行政處罰的制裁性范文

導語：如何才能寫好一篇行政處罰的制裁性，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：消防行政處罰 自由裁量權 制約機制

消防行政處罰自由裁量權是指在法律法規對消防行政行為的范圍、條件、形式、程度和方法未作詳細、具體而明確的規定時，消防行政主體可以在法律法規的規定幅度和范圍內，或符合立法目的和原則的前提下，根據具體情況自行選擇、裁量作出消防行政處罰行為的權力。

一、消防行政處罰自由裁量權的產生

消防行政處罰自由裁量權產生源于以下幾個方面：

第一，消防行政處罰權力日益擴大是自由裁量權產生的前提。近年來，我國消防法律法規日益完善，消防行政權力無論從橫向還是從縱向分析，其擴大是顯而易見的，正是這種局面的形成，為消防行政處罰自由裁量權的實施留下了廣泛發揮的空間。

第二，消防監督管理的特殊性、復雜性使消防行政處罰自由裁量權的存在成為必然。消防機關在執法過程中所面臨的消防違法違章問題涉及范圍廣泛、內容復雜、形式多樣，在實施處罰過中簡單的采用統一的處罰標準困難較大，需要給予消防機關依據消防法律法規進行消防執法的靈活性。

第三，由于消防法制建設的漸進性以及具體立法過程中經驗的缺乏，也使消防行政處罰自由裁量權的存在成為可能。新的《中華人民共和國消防法》自2009年5月實施以來，對促進消防工作起到了非常重要的作用，但消防立法對于各地經濟發展的不平衡，難以制定出詳盡周密的法律對消防執法進行全過程的指導，即使修訂消防法時考慮超前，也難以保證消防執法的每一個環節百密不疏。因此賦予消防機關相應的機動權力處理具體事務是必要的。

二、消防行政處罰自由裁量權的形式

根據現行的有關消防法律法規，賦予消防機關行政處罰自由裁量權的主要形式包括：

第一，消防行政處罰作為方式的自由裁量。在公安消防執法機關對行政管理相對人作出行政處罰時，可以在相應的法律條文規定的處罰種類中選擇。

第二，情節性質判斷的自由裁量。在一些消防違法事實發生之后，對于其性質的認定可能存在所適用條款的選擇。情節的輕重也直接影響到消防行政處罰的裁定。由于執法行為人判定標準不一，情節和性質的認定上就存在很大的自主空間。

第三，消防行政處罰幅度內的自由裁量。在消防行政處罰所依據的法律法規中存在許多比例幅度或上下限幅度的規定，這樣的條款可以使消防行政執法人員在法定的處罰幅度內自由選擇處罰數額。

三、消防行政自由裁量權失控的主要表現及危害

消防行政處罰自由裁量權失控的表現主要是違反合理性原則的濫用。從具體的表現形式看，主要有：（1）偏離法律的目的、法律條文的原旨，錯誤理解和解釋法律的規定，甚至出于恣意性報復目的做出不合理的決定。（2）對事實情節因素的裁量錯誤，未考慮或不考慮有利害關系的應當予以考慮的相關因素，或者對不相關的因素進行裁量做出決定。（3）違反比例性、必要性的要求，嚴重偏離各方利益和價值的博弈均衡。如實施裁量時對行政管理相對人個人的損害超過了對社會的利益，使得個人損害與社會獲利顯失均衡。（4）程序實施和方法不當。如故意拖延結案時間、降低處罰額度以規避適用一般程序等。或者采用的方法措施失度并與要實現的目的相抵觸。

消防行政處罰自由裁量權的失控除了導致行政處罰相對人權利的直接損失和社會公共利益的損失外，還存在延伸出來的外部性問題。它直接造就了一種權力尋租，從而滋生腐敗，還因為缺乏可預見性和穩定性，增加消防行政處罰相對人的行為預期成本。

四、消防部門行使自由裁量權應遵循的原則

第一，必須符合法律目的。任何法律的制定都是基于一定的社會需要，為了達某種社會目的。《中華人民共和國消防法》總則第一條對立法目的有明確的規定。因而所有消防行政行為都應圍繞于、服務于該項目的。

第二，必須具備合理的動機。消防執法行為的動機必須符合法律的要求，出于正當的動機，即做出某一具體執法行為在其最初的出發點和動機誘因上，不得違背社會公平觀念和法律精神。如消防部門在進行行政處罰時不是為了制裁違法行為，而為了增加收入，改善工作人員的福利待遇。

第三，必須考慮相關因素。一項執法行為的作出涉及到多種因素，自由裁量權的適用應當考慮到相關因素。比如在作出一項行政處罰時，要考慮到行政處罰相對人的主觀惡性、違法情節、對社會造成的危害程度以及不同地區經濟的差異等等相關因素。

第四，必須符合公正法則。一是同等情況同樣對待。在條件相同的情況下，執法行為無論是賦予權利還是設定義務都應當一視同仁，不能有任何偏見和歧視。二是把握好比例。即作出的決定和相對人所受的處理應成比例。三是前后一致性。即在相同的情況下，先前所作的行政處罰決定和其后所采取的行為應當一致，從而維護行政執法行為的嚴肅性和連續性。

五、建立消防行政處罰自由裁量權制約機制的實踐

為了保證消防行政處罰自由裁量權的正確運用，除了進一步完善立法，處理好法律、法規條文的“彈性”與“可操作性”的關系，盡量減少“彈性”，以及抓緊制定與相配套的行政程序法等有關法律法規外，還應在建立消防行政處罰自由裁量權制約機制上下功夫。

第一，以合理分權為基礎的權力制約機制。從消防行政處罰自由裁量權的形成過程來看，權力制約應包涵立法制約、行政制約、司法制約三個部分。立法機構對于所授予的自由裁量權應反復考慮，充分論證，以防止其選擇范圍過寬而導致消防執法中的濫用。消防機關在自由裁量權的執行過程中，應實施合理分權，形成上下級之間以及平級機構之間相互監督兩種監督體系。要加強內部自查，建立嚴格的消防行政處罰自由裁量權責任追究制度，嚴格對濫用自由裁量權的單位和個人追究有關的責任。

第二，以提高消防執法人員素質為基礎的職業道德制約機制。當前要增強消防執法人員道德修養，幫助他們形成正確的權力觀，培養他們勤政廉政為人民服務的意識和品質，使他們能夠自覺地以內心的道德力量抵制外在不良誘惑，自覺嚴格要求自己，行使好他們手中的權力，從而減少因道德風險產生的消防行政處罰自由裁量權的濫用。

第三，以約束消防行政處罰自由裁量權為目標的消防執法制約機制。堅持消防執法民主化與公開化，建立健全執法責任制和過錯責任追究制為主要內容的內部監督機制。加強執法檢查，及時研究、分析、糾正消防執法中存在的問題，從而使消防執法工作更趨完善。同時要接受社會對消防機關的監督，對于被監督事項，要做到“件件有著落，事事有回音”，有錯必糾，舉一反三。

篇2

>> 無證行醫行政處罰自由裁量風險控制 論行政處罰的自由裁量權 淺談“一事不再罰”原則在煙草專賣行政處罰中的應用 煙草專賣行政處罰案卷制作問題淺析 銀行業監管執法中的行政處罰自由裁量權控制 淺談消防行政處罰自由裁量權的現狀與控制 工商行政處罰自由裁量權行使的法律思考 規范人民銀行行政處罰自由裁量權的思考 消防行政處罰自由裁量權適用中的幾點思考 對檔案行政處罰自由裁量權的幾點認識 規范行政處罰自由裁量權研究 行政處罰自由裁量權 淺談規范內河海事行政處罰自由裁量權的程序控制 淺談環境行政處罰中自由裁量權及其控制 淺談海事行政處罰自由裁量權程序控制 行政處罰自由裁量合理性之數學思考 檔案行政處罰自由裁量權核心要素的構建 檔案行政處罰中自由裁量權的應用及規范 淺議交通行政處罰自由裁量權的運行原則 交通行政處罰自由裁量權存在的原因 常見問題解答 當前所在位置：

