行政處罰的本質屬性范文

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篇1

【關鍵詞】：行政公告行政行為行政行為的告知

一、源自現實的問題

《環境噪聲污染防治法》第35條規定，城市人民政府公安機關可以根據本地城市市區區域聲環境保護的需要，劃定禁止機動車輛行駛和禁止其使用聲響裝置的路段和時間，并向社會公告。

《財政違法行為處罰處分條例》第26條規定，單位和個人有本條例所列財政違法行為，財政部門、審計機關、監察機關可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。

《稅收征收管理法》第45條規定，稅務機關應當對納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告?！吨兴幤贩N保護條例》第11條規定，對批準保護的中藥品種以及保護期滿的中藥品種，由國務院衛生行政部門在指定的專業報刊上予以公告。

《藥品管理法實施條例》第59條規定，國務院和省、自治區、直轄市人民政府的藥品監督管理部門應當根據藥品質量抽查檢驗結果，定期藥品質量公告。藥品質量公告應當包括抽驗藥品的品名、檢品來源、生產企業、生產批號、藥品規格、檢驗機構、檢驗依據、檢驗結果、不合格項目等內容。

某市衛生局對該市純凈水市場中不同品牌的飲用水進行了大抽查，隨后在全市范圍內公告了抽查結果，其中被認定存在質量問題的生產廠家認為，衛生局在抽查程序違法且沒有合理和科學依據的情況下，公告抽查結果，影響了該廠的聲譽，致使其市場占有量明顯減少，侵犯了其人身權和財產權，故向法院提起了行政訴訟。[1]

筆者以上所羅列的現實法律規范和案例，旨在表明法律實踐中，存在著大量的行政主體為實現特定的行政目標，通過公告形式，向社會有關行政權行使信息的法律現象。我們姑且將這種以公告形式實現行政目標的行為稱為行政公告。然行政公告作為一種法律制度，是否有足夠的法理支撐、應具備哪些構成要素等問題，都有賴于對行政公告的分析和論證。

二、行政公告釋義

行政公告并非法律概念，充其量只是法學概念。受研究者興趣偏好與精力所限，目前，我國行政法學研究領域對行政公告的專門研究非常匱乏，[2]行政公告作為普遍存在的行政法律現象，尚未引起足夠的重視。

（一）含義

紛繁復雜的行政公告現象背后，其共性在于行政主體依據法律所賦予的職權，通過公告形式來實現預期的行政目標。據此，行政公告是指行政主體依法履行職權，為實現特定的行政目標，通過公告形式，將與行政職權行使相關的信息向社會公布的一項行政法律制度。

首先，行政公告只是對一定法律現象形式上的概括，而不是性質上的厘定。現行行政法學研究，都是在界定行政主體行為內容性質的基礎上，對形式上具有共性的行為作歸類研究。如行政許可、行政處罰等，都是在界定其對相對人產生行政法律效果這種本質屬性基礎上，對形式上具有共性的法律現象的概括。而行政公告不是對其意指的法律現象性質上的概括，只是對行政主體通過公告形式實現特定行政目標的紛雜法律現象形式上共性的概括。這表明，行政公告作為法學概念，與現行行政行為具體范疇和種類是不同層面意義上的所指，它們之間沒有必然的聯系。

其次，行政公告是履行行政職責的表現。依行為性質的不同，行政機關可以有民事主體、行政主體、行政相對人，甚至是刑事責任主體的不同身份。行政法所關注的只是行政機關以行政主體身份出現時所表現的權利義務狀態。本文的行政公告，是行政機關在履行行政職責時的公告，雖以公告方式行為，若不是履行法律所賦予的行政職責，則不在行政法學研究領域范圍內，也不是本文所指的行政公告。

（二）種類

不同形態的行政公告，它的適用范圍、適用條件、法律性質、救濟途徑等可能存在差別，對不同形態的行政公告依據一定的標準進行劃分，是非常必要的?；谇拔氖菑男问缴辖缍ㄐ姓?，以行政公告內容的形式特征為標準，對行政公告進行類型化分析是可行的路徑。[3]據此，行政公告可以分為：

1．行政規范性文件公告

它是指行政主體以公告形式，將行政法規、行政規章以及其他行政規范性文件在報紙、新聞媒體、特定公共場所張貼等方式，向社會不特定公眾公布的一種行政公告。由于行政規范性文件規范對象的廣泛性和不特定性，通過對每個被規范對象的具體送達不具備現實性與可行性，故只有通過公告形式向社會不特定公眾公布。如：《環境噪聲污染防治法》第35條所規定的城市人民政府公安機關向社會所的公告。

2．行政處理公告

它是指行政主體通過公告形式，將其針對特定相對人作出的行政處理決定，向社會不特定公眾公開。行政處理由于涉及特定的當事人，應該遵循政府行政相對性的要求，不得對社會公開，這是公民隱私權保護的需要。然原則依托例外而存在，在特定情況下，因某種因素的介入，行政處理決定可能會喪失“私”的特性，而必須向社會公開。雖然行政處理公告的法理根基、適用范圍和適用條件等都有待于進一步論證，但現實中不乏行政處理公告的現象。如：《財政違法行為處罰處分條例》第26條規定，對單位和個人的財政違法行為，財政部門、審計機關、監察機關可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。

3．其他行政信息公告

從廣義上來理解，一切有關行政權行使條件、范圍、過程、內容以及后果等因素都可稱之為行政信息。但行政法所指的行政信息，應是與行政權行使直接有關的信息。其他行政信息公告是指，行政主體以公告形式，將除了行政規范性文件和行政處理決定之外的，其他直接有關行政權行使的信息向社會公眾公布。這類行政公告在法律實踐中非常普遍，如藥品監督行政主體公布藥品抽查結果等。我國現行的法律規范中，也有大量的關于其他行政信息公告的規定，如：《價格違法行為行政處罰規定》第18條規定，單位和個人的違法行為，情節嚴重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規定給予處罰外，可以在其營業場地公告其價格違法行為，直至改正。

（三）相關概念辨析

行政公告作為行政目標實現的手段，它與其他行政手段或者行政法律現象之間的異同比較，有利于其自身內涵的界定和闡釋。

1．行政公告與行政行為的告知

依通說，行政行為的告知是指行政主體在行使行政職權過程中，將行政行為通過法定程序向行政相對人公開展示，以使行政相對人知悉該行政行為的一種程序性法律行為，包括擬制行政行為的依據、陳述意見的機會、行政救濟的途徑和期限等內容的告知。[4]作為向相對人告知一定的內容，行政公告與行政行為的告知具有一定的重合之處，如行政規范性文件的公告，既屬于行政公告范疇，也可以劃歸行政行為告知的范疇；且兩者之間在特定情況下，也可能呈現性質上的一致性。[5]但兩者之間的差別是顯而易見的：

（1）對象和表現形式不同。行政公告是行政主體通過報刊、新聞媒介、公共場所布告等可見的形式，向社會公眾公布有關行政信息的活動，它的表現形式一般是書面的。而行政行為的告知中，如擬制行政行為依據、陳述意見機會等，都是通過口頭或書面向特定相對人進行告知。

（2）內容不同。行政公告的內容包括行政規范性文件、行政處理決定以及其他行政信息，而行政行為的告知內容包括擬制行政行為的依據、陳述意見的機會、行政救濟的途徑和期限等。前者較概括和抽象，后者較為具體和細化。

2．公告送達

公告送達是指當受送達人下落不明，或者無法用其他方式送達時，行政主體可以用公告形式向相對人送達行政處理決定。自發出公告之日起，經過一定期間，視為送達。它與行政公告存在以下差別：

（1）性質上，行政公告只是對行政主體通過公告形式實現行政目標的各種法律現象形式上的概括，不能反映這些法律現象的本質屬性，不同的行政公告有不同的法律性質。而公告送達是程序性法律行為，其本身并不直接對相對人權利義務產生新的影響。

（2）內容上，行政公告的內容包括行政規范性文件、行政處理決定以及其他行政信息；而公告送達的內容是行政處理決定，至少在現今我國行政法學研究語境下是如此，而不包括行政規范性文件和其他行政信息的公告送達。[6]

（3）對象上，行政公告的對象可以是特定而具體的行政相對人，也可以是非特定的社會公眾；而公告送達，在一般情況下，其送達對象為具體、可數的行政相對人。

三、行政公告的性質

本文是從形式上對行政公告內涵作了界定，然真正決定行政公告存在的合理性，以及適用范圍、適用條件、法律救濟途徑等根本性問題的是行政公告的性質。所謂行政公告的性質，是指行政公告是否屬于影響公民、法人或者其他組織現有權利義務狀態的行政行為范疇。行政公告包羅萬千，不同種類的行政公告有不同的性質。

（一）作為行政行為的行政公告

判斷行政主體的行為是否屬于行政行為，其形式是其次，關鍵在于行為內容能否對相對人權利義務產生新的影響。行政公告是否屬于行政行為，取決于行政公告具體內容是否對相對人產生新的權利義務變化。一般而言，具備行政行為屬性的典型行政公告有以下幾種。

1．行政處罰、行政處分決定的公告

基于不同的目的，根據不同的標準，行政行為可以有不同種類的劃分。在非行政規范性文件領域，根據行政行為是否對相對人有懲戒效果，行政行為可以分為帶有懲戒性質的行政行為與不帶有懲戒性質的行政行為，前者主要指行政處罰和行政處分。[7]

之所以將對行政處罰、行政處分等具有懲戒性質決定的公告，納入行政行為范疇，而否定其他行政處理決定公告的行政行為屬性，是因為行政處罰、行政處分決定的公告，會對相對人的權利義務產生新的影響。現例舉法律實踐中的具體情形闡述如下。

《財政違法行為處罰處分條例》第26條規定，單位和個人有本條例所列財政違法行為，財政部門、審計機關、監察機關可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。據此，財政行政主體可以公告其作出的處罰、處分決定，該行政公告將對相對人現有權利義務狀態產生影響，其緣由為：

（1）從立法意圖來看。一般而言，行政處罰、處分決定只需送達相對人即可，行政處罰、處分決定無需、甚至不得向社會公開。立法者之所以賦予財政行政主體在作出行政處罰、處分決定的基礎上，公告該行政處罰、處分決定的權力，使社會不特定公眾知悉相對人違法行為的存在以及所受的不利制裁，從而影響相對人的良好聲譽和形象，其目的在于加強財政行政主體的管理力度以及行政權行使的有效性。故從立法意圖來看，行政處罰、處分決定的公告具有影響相對人人身權的目的，具有行政行為的屬性。[8]

（2）從公告的內容來看。行政處罰、行政處分意味著行政主體對相對人的行為作了違法性的宣告和確認，這不僅可能對相對人的財產權產生不利影響，也可能對相對人的人身權產生不利影響，但這種不利影響只局限于行政主體與相對人之間的特定范圍內。而通過公告行政處罰、處分決定，使得原本不知悉相對人違法行為的其他社會公眾獲知該信息，使得相對人的人身權產生了新的不利影響或者擴大了原有的不利影響范圍，這符合行政行為的本質屬性。

2．產生行政法律效果的其他行政信息的公告

行政規范性文件和行政處理之外的其他行政信息公告，是否會對相對人產生行政法意義上的影響，沒有統一的類型化標準。對于產生行政法律效果的行政信息只能作個體化分析，視其具體內容而定。一般而言，產生行政法律效果的其他行政信息公告在實踐中有以下兩種常見形式：

（1）對相對人違法行為的公告。相對人若有違法行為，法律一般是規定了實體性內容的制裁措施，或者追加規定行政主體可以將對相對人違法行為所作的制裁措施通過公告形式，公之與眾，作為加重處罰。但有時，法律也會賦予行政主體可只公布相對人的違法行為本身，而無需公布對違法行為所作的制裁決定。如：《價格違法行為行政處罰規定》第18條規定，任何單位和個人有本規定所列違法行為，情節嚴重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規定給予處罰外，可以在其營業場地公告其價格違法行為，直至改正。

雖然，這種公告行為可以理解為強制執行措施的一種，但不可否認的是，它將對相對人的人身權產生不利影響。這類行政公告因其具有對相對人產生行政法律效果的現實性，而被歸入行政行為范疇。

