。

拾得人拾得遺失物后，負有通知所有人、遺失人或其他有受領權的人，并將遺失物返還的義務。但是，在實際生活中，拾得人往往基于私利等原因而將遺失物據為己有，不通知或者不尋找遺失物的權利人。對于將拾得物據為己有的行為性質理論界有兩種觀點：一為不當得利說；二為侵權行為說。綜合考慮不當得利說更為合理。拾得人的行為符合不當得利的構成要件，即拾得人獲得利益；遺失物的權利人受有損失；獲得利益和利益受損之間有因果關系；拾得人獲得利益沒有法律根據。所以，在拾得人和遺失物的權利人之間產生不當得利之債，拾得人有義務將遺失物返還遺失物的權利人。《民通意見》第98條規定：“拾得人將拾得物據為己有的，應當責令其返還或者承擔賠償責任。”如拾得人拒絕返還遺失物的，則構成侵權行為，應當承擔侵權的民事責任。當遺失物的權利人主張權利時，拾得人必須履行法定義務，返還遺失物；若其拒絕返還的，屬于侵犯他人財產權，符合侵權行為之債的構成要件，應當承擔侵權的民事責任。《民通意見》第94條規定：“拾得人將拾得物據為己有，拒不返還而引訟的，按照侵權之訴處理。”我國民法建議稿對此也做了類似的規定：“拾得人經有權受領拾得物的人請求而拒絕返還的，應承擔侵權責任。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”[13]

綜上分析，在遺失物的概念中引入行為人內心意識的狀態，用物權的理論來確定遺失物的物權歸屬，以做到定分止爭。用債權的不當得利制度進行權利義務的平衡，平衡所有人和拾得人的利益失衡狀態，從而把遺失物拾得行為界定在私法的領域之內，對于穩定社會關系，降低社會交往的成本，節約社會資源意義重大，也更有利于法律的實施。

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