②《浙江省煙草專賣行政處罰自由裁量權實施規定》， 時間：2013-04-25

③《長沙市煙草專賣局煙草專賣行政處罰自由裁量權實施標準（試行） 》，，時間：2010-07-16

參考文獻：

[1]《煙草專賣管理師（2-5級）專業知識》，全國煙草行業職業技能鑒定培訓教材，71-102頁

篇3

一、責令無照經營者停止相關經營活動，不具有行政處罰制裁性質

行政處罰作為一種行政行為，是制裁或懲戒性質的行政行為，制裁性是行政處罰最本質的特征。而行政處罰的制裁性具體表現為：剝奪或限制當事人已經依法取得的資格或權益，給當事人增加新的義務負擔。

《國務院無照經營查處取締辦法》規定，縣級以上工商行政管理部門對涉嫌無照經營行為進行查處取締時，可以責令當事人停止相關經營活動。從表象上看責令涉嫌無照經營行為人停止相關經營活動，與責令停產停業的行政處罰在結果上是一致的，但本質卻大相徑庭。

工商管理部門作出的責令當事人停止相關經營活動的具體行政行為，對具備合法經營資格的經營者而言，在責令停產停業的行政處罰作出之前已經依法取得經營資格，只是因為違法經營才被有關行政主體責令停產停業。而予以暫時限制其經營資格是在一定期限內對其依法所享有權利的一種剝奪，其性質是對實施了違法行為的當事人的一種懲戒，顯系行政處罰行為，且屬依法應當履行聽證程序的行政處罰行為。

而對不具備合法經營資格的無照經營者而言，情況則不然。根據我國法律規定，公民、法人或者其他組織，未經核準登記無權開展經營活動，核準登記是對禁止的解除。未經核準登記擅自開展經營活動是一種違法行為，責令無照經營者停止經營，不是對其法定權利的剝奪或限制，而是責令其改正違法行為，履行其原本就應當履行的不得無照經營的義務。其目的就是要求當事人對造成的損害予以補救，使不法狀態恢復為合法狀態，恢復被違法行為破壞了的行政管理秩序。因此，責令當事人改正違法行為是實現行政補救性功能的具體手段，是行政機關依照職權要求違法當事人對不法狀態予以糾正的一種措施。行政處罰的制裁既然在本質上具有損害權益的性質，那么為促使違法者恢復守法狀態和糾正違法行為顯然不屬于行政處罰的范疇，亦無需履行聽證程序。

二、責令無照經營者停止相關經營活動，不具有行政處罰終局性質

篇4

一、中國，行政處罰的大國

中國目前是世界上有數的行政處罰大國。行政處罰幾乎涉及行政管理各個領域，包括公安、交通、衛生、經濟、文教等；絕大部分行政機關都取得了實施行政處罰的權力；法律、法規、規章規定的行政處罰種類達數百種。以北京市為例，1991年北京市行政機關所實施的處罰達800多萬次，警告拘留違法行為人59．9萬人次，罰款9000多萬元。論文百事通全國每年的罰款數額更為可觀，達數十億元。行政處罰已成為我國行政機關實施行政管理，維護經濟秩序和社會秩序的重要法律制度之一。在建立和完善市場經濟體制中正在也必將發揮越來越重要的作用。

行政處罰制度在中國的發展，實際上是近幾年的事。以前，行政法律法規已有相當數量，但規定行政處罰的卻很少。對違法行為的懲戒或處理，多采用行政處分或其它行政處理手段。這是很自然的。首先，在計劃經濟體制下，企事業單位是行政機關的一部分。它們之間是內部隸屬關系；其次，當時對法律的認識，也與現在有相當差距。那時依靠的是黨和政府的威望和號召，毋需以處罰、強制作為后盾。以后，特別是經濟體制改革的深入，企事業單位日益成為獨立的主體，私人也開始擁有相對獨立于社會、國家的經濟利益，政府就不能不越來越依靠以強制力為后盾的法律手段來管理經濟和社會。行政處罰應運而得以發展。從80年代、特別是80年代中期開始，大部分法律法規都有了有關行政處罰的規定。時至今日，幾乎凡是涉及公民權利義務的法律，無一不有著處罰的規定。

既要加強處罰力度，又要制止違法處罰。法律法規的這一變化，反映了實踐對法律責任制度的迫切需要。市場經濟帶來經濟的活躍與繁榮，也必然產生更多的社會矛盾。在市場經濟建立的初級階段，尤其是在兩種體制轉換過程中，相應的規范市場經濟秩序的規則還來不及建立，舊的許多規則又難以適用。在這種情況下，各種損害或破壞經濟和社會秩序，影響國家、社會公共利益和公民個人利益的違法現象也必然大量增加。執法者的注意力就很自然地轉向更多地采用行之有效的法律制裁手段——行政處罰。毋庸諱言，行政處罰大國源于行政違法現象的普遍存在。制止違法行為是我國行政處罰制度迅猛發展的巨大動因。新晨

但是，事物發展的另一方面，是行政處罰案件數量龐大，加上各種利益機制的驅動，在行政處罰領域也存在著比較嚴重的執法者的違法現象。因而使公民、法人或者其它組織的合法權益受到損害，也使國家、社會蒙受巨大損失。

違反行政法的行為的普遍性及嚴重性，要求加強行政處罰的力度；執法者違法行為的廣泛與嚴重，則要求加強對公民合法權益的保護。兩種現象同時存在，反映出社會的迫切需求：加強對我國國情和行政處罰制度的理論研究，早日制定一部適合中國情況的能同時解決上述兩方面問題的行政處罰法。

二、行政處罰的性質與設定權

國內對行政處罰的表述似大同小異，一般表述為：“行政處罰是國家特定行政機關依法懲戒違反行政法律規定的個人、組織的一種行政行為，屬行政制裁范疇”。①A有些著作則在“違反行政法律規范”后加上進一步的限定：“尚未構成犯罪”②A。其共同點是：第一，強調實施行政處罰的主體是特定國家行政機關。有些再加上法律法規授權的組織。第二，強調被處罰的行為是違反行政法律規范的行為。第三，強調行政處罰屬于行政制裁范疇。第四，就被處罰的行為而言，有些強調了“尚未構成犯罪”，有些未予指明。但其實，有些作者對此并未予以深究，因而在不同的著作中，有時強調有時則忽略不計③A。現在看來，“尚未構成犯罪”關系重大，容后論述。

篇5

自產品召回制度被引入我國以來，無論是學界還是立法與執法實務界，對產品召回的功能與法律屬性均缺少基礎研究，導致產品召回在立法和執法中的偏差。只有明確產品召回所涉及的權利、義務、責任的基本屬性，才能準確把握召回在產品質量責任體系和政府質量監管體系中的功能、作用與地位。