（2）能引起行政法律效果的行政檢查結果公告。一般而言，行政檢查結果只是行政主體作出實體性裁定的基礎。但有時候，法律授予行政主體可以公開行政檢查結果，而不作實體性裁定。此時，行政檢查結果的公開，就可能影響到被檢查人等相對人的權益，該行政檢查結果的公告就具有行政行為的本質屬性。

此類行政公告在實踐中，主要表現為負有保證公民生活安全責任的行政主體，通過對有關公民生活安全的物品的監督和檢查，向社會對其監督和檢查結果所作的公告，如食品安全監督部門、質量監督部門、藥品監督部門等對食品、生活用品、藥品等是否符合相應質量、安全要求等檢查結果所作的公告。如：《藥品管理法實施條例》第59條規定，國務院和省、自治區、直轄市人民政府的藥品監督管理部門應當根據藥品質量抽查檢驗結果，定期藥品質量公告。藥品質量公告應當包括抽驗藥品的品名、檢品來源、生產企業、生產批號、藥品規格、檢驗機構、檢驗依據、檢驗結果、不合格項目等內容。

（二）作為行政事實行為的行政公告

當行政公告不會對相對人權利義務產生行政法意義上的效果時，就屬于行政事實行為范疇，典型的有以下幾種。

1．行政規范性文件的公告

由于行政規范性文件所具有的普適性和對象的不特定性，其公開方式只能選擇公告的形式，以行政公告為載體。但是，實際上對相對人產生規范性約束的是該規范性文件，而不是行政公告本身，行政公告只是作為該規范性文件對外發生法律效力的前提?；蛟S有人會質疑，沒有經過行政公告的行政規范性文件不具有任何的法律效力。但行政行為效力所具有的可分性表明，行政行為對于行政主體和相對人有不同的效力，且效力發生的時間也不一致，[9]行政規范性文件的公告只是一種附屬性的程序行為，其本身不對相對人權益產生行政法意義上的影響，屬于行政事實行為范疇。[10]如：

《環境噪聲污染防治法》第35條規定，城市人民政府公安機關可以根據本地城市市區區域聲環境保護的需要，劃定禁止機動車輛行駛和禁止其使用聲響裝置的路段和時間，并向社會公告。

2．不帶有懲戒性質的行政處理決定的公告

不帶有懲戒性質的行政處理決定，由于并不包含對相對人行為的否定性評價，對該處理決定的公告，不會對相對人的人身權造成不利影響，類屬于行政事實行為。法律實踐中，也存在著大量的這種行政公告形式。如：

《煤炭法》第26條規定，煤炭生產許可證的有效期限屆滿或者經批準開采范圍內的煤炭資源已經枯竭的，其煤炭生產許可證由發證機關予以注銷并公告。煤礦企業的生產條件和安全條件發生變化，經核查不符合本法規定條件的，其煤炭生產許可證由發證機關予以吊銷并公告。

《海域使用管理法》第21條規定，頒發海域使用權證書，應當向社會公告。

《專利法》第55條規定，專利局作出的給予實施強制許可的決定，應當予以登記和公告。

3．不產生行政法律效果的其他行政信息公告

除了對行政違法行為和能引起行政法律效果的行政檢查結果的公告之外，對于其他信息的公告，一般都不會產生行政法律效果，具備行政事實行為屬性。如：

《人民防空法》第35條規定，縣級以上地方各級人民政府根據需要可以組織試鳴防空警報；并在試鳴的五日以前公告。

《防洪法》第25條規定，防洪保護區是指在防洪標準內受防洪工程設施保護的地區。洪泛區、蓄滯洪區和防洪保護區的范圍，在防洪規劃或者防御洪水方案中劃定，并報請省級以上人民政府按照國務院規定的權限批準后予以公告。

《執業醫師法》第20條規定，縣級以上地方人民政府衛生行政部門應當將準予注冊和注銷注冊的人員名單予以公告，并由省級人民政府衛生行政部門匯總，報國務院衛生行政部門備案。

四、行政公告的適用條件

現代法治社會中，政府行使權力的所有行為，即影響他人法律權利、義務和自由的行為都必須有嚴格的法律依據。[11]無論是作為行政行為的行政公告抑或作為事實行為的行政公告，由于都是向社會不特定公眾公開，具有廣泛的社會影響，必須符合一定的條件。但行政公告的性質不同，即是否會對相對人產生行政法律效果的差別，其適用條件也不同。

（一）作為行政行為的行政公告適用條件

1．行政處罰、行政處分決定的公告適用條件

政府行政的相對性，以及過罰相當原則所要求的相對人不因自己違法行為而受到過度的不利影響等決定了，針對特定相對人的行政處罰、行政處分決定一般不得向社會公開。但當有其他因素介入，經過利益衡量之后，可以允許行政主體以公告形式公開行政處罰、行政處分決定。具體而言，以下情況可適用行政公告：

（1）作為行政執行措施時。通過對行政處罰、行政處分決定的公告，使不履行行政決定義務的相對人的聲譽等權益受到減損，給予其較大的壓迫感，從而促使其自覺履行行政決定。從這一層面上，行政處罰、行政處分決定的公告有作為行政執行措施的作用和屬性。但若將所有的行政處罰、行政處分決定的公告定性為行政執行措施，那么將導致這類公告游離于現行行政訴訟體制之外，使得不具備行政公告條件的行政公告逃避司法權的監督，因為對于行政執行措施不能提起行政訴訟。若對行政處罰、行政處分決定的公告是在相對人不履行行政決定義務情況下使用時，其就屬于行政執行措施，否則就屬于行政處罰的一種，相對人對此享有提起行政訴訟的權利。

（2）行政處理決定本身的適用范圍具有不特定性時。行政行為的執行力一般限于行政主體和行政相對人之間，對于非行政行為當事人不具有實質性的約束力。但是，某些特定情況下的行政處理決定，雖然其相對人是特定的，其內容卻具有擴散性，導致了行政處理決定的適用范圍具有不特定性和擴散性，要求非行政相對人的公民、法人或者組織予以執行。此時，該行政處理決定就須通過公告形式向社會不特定主體廣為告知。這種公告形式在實踐中并不鮮見：

如《招標投標法》第53條規定，投標人因違法行為而被取消參加今后招投標活動資格的，行政主體在作出取消其資格的決定后，應將決定公告。

《金融違法行為處罰辦法》第3條規定，金融機構的工作人員受到開除或者撤職紀律處分的，由中國人民銀行決定其終身不得在金融機構任職，并在全國性報紙上公告。

2．產生行政法律效果的其他行政信息的公告適用條件

產生行政法律效果的其他行政信息的公告主要包括相對人違法行為的公告和能引起行政法律效果的行政檢查結果公告，其有嚴格的適用條件限制，必須符合下列其中之一：

（1）作為行政執行措施時。對于相對人的行政違法行為，行政主體一般應給予實體性的行政處罰或者處分，而不能只公告該行政違法行為。倘若違法行為相對人不履行處罰或者處分決定，那么行政主體可以采取公告該行政處罰、處分決定本身，或者只公告該違法行為相對人的違法事實，而不公告處罰、處分決定，以作為行政執行措施，督促相對人履行行政處罰、處分決定的義務。[12]如：《價格違法行為行政處罰規定》第18條規定，任何單位和個人有本規定所列違法行為，情節嚴重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規定給予處罰外，可以在其營業場地公告其價格違法行為，直至改正。

（2）公共利益介入時。行政主體因履行職權而作的行政檢查，一般只涉及特定的相對人，無需且也不能向社會公布檢查結果。但是，當行政主體所進行的檢查或者其公布的檢查結果，關系社會不特定公眾的人身、財產安全時，也即當該行政檢查或者檢查結果有公共利益因素介入時，行政主體應該通過公告形式向社會公布其檢查情況。[13]如食品衛生監督主體對市場上特定食品的檢查結果、質檢部門對市場上關涉公民人身安全的生活用品等的檢查結果，就應該通過公告形式向社會公布。

（二）作為行政事實行為的行政公告適用條件

在民主法治國家中，公共行政的目的是維護和促進公共利益或者大眾福祉，以公共利益為目的是公共行政的概念屬性和功能屬性。[14]具有行政事實行為屬性的行政公告，雖不直接產生行政法律效果，但由于也屬于行使行政權力的積極行為，行政權的公益性決定了其仍然須具備一定的條件：

1．行政規范性文件的公告適用條件

行政規范性文件的公告是其對外生效的前提條件，未經公告的行政規范性文件不得作為行政行為的依據。所以，關于行政規范性文件的公告是制定主體的一項義務，只要存在行政規范性文件，其必須通過公告形式向社會公布。

2．不帶有懲戒性質的行政處理決定的公告適用條件

此類行政公告的適用條件應該是當該處理決定的內容有必要使社會不特定公眾知悉，以便作為社會公眾今后行為的指向或者借鑒的，行政主體才可以用公告形式公布該行政處理決定，否則不得公告。如：《中藥品種保護條例》第11條規定，對批準保護的中藥品種以及保護期滿的中藥品種，由國務院衛生行政部門在指定的專業報刊上予以公告。

3．不產生行政法律效果的其他行政信息的公告適用條件

根據行政效益的要求，基于行政成本的考慮，該類行政公告的適用也應具備嚴格的限制條件，只有在行政信息會對社會公眾造成影響，確有必要時，行政主體可以公告，行政主體享有較大的自由裁量權。如：《人民防空法》第35條規定，縣級以上地方各級人民政府根據需要可以組織試鳴防空警報；并在試鳴的五日以前公告。

五、行政公告的救濟

作為行政目標實現手段的行政公告，由于其只是對眾多法律現象的形式概括，作為獨立的行政手段尚未得到明確和重視，行政法學界關注較少，行政立法和司法實踐沒有統一和明確的認識，關于行政公告的救濟，是一個有待規范的問題。

我國現行行政復議和行政訴訟體制，均是以行政行為是否對相對人產生行政法意義上的影響為標準，來界定是否將行政行為納入各自的救濟體系。所以，應根據是否具有對相對人產生行政法律效果的屬性，分別論證行政公告的救濟途徑。

（一）具有行政行為屬性的行政公告的救濟

屬于行政行為性質的行政公告主要包括，行政處罰和行政處分決定的公告、對相對人違法行為的公告，以及能引起行政法律效果的行政檢查結果公告。對于這些行政公告，由于其具有行政行為的屬性，且針對特定的相對人，根據《行政復議法》的規定，相對人若認為該行政公告侵犯其合法權益的，可以依法提起行政復議；根據《行政訴訟法》的規定，相對人若認為該行政公告侵犯其人身權、財產權的，可以依法提起行政訴訟。[15]

（二）具有行政事實行為屬性的行政公告的救濟

具有行政事實行為屬性的行政公告，由于它不對相對人產生行政法意義上的法律效果，所以此類行政公告不應納入行政復議和行政訴訟體系。但必須注意行政事實行為與行政行為模糊狀態的行政公告的救濟問題，因為，行政事實行為存在向行政行為轉變的可能。由于行政事實行為與行政行為沒有統一而明確的界定標準，兩者之間存在一些模糊、變動不居的狀態。[16]在界定此類行政公告的救濟途徑時，必須堅持以最大限度保護相對人權利救濟為原則，盡量將有爭議的行政公告納入行政復議或行政訴訟體系。我們須確立這樣的觀念，即使是事實行為，若造成人民權利侵害或負擔，而產生除去義務或損害賠償義務時，則不應只視為事實行為，而應允許相對人提起救濟。[17]

注釋：

[1]類似案例可參見王國和等：《對一起因大桶飲用水質量公告引起行政訴訟的思考》，《中國衛生監督雜志》2000年第2期。

[2]就筆者的閱讀范圍，無論是教科書體系，還是專著體系，尚未有對行政公告的專門論述，甚至沒有出現過行政公告的提法。有關學術雜志上，公開發表的關于行政公告的研究文獻也非常鮮見，只有學者張曉玲發表于《華中科技大學學報（社會科學版）》2003年第6期的《論行政公告》一文。

[3]當然，行政公告還有其他分類標準，如以行政公告的內容性質為標準，行政公告有作為行政行為的行政公告與非行政行為的行政公告之分；以行政公告是否可以救濟為標準，可將行政公告劃分為可救濟行政公告與不可救濟行政公告等。但是，這些標準是建立在形式標準之基礎上，沒有對行政公告進行形式上的劃分之前，就以行政公告的實質作標準進行的劃分，有本末倒置之嫌。

[4]參見章劍生：《論行政行為的告知》，《法學》2001年第9期。有學者將行政行為的告知限定在具體行政行為中，詳見孟昭陽、趙鋒：《論行政告知制度》，《中國人民公安大學學報》2004年第1期；也有學者將行政告知等同于說明理由制度，見張引、熊菁華：《行政程序法的基本原則及相應制度》，《行政法學研究》2003年第2期。

[5]關于此點，請見本文第二部分“行政公告的性質”的相關論述。

[6]其實，拋開學界對“公告送達”的傳統認識，行政規范性文件的公告行為，無論是從實質層面，抑或從形式層面上來說，就是行政規范性文件的公告送達行為，因為行政規范性文件的普遍適用性決定了其無法通過個體的直接送達方式，而只能采取公告送達。

[7]當然這里帶有懲戒性質的行政行為，僅指糾正相對人違法行為措施之外，對相對人追加的不利處理，不包括對違法行為本身所作的糾正措施，如因相對人違法而需撤銷其行政許可證，那么這個撤銷決定雖然對相對人來說具有懲戒性質，但其屬于對相對人違法行為本身所作的糾正措施，不屬于這里特指的帶有懲戒性質的行政行為。

[8]或許有人會將對行政處罰、處分決定的公告理解為行政處罰、處分的執行措施，督促被處罰人、被處分人依法及時履行義務，但即便如此，該執行措施也會對相對人產生新的影響，它與其他行政執行措施不同，其他執行措施只是單純的對執行行為內容的實現。

[9]對行政機關本身來說，行政處理效力的開始時期和行政處理的成立時期一致，行政處理一旦作出立即生效。對當事人來說，行政處理只在行政機關使當事人知悉時起才能實施，即行政處理只在公布以后才能對當事人主張有效。參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第165頁。行政處理效力的開始時期，應分對行政機關本身和對當事人而不同。

[10]這也符合我國現行行政訴訟體制中規定的行政規范性文件不可訴的要求，如果認為行政規范性文件公告將對相對人權益產生影響，將導致該行政公告具有可訴性，必然導致公告所內含的行政規范性文件也具有可訴性。當然，行政公告主體、程序上的違法是否可訴，是否影響行政公告的效力則是另外層面上的問題，有待進一步深入探討。

[11][英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第25頁。

[12]在日本就存在作為間接強制執行方式的公布違反事實措施，即相對人有義務的不履行時，將該事實向一般公眾公布。參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第173～174頁。

[13]利益衡量的裁判方法理論要求權利之間發生沖突時，根據權利重要性等標準，或者一種權利必須向另一種權利讓步，或者兩者在某一程度上必須各自讓步。詳見[德]卡爾·拉侖茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第312～321頁。行政主體在此個案中，類似法官的角色，應運用作為裁判方法的利益衡量來決定是否進行公告，以及在什么范圍內公告。

[14]參見[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》，高家偉譯，商務印書館2002年版，第323頁。

[15]如在日本，對于公布違反事實措施，可以提起撤銷訴訟。參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第173～174頁。

篇2

火災原因認定行為的屬性

要確定火災原因認定行為的屬性，可以從作出該行為的主體和行為的法律后果兩個層面來分析。

首先，火災原因認定行為是行政主體的職權行為。根據消防法第四條規定，縣級以上地方各級人民政府公安機關對本行政區域內的消防工作實施監督管理，并由本級人民政府公安機關消防機構負責實施。該法第三十九條進一步規定：“火災撲滅后，公安消防機構有權根據需要封閉火災現場，負責調查、認定火災原因，核定火災損失，查明火災事故責任?！?999年3月公安部的《火災事故調查規定》（以下簡稱《調查規定》）更加明確了這一授權，“火災事故的調查由公安消防機構負責實施”，除消防法第三十九條第二款規定的情形（對

于特大火災事故，國務院或者省級人民政府認為必要時，可以組織調查）外，“任何單位、個人不得非法干預火災事故的調查”?？梢姡h級以上公安機關是惟一有權對所轄區域的消防工作進行監督管理的職能部門，而公安機關消防機構才有權具體實施火災事故的調查?？h級以上公安機關本身就是典型的行政主體；公安機關消防機構則是根據法律的授權（并通過規章進一步明確化），取得了對火災原因、事故責任進行調查、認定的排他性認定職責，從而取得了行政主體資格。

其次，火災原因認定行為是具體影響行政管理當事人的權利和義務的行為。《調查規定》第三十一條規定：“當事人對火災原因、火災事故責任認定不服的，自收到《火災原因認定書》、《火災事故責任書》之日起十五日內，可以向火災事故發生地主管公安機關或者上一級公安消防機構申請重新認定；對省級公安消防機構作出的火災原因、火災事故責任認定不服的，向省級公安機關申請重新認定?！薄盎馂氖鹿拾l生地主管公安機關或者上一級公安消防機構在收到重新認定申請書后，應當在兩個月內作出維持、變更或者撤銷的決定”。有人根據第二款規定斷定“火災原因認定不是技術鑒定，而是在技術鑒定基礎上作出的具體行政行為”，其結論是正確的，但理由不夠充分。第二款規定只能說明有關火災原因認定方面的行政監督機制已經

在相當程度上得以完善，而不能說“只有具體行政行為才能被維持、變更或者撤銷”。火災原因認定的本質屬性，就是技術鑒定結論。由于鑒定過程中對有關數據和證據的考量出現偏差，或者現場詢問和現場勘查出現紕漏，都會造成火災原因認定的失誤，導致鑒定結論被撤

銷或者變更。鑒定結論可以被維持、變更或者撤銷，是一個非常淺顯的道理?；馂脑蛘J定之所以區別于一般技術鑒定，是因為它是由行政主體作出的，并間接地影響當事人的權利和義務。

承認火災原因認定行為本質上是技術鑒定行為，并不能因此而否認其具體行政行為的屬性。同樣，承認火災原因認定行為的具體行政行為屬性，并不能因此而否認其技術鑒定的本質屬性。依照行政法原理，火災原因認定屬于行政確認行為，是一種具有獨特性質（技術鑒

定性）的行政行為，或稱準行政行為。行政主體依法對行政管理當事人的法律地位、法律關系或有關法律事實進行甄別，給予確定、認定并予以宣告的行為，學術上都劃歸行政確認行為。很顯然，火災原因認定行為只是對有關法律事實進行甄別并給予認定、宣告的具體行政

行為，而不是對當事人的法律地位和法律關系（權利和義務）直接給予確定和認定。值得強調的是，許多情況下，首先有行政確認行為，然后才能據以作出有關處理決定，而《火災原因認定書》和《火災事故

責任書》互為一體，是決定當事人權利義務的先決條件，間接地確定了當事人的權利義務。根據《調查規定》第二十九條規定，對引發火災事故的單位和個人，火災事故責任主要有四類：直接責任、間接責任、直接領導責任和領導責任。其第三十條緊接著規定，公安消防機構查明火災事故責任后，對引發火災事故的單位和個人，區分不同情況作出三種不同的處理。也正是基于火災原因認定行為與當事人的權利和義務之間存在這樣的密切關系，加之前述主體資格要素，才能將其作為具體行政行為來定位。

火災原因認定行為的可訴性

搞清了火災原因認定行為的屬性，其可訴性的問題就迎刃而解了。

鑒于近來諸如交通事故責任認定、醫療事故責任認定等可訴性問題經常成為人們關注的焦點，我認為，在這個問題上有必要首先確認這樣一個公理：在現代法治國家，政府的每一個行政行為都應符合法律規定；只要法律沒有明確將有關行為排除在司法審查的受案范圍之

外，那么，法院就有權對其進行審查。

我國行政訴訟制度的建立，從總體上使行政機關的決定不再具有最終性，確立了司法最終權。作為行政確認的火災原因認定行為，既然是具體行政行為的一種，而行政 訴訟法、消防法等有關法律又沒有明確將這種具體行政行為排除在外，那么，對該行為當然是可訴的。

C餐廳對市消防處的消防處罰決定不服而提起行政訴訟，請求法院撤銷消防處罰裁決書，并對本案中的主要證據《重大火災原因認定書》提出異議，要求法院審查。如前所述，火災原因認定行為是消防處罰決定的先決條件，法院要對行政處罰行為的合法性進行審查，當

然要涉及火災原因認定行為是否能夠成立。即使C餐廳不是在對行政處罰行為提起行政訴訟的同時，請求對火災原因認定行為進行審查，而是單獨就火災原因認定行為提起確認訴訟，法院也有權進行合法性

審查，作出合法或違法的確認判決。

法院對認定行為的審查限度

在現代法治國家，一般都承認司法權對行政權的界限，即法院應該尊重行政機關對事實的判斷，而不是代替行政機關對事實進行判斷。也就是說，雖然法院可以審查該類行為，但在一般情況下，法院只能夠對其進行認定的過程予以合法性審查，對其所履行的程序進行合法性審查，對其認定的動機進行合法性審查。而涉及具體的技術性問題，法院則不應當輕易介入。在這里，行政官員的職業專長優于法官的職業專長，法院對行政行為的審查存在一定的界限。

與一般的行政行為不同，消防的緊急性和狀況的特殊性以及火災原因認定行為的高度專業性，都決定了法院對該類行為的審查存在一定的限度。實際上，公安機關消防部門的技術力量是比較雄厚的，法院在這方面的力量則相對薄弱。更何況，水火不等人，最先進入火災

現場進行撲救的是公安機關消防機構的消防隊員，他們對有關現場的調查、勘驗及分析，往往更具有說服力。法官則沒有親臨現場，只是靠事后的“證據”等來作出判斷，其準確性自然要打折扣。一般說來，只要公安機關消防部門履行了有關法定程序，基于嚴格的現場詢問、現場勘查、技術鑒定作出了有關原因認定的結論，法院就應該予以充分的尊重。這是現代國家各部門充分履行其法定職責，發揮其最大效能的最基本保證。如果違反這一原則，輕易越過必要的限度，勢必導致各部門互不信任，可能會離公平、公正和正義更遠。那當然不是行政訴訟制度所追求的目標。

篇3

關鍵詞　經濟法　行政法　經濟行政法　經濟管理關系　行政關系

自經濟法在我國產生起，有關經濟法的性質、地位及其經濟法與行政法的關系一直是法學界久盛不衰的話題，但至今為止對這些問題的討論多集中在經濟法學界，本文則試圖從行政法學的角度去認識經濟法，分析經濟法與行政法的關系。

一、對經濟法學界關于經濟法及其行政法關系認識的析評

1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統一論”為基礎的大經濟法的解體，盡管自此以后經濟法學界仍有個別學者堅持以“縱橫統一論”作為經濟法的基礎理論①[孔德固：《“縱橫統一論”是科學的經濟法基礎理論》，《政法論壇》1997年第1期。]，但屬經濟法學研究中的個別理論現象，多數學者轉向“經濟管理關系論”，將經濟法定義為“政府管理經濟的法律”②[李中圣：《經濟法：政府管理經濟的法律》，《吉林大學社會科學學報》1994年第1期。]，將經濟法的調整對象界定為國家調節社會經濟過程中發生的社會關系，即國家經濟調節管理關系③[漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第11頁。]，有學者甚至得出這樣的結論：“在經濟法學研究中，人們的最大共識莫過于‘經濟法應調整經濟管理關系’的判斷”，并認為“把經濟法的調整對象概括為經濟管理關系，體現了社會主義國家管理經濟的職能，也符合經濟法的本來含義”①[王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。].因此，經濟法學在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經濟體制以來的理論研究中，“經濟管理關系論”基本上占據了經濟法學研究的統治地位，成為經濟法學研究中代表性的理論基礎②[經濟法學界關于經濟法的基本觀點很多。在諸多觀點中，以“經濟管理關系論”最具代表性，其他的觀點或難引起理論界的共鳴，或為“經濟管理關系論”的不同表述方式，所以，本文以“經濟管理關系論”為基礎展開討論，其他的觀點不再一一評析。].