(一)產品召回是企業基于民事義務而衍生的行政責任作為一種新的法律制度，產品召回是企業的法定義務還是法律責任?是民法上的義務還是行政法上的義務?是私法調整的范疇還是公法調整的范疇?違反義務者應承擔民事責任還是行政責任?這些問題是對產品召回制度進行準確定位的基本問題。對召回制度的法律屬性，王利明教授曾有精辟的論述，他認為“召回不是生產者的法律責任，而是一種法定義務”，“法律責任是行為人不履行義務而承擔的不利后果，這種后果體現了法律對行為人的否定性評價和制裁”［1］。企業主動或按主管部門的要求實施缺陷產品召回時，是企業在履行法律為其設定的普遍性義務，是一種有利于社會的正常商業行為，體現了企業對社會和消費者負責任的態度，不能理解為對企業作出了法律意義上的否定性評價、實施了法律制裁，由此可見，產品召回顯然是一種法定義務而非法律責任。至于這些義務與責任的歸屬，則兼具民事與行政的雙重屬性。產品召回義務主要是民事義務，責任卻主要是行政責任。產品召回義務因平等民事主體間的合同和交易行為而產生，是基于民事法律關系而產生的義務［2］。召回制度的作用對象是民法所規范和保護的對象，履行義務的手段如停止侵害、修理、更換、退貨等均是民法中的救濟手段，召回義務具有典型的民事義務的特征。除民事義務外，企業也承擔一定的質量信息收集、產品風險評估、召回計劃報批等行政義務，但這些義務只是召回民事義務的附加性義務，不能否定召回作為一種民事義務的實質。企業拒不履行產品召回義務應承擔的責任主要是行政責任。首先，從所保護利益的指向上看，民事責任立足于保護單個民事主體的利益，產品召回的主要目的是保護不特定多數人的利益和公共利益，已超越民事責任所保護的利益范疇。其二，責任啟動的方式不同。民事責任是一種消極的責任，當事人不主張就不會有人被追責。產品召回則由政府主動介入并要求企業實施，是一種積極的責任。第三，救濟的途徑不同。民事責任為事后救濟，主要通過訴訟實現。召回是一種預防性措施，對可能存在的風險預先予以消除，通過政府主動管理和執法來實現，與民法中的救濟途徑完全不同，可見，召回不是民事責任。當生產者不履行召回義務時，主管部門有權責令生產者召回，此時，民事義務轉換為行政義務，違反了行政義務必然要承擔相應的行政責任，這種行政責任主要是通過給予行政處罰來體現的。生產者承擔行政責任的同時，并不免除其應承擔的民事責任，對產品存在的缺陷，生產者仍應采取檢查、維修、退貨、換貨的違約責任方式進行缺陷消除，對未召回缺陷產品導致的損害承擔更嚴厲的侵權賠償責任①，因此，召回引發的責任是以行政責任為主的混合責任。上述情況表明，召回是基于生產者的民事義務而衍生的行政責任，正是這一有別于傳統產品責任制度的特質，使召回制度成為一種基于發揮市場機制作用的政府產品質量監管制度，成為同時彌補產品質量面臨的市場失靈和政府監管失靈的有效工具，成為建設以市場為導向的政府質量安全監管體制的重要手段。以下的討論，都是圍繞召回制度的這一特質進行的。

(二)產品召回已成為國際通行的政府產品質量監管模式美國的汽車產品質量監管已非常成熟，采用了所謂的“自愿認證，強制召回”監管模式［3］。這種模式有以下特點:一是市場準入的門檻低，沒有嚴格的許可條件及發證審查。企業自我聲明車輛符合聯邦標準等相應的汽車安全標準，政府僅進行形式認證就允許從事汽車生產。二是不以生產環節為監管重點。在正常情況下，政府主管部門不對生產者的生產過程進行日常監管，也不對未投入流通的產品進行抽樣檢驗。三是以召回為手段開展監管和執法。政府主管部門會對上市銷售的整車及零部件進行抽查，如果發現存在不符合認證標準的問題，或者在事故分析、消費者舉報中發現某類汽車可能存在缺陷，則通知或責令制造商對涉嫌的缺陷產品進行調查、評估、召回。四是以民事賠償為主要懲戒手段。美國已發展出嚴厲的民事賠償制度，在主管部門或法院的主持下，產品事故的責任人可能會支付超出實際損害數倍乃至上百倍的懲罰性賠償，以達到懲戒、制裁效果。雖然美國《國家交通及機動車安全法》也設置了“行政罰”和刑事處罰②，但只是針對企業違反產品召回義務以及召回的附加性義務而設置的，法律沒有授權政府主管部門對生產缺陷產品的企業直接作出行政處罰從而形成以自愿認證為準入條件，以產品召回為監管和執法手段，以民事賠償為制裁措施的汽車產品政府監管模式。從美國《消費品安全法》、歐盟《通用產品安全指令》等國外產品責任法的規定來看，除食品、藥品等少數特殊產品外，政府產品質量的監管執法模式大多如此。可見，產品召回是歐美發達國家最主要的政府產品質量監管方式，沒有作用、地位與之相近的其他監管和執法方式，這些國家不存在產品召回與行政處罰的沖突和矛盾。

(三)召回制度只能是我國產品質量監管制度的一個組成部分自改革開放以來，針對落后的產品質量狀況和經濟、技術基礎，我國逐步建立起了一套獨有的政府產品質量監管模式。有別于主要發達國家的做法，我國的產品質量監管、執法突出政府的主導作用，強調以生產環節為重點，對生產者實施全方位、全過程的嚴格監控，采取了一系列針對生產經營過程的直接干預措施，如日常監管巡查、定期或不定期產品質量監督抽查、要求企業建立和實施各種質量管理制度等;在食品等行業，甚至要求實現全產業鏈的無縫監管;對企業存在的各種產品質量問題，強調通過行政處罰實施嚴格制裁，達到維護經濟秩序和懲戒違法行為的目的。中西方兩種監管模式的優劣難定，但已經導致了產品召回在我國角色模糊、地位尷尬、作用有限等后果。在中外政府職能和產品質量監管模式存在根本性差異的條件下，如果只注重學習借鑒國外產品召回的具體做法，將產品召回制度與我國現行監管體系設計成兩套獨立并行的系統，會不斷產生沖突。在現行監管體系不可能推倒重建的情況下，必須將產品召回制度作為現行監管體系的一個組成部分來設計和構建，才能發揮產品召回制度潛在的重要作用。必須將召回制度融入現行監管體系的原因還在于，離開現有行政執法體系的支持，產品召回制度在我國很難順利實施。企業是否愿意實施召回是基于對召回成本與收益的判斷［4］，即是主動召回的損失大，還是不召回的損失大。①國外絕大多數召回均由企業主動提出、自愿實施，召回的產品數量大、品種多，召回使用頻繁，與各國完善的產品責任法律制度有很大的關系。例如，在美國，不主動履行缺陷汽車召回義務時，可能受到最高不超過1500萬美元罰款的“民事處罰”以及15年以下監禁的刑事處罰②，一旦引發事故，將招致大額民事賠償。面對巨大的違法成本，生產者愿意以更小的代價主動實施召回。我國沒有高效的民事、刑事處罰制度和司法體系，只能以行政處罰作為促使企業實施召回的強制性保障。③

二、產品召回與行政處罰的基本關系形態

召回制度在我國不能形成一種獨立的質量監管執法模式，只能作為現行質量監管體系的組成部分來發揮作用，這就使召回和行政處罰的關系顯得重要而復雜。對于已經和今后可能出現的兩者關系，可以歸納為:平行的關系、遞進的關系、交叉的關系、聚合的關系和補充的關系。