由于“經濟管理關系論”將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，因此，什么是經濟管理關系或者說經濟管理關系的本質是什么？這是經濟法學界集中討論的一個問題。在1992年以后，經濟法學界逐漸從爭執不休的狀態中擺脫出來，從市場經濟與國家干預的角度去認識和把握經濟管理關系，把經濟管理關系的本質理解為國家干預經濟所形成的經濟關系。但是，國家干預經濟所形成的經濟管理關系是否都屬于經濟法調整對象的范圍呢？對此，經濟法學界分歧較大：有的認為所有的經濟管理關系皆屬于經濟法調整的范圍③[謝次昌：《論經濟法的對象、地位及學科建設》，《中國法學》1990年第6期。]，有的認為籠統地講經濟法調整所有的經濟管理關系是不妥的，因為經濟管理關系中還包含有行政管理關系，而行政管理關系應由行政法調整，經濟法只應調整部分經濟管理關系④[王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。].但哪部分經濟管理關系應由經濟法調整經濟法學界意見又不一致：有的認為經濟法調整的是國家以公有財產和公共利益代表人的身份參與市場經濟活動所形成的縱向經濟關系⑤[尹中卿：《社會主義市場經濟法律體系框架初探》，《法學研究》1993年第6期。]，有的則根據國家經濟管理手段的不同把國家的經濟管理劃分為直接管理和間接管理，認為在直接管理領域發生的經濟管理關系，本質上是一種以權力從屬為特征的行政關系，這部分管理關系應由行政法調整，而在間接管理領域發生的經濟管理關系，則是一種非權力從屬性的經濟關系，這部分經濟管理包括宏觀調控經濟關系和市場管理經濟關系兩個方面，它們才是經濟法的調整對象⑥[同④。]，還有的學者認為，經濟法調整的僅僅是間接宏觀調控性經濟關系⑦[王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。]，等等。所以，盡管經濟法學界多數學者主張或贊同“經濟管理關系論”，但學者們對作為經濟法調整對象的“經濟管理關系”的理解和認識并不一致。

將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，雖然將經濟法與民商法區分開來，但與行政法的調整對象-行政管理關系發生了碰撞，所以，經濟法學界在詮釋這一基礎理論的同時一直致力于經濟法與行政法關系的討論，力圖將經濟法從行政法中分離出來。

（一）在經濟法學界，學者們大多從以下諸方面闡述經濟法與行政法的區別

1 經濟法與行政法的調整對象不同

從調整對象的角度區分經濟法與行政法，這是經濟法學界集中討論的一個方面。但由于學者們對經濟法所調整的經濟管理關系的性質及其范圍缺少統一認識，因而，在討論作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系之間到底有哪些本質的不同和區別時其觀點亦各不相同。從總體上說，凡主張經濟法應調整所有經濟管理關系的學者多依據管理內容有無經濟性而將國家的管理關系分為經濟性的管理關系和非經濟性的管理關系，認為行政法調整的是非經濟性的管理關系，而經濟法調整的則是經濟性的管理關系，從而依據調整對象是否具有經濟內容而將經濟法與行政法區分開來①[劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。].凡主張經濟法只調整部分經濟管理關系的學者則多從作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系（包括部分經濟管理關系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區別，他們從傳統的行政管理理念出發，將行政管理關系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會關系，因此，在經濟管理領域，如果經濟管理關系是依據行政命令而發生的，是一種直接的管理關系的話，那么，這種管理關系就是一種僅具經濟外殼的行政關系，它應由行政法去調整；相反，如果經濟管理關系的發生根據不是行政命令，而是普遍性的調控措施、間接的調節手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權力從屬性的經濟管理關系應由經濟法調整，因為這種經濟管理關系與一般的行政管理關系有著本質的不同②[王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。].

2 經濟法與行政法的調整手段不同

基本的看法認為行政法主要依靠直接的調整方式作用于管理對象，而經濟法則主要采用間接的調整方式③[徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。]；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經濟法的調整手段主要體現為普遍性的調控措施，體現為財政、稅收、金融、信貸、利率等經濟手段的運用，經濟法發生作用的主要方式是通過充分發揮經濟杠桿的調節作用引導市場經濟的發展④[李中圣：《關于經濟法調整的研究》，《法學研究》1994年第2期；徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。].從而以經濟管理的方式是經濟手段還是行政手段作為區分經濟法與行政法的標準之一。3 經濟法與行政法的法律性質不同在經濟法學界，有學者引證英美法系國家行政法的觀念而將我國的行政法定性為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認為行政法并不重在經濟管理中的經濟性內容，它重在經濟管理中的程序性內容，并以行政程序監督權力的行使，防止權力的濫用；而經濟法既不是也無需是控權法，經濟法最關注的是用以干預經濟的調控政策、競爭政策是否得當，并認為對作為經濟法主體的行政機關制定這些經濟政策的行為進行控制是荒謬的⑤[同③。].這種觀點將經濟法視為一種實體法、授權法。此外，還有學者從行政法與經濟法所追求和實現的價值目標、行政法與經濟法產生的不同歷史背景等方面去分析經濟法與行政法的不同：認為行政法所追求和實現的是國家利益，而經濟法所追求和實現的是社會公共利益；行政法是在資產階級革命勝利后在“法治國”、“依法行政”的理念下產生的，是政治法，而經濟法則是生產社會化和壟斷的產物，它產生于自由資本主義競爭向壟斷過渡的階段，是國家干預經濟的結果；在我國，行政法是計劃經濟的產物，是計劃經濟的法律代名詞，它無法承擔起管理市場經濟的任務，對市場經濟的干預和管理只能依賴經濟法，實質意義上的經濟法是市場經濟的產物，等等。

（二）經濟法學界在討論經濟法以及其與行政法的區別時以下問題值得一提

1 在關系到經濟法地位的一系列基本問題上至今沒有形成共識

具體表現在：（1）在經濟法的調整對象方面，如前所述，盡管經濟法學界多數學者贊成“經濟管理關系論”，但作為經濟法調整對象的經濟管理關系到底具有哪些本質特征以及它與作為行政法調整對象的行政管理關系之間有哪些實質性的不同和差異至今未能解釋清楚，至于不贊成僅以經濟管理關系作為經濟法調整對象的觀點就更多、更雜。因此，經濟法的調整對象到底是什么，這實際上是經濟法學界討論至今仍未能解決的一個基本問題。（2）在經濟法的調整方式上，盡管多數學者將經濟法的本質特征定性為國家干預經濟之法，但是，國家干預經濟（經濟管理）的方式或者說“國家之手”有哪些具體表現形式說法不一：有的認為，國家之手有三種基本動作即強制、參與和促導①[劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。]，有的認為國家干預經濟的方式有兩種，一種是非法律手段（包括價格、稅收、工資等和行政手段如國有化和計劃），一種是法律手段②[王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。]，有的認為國家干預經濟的方式是普遍性的調控措施③[徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。]，還有的認為國家干預所使用的是一系列具有充分彈性的經濟手段④[同①，目錄第1-5頁。]，等等。（3）在經濟法的體系結構方面，對經濟法調整對象及調整方式的不同認識導致經濟法體系構架上的分歧與混亂：有的認為經濟法應由市場障礙排除法、國家投資經營法、國家宏觀調控法及涉外經濟法所構成⑤[同③。]，有的認為經濟法主要包括市場管理法和宏觀經濟管理法兩方面⑥，還有的認為經濟法僅是指宏觀調控法⑦[王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。]，等等。

2 理論研究中存在著理論與實踐的脫節及研究方式上的牽強附會

具體表現在：（1）不少學者一方面堅持認為經濟法調整的是宏觀的、間接的經濟管理關系，財政、金融、稅收及其他普遍性的調控措施和經濟手段才是經濟法作用的主要方式，是經濟法與行政法的本質區別，另一方面又將市場管理法納入經濟法的體系范圍，并將競爭法視為經濟法的龍頭與核心，而在市場管理法中，無論是競爭法、價格法還是其他的管理法，立法上都是直接授予經濟行政管理機關以監督檢查權、處理處罰權，這些監督檢查權、處理處罰權無一不是行政法上以直接管理為特征的行政手段。（2）由于經濟法學界一再試圖將經濟法作為一個獨立的法律部門去研究，因而，在實際研究中唯恐觸及行政法的內容，為了以示與行政法的區別而不得不在具體的研究中標新立意。譬如在闡述經濟管理法律關系時，為了以示與行政法律關系的區別而將行使經濟行政管理權的行政機關及其他行政主體稱之為經濟法主體，將行政主體在經濟行政管理中的職權與職責稱之為經濟法主體的權利與義務⑧[張守文等：《市場經濟與新經濟法》，北京大學出版社1993年版，第133-139頁。]，將行政主體在經濟管理活動中對經濟主體及個人實施的罰款、責令停產停業、沒收違法所得、吊銷許可證和執照等行政處罰稱之為經濟法律責任，將經濟組織與個人不服行政主體作出的具體行政行為引起的訴訟稱為經濟訴訟，甚至建議制定統一的《經濟責任法》和獨立的《經濟訴訟法》①[杜飛進：《論經濟責任》，人民日報出版社1990年版，第192-195頁。].

3 對行政法特別是我國行政法的本質特征存在著重大的認識上的誤解

具體表現在：（1）關于行政管理關系本質特征的誤解。不少學者將行政管理關系理解為一種單一的、機械的、直接的、以命令服從為特征的隸屬性社會關系，并得出結論認為這種社會關系只適用于計劃經濟體制下政府對經濟的管理而不適用于市場經濟體制下政府對經濟的管理，市場經濟體制下政府對經濟的間接管理關系需要由經濟法去規范和調整。（2）關于行政法手段的誤解。與對行政管理關系的誤解相聯結，不少學者將行政法手段等同于行政手段，又將行政手段簡單地理解為行政命令，同時將經濟手段等同于經濟法手段，是經濟法作用的體現，并以示與行政法相區別。（3）關于行政法價值目標的誤解。有學者將行政法所追求和實現的價值目標簡單地歸結為國家利益，認為行政法的直接目的就是為了滿足國家利益的需求，而經濟法所追求和實現的是社會公共利益。（4）關于行政法本質特征的誤解。有的學者置我國行政法上諸如治安行政管理、工商行政管理、稅收征收管理、城市建設管理、資源環境保護、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政實體法、管理法于不顧，而片面地依據英美法系行政法的理念將我國的行政法定義為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，從而將作為我國行政法組成部分的行政管理法分割出去，并將作為行政實體法一部分的經濟行政管理法納入經濟法的范疇。

二、經濟（行政）法的實質及其法律屬性

如果將經濟法定性為調整經濟管理關系的法律規范，那么這種意義上的經濟法實際上就是經濟行政法，對此學界早有論及②[梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第196-213頁。].但關于經濟行政法的性質及其法律屬性經濟法學界與行政法學界在認識上存有較大分歧：經濟法學界認為，經濟行政法是與行政法相并列的一個獨立的法律部門，行政法僅是經濟行政法形成過程中的一個滲透因素③[王保樹：《關于經濟法與行政法關系的思考》，《法學研究》1992年第2期。]；而在行政法學界看來，經濟行政法不構成一個獨立的法律部門，它僅僅是行政法的一個分支學科，它與行政法之間是總則與分則、基本行政法與部門行政法的關系，經濟行政法在法律屬性上為行政法④[王克穩：《經濟行政法論》，《法律科學》1994年第1期。].