(一)平行的關系平行的關系是指缺陷產品只處于生產、銷售、消費三個環節中的某一個環節時，只單獨適用召回或者行政處罰進行處理，召回和行政處罰處于平行狀態。具體而言，有以下幾種情況:第一種情況:當產品已交付消費者，處于消費或使用狀態時，只適用召回進行處理，不應同時適用行政處罰。《汽車召回條例》等法規、規章中雖然沒有明文規定，但實際上已采納這一原則，這種安排有利于鼓勵企業實施主動召回。召回是為了防范和化解風險，以較小的社會總成本避免大規模的實際損害發生，相較于已有的民事救濟手段和行政執法手段更具優勢，法律制度應充分肯定和鼓勵。如果在企業主動召回缺陷產品后再作行政處罰，相當于對應作肯定的行為作出一個否定性的評價，這是自相矛盾的。《藥品召回管理辦法》對此有不同的規定④，“企業違法造成上市藥品存在安全隱患，依法應當給予行政處罰”，但“采取召回措施主動消除或減輕危害后果的，按《行政處罰法》從輕減輕處罰，違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”，即召回只是作為依法從輕、減輕、免除處罰的情節。《藥品召回管理辦法》的規定是不適當的，對主動召回只作了規則層面的判斷，沒有作價值層面的判斷。在召回制度實施得較好的國家，生產者主動實施召回后，一般都不再給予其他的制裁和處罰［5］。第二種情況:生產者生產的產品存在缺陷但尚未出廠銷售，只能適用行政處罰以追究生產者的責任。此時，沒有可供召回的產品，當然不可能進入召回程序，《產品質量法》、《食品安全法》等法律法規對此已有明確規定。第三種情況:用何種方式處置銷售者手中的缺陷產品較為復雜。根據《汽車召回條例》第3條的規定，“召回是汽車產品生產者對其已售出的汽車產品采取措施消除缺陷的活動”，在這一規定中，“生產者已售出的汽車產品”會讓人產生兩種理解，我們只能結合《產品質量法》對銷售者產品質量責任的規定以及國際通行做法來理解和適用。《產品質量法》已明確規定，對銷售者銷售影響安全、健康的不符合國家強制性標準的產品或者以次充好、以假充真、以不合格產品冒充合格產品的行為，應給予行政處罰。從國外的相關規定來看，《歐盟通用產品安全指令》設置了“召回”與“撤回”兩種處置程序⑤，召回針對已交付消費者的缺陷產品，撤回針對已上市銷售但尚未售出的產品，其第8條還規定主管部門有權“在需要進行各種安全性評估的時期內，檢查、控制或臨時禁止產品的供應、供貨或產品上架”等適當的措施，已相當于我國的行政執法行為。美國對已出廠未交付的缺陷汽車的處理，則是由制造商以出廠價格加上交通費和合理的賠償回購該車輛，即用“回購”的方式處理。無論是“撤回”還是“回購”，都沒有對銷售者手中的產品適用召回程序。我國對銷售者未售出的產品也應直接適用行政處罰程序，利用行政執法手段更能及時有效地控制風險、消除危害。

(二)遞進的關系召回與行政處罰的遞進關系，僅限于生產者拒不履行召回義務的情形。在生產者回而拒不主動召回、不完全召回時，政府主管部門應當責令企業實施召回;企業如果仍不實施召回，由主管部門依法給予行政處罰。《汽車召回條例》第24條就為汽車生產者拒不召回的行為設定了較重的行政處罰，對企業不履行警示、通知、公告、備案、報告等召回附加義務的行為，《汽車召回條例》也設定了相應的行政處罰。①此時，行政處罰依據其強制力和制裁性作為召回實施的最終保障手段，企業的責任隨召回義務的不履行程度而遞進。平行與遞進的關系是召回與行政處罰的基本關系形態，我國現有的召回立法是按照這兩種關系狀態來設定規則的。但這兩種關系不能涵蓋現實生活中召回與行政處罰關系的全部形態，對其他關系形態的遺漏，是我國召回立法不足和僵化的直接原因。

(三)交叉的關系缺陷產品同時存在于生產、銷售、消費等多個環節時，召回與行政處罰處于交叉的關系。對生產、銷售環節的缺陷產品應適用行政處罰，對交付消費者或用戶的缺陷產品應適用召回，這在理論上已比較明確，但實際實施過程中卻出現大量的問題。我國產品質量立法較為陳舊，沒有涉及召回這種新的監管執法方式;在召回的立法中，召回與行政處罰被設計成兩個絕對平行、相互獨立而封閉的體系(對拒不召回實施行政處罰除外)。立法上的相互割裂，加上部門的權力分割與利益的影響，導致召回與行政處罰無法根據實際需要交替適用、協同實施、互為支撐。一方面，在執法部門查處的生產、銷售假冒偽劣產品案件中，幾乎從未對已交付消費者、用戶的缺陷產品發出警示、啟動召回，消費者的利益沒有通過政府執法活動得到有效保護。另一方面，召回主管機構在實施汽車、玩具等產品召回時，很少安排或通報當地執法部門對生產、銷售環節的缺陷產品及時進行查處，違法企業沒有受到必要的處罰。召回與行政處罰缺少必要的交叉與銜接，影響了政府產品質量的執法力度，留下了較大的監管漏洞，使產品召回與行政處罰這兩種監管手段的作用不能充分發揮。立法機構和主管部門需要盡快厘清并處理好兩者的交叉關系，作出相應的明確規定，形成完整的產品質量責任體系和監管、執法體系。

(四)聚合的關系聚合的關系，是指在特定條件下，企業既應承擔拒不履行產品召回義務而產生的行政責任，又承擔因生產、銷售假冒偽劣產品而產生的行政責任，是一種特殊的責任競合。此時，生產者既存在拒不履行召回義務的違法行為，也存在生產、銷售假冒偽劣產品的違法行為，對這兩種行為設置的行政處罰構成要件、制裁目的全然不同，是兩個獨立的違法行為，應分別予以定性與處罰，不能相互替代或吸收。②企業因生產、銷售假冒偽劣產品而接受行政處罰時，主動對已售出的缺陷產品實施召回，被召回的產品是否應納入涉案的問題產品進行處罰?答案應該是否定的。不將已通過召回處理的產品作為涉案物品，有利于保護消費者的利益，有利于降低行政成本，有利于增加政府監管的合理性。筆者認為，不僅不應將已通過召回進行處理的產品納入處罰的范圍，如果召回達到了消除危害后果等效果，還應在決定行政處罰時，依照《行政處罰法》的規定，將召回的情況作為從輕、減輕的情節予以考慮。

(五)補充的關系補充的關系，存在于產品召回與行政處罰的方法、手段層面，是在分別實施召回與執法過程中手段與方法上的相互補充、借用。目前存在4個方面的補充關系:一是手段的互補。召回的程序規定過于簡單，缺陷調查偏重于技術調查，調查的強制性和時效性明顯不足，在企業不配合或者弄虛作假時，無法及時查明真實情況。如果此時啟動行政處罰程序，使用行政處罰案件調查的手段與方法，能夠更有效地查明缺陷的存在及其程度、范圍。二是規則的互補。對一些沒有具體規定的產品召回附加性義務，如風險警示義務、產品缺陷跟蹤義務、真實標注義務等，可以依據現有的產品質量法律規定來督促企業實施。三是證據的共用。召回程序與執法程序中形成的大多數證據可以共用，如檢驗報告、鑒定結論及調取的各種物證、書證，從而可以避免重復調查、檢驗。四是信息的共享。產品召回的相關信息和行政處罰的信息應當充分共享，最好能在同一信息平臺上運行。以上5種關系，可以比較全面地反映現階段產品召回與監管、執法體系的相互關系，從以上關系出發，我們可以更好地設計產品質量與召回的法律制度，更加有效地執行和實施這些制度。

三、缺陷產品召回制度之完善構想

(一)完善產品質量責任制度產品召回制度的作用大小，在很大程度上依賴于一個國家產品責任制度的完善程度。20世紀80年代的《工業產品質量責任條例》首次提出產品質量責任的概念，確立了我國獨有的產品責任制度，確立了責任人的民事責任、行政責任和刑事責任3種責任方式［6］。從形式上看，我國產品質量責任的責任形式最為齊全，責任體系最為完備，但由于實施中一直沒有處理好民事責任和行政責任的關系，其實際效果并不理想。國外的產品責任以民事責任為主，我國的產品質量責任以行政責任為主，民事責任被忽視甚至被排斥。民事責任是產品質量責任中的基礎性責任，以補償性為特點;行政責任和刑事責任是派生性責任，以懲戒性為特點。責任人理應先行承擔補償性責任，然后承擔懲戒性責任。如果越過補償性責任直接承擔懲戒性責任，生產者、銷售者沒有承擔全部的責任，消費者成為質量問題的凈受損者，政府部門在實質上承擔了部分企業責任，最終將導致產品質量責任無法落實。進入2000年以來，有關部門不斷加大對質量違法行為的行政處罰和刑事處罰力度，但仍然不能遏制質量問題頻發的態勢，政府部門仍然被指責為監管執法不力，這在很大程度上是由于責任配置的混亂造成的。產品召回的引入正好可以對民事責任的缺位加以彌補，更加符合我國公眾對政府轉變職能的期待。召回制度是政府用行政性手段，以公權為后盾督促企業履行民事義務、落實民事責任的一種新的產品質量監管執法模式，與傳統民事責任相比，變事后救濟為主動預防，可以顯著降低消費者個人和社會的維權成本;與傳統的行政執法相比，首先補償消費者的損失，促使生產者直接對消費者負責，通過消費者的積極維權加大對違法者的制裁力度。在企業成為真正的產品責任主體后，政府則退居中立的裁判者地位。因此，建立和運行產品召回制度，將對產品質量責任體系的完善發揮關鍵作用。

(二)完善召回的法律體系本文的重點不是召回法律體系的完善問題，這里只簡單提及。召回的法律體系應從5個方面予以完善:一是建立產品召回的通用程序。《特別規定》及《侵權責任法》等對產品召回作出了原則性規定①，但對于召回管轄的主體和層級、涉及的產品范圍未作限制性規定，很可能造成實施中的混亂。二是設立產品缺陷認定的通用標準。已有的缺陷認定標準本身就不統一，如《食品安全法》53條將缺陷食品定義為“不符合食品安全標準”的食品，以符合性為唯一標準;《汽車召回條例》則確立了符合性及“其他危及人身、財產安全的不合理危險”的二元標準。②應盡快明確缺陷認定的通用標準，特別是“其他不合理危險”的認定方法和技術規范。三是進一步明確主動召回和責令召回的相互關系。目前的召回立法對主動召回和責令召回相互轉換與銜接的規定比較生硬，啟動責令召回比較困難。四是改變單一的“召回管理”立法模式，立法重點不宜全部放在調整召回的管理關系上［2］358－62，在以后制定更高層級的法律規范時，應全面規范涉及召回的基本權利義務關系，全面設定相應的民事責任、行政責任和刑事責任。五是進行拓寬召回范圍的研究。我國不但存在嚴重的產品缺陷問題，也存在嚴重的質量欺詐問題，如偽造冒用廠名、廠址、質量標識、商標等。這些問題同樣大范圍地侵犯消費者權益，可否采用召回的方式加大對制假者的制裁力度，值得研究。

篇6

關鍵詞：審計處理 審計處罰 關系

審計機關如何正確理解《審計法》與《行政處罰法》關于“審計處理”和“審計處罰”的關系是審計理論與實踐的新課題。也就是說，怎樣科學準確地搞好“審計處理”與“審計處罰”，使我們審計機關在實際工作中不能忽視、不能回避而又必須加以解決的重要問題。為此，筆者僅就對“審計處理”與“審計處罰”的關系等方面問題的理解談幾點淺見。

概念比較

“審計處理”與“審計處罰”是審計機關對審計項目、審計結果所作出的相關聯的兩種處理形式，使審計機關依法行政的一種職權，而這種職權的形式是通過具有法律效用的“審計決定”而進行的。換句話說，“審計處理”與“審計處罰”是審計事項結束后，審計機關根據審定的審計報告，針對存在的違法違紀問題，依法作出的具有強制性的糾正或制裁手段。

《審計法》規定了審計機關具有五個方面職權：監督檢查權，采取行政強制措施權，通報或公布審計結果權，審計處理與處罰權以及建議糾正處理權。

由此可以看出，“審計處理”和“審計處罰”都是審計機關的職權。那么，究竟什么是“審計處理”和“審計處罰”呢？

《審計法》第四十四條規定：“對本級各部門和下級政府違反預算行為或其他違反國家規定的財政收支行為，審計機關……在法定職權范圍內，依照法律、行政法規的規定作出處理。”

《審計法》第四十五條規定：“對被審單位違反國家規定的財政收支行為，審計機關……在法定職權范圍內依照法律、行政法規的規定，責令限期繳納應當上繳的收入，限期退還違法所得，限期退還被侵占的國有資產，以及采取其他糾正措施，并可依法給予處罰。”

所謂“審計處理”就是審計機關對被審單位違反國家規定的財政收支或財務收支行為所采取的經濟性的糾正措施，它是審計機關強制行政相對人履行法律、法規規定義務和糾正違法行為的一種具體行政行為。

所謂“審計處罰”是審計機關對被審單位違反國家規定的財務收支行為及對有關負責人依法給予的行政性制裁手段。它是審計機關依法對違反法律法規及規章的行政相對人進行制裁的一種具體行政行為。

由此可見，二者概念具有明顯的區別。

內在關系分析

“審計處理”和“審計處罰”雖然都是審計機關對被審單位違法違紀行為所采取的強制性行政行為，但二者在許多方面存在聯系和區別，具體表現為：

從行政方式和目的看，方式、結果不同，目標一致。

“審計處理”的方式有以下幾種：

一是責令限期繳納應當上繳的財政收入；二是限期退還非法所得；三是限期退還被侵占的國有資產；四是責令沖轉或調整有關會計賬目；五是依法采取其他糾正措施。

“審計處罰”的形式有以下幾種：

一是警告；二是通報批評；三是罰款；四是沒收非法所得；五是依法采取其他糾正措施。

從以上“審計處理”和“審計處罰”的方式和目的看，其聯系及區別如下：

一是處理重在糾正違法違紀行為，使其恢復本來面目，依法辦事；而處罰是處理的繼續，即糾正后，再給予相應的制裁。

二是處理在實質上對被審計單位來講，沒有受到經濟上的損失；而處罰則是被審計單位在經濟上得到了應有的懲罰。

三是從最終目標看，處理糾正是被審計單位與其他執法者一樣平等合法競爭；而處罰是要體現違紀者與守法者之區別。

從其概念的屬性看，都是審計機關的依法行政行為。“審計處理”和“審計處罰”都是審計機關的職權，二者都是對行政相對人違反財經法規行為進行糾正制裁的一種具體行政行為，都具有強制性。其不同是處理只是糾正措施，處罰是繼續制裁手段。

從其存在形式看，而這既有單獨運用的狀況，也有同時存在的情形。

處理與處罰一般存在兩種情況：一是既處理又處罰；二是只處理不處罰。但無論哪一種情況，不能以處代罰，也不能以罰代處。

由此可見，“審計處理”和“審計處罰”的運用要視被審單位違紀問題性質、審計類別、違紀情節輕重或數額大小等情況而確定，二者既不能相互代替，也不能強行并舉，要運用恰當、準確。

篇7

作的法律程序，規范行政處罰自由裁量權行使的方式、步驟、

順序、時限等程序方面的問題，是控制其不被濫用的一種有效的法律方法。本文試從規范行政程序的角度，對控制海事行政處罰處罰自由裁量權作一探討。

一、自由裁量權的存在及負效應

何謂自由裁量權？各學者的解釋不盡一致。國外代表性的解釋是：“指行政官員和行政機關擁有的從可能的作為和不作為中做選擇的自由權。”有學者認為，“凡法律沒有詳細規定，行政機關在處理具體事件時，可以依照自己的判斷采取適應的方法的，是自由裁量的行政措施。”“我國的行政自由裁量權應該是行政主體在法定權限范圍內就行為條件、行為程序、作出作為與否和作出何種行為作合理選擇的權力”等等。雖然解釋眾說紛紜，但筆者認為其基本涵義不外乎四點：一是法律對行政行為的條件、內容或者方式等沒有作出明確、具體、詳細的規定；二是行政行為不能超越法定的范圍，不能違背立法目的、法條本意和公共利益，并且應當公正合理；三是行政機關可以根據情勢、自己的評價和判斷，進行斟酌選擇，靈活掌握；四是自由裁量行政行為一般不發生違法問題，不能作為行政訴訟的原由，但如果顯失公正，仍須受司法審查。