在行政法學領域，經濟行政法之為行政法，可以從以下幾方面去認識：

（一）國家干預經濟的本質是公權力（行政權）的作用亦如經濟法學界所述，現代市場經濟的健康發展離不開國家的干預與調控，我國也不例外，同時，在現代法治社會，國家對經濟活動的干預和管理必須納入法制的軌道，正因為如此，經濟法學界多數學者將經濟法歸結為國家干預經濟的法律。但國家如何去干預、管理經濟活動或者說“國家之手”有哪些具體方式？經濟法學界的概括模棱兩可，讓人難以捉摸。而從行政法的角度看，國家干預經濟的方式無非包括兩個方面：一是國家權力的干預，即通過國家行政權的運用和行使來達到調節經濟活動的目的，而國家在運用行政權干預、調節經濟活動方面，其手段是多種多樣的：既可以是直接的干預，也可以是間接的調控，既可能是以行政命令、行政強制為主的行政手段，也可能是以稅收、利率、信貸等經濟杠桿為主的經濟手段，選擇怎樣的干預和管理手段是由經濟活動的具體情況所決定的①[在1997年爆發的東南亞金融危機中，各國和地區干預和處理這一危機的手段即不盡相同，其中印度尼西亞政府直接下令關閉了16家信譽不好的銀行，而我國香港特區政府則采取提高銀行貸款利率、增加投機交易成本的方式打擊金融投機商的交易活動，上述就是兩種完全不同的調節手段，但他們的本質及其所要達到的目的是一致的。]；二是國家的非權力干預，即國家以非強制的手段在取得有關經濟組織和個人同意或協助的基礎上來達到調節經濟活動的目的，這種非強制的手段通常稱之為行政指導，主要有勸告、通告、建議、警告、注意、指導等形式。由于這種非權力的干預以取得相對人的同意或協助為前提，它不直接導致相對人法律上權利義務關系的取得、變更或消滅，相對人不服從這種干預和指導，亦不會導致法律責任的產生，因此，在行政法上，這種行政指導為不具法律效力的事實行為，所以，它屬于國家干預經濟的非法律手段。由于這種手段的非法律屬性，因此，它不是行政法上所關注和規范的重點，行政法所關注和規范的重點是國家對經濟活動的權力干預，即必須將國家對經濟活動的權力干預納入法制的軌道。因此，嚴格意義上說，經濟行政法是規范國家權力干預經濟的法律。在經濟法學界，不少學者也注意到經濟管理關系必須借助國家公權力（行政權）調整，經濟行政法實際上是通過國家權力來完成民法所無力解決的市場主體的規制問題，正因為如此，經濟行政法在法律屬性上屬于公法。②[劉大洪等：《現代經濟法的反思與重構》，《法律科學》1998年第1期；王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。]但經濟法學界的研究缺陷在于他們沒有能夠進一步認識和把握公權力（行政權）作用所發生的社會關系的性質以及規范公權力（行政權）的法律的本質屬性。

（二）凡基于國家公權力（行政權）作用所形成的社會關系本質上皆屬行政關系，為行政法的調整對象

盡管經濟法學界對于國家運用公權力干預、調節經濟活動所形成的社會關系的表述各式各樣，但從行政法學角度審視，政府運用行政權干預、調節經濟活動所形成的社會關系實際上就是經濟行政管理關系，這種經濟行政管理關系與政府運用行政權在其他領域進行干預和管理所形成的行政管理關系沒有本質的不同和區別，它們都屬于行政管理關系的范疇，為行政管理關系不可分割的組成部分。在中國行政法學界，盡管學者們對行政法所予的定義不完全相同，但對行政法調整對象的認識是一致的：即行政法的調整對象是行政管理關系，這種行政管理關系是行政機關在行使行政權過程中所發生的各種社會關系，也就是說凡是基于行政權的作用所發生的一切社會關系都屬于行政法的調整范圍，這一點不僅在行政法學界沒有分歧，在其他學科亦是公認的。由于經濟行政法所調整的經濟管理關系本質上屬于行政管理關系的范疇，因此，經濟行政法在法律屬性上為行政法。此外，經濟法學界有學者將行政管理關系定性為一種單方面的命令服從關系，并據此認為經濟管理中出現的一些間接的、非權力從屬性甚至帶有平等性質的社會關系為一種不同于行政管理關系的新型的社會關系。筆者認為，這涉及到對行政管理關系本質特征的認識：在計劃經濟體制下，計劃經濟的本質決定了政府管理經濟的單方面性，一切經濟管理關系皆因行政機關單方面的意思表示而形成、變更或消滅，因而命令與服從成為這種體制下政府管理經濟的典型特征，同樣，在一般的行政管理特別是公共行政管理領域，命令與強制也是經常使用的管理手段，這也容易理解，因為在一般的行政管理中政府如不具有這樣的強制手段，政令將無法推行，法律將無法實施。但是單純的命令與強制忽視了相對人的意思表示，因而它難以調動相對人的積極性和參與意識。在市場經濟體制下，市場主體的平等、意思自治等特征使政府機關逐漸認識到如果單純使用命令與強制手段反而不易達到經濟管理的目的，因此，一些間接的、非強制性的、甚至帶有平等性質的管理手段開始得到應用和推廣，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政機關與相對人的意思表示一致而成立，在行政合同關系中，相對人不再僅僅是被管理的對象和義務主體，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保護，因而，充分調動了相對人參與國家經濟管理活動的積極性，在法國、德國、日本等發達的市場經濟國家行政合同得到了廣泛的運用和重視，被作為貫徹實施國家經濟政策、經濟計劃及執行其他公務的一種重要手段。在我國，隨著市場經濟體制的推進，行政合同作為經濟管理手段迅速發展起來，成為國家經濟計劃、經濟政策貫徹實施，基礎產業建設，國土資源開發與保護，國有資產經營與管理，農村產業開發與農副產品收購等領域中為人們所普遍熟悉和接受的一種新型的管理方式，甚至已經拓展到人事管理、治安管理、計劃生育管理、生態環境保護等公共管理領域。盡管這種合同關系與傳統意義上的以命令與服從為特征的管理有著極大的不同和差異，但誰也不能否定這種帶有平等性質的行政合同關系在本質上仍是一種行政管理關系，調整這種行政合同關系的法律-行政合同法在法律屬性上為行政法。因為行政合同關系的發生、變更與消滅實質上仍然是行政權作用的結果，行政合同的目的也是為了滿足或實現國家利益或社會公共利益。這說明，在現代的行政管理特別是經濟管理活動中，命令服從性管理關系僅僅是行政管理關系的特征之一而不是行政管理關系的唯一特征。

（三）在市場經濟體制下，行政權作用的方式是多重的，但這些不同形式的權力運作方式在法律屬性上是共同的，它們都屬于行政法律行為

在經濟法學界，也有部分學者主張以國家干預經濟的方式作為劃分經濟法與行政法的標準，即將國家干預經濟的方式劃分為經濟手段與行政手段，并以此作為經濟法與行政法的重要區別。而實際上，經濟手段和行政手段都不是法律范疇內的概念，至今為止我國法學界包括經濟法學界也從未對經濟手段、行政手段的涵義以及兩者之間的區別做出科學的說明。從我國的法律制度及實踐來看，規范、調整經濟活動的法律手段只有三個方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罰手段。如果將經濟手段理解為國家運用經濟杠桿間接調節經濟活動的手段，把行政手段理解為國家運用行政權直接作用于管理對象的手段的話，那么，無論是經濟手段還是行政手段都僅是行政權作用于經濟活動的不同方式，它們都屬于行政法手段，在法律屬性上它們都屬于行政法律行為，其中頒布規范性文件、制定產業政策和經濟計劃、調整產業結構、稅收、利率、匯率、價格的決定等宏觀調控措施（經濟手段）在法律屬性上為抽象行政行為，而行政許可、行政征收、行政檢查、行政強制措施、行政處罰等直接的管理措施（行政手段）則為具體行政行為。所以，無論是經濟手段還是行政手段都只不過是行政法律行為的不同表現形式而已。

（四）在經濟管理活動中，凡行政權的行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決

從法學理論上說，作為一個獨立的法律部門，它不僅要有不同于其他部門法的調整對象和調整手段，而且必須有不同于其他部門法的法律責任體系及獨立的爭議糾紛解決機制。在經濟法學界，盡管有學者曾極力主張將罰款、責令停產停業、沒收違法所得、吊銷許可證和執照等行政處罰作為一種獨立的經濟法律責任，將相對人不服經濟行政處罰所引起的訴訟作為一種獨立的經濟訴訟，但是，這種觀點已被國家的立法所明確否定。其中1996年通過的《中華人民共和國行政處罰法》明確將行政機關在行政管理活動中實施的所有罰款、沒收違法所得及非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證和執照等行政處罰行為統一納入該法規范的范圍，而《反不正當競爭法》、《稅收征收管理法》、《產品質量法》等被視為經濟法核心內容的法律也都無一例外地將政府經濟管理部門實施行政處罰及采取其他諸如查封、扣押、凍結等行政強制措施所引起的爭議統一納入行政復議和行政訴訟的受理范圍。這些立法清楚地表明，凡行政權行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決這些爭議，經濟管理領域亦沒有例外。

從以上分析可以看出，經濟法沒有不同于行政法的異質的調整對象，沒有區別于行政法的特別的調整手段，沒有獨立的法律責任體系及其相應的救濟途徑，因而，它作為一個獨立的法律部門既沒有理論基礎，也沒有法律依據。需要說明的是，對經濟法作為一個獨立的法律部門的否定并不意味著對經濟法學研究成果及經濟法存在價值的徹底否定，而是說明經濟法學的研究需要轉換視角，即將經濟法放在行政法這個大的法律框架內，將它作為行政法的一個分支學科并相對獨立地進行研究，利用經濟法學現有的研究成果，汲取行政法的基本原理，這樣才能徹底解決長期困擾經濟法學研究的基本理論問題，理順經濟法與行政法的關系，從而科學地構建經濟法的理論體系，為經濟法及經濟法學的發展注入生機與活力。從行政法學的角度看，隨著我國行政法的不斷健全和完善及行政法學研究的不斷深入，行政法學理論研究亦需要從一般理論問題走向具體實踐問題，從行政法學原理走向部門行政法學，以增強我國行政法的應用性及可操作性，也才能推動我國的行政法學研究向著更高的層次拓展，因此，經濟行政法作為一個獨立的部門行政法，這也是行政法學研究不斷深入及行政法制建設不斷完善的必然趨勢。

三、經濟行政法的涵義及體系結構

在明確了經濟行政法的性質及其法律屬性后，筆者給經濟行政法的定義是：經濟行政法是調整國家經濟行政主體在運用行政權調控、監督、干預、管理市場經濟運行的活動中所形成的社會關系的法律規范的總體，它是行政法的一個分支學科。經濟行政法的調整對象為經濟行政管理關系，簡稱經濟管理關系，也就是說，凡是國家行政權干預經濟生活所形成的一切社會關系都在經濟行政法的調整范圍之列，這既符合經濟法的研究宗旨與目的，也不違背部門行政法劃分的基本準則。在我國，因國家對市場經濟運行的干預集中體現在宏觀調控、市場管理及國土資源、資產管理三個方面，因此，我國的經濟行政法也就相應地由宏觀調控法、市場管理法及國土資源、資產管理法三個方面組合而成。

（一）宏觀調控法

宏觀調控法是規范國家宏觀調控經濟活動的法律規范的總稱。從總體上說，國家宏觀調控經濟的活動包括國家經濟政策的制定和經濟政策的實施兩個方面，因此，宏觀調控法實際上包含了規范國家經濟政策制定行為的法律和規范國家經濟政策實施行為的法律兩個方面，規范國家經濟政策制定行為的法律主要是計劃法、國民經濟穩定增長法、改善地區結構法、產業政策法、預算法、中國人民銀行法、農業法等，規范國家經濟政策實施行為的法律主要是稅法、價格法、金融法、投資法、財政法等。

（二）市場管理法

市場管理法是調整國家監督、管理市場活動的法律規范的總稱。由于國家對市場的管理包括了對市場主體的管理、市場交易行為的管理和市場客體的管理，因而市場管理法也就相應地包括了管理市場主體的法律、管理市場行為的法律及管理市場客體的法律三個方面。其中管理市場主體的法律主要是公司法、企業法、商業銀行法等規范市場主體的法律中有關公司、企業及其他經濟組織注冊登記管理的法律規范，管理市場行為的法律主要是反壟斷法、反對限制競爭法及反不正當競爭法、反傾銷法、反補貼法、反價格欺詐法、反暴利法等，這部分法律是市場管理法的核心，而廣告法、證券交易法、房地產法、產品質量法、消費者權益保護法等則為規范市場客體的法律規范。需要提及的是，規范市場秩序的法律規范大多具有雙重法律性質，這種規范市場秩序法律的雙重法律屬性體現了國家在監管市場活動中行政法手段與民法手段的結合運用，因此，我們這里所講的市場管理法指的僅是規范國家權力監管市場活動的那部分法律規范。