面對復雜的社會關系，法律法規不能概括完美，羅列窮

盡，作出非常細致的規定。因此，從立法技術上看，有限的

法律只能作出一些較原則、富有彈性的規定，作出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政主體靈活機動地因人因時因地因事作出卓有成效的行政管理。

行政處罰自由裁量權與其它行政權一樣，在其運行過程中，不可避免地產生兩方面的作用。一方面是積極地推動作用，即行政處罰自由裁量權的運行起到了維護公共利益，維持公共秩序，提高行政效率，滿足社會需要，實現國家權能的作用；另一方面是對行政相對人的權益可能造成侵害，從而對行政法治構成威脅。其集中表現是濫用行政處罰自由裁量權，在實踐中具體表現形式為：不正確的目的。行政機關違背授權法的目的行使自由裁量權的違法。行政機關工作人員出于個人目的或小團體利益考慮，濫用行政處罰權；不相關的考慮。行政機關考慮不應考慮的因素或不考慮應該考慮的因素而行使自由裁量權的行為；違反客觀性（排除主觀性）。行政機關及其工作人員在行使自由裁量權權時參與了不正當的主觀因素；顯失公正。具體行政處罰對相對人的權利義務所發生的影響明顯不公平；違反法定程序。行政機關在行使自由裁量權作出處罰決定時，不按法定程序進行。

濫用行政處罰自由裁量權違背了法律授權的目的和意愿，干擾和破壞了法制秩序，其后果嚴重，危害性大。行政處罰自由裁量權的濫用，可能帶來的負面效應主要有：一是不利于社會秩序的穩定。因為行政主體濫用行政處罰自由裁量權，處理問題隨意性很大，畸輕畸重，反復無常，不同情況相同對待，相同情況不同對待，引起群眾懷疑、不信任，產生對立情緒，不配合行政主體的管理，行政違法行為增多，導致社會秩序的不穩定；二是助長特權思想，滋生腐敗，影響黨和政府的形象。歷史的經驗告訴我們：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。”當前腐敗得不到有效遏制，在很大程度上與賦權的行政處罰自由裁量權有關。

篇8

《中華人民共和國行政處罰法》第二十三條規定：“行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。”責令改正違法行為是指行政機關在查處違法行為過程中，針對當事人的違法情節作出的要求當事人停止違法行為、消除危害后果、恢復原狀的處理決定。目前，理論界與實務界對如何界定責令改正違法行為的法律屬性存在爭議。本文試結合城管行政執法對該問題作一探析，以期拋磚引玉。

一、責令改正違法行為的法律屬性分析目前城市行政管理相關法律法規涉及責令改正違法行為的規定可歸納為以下兩種形式：形式一，作為與行政處罰相并列的具體行政行為與行政處罰的具體種類相結合或獨立適用。例如《城市市容和環境衛生管理條例》第三十四條：“有下列行為之一者，城市人民政府市容環境衛生行政主管部門或者其委托的單位除責令其糾正違法行為、采取補救措施外，可以并處警告、罰款……”再如《城市道路管理條例》第三十九條：“違反本條例的規定，有下列行為之一的，由市政工程行政主管部門責令停止設計、施工，限期改正，可以并處3萬元以下的罰款；已經取得設計、施工資格證書，情節嚴重的，提請原發證機關吊銷設計、施工資格證書……”等等。形式二，作為對工程建設方面嚴重違法行為的一種獨立的處理決定。例如《中華人民共和國城市規劃法》第四十條：“在城市規劃區內，未取得建設工程規劃許可證或者違反建設工程規劃許可證的規定進行建設，嚴重影響城市規劃的，由縣級以上地方人民政府城市規劃行政主管部門責令停止建設，限期拆除或者沒收違法建筑物、構筑物或者其他設施；筆者認為，第一種形式屬于行政命令。其立法依據是《行政處罰法》第二十三條之規定，行政機關在實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。此時，責令改正違法行為具有明顯的命令性和強制性，是一種決意行為，也不是物理行為且不具備懲戒性和制裁性。其目的基本上限于使違法行為人即時停止違法狀態。主要適用于不需處罰的輕微違法行為或者實施行政處罰時糾正當事人的違法行為，因此既不是行政處罰也不是行政強制措施，而是行政命令。第二種形式則屬于行政處罰的一個特別種類。其立法依據在于《行政處罰法》第八條第（七）項的規定，是法律、法規規定的其他行政處罰。這種形式的責令改正違法行為主要針對工程建設中的違法行為而作出的終局性的處理決定，其履行內容、履行后果和代價具有明顯的懲戒性。由于建設行為自身的不可逆性及推倒重建的巨大代價，對一個違法建筑而言，限期拆除與罰款保留（即補辦手續并處罰款）相比無疑更嚴厲的懲罰和制裁，可以說是一種“極刑”。因此，《中華人民共和國城市規劃法》第四十條將其作為對嚴重影響城市規劃的違法建設行為的制裁。而對影響城市規劃，尚可采取改正措施的，則只需責令限期改正（此處責令改正屬于行政命令包括：補辦手續和局部拆除），并處罰款。

二、責令改正違法行為的適用現狀及建議目前，在執法實踐過程中，由于各地城市管理行政執法機關對責令改正違法行為的法律版權所有屬性意見不一，因此，對其適用也不統一，主要有以下幾種：1.作出處罰所引用的實體法的具體罰則無責令改正內容的，有的行政機關在處罰依據一欄寫上《行政處罰法》第二十三條，并在處罰結果之前寫上責令改正字樣。如：根據《杭州市燃氣管理條例》第五十四條，《行政處罰法》第二十三條，責令當事人改正違法行為并作出以下處罰：罰款人民幣叁仟元。還有的行政機關分開羅列，如：根據《行政處罰法》第二十三條、《杭州市燃氣管理條例》第五十四條，處罰如下：1.責令當事人改正違法行為；2.罰款人民幣叁仟元。2.作出處罰決定所引用的實體法的具體罰則條款有責令改正內容的，在處罰依據一欄不再寫《行政處罰法》第二十三條，直接將責令改正命令與處罰決定的內容合并下達，并用序號羅列。如：根據《浙江省城市市容和環境衛生管理實施辦法》第三十七條第一款第（十一）項作出處罰如下：1.責令糾正違法行為；2.罰款人民幣貳佰元。3.另外還有一種情況就是，無論引用哪部法律法規，執法人員均不考慮責令改正命令的下達。即在處罰決定書中不下達責令改正命令，也不單獨下達《責令改正通知書》。筆者認為以上操作方式均不妥，首先，以上例子中責令改正違法行為均不是行政處罰因而不應該寫在處罰內容中，其次，在作出行政處罰時無須適用程序法的規定，因此在處罰決定書中引用《行政處罰法》作為處罰的依據不妥。第三，責令改正違法行為的法律屬性應區別對待，其適用更應根據實際情況靈活處理。在操作過程中應注意以下問題：1.各行政機關對查實的違法行為，需立即責令當事人改正違法行為的，應使用責令改正通知書的形式將改正的方式及須達到的要求加以說明，但對情節輕微的違法行為，可當場責令當事人改正違法行為，并在現場檢查筆錄、詢問筆錄中注明改正要求。2.法律法規規定責令當事人限期改正或者需要調查取證后責令當事人限期改正的，可以在行政處罰決定書中一并注明，應與具體的罰種區別開來，無論所引用的實體法是否有責令改正字樣，都無需寫出《行政處罰法》第二十三條的字樣。如：根據《浙江省城市市容和環境衛生管理實施辦法》第三十七條，第一款第（十一）項，責令改正違法行為并處罰如下：罰款人民幣貳佰元。不能寫成：“處罰如下：1.責令改正違法行為；2.罰款人民幣貳佰元。”3.法律法規規定以不履行改正行為作為處罰條件的，行政機關應單獨簽發責令改正違法行為通知書并依法送達當事人。4.責令改正違法行為的命令發出后，行政機關執法人員應加強后續監管，包括對改正過程的監督和改正結果的檢查和取證。同時可采取暫扣違法物品或先行登記保存證據等行政強制措施加以保障。5.如果當事人在行政機關作出行政處罰決定之前按要求改正了違法行為，則應有相關的證據材料記錄和反映。

比如：改正后的照片或者現場檢查筆錄。如當事人拒不改正違法行為，行政機關可將其作為作出具體處罰的情節加以考慮并在行政處罰決定書中注明，如有需要可在決定書中再次責令當事人改正違法行為。6.如果責令改正違法行為與行政處罰決定合并在一個執法文書中下達，則執行時應將當事人改正違法行為作為結案的條件之一，而不僅僅是處罰內容的執行。7.對于責令改正違法行為本身就是行政處罰內容的，在處罰決定書中不再重復書寫。

篇9

一、制定行政處罰法的意義

近年來，隨著改革開放和經濟文化事業的迅速發展，行政機關的監督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監督管理職責，越來越多的行政機關開始運用行政處罰手段。據調查，1991年，僅北京市

行政機關實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關廣泛行使處罰

權，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關亂設處罰、濫施處罰現象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現為以下幾個方面：

（一）制定處罰法有利于監督保障行政機關依法行使職權，有效完成行政管理任務。

由于缺少一部統一的行政處罰法，行政機關在行使職權遇到很多困難。（1）違法現象日益增多，行政機關現有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執法現象十分嚴重，據反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統1990年發生妨礙公務案件1.7萬起，造成13名執法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據、證據要求、程序、原則及幅度等內容的規定不統一、不明確，給行政機關造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。

（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權益。

由于缺少法律限制，行政機關亂設處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權益的現象十分嚴重，主要表現在以下方面：（1）行政機關隨意設定處罰權，超出法定幅度規定人身罰、財產罰，致使設卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉、區自行設定各類處罰，嚴重破壞法制統一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權益。（2）某些行政機關鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規定或規定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現了"以罰款養執法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關處罰管轄權不明確，出現多個機關爭奪一項處罰權，"互相打架"。如海關與公安、工商對走私的處罰、食品衛生與質量監督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經常發生的摩擦糾紛。據統計，目前已有16對機關在處罰管轄權方面出現爭執和矛盾。由于多機關處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據規則，出現大量罰款不開收據、扣押財產不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權等隨意處罰現象，侵犯權公民法人合法權益。因此，制定行政處罰法對于限制監督行政權力，保護公民法人合法權益具有重要意義。

（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。

行政訴訟法的頒布實施，在事后監督行政行為方面發揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關隨意設定處罰權、不公正行使處罰權的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關享有什么處罰權、如何行使處罰權作出嚴格限制規定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監督機制，也有利于維護和加強法制統一。

（四）制定處罰法對于轉變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統觀念，加快改革開放均有重要意義。

傳統上政府管理注重計劃與命令、強調制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統的管理經驗與觀念已經很難適應現代商品經濟管理模式。現代經濟要求政府多服務，少計劃，多指導，少命令，多監督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關職能交叉、爭搶處罰權，為了罰款而罰款，忽視指導與服務的現狀。而重新劃分處罰權，轉變單一處罰職能、增強服務與指導觀念必須通過統一的立法才能完成。

有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關爭奪處罰權、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協調、行政組織權限不明、財政體制局限性、執法人員素質低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。

我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現存的問題。一是通過規定處罰設定權的歸屬來限制各級政府濫設處罰的權力，從而結束所有機關均可創設處罰的混亂現狀。二是通過規定處罰程序規則切實有效地保障受處罰人的合法權益，消除行政處罰的任意性和不公正現象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執行。

二、行政處罰立法中的幾個問題

（一）關于行政處罰的種類問題

行政機關普遍反映，現有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現有一些處罰手段加以修改和調整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉換適用更重一類的處罰。規定申誡罰的必要公開制度，使之發揮有效的威懾力。財產罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關與執行機關分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現象。將沒收非法所得、扣押

、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務"等決定的性質問題，特別要解決"責令性決定的"的執行問題。增加勞役罰內容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關適用人身罰具備的條件和范圍，規定除公安機關外，其他任何機關均不得適用人身罰手段。

至于如何在處罰法中規定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規定行政機關可以采用申誡罰、財產罰、行為罰、人身罰的同時，還應規定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。

（二）行政處罰種類的設定問題

行政處罰事關重大，只有特定層級的國家機關才有權規定處罰種類。對哪些機關有權設定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規有權規定處罰，人身罰只能由法律規定，其他任何機關及組織都無權規定并適用處罰。另一種意見認為，根據目前我國立法現狀，取消規章的處罰設定權是不合適的，因為規章是多數行政機關的執法依據，而且已經規定了不同形式的處罰，因此，應當允許規章設定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉制定在本地區內具有普遍約束力的規范性文件，那么就應當認可地方政府設定部分處罰的權力，體現"權責一致"原則。

我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產權益，必須由特定的立法機關規定，這是保障人權，維護法制統一的基本前提。行政機關規定處罰必須有法律授權，而且授權的范圍和規定處罰的行政規范必須受一定的限制。從我國目前處罰設定狀況看，由最高行政機關國務院依據法律授權設定部分處罰是必要的，但只能就非人身權方面設定處罰。其他行政規范可依授權規定一些實施細則和標準，而不能創設處罰權。

除對設定處罰的機關作一定限制，還應該對設定處罰的文件加以限制，即任何機關都不得通過非正式的規范性文件，如政策、通知、技術標準、規程設定行政處罰權。

（三）行政管理權與處罰權的關系

關于管理權與處罰權的關系，理論和實務界有二種意見。一種意見認為，行政管理權與處罰權是兩種不同性質的權力，行使兩類權力的機關應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關內，行使管理權的機構與行使監督處罰權的機構分離開，使監督處罰機構專司處罰及執行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關與監督處罰機關完全分開。各機關原有的處罰權從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監督處罰機構。如目前地方從城建、交通、衛生、公安、稅務、工商部門分離出來的綜合執法隊、市容監察組織等就屬這一類。

另一種意見認為，管理權和處罰權是不可分離的兩項權力，處罰權是行政管理權的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權從許可證管理權中分離出來。

解決好管理權與處罰權的關系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構組成的統一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權的現象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。

（四）法規競合與一事不再罰原則

一個行為違反兩個以上法律規范的，行政機關應如何處罰，這是一個法規競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業法、環境保護法等多個法津。在目前行政管理權交叉重疊、法規不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關依據各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。

我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權益，防止行政機關專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關職權交叉重疊的現狀。為避免行政執法機關失職不處罰或越權濫處罰，應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不

亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。

那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規范，由其中量罰最重的機關處罰。但這種方式

存在一個問題，即會出現各機關爭奪或推脫處罰權、互不通氣現象。第二個方案是重新整合行政執法機關，改變傳統上"一個機關執行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權的行政機關合并，由綜合性執法機關對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。

（五）行政處罰權的委托問題

行政處罰權涉及公民法人的人身財產權，應由法律規定的有權行政機關行使。但是，由于個別部門執法任務重、條件跟不上，遂將自己的處罰權委托給下級機關和所屬機構同級其他機關，非行政機關、個人去行使。隨著委托處罰權現象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執法中也暴露出許多問題。第一，誰有權委托？并不是任何行政機關在任何情況下都可以將自己的處罰權委托出去。委托機關必須是依法享有處罰權的機關。本身沒有處罰權或其處罰權來自其他機關委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關委托的鄉（鎮）政府不得再將其處罰權委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規、規章依據。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續？有些行政機關向個人組織委托處罰權時不辦理任何手續，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權的必經程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權限內的處罰行為由誰負責？委托權限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權限，都應由委托機關負責。第五，行政機關的派出機構是否無須委托行使行政機關的權力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關，但又沒有明確的執法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執法的地位，不必履行一般委托手續。