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[關鍵詞]對物行政行為對人行政行為表現形態

一、導言

1989年制定的《行政訴訟法》首次正式使用了“具體行政行為”概念。這一概念的出現，對我國行政法學研究和實務產生了重要影響。首先，解決了人民法院在行政訴訟中的審查對象問題；其次，形成了具體行政行為與抽象行政行為的分類，成為行政法學關于行政行為最重要的分類之一；第三，嚴格限定了行政訴訟受案范圍，并成為決定受案范圍的諸多變量中最重要的一個。從某種意義上講，對具體行政行為的認識和研究，決定著我國行政法學和行政訴訟法學的研究方向。正是由于這個原因，在其后的十數年里，幾乎所有的行政法學者都參與了關于具體行政行為的激烈爭論，見仁見智，意見雜陳。關于這一概念，認識較為一致的方面，可以概括為以下幾點：

第一，相對方的非普遍性或特定性。具體行政行為針對的是“特定人（即具有法律人格的公民、法人或其他組織）”。第二，行為對象的非普遍性或特定性。具體行政行為對象針對的是“特定事項”。第三，以“人”（具有法律人格的公民、法人或者其他組織）為行為受領者。它們集中反映在《關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見（試行）》第1條規定中，“具體行政行為是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。”而關于什么是“特定人”和“特定事項”學者們又有不同的理解。

多數學者認為，為了更好地實現行政訴訟法保護相對人合法權益、監督和維護行政機關依法行政的目的，應當在不違反一般法理和無害于社會公共利益的前提下，從寬解釋具體行政行為的含義，盡可能使較多的行政行為納入行政訴訟受案范圍。從目前的研究情況看，對具體行政行為的解釋仍然沒有實質性的進展，因為這些解釋基本上沒有逃脫傳統思維模式的束縛，即在“行政行為的受領者必須是人”的理念支配下，討論行政行為和行政訴訟受案范圍，其演繹結論必定是不全面甚至是錯誤的。原因在于，關于“行政行為的受領者必須是人”的理論假設，從邏輯上講有以偏概全之嫌，使得某些本質上屬于具體行政行為的行為，被貼上了抽象行政行為的標簽，排除在司法審查范圍之外。這種被錯誤貼上抽象行政行為標簽的行政行為就是“對物行政行為”。

目前國內學界，鮮有提出此概念者，偶有論者，也言之了了。對此問題曾經有過深入、廣泛討論的是德國行政法學界。德國學者在20世紀

五、六十年代，首先從學理上提出對物行政行為概念，最近已經被判決采納。但是，關于該行為的概念、理由、適用范圍和法律后果尚存在較大爭議。德國《聯邦行政程序法》第35條有關一般命令的擴大規定使得對物行政行為具有了實踐意義。這說明聯邦行政程序法采納了對物行政行為的理論，并且規定將其作為“一般命令”對待。德國行政法學者沃爾夫。巴霍夫。施托貝爾將對物行政行為界定為：“通過財產性質的界定和確認而作出的物權法上的調整行為”，只有“間接的人事法律效果”。上述界定反映出，德國學者相信對物行政行為作為獨立的法律概念，有自己的法律規則和內在邏輯，必須將其限于僅與財產有關的行政處理行為，用以明確該財產的法律屬性和法律地位。對物行政行為只能以物而不能以人為“收件人”，對人所產生的法律效果只能是間接的，即與物有關、必須承受物法上的處理行為后果的人。我國臺灣地區也有關于“公務之一般使用”的討論，而且有學者指出實物中已承認物的一般處分的存在。不過，這些討論都沒有突破德國學者研究的范圍和深度。

筆者提出“對物行政行為”的概念，是要通過全面闡釋“對物行政行為”的涵義，澄清對于“對物行政行為”的性質的認識，指出它符合行政訴訟法規定的“具體行政行為”的根本特征，因而具有行政可訴性，反對將“對物行政行為”歸入抽象行政行為的錯誤觀念，從實質上拓寬行政訴訟受案范圍

二、對物行政行為的涵義、特征及其與對人行政行為的關系

所謂對物行政行為，是指行政主體運用行政職權，對非屬行政主體自有、而且可以作為物法上財產進行支配的物的各項權能進行規制，以產生、變更或消滅行政法律關系為目的的行政行為。對物行政行為旨在通過確定物的公法性質，達到產生、變更或消滅行政法律關系的目的，調整的不是個人的權利義務，而是物的法律狀態，以物為受領對象，至于其所有權人是誰，則在所不問。

“對物行政行為”與“對人行政行為”是根據行政行為的受領者不同，對行政行為所作的學理分類。本文所稱“對物行政行為”是與“對人行政行為”相比較而言。法學理論上一般將對人行政行為的受領者稱為“相對人”，為了便于表達和理解，本文將對物行政行為的受領者稱為“相對物”。

應當指出，就行政機關的對物行政活動而言，除了對物行政行為之外，還包含“對物事實行為”，它們之間的區別主要在于，前者以發生行政法上的效果為目的，是法律行為；而后者不以發生行政法上的效果為目的，屬于事實行為，如交通警察拖走妨礙交通的違章車輛就是如此。

對物行政行為有以下特征：

第一，對物行政行為的主體是行政主體，非行政主體對物的權能作出的處分，不是對物行政行為。

第二，對物行政行為的客體是物法上的物的權能，該物屬于財產的范疇，行政主體通過實施對物行政行為，改變相對物權能的狀態，從而確立物的公法性質或法律地位。

第三，對物行政行為的對象是物法上的物本身，不是物的所有權人或者物的權能。而且該物不屬于行政主體自有或只能由國家專屬所有的特定物，行政主體對該類相對物的處分不具有對外的屬性，因而屬于內部行政行為。

第四，對物行政行為的法律性質屬于具體行政行為。首先它是實體法上的行為。因為它是具有一般、抽象特征的行政法律規范的具體化和執行，是對具體事件中法律狀態和法律性質的具有約束力的確認。其次它也是程序法上的行為。因為它是行政程序運行的結果，是行政主體主觀判斷向法律形式轉化的標志。最后，它還是行政訴訟法上的行為。因為它不僅是法律保護的依據，而且具有確定訴訟種類和訴訟后果的作用。對物行政行為主要引起撤銷之訴、確認之訴、給付之訴、履行之訴等。

對人行政行為和對物行政行為既有區別也有聯系。

聯系主要表現在四個方面。

首先，它們都是行政行為，具有行政行為的所有法律要素和本質特征；其次，它們都具有規制性，一經作出

，會對相對人的合法權益或者相對物的權能產生影響；第三，它們都直接或間接影響相對人、相對物物權所有人等對物享有利益的人的合法權益，但是最終都將影響人的合法權益（行政機關對無主物的處分除外）；第四，有時一項完整的行政行為既包含對人行為，又包含對物的行為，但他們的法律效果是統一的，實際上是對物行為和對人行為的競合或者混合。大多數的對物行政行為都屬于這種情況，這時，作為財產的相對物，是行政主體和財產所有人、與相對物有關的他人之間的連接點。例如，行政機關強制許可使用專利權的行為，一方面，對于申請使用專利的人而言，該強制許可行為是對人行為；另一方面，對于被許可的專利權而言，該許可行為又是對物行為，但是它們的法律效果是統一的，即使專利權的使用權能發生改變。

區別主要表現在五方面。

一是客體不同。對人行政行為的客體既有可能是人身權，也可能是財產權，還可能是某些政治權利，如受教育權、集會、游行示威權等。對物行政行為的客體是單一的，即只能是物法上的物的一般權能（包括占有、使用、收益、處分）。

二是行為的受領者不同，對人行政行為的受領者必須是人。而對物行政行為的受領者只能是物。這是二者最重要、最明顯的區別。

三是某些生效要件不同。一般說來，對人行政行為須以“相對人受領”為其生效要件。如行政處罰必須在將決定書送達相對人后，始能生效。對物行政行為則不然，它無需以人（物之所有權人）的受領為生效要件。如文物管理機關宣布對某公民所擁有的祖傳房屋為國家級文物加以保護，就不需要以該房屋的所有權人的受領為生效要件。

四是對第三人的效力不同。對人行政行為的效力一般不及于第三人，也就是說，同一行政行為對其相對人的拘束力，不能當然地拘束非相對人。例如，行政處罰的相對人死亡的，不能由其繼承人承受處罰后果。值得說明的是，某些行政行為如行政裁決、行政確認、行政處罰等的效力有時會及于相對人以外的第三人，但是對于確定的行政行為而言，他們都是相對人。而對物行政行為的效力則必然及于第三人。如文物管理機關宣布對某公民所擁有的祖傳房屋為國家級文物加以保護，該行政決定將對房屋的買受人、繼承人等新的產權所有人產生同樣的拘束力。

五是所形成的行政法律關系構成不同。按照行政法律關系的一般構成模式，對人行政行為形成的行政法律關系模式為：“主體（包括行政機關和相對人雙方主體）——內容（權利、義務）——客體（人身權、物、行為等）”；對物行政行為形成的行政法律關系模式與前者有明顯區別：“主體（只有行政機關一個主體）——內容（權利、義務只涉及行政主體，而涉及相對物的方面是法律狀態、法律性質，談不上權利義務的承受問題）——客體（只有相對物的權能）”。

以上，我們詳細闡釋了對物行政行為的概念、特征及其與對人行政行為的區別和聯系，厘清了與對人行政行為的客觀界限，將這一重要的行政行為形態，按照其本質屬性，從行政行為這一總括概念中分離出來。那么，從實證的角度看，對物行政行為在實踐中表現為哪些具體形態呢？

三、對物行政行為的表現形態

了解了對物行政行為的形態，可以幫助我們在實踐中正確地判斷某一行為是否對物行政行為，是否具有可訴性，如何對相關案件進行審查、判決等。從一般意義上講，對物行政行為的表現形態，可以分為純粹對物行政行為、混合對物行政行為和競合對物行政行為。

所謂純粹對物行政行為，就是行政機關針對公物的使用、流通等問題向不特定人發出的行政命令或者行政處理。需要說明的是，這里的“公物”是特指那些只能由國家占有、使用、收益和處分的特定物，如天安門廣場、城市道路等。對于某些法定所有權屬于國家，但可以由公民、法人或其他組織經營管理使用的公物而言，不屬于這個特定范疇，如水流、礦產資源、公立學校、醫院等。可見，這里的“公物”的范圍是十分狹窄的，而且隨著公有私營現象的增多，其范圍還會進一步縮小。因此，純粹對物行政行為的數量、類別均很少，與針對非公物行政行為不可同日而語。嚴格說來，由于純粹對物行政行為相對物，屬于公物，不能作為物法上的私財產，行政機關是其權利的代表，所以，純粹對物行政行為不具有行政訴訟法上對物行政行為的屬性，不是本文討論的實質意義上的對物行政行為。

競合對物行政行為和混合對物行政行為與純粹對物行政行為不同，它們的相對物是物法上可以作為私財產的物。競合對物行政行為則是在對可以作為物法上私財產的物進行規制的同時，間接作用于物權所有人，因而是“直接對物”和“間接對人”的競合。但是，對物處分是直接的、實質的和原生的，對人處分是間接的、表象的和派生的。例如，行政機關對不動產的登記行為，就是對不動產的法律狀態的處理，這個處理是直接的、實質的和原生的，對不動產所有人的影響是間接的和派生的。

絕大多數對物行政行為是競合對物行政行為，相比而言，混合對物行政行為只是特例?；旌蠈ξ镄姓袨槭窃趯梢宰鳛槲锓ㄉ县敭a的物進行規制的同時，除了間接作用于相對物的所有權人，還要直接作用于非物權所有人的第三人，是對人行政行為和競合對物行政行為的混合，即由兩種不同的法律關系混合而成。由此可見，任何混合對物行政行為都必然包含間接作用于人的情形，即包含競合對物行政行為，否則，便不成其為對物行政行為。其典型情況是，行政機關強制許可使用專利。在這種情況下，一方面，行政機關對物（專利權）的法律狀態進行規制，然后間接作用于專利權人；另一方面，行政機關準許申請人使用他人專利，是直接作用于人，其實質是對人行政行為。顯而易見，這類行政行為既包含一個獨立的對物行政行為，又包含一個獨立的對人行政行為，二者基于同一客體而相互關聯和依存。法律關系圖示如下：