（六）行政處罰程序問題

行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關于溯及力和時效的統一規定、證據規則不明確、缺乏有效的執行措施和執行保障、協助執行不力等。

1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序實施的處罰，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現場處罰等。特別程序可以省略某些手續，如通知、聽證等，但有的事后應補正。

2.時效規定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規定為6個月，是否該時效規定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規定為6個月，其他法律法規另規定的除外。

3.處罰適用規范的溯及力不明確。行政機關適用的法律、法規前后規定不一致的，處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。

4.證據規則不明確。行政處罰往往涉及轉瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據。加上行政證據涉及專業技術問題，行政機關根據現有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準確完整的證據。為此，應當確立

幾項特殊的行政證據規則。如處罰只需主要證據確鑿、對于某些現場處罰，如交通警察對違反交通規則的處罰、市容部門對無照經營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關不負舉證責任，只有在受罰人證明執法人員與其有私怨惡意的情況下，執法機關才舉證。現場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應當負法律責任。

篇10

一、法律責任應以《檔案法》的條文為據

所謂的法律責任，是指違反有關法律的規定而應承擔的責任；作為《檔案法》中的法律責任，則應該是對違反《檔案法》中的有關規定所適用的處罰，目的是保證《檔案法》的貫徹與執行。因而，應受處罰的行為也應該和《檔案法》中的相關條文相吻合。但在《檔案法》“法律責任”一章所列出的各種行為中，有些并沒有在《檔案法》中明確禁止，嚴格地講，即處罰無據。

在《檔案法》九項應負法律責任的行為中，明確援引《檔案法》條文只有兩項，大體可以在《檔案法》條文中找到明確依據的也有兩三項，而其余的違法行為很難在《檔案法》中找到相應的規定，如在第24條第二、三項中所列舉的擅自提供、抄錄、涂改、偽造檔案的行為，在《檔案法》中均沒有相對應的禁止條款，將這類行為列入《檔案法》的“法律責任”一章沒有依據。

這里需要明確的是：《檔案法》中的“法律責任”并不是對所有與檔案事務相關的違紀、違法行為的處罰辦法，因為這不是《檔案法》所能夠承載的內容。另一方面，也并不是只有《檔案法》才能保護檔案，實際上國家其他的法律也在維護檔案的管理秩序和安全。像“搶奪、竊取國家所有的檔案”的行為，就是《刑法》的條款，并沒有列入《檔案法》之內。前文所述的擅自提供、抄錄、涂改、偽造檔案的行為，其實也能夠依據《刑法》等相關法律予以處置，并不一定要《檔案法》予以特別關注。如擅自提供檔案的行為，如果這一行為不涉及國家秘密、商業秘密或個人隱私，基本上屬于違紀行為，與法律責任無關。如果擅自提供的檔案中涉及國家或商業秘密等，根據不同的情節，構成《刑法》中的“濫用職權罪”，或“故意、過失泄露國家秘密罪”，或“國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪”，或“侵犯商業秘密罪”，可以追究刑事責任。將所有涉及檔案事務的違法違紀行為全部列入“法律責任”一章，既不可能，也沒有必要。

退一步講，即便是在檔案管理活動中存在著其他所有法律都不適用的常見并且特殊的違法現象，也應該在《檔案法》的相關條文中先明確禁止，然后才能規定相應的法律責任。

二、行政處分不是法律責任

《檔案法》“法律責任”一章，共列出七種處罰辦法，其中，雖然也少量使用了行政處罰的手段，如警告、罰款、沒收違法所得等，但這些手段的適用范圍受到了嚴格的限制，只適用于某些特定的行為和特定的情況。在七種處罰辦法中占主導地位并廣泛適用的是“依法給予行政處分”。但這并不是合理的處罰手段。對違反《檔案法》的行為不能“依法給予行政處分”，而只能給予行政處罰。

行政處罰是國家機關對違反行政管理秩序的行為給予的制裁，按照《行政處罰法》的規定，處罰的種類主要有罰款、沒收非法財物、暫扣和吊銷執照、行政拘留等七種。而行政處分則是國家機關對內部違法違紀的公務人員實施的一種懲戒措施，其所依據的是調整行政內部關系的法律，如《公務員法》等。

《檔案法》不是調整行政內部關系的法律，其所規范的是國家檔案管理事務中的管理人(行政主體)與被管理人(行政相對人)之間的關系，屬于調整行政管理關系的法律。行政主體處罰違法的行政相對人是維護行政管理秩序行為，也不是行政機關內部的事務，以行政處分制裁行政相對人顯然和相關法律規定相悖。

“行政處分”嚴格地講，不是法律責任，而是紀律責任。《公務員法》第55條明確表述：“公務員因違法違紀應當承擔紀律責任的，依照本法給予處分”。法律和紀律是兩個性質完全不同的規范。紀律是國家機關和社會組織的內部規范，單純的違紀行為一般只會對國家機關、社會組織的利益和聲譽造成危害，即使同時對社會造成了危害，也往往由國家機關和社會組織承擔責任。而法律則是社會規范，違法行為直接危害的是社會秩序。違反上述兩種不同規范有不同的制裁方法，違反國家機關紀律規范的制裁手段是行政處分，這一手段對國家機關之外的社會人員無效，給予一個自由職業者以行政撤職處分顯然沒有任何意義。對違反《檔案法》等法律所明確的社會規范、但尚未構成犯罪的行為，只能給予行政處罰，這一制裁手段對社會所有組織和人員都具法律效力。以行政處分替代行政處罰，實際上是使違法人員逃避了法律制裁。

另外，在“法律責任”一章還有“責令賠償損失”的處罰手段，“賠償損失”嚴格講是民事責任，也不是行政處罰。行政主體“責令賠償損失”，行使的不是行政處罰權，而是行政命令權，從法理上講國家行政機關無權通過行政命令的手段剝奪公民物權。“賠償損失”只能由法院決定，行政機關無權裁決，也無權責令。

綜上所述，對違反《檔案法》行為的制裁，只適用《行政處罰法》中所規定的處罰種類。除此之外，如行政處分、責令賠償損失等手段嚴格來講都是非法的。

三、法律責任應該明確承擔責任的主體

承擔《檔案法》中法律責任的主體，是國家檔案管理事務中違法的行政相對人。行政相對人有兩種，一是法人，即國家機關和社會組織；二是自然人，即公民個人。在何種情況下應該由法人或者由自然人承擔法律責任，是一個比較復雜的問題。《檔案法》中規定除了“擅自出賣檔案或者轉讓檔案的”；“倒賣檔案牟利或者將檔案賣給、贈送給外國人的”兩種違法行為是由“企事業組織或者個人”承擔法律責任之外，其余各項違法行為都是由“直接負責的主管人員或者其他直接責任人員”，也就是公民個人承擔法律責任。這里顯然有商榷的余地。

在檔案管理事務中，公民個人在履行職務活動中的違法行為，除本人應承擔紀律責任甚至刑事責任之外，賦予其職權的國家機關和社會組織也應該承擔行政責任。在《檔案法》中所認定的違法行為：“不按規定歸檔或者不按期移交檔案的”，或者“明知所保存的檔案面臨危險而不采取措施的”，或者“檔案工作人員玩忽職守，造成檔案損失的”，可能有多種原因，并不一定完全是檔案工作人員的責任，但都是國家機關和社會組織在管理上的失職，是國家機關、社會組織自身未能認真履行《檔案法》所規定的義務所致。因此，首先應該承擔法律責任的是國家機關和社會組織本身，而不是這些組織“直接負責的主管人員或者其他直接責任人員”。在上述組織承擔法律責任之后，是否追究、追究何人的紀律或刑事責任，則不是《檔案法》所應該關注的重點。