上面的討論說明，只有競合對物行政行為和混合對物行政行為才是嚴格意義和實質意義上的對物行政行為，是本文討論的主題。由于混合對物行政行為是競合對物行政行為的特例，只要弄清了后者的一般規律，前者就會一目了然。所以，以下我們將從實證的角度，僅對競合對物行政行為和純粹對物行政行為各種表現形態進行比較討論。

（一）純粹對物行政行為——針對公物使用、收費的命令或處理

純粹對物行政行為主要表現為行政機關對公物的使用、禁止使用、流通等問題向不特定人發出的行政命令或作出的行政處理。

在行政管理活動中，行政機關通常會對某些特定公物的使用等問題，向不特定的公眾發出一些命令，包括禁令。例如，A公安交通管理機關宣布某條道路為單行道，并將其名稱由原來的“政法大學路”改為“北京大學路”；B園林管理機關宣布某國營公園對游客不收取門票費用；C文物管理機關下令禁止非法盜掘古墓葬、禁止買賣發掘出土的國家級文物；D長江河道管理機關下令禁止在長江河道非法采沙。

A案中，行政機關針對的是公共道路的使用和命名所的命令，適用于所有經行該道路的全部車輛，也就是說，該命令的受領者是該道路，而非某人或者車輛；至于道路名稱的改變，受領者更是清楚，與北京大學和政法大學均無關系，因為它們不是行政命令的受領者。在當前的城市交通管理中，還有一種常見的情況，就是行政機關宣布某一城市區域的汽車通行“單雙號”規則，禁止單號車輛在雙號日期和雙號車輛在單號日期駛入該區域。這種規則對于一定區域（公物）的交通是命令，但是對于車輛則是禁令。行政機關的這種宣布規則的行為與A案中的行為性質相同，是純粹對物行政行為。

B案中，行政機關針對的是某國營公園的使用和收費，受領者是公園，而不是公園的管理人或游人，因此該命令自宣布之日起對所有人生效，并非以公園管理人受領之日起生效。

C案中，行政機關針對的是只能有國家專屬所有的古墓葬、文物的發掘和流通，受領者是古墓葬和文物，適用于不特定的普遍的人，自之日起具有普遍的約束力。D案的情況與C案相同。

簡言之，純粹對物行政行為一般針對國家專屬所有的、不具有物法上財產性質的公物，沒有具體的相對人，特定人不能從財產權的角度主張純粹對物行政行為無效，一般不能提起行政訴訟。即便是為了維護該公物所代表的公共利益，也只能從公益訴訟的角度發動訴訟程序。

針對公物的純粹對物行政行為（只能間接對不特定的普遍人）

直接對物間接對人特定物非特定物

特定人（個別）不存在不存在

非特定人（普遍）內部行政行為（A、B案）具有普遍約束力的命令、決定等公物使用規則（C、D案）

（二）競（混）合對物行政行為——針對非公物的行政命令或行政處理

正如前文所言，只有競（混）合對物行政行為才是嚴格意義上的對物行政行為，行政機關通過對相對物的處分，間接影響物之所有權人或者第三人，反過來，受到該處分影響的物之所有權人或者第三人，可以依據行政訴訟法，對行政機關提訟，要求法院審查對物行政行為的合法性。針對非公物的命令或處理，在實際中出現較多，引起的爭議也較大。主要有四種情形。

針對非公物的競合對物行政行為

直接對物間接對人特定物非特定物

特定人（個別）行政處理（具體行政行為）行政處理（具體行政行為）

非特定人（普遍）行政處理或行政命令行政命令

1、“特定物——特定人”模式

這種模式是行政訴訟法上的典型行政處理模式，即此種競合對物行政行為屬于行政訴訟法上的具體行政行為，其可訴性基本沒有爭議。表現形態主要有以下幾種：

（1）確權裁決行為。這是行政機關對相對物權屬所作的確認性裁決。

（2）物權登記行為。這是行政機關對相對物的動態物權（設立、變動等）所作的行政處理。

（3）強制許可專利權的行為。這是典型的混合對物行政行為。

（4）注冊、注銷和授予專利權、商標權等知識產權的行為。其性質類似于物權登記和撤銷登記行為。

（5）合同鑒證行為。前提是把合同視為物——包含可期待財產的權利憑證，所作的確認性行政處理。

2、“特定物——不特定人”模式

這種模式的對物行政行為往往以行政命令的形式出現。因為它具有一項與抽象行政行為相同的明顯特征——針對不特定人，在實踐中，是最容易被誤解為抽象行政行為的行為之一，有些行政機關為了避免被訴，也有故意“打球”的傾向。我們知道，如果對人行政行為的相對人是不特定的，就一定屬于抽象行政行為。但是對物行政行為則完全不同。原因在于，抽象行政行為的內涵僅僅涉及對人行政行為。行政訴訟法第12條受案排除范圍的第3項“行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令”，就是指的對人的抽象行政行為?？梢?，行政訴訟法并沒有排除對“特定物——不特定人”模式的對物行政行為的審查。從提訟的角度講，任何相對物之所有權人均可就對物行政命令、行政處理提起撤銷、給付等訴訟。

（1）行政征收。稅收、管理費、機場建設基金等亦是顯而易見的對物行政行為。

有些行政征收不易識別。例如信息產業管理機關宣布對每個手機用戶在正常話費之外每月加收10元“幫貧扶困基金”。本案中，表面上看來，行政機關針對的是不特定手機用戶，貌似抽象行政行為，其實是一種誤解。實際上，行政機關針對的是手機的使用，其相對物是使用中的手機，間接影響確定的手機用戶。所以，其實質是按月進行的行政征收。

（2）行政機關的涉及公共利益的非公物的使用、管理的命令。例如，某市公安、工商等行政機關下令關閉有害于未成年人成長的游戲機廳，即屬此類。

（3）行政機關的禁止或限制某些特定藥品、產品流通命令。例如，某市衛生局下令禁止所有醫療單位購買某一品牌的醫療產品或藥品。表面上看，該命令是對醫療單位具有普遍約束力的抽象行政行為，實質上是對醫療產品、藥品的行政命令，它通過相對物，對相對物的經營者的權利進行了規制。對經營者而言，這顯然是可訴的。

3、“非特定物——特定人”模式

最具代表性的是某些行政檢查行為，如海關的商品檢驗行為，是海關對特定進出口商的不特定進出口商品，所作的行政處理，是具體行政行為。

篇5

關鍵詞情節 犯罪構成 刑法 

 

一、情節的基本涵義 

根據《現代漢語詞典》的解釋,情節是“事情的變化和經過”之意。其中“情”作“情形,情況”講,而“節”則有“事項”的涵義。但是有學者認為,“當情節一詞被引用到刑法學當中來的時候,它被賦予了新的含義,因為其與犯罪一詞緊密相關聯。因此,對于我國刑法中的情節的表述,我國刑法學界一般稱之為犯罪情節”。然而筆者在對我國《刑法》進行考察的過程中發現,僅僅有第13條“但書”的規定是涉及犯罪的情節,其他有關情節的規定均屬于刑罰論的研究范圍。例如,教唆未成年人犯罪的應從重處罰等。所以情節更多的是一個跟刑罰的具體運用相關聯的概念,換言之,明確被告人具有什么樣的情節是司法人員具體運用刑罰的前提條件之一。刑法是有關“規定認定犯罪與適用刑罰的標準的法律規范的總稱”,所以刑法中的情節是行為人實施犯罪行為過程中的變化和經過,可以用以認定犯罪或者確定刑罰。在刑法理論中,有關情節的定義各種各樣,有對情節的具體內容進行列舉的,也有對情節的概念予以概括說明的,但筆者認為,情節是一個與犯罪構成相對而成立的概念,具體應當是指犯罪構成內容之外的,一切決定犯罪行為社會危害性程度,并且影響定罪量刑的主客觀事實。 

在研究概念的時候,我們應當尤其注重研究概念的內涵和外延,唯有如此,才能從根本上對所研究的概念有正確的認識。那么在刑法基本理論中情節的內涵和外延究竟是指的什么呢?所謂“概念的內涵就是概念所反映的那一類事物的本質屬性;概念的外延就是具有概念所反映的本質屬性的那些對象”“概念的內涵是概念質的方面,它說明概念是什么;概念的外延是概念量的方面,它說明概念所反映的對象有哪些。在一定的條件下,概念的內涵和外延是確定的,它是我們認識概念的基礎,是不能任意混淆的?！睆膬群蟻碚f,情節是決定犯罪行為的社會危害性程度并影響定罪量刑的主客觀事實——《刑法》第13條規定“情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪”,第19條規定“又聾又啞的人或者盲人犯罪可以從輕、減輕或者免除處罰”;從外延上來說,情節包括了法定情節和酌定情節,從輕、減輕情節和從重情節等等。 

二、情節與犯罪構成不具有交叉關系 

犯罪構成是“體現各種具體犯罪特殊本質的法律結構”(或者為體現各種具體犯罪特殊本質的必要條件,但是我認為法律結構的表述要優于必要條件,因為用法律結構可以表面犯罪構成要件的排列組合方式,而必要條件似乎并沒有這樣的涵義)。所謂特殊本質是指一事物特有的內部聯系,體現該事物與其他事物的本質區別,因而可以說某事物的特殊本質是為該種事物所共有,同時為該種事物所特有的質的規定性。犯罪構成既然是體現各種具體犯罪的特殊本質的法律結構,那就意味著具體犯罪的犯罪構成不僅能夠區分罪與非罪,而且能夠區分此罪與彼罪,所以犯罪構成是能夠確定行為是否具有社會危害性的標準。情節則是附隨于犯罪構成的能夠體現行為社會危害性程度的主客觀事實。情節的功能在于確定行為社會危害性的程度因而決定刑罰的輕重,當然在特定情況下可以決定刑罰的有無。 

既然犯罪構成是從犯罪行為中抽象出來的具體犯罪特殊本質的法律結構,犯罪情節是伴隨著犯罪行為而產生的能夠左右犯罪行為社會危害性程度的主客觀事實,那么犯罪構成與情節之間在邏輯上就不存在交叉關系,屬于犯罪構成的要件絕對不可能屬于情節的內容,而屬于情節的主客觀事實也絕對不可能屬于犯罪構成的要件。所以有學者主張,“在一定意義上可以說,只要不是規定為犯罪構成要件的,它就屬于酌定量刑情節”。對一結論需要做如下說明: 

第一,本文中所涉及的犯罪構成指的是某一個具體個罪的犯罪構成,某一個罪的特殊本質和法律結構都為這一犯罪所特有的。所以,在一罪中作為情節的主客觀事實在另一罪中完全可以成為犯罪構成的要件,最常見的是犯罪手段、方法,犯罪的時間、地點、促使行為人實施犯罪行為的動機等主客觀事實往往被視為情節,但是在某些特定的犯罪中,由于必須以犯罪的手段、方法或者犯罪的時間、地點等來表明犯罪的本質特征,從而使之成為犯罪構成的一部分?！缎谭ā返?40條規定的非法捕撈罪中對特定時間和特定地點的要求就是屬于這種情況。 

第二,情節依附于犯罪構成而產生,可以表現在犯罪客體、主體、犯罪主觀方面和犯罪客觀方面中的任何一個或者幾個方面。犯罪構成確立的是法律上的犯罪,是將現實中發生的犯罪的本質特征抽象出來的法律結構,而司法機構在審理案件時必須采用三段論的推理方法來認定現實發生的案件是否符合犯罪構成,即判斷行為人的行為是否具有社會危害性;但判斷社會危害性僅僅是司法的目的之一,其另一個重要目的是量刑。而量刑的依據除了行為的社會危害性之外,情節嚴重與否也是其重要評判標準。(當然,在一定條件下情節甚至可以決定社會危害性(下轉第34頁)(上接第21頁)的有無,具體內容筆者將在下一部分詳細論述。) 

三、“但書”中的情節是對行為社會危害性量的限定 

從形式上看,犯罪是應受刑罰懲罰的行為,而刑罰作為一種社會關系,是國家動用和平時期所有的暴力工具——警察、檢察院、法院、武警,來剝奪公民的基本權利。但是作為旨在保障、擴大公民權利的國家之所以可以動用其全部的暴力工具來剝奪公民的基本權利,是因為犯罪行為侵犯了國家的基本法律制度,倘若不用刑罰的手段予以處罰,國家的基本法律制度就將無法運行,甚至是蕩然無存,所以從實質上考察犯罪是侵犯國家基本制度的行為。而所謂國家基本制度體現的是全體公民的基本人權,因此刑罰歸根結底是一種社會關系——全體公民基本人權和公民個人基本人權之間的社會關系。 

我國《刑法》第13條第2款中規定“但是情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪。”一般認為,這是所謂的“除罪化情節,即決定某一行為不構成犯罪的主客觀事實的情況”,該規定表明“行為人的行為雖然形式上具備了某種犯罪構成要件,但是因為犯罪情節顯著輕微,而將該種行為排除在犯罪之外?！狈缸飿嫵蓻Q定行為社會危害性的質,而情節在決定行為社會危害性的量。

構成犯罪的行為在符合犯罪構成的基礎上還必須達到應受刑罰懲罰的程度。具體講,行為符合犯罪構成只是其構成犯罪的必要條件之一,而并非構成犯罪的充分條件。其原因在于,第一,處罰的正當性的要求。我國《刑法》第1條開宗明義表明了其根本價值目標是“保護人民”,這里的“人民”從法律角度上理解就是泛指所有受到我國法律保護的個人,這其中當然包括行政違法者和刑事犯罪人?！缎谭ā愤@一在和平時期動用國家所有暴力工具來剝奪公民基本人權的法律在受到“保護人民”這一根本價值目標限制的情況下就具有了“迫不得已”性,即只有在用其他法律無法處理的時候才能夠動用刑法,否則將有損于公民的基本權利。第二,從我國現有的法律體系來看,倘若任何行為一旦符合犯罪構成即構成犯罪,那么現行的《治安管理處罰法》中的絕大部分內容都會被取消,因為絕大部分違反該法的行為在形式上都是符合《刑法》中規定的犯罪行為的犯罪構成的,之所以不構成犯罪,是因為其對社會的危害性尚未達到犯罪行為這樣應受刑罰懲罰的嚴重程度,故僅僅以行政處罰措施處罰之。所以,行為要構成犯罪除了要符合相應的犯罪構成,還必須達到應受刑罰懲罰的嚴重程度。如何判斷一個符合犯罪構成的行為是否達到了應受刑罰懲罰的嚴重程度而構成犯罪了呢?按照《刑法》第13條的規定,就是其情節必須達到一定的嚴重程度,即不屬于“顯著輕微,危害不大”的范疇內。因此,從第13條的“但書”規定亦可以反觀情節的概念,即情節是指的在犯罪構成之外的,一切決定行為的社會危害性是否達到了應受刑罰懲罰的程度,并且進而決定行為是否構成犯罪的一切主客觀事實。其實質就是哲學上質量互變規律的運用。 

情節是定罪量刑中非常重要的因素,筆者以上的論述旨在從理論體系和邏輯關系上對刑法的情節進行定位和研究,以便為進一步研究法定情節與酌定情節,從輕、減輕與從重情節奠定基礎。 

 

注釋: 

現代漢語詞典.商務印書館.1995年版.第935頁,第579頁. 

李翔.情節犯研究.上海交通大學出版社.2006年版.第2頁. 

林.刑法散得集.法律出版社.2003年版.第114頁,第239頁. 

雍琦主編.法律專業邏輯教程.重慶大學出版社.1996年版.第27頁. 

篇6

案情簡介

1997年，北京金洪恩電腦有限公司（以下簡稱金洪恩公司）開發完成《股神》軟件并出版。在《股神》軟件的銷售期間，公司進行了連續的廣告宣傳，并且保持了不錯的銷售業績。1999年，金洪恩公司進行了《股神》軟件著作權登記，且申請注冊了“股神”注冊商標(核定使用商品為第九類機硬件)，還獲得了《北京市軟件產品證書》的認證。

2000年3月，北京惠斯特開發中心（以下簡稱惠斯特中心）向商標評審委員會申請要求撤銷該注冊商標，現尚無終審結果。

2000年4月，金洪恩公司又申請將“股神”商標的核定使用商品擴大到計算機軟件。

1999年，惠斯特中心委托出版了《股市經典》分析系統。自2000年年初開始，在其銷售的《股市經典》軟件外包裝上標明“股神2000暨《股市經典》千禧版”，以及在廣告宣傳用語、鏈接標識等方面中使用“股神2000”或“股神2000升級版”的表稱。

由此，金洪恩公司遂以惠斯特中心構稱不正當競爭為由向北京市海淀區法院提起訴訟。

經過法庭調查，原、被告雙方訴辯等審理過程，法院最后認為被告侵權成立，其中部分理由如下：第一，原告的《股神》軟件先于被告的《股市經典》進入市場，且在股票類軟件市場上已具有知名度，“股神”二字已成為該軟件商品聲譽的象征和代表了一定的市場競爭優勢。第二，原告享有“股神”注冊商標專用權。第三，被告的行為構成對原告的注冊商標和知名商品特有名稱“股神”的假冒。

據此，法院依照我國《反不正當競爭法》第二條第一款、第五條第一、二款之規定，作出判決，要求被告停止侵權，公開道歉等。二審期間，仍然確定原審被告侵權成立，雙方當事人最終達成調節協議。此案既告終結。

其實此案并不復雜，而且事實也較清楚，但筆者從中所要提出的論題則是：法院在其判決的依據中，盡管不是單獨地，但卻直接采納了《反不正當競爭法》第二條第一款的規定，即“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。”等于在事實上，承認了該條款在把握不正當競爭行為時可以作為判決的直接法律依據。然而，在學術界和實務界，對于法律應當如何界定不正當競爭行為的范圍，卻存在著不同的理解。概括起來，一般存在以下三種學說。

三種學說的概述

1、法定主義說。這種學說觀點強調不正當行為的法定性，即法無明文規定則不構成不正當競爭行為。換言之，它將法律的明文規定視為劃分不正當行為的范圍的邊界。然而在如何理解“法定性”或者“法律的明文規定”上，該學說幾乎采取了這樣一種保守的，狹義的觀點，即不正當競爭行為僅限于《反不正當競爭法》第二章所列舉的各項具體行為（共包括11種行為），另有法律規定的除外。該學說的不足在于，沒有從法律的整體性來理解“法定性”。

有限的一般條款說。簡而言之，該學說認為，《反不正當競爭法》第二條第二款規定的“本法所稱的不正當競爭，實指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂經濟秩序的行為?！笔且豁椨邢薜囊话銞l款。該有限的一般條款對于不同類別的不正當競爭行為的評判具有不同的意義。概括的說，它僅對于司法機關來說是一般條款，而對于行政機關來說則并非一般條款。理由是：僅明確不正當競爭行為，而不對該行為設定具體的行政處罰是沒有意義的。該學說的出發點乃在于，強調對行政處罰法定主義原則的遵從。但卻忽視了對行為違法性質的認定和對行為給予處罰在本質上的不同。

一般條款說。該學說認為，《反不正當競爭法》中存在著能夠對不正當競爭行為進行認定的一般性條款。雖然學術界對一般條款的具體內涵也存在著不完全一致的理解，但基本上沒有逃離《反不正當競爭法》第二條所表明的含義和范圍，即一般條款體現在“誠實信用”、“公認的商業道德”等法律基本原則和本條對“不正當競爭”法定概念的表述中。實質上，在“不正當競爭”的法定定義中表述的“本法規定”可以涵蓋本法規定的法律基本原則的，因此，該定義和法律原則在對一般條款內涵的理解中所起的解釋性作用在本質上是不矛盾的，而只存在著形式上的區別。且當前，基于一般條款說的相對合理性，它已經在立法事實上成為絕大多數國家的通行做法。

對一般條款說的理解：

首先，從上來講，一般條款說的顯著合理性，主要體現在法律基本原則在法律中的地位和作用上。事實昭示我們，任何一部成文法律，無論它有多么詳盡，只要它的條文是有限的，在事實上就是不周延的。這種法律的不周延性，也常稱作法律的漏洞，是因為面對紛繁復雜，變化萬千的現實而表現出來的立法不能。無論多么龐大、具體的法典編撰，面對無所不容的現實生活，它又都是渺小而抽象的。相對于無時無刻不在變化的現實而言，法律又常常是滯后的，即法律從它被制定出來的那一刻開始，就已經落后了，盡管它可以有一定的預見性，但卻是極其有限的。即便是法律可以時時修改，也根本上改變不了它天生落后的品性，更何況法律需要穩定也時它的內在本質屬性。因此，解決法律與需要用法律來評價的現實之間的種種矛盾，便而然的落在了體現法律精神的法律基本原則的身上。雖然法律的具體條文總有力不能逮，然而法的精神和原則卻可涉千及萬。作為立法準則，法律基本原則表現為立法的指導思想，因而統攝法律的全部規范，使得整個法律成為構建在一般條款和具體條款的相互協調基礎上的有機統一體。作為司法準則，法律基本原則表現為司法審判中的全局指引性、限制性規范。它既授予法官必不可少的自由裁量權，同時也當然地限定了法官的自由裁量權范圍，使得司法在面對前所未有的或者非典型的各異案件時，既能做到不機械司法，又可做到不無法司法。作為行為準則，法律基本原則對法律關系主體行為的規范作用體現在，包含已為法律其他具體規定具體化在內的它的最高、最宏觀、最抽象的標準和要求。

其次，從反不正當競爭法與知識產權法的一般關系上來看，反不正當競爭法起著對知識產權法的補缺填漏的功能。作為不正當競爭行為侵權的重災區的知識產權領域，的確存在諸多難以獲得知識產權法律保護的漏洞，而這些不能為知識產權法所覆蓋的侵權領域以及由此而生的填補法律漏洞的責任，又無可辯駁的賦予了與知識產權法最為鄰近的反不正當競爭法。反不正當競爭法要想有效、充分的發揮它的補充性功能，正如上述，緊靠具體規范無異于杯水車薪，冰山填海，因此，一般條款的適用便是責無旁貸。

篇7

關鍵詞：生態犯罪;行政犯;刑事犯;生態倫理

中圖分類號：D920.5 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2016）10-0113-03

生態犯罪是以保護生態法益為目標的一類犯罪，主要位于《中華人民共和國刑法典》第六章妨害社會管理秩序罪第六節破壞環境資源保護罪中。生態犯罪的立法指導思想將直接影響生態法益保護的效果，因此，生態犯罪的行政犯或刑事犯的立法選擇具有重要的意義。

一、我國現行刑法中生態犯罪屬于行政犯

談及刑事犯與行政犯的區分，我們不得不提到另外兩個相對應的概念：自然犯與法定犯。古羅馬法中就有關于mala in se與mala prohibia的區分，被視為是自然犯與法定犯區分的原始。Mala in se指違倫理道德的違法行為，這種行為因侵害了公共秩序和善良風俗而被社會正義所不容。Mala prohibia則屬于不違倫理道德，而僅僅是為了維護行政管理秩序而為法律所禁止的行為。百年來，隨著行政職能的不斷擴張，行政法也不斷壯大起來，德國最先出現了行政犯與刑事犯的區分。關于兩者的區分學說可謂眾多。在德國，一般學者均承認兩者存在差別，但具體如何區分又存在以下幾種觀點：第一，質的區別說。認為行政犯與刑事犯存在本質上的界限，兩者并非僅是程度上的差別，兩者屬于不同類屬的不法行為。兩者是此物與他物的區別。第二，量的區別說。認為行政犯也是犯罪的一種，行政犯與刑事犯并無本質上的區別，但兩者存在量的差異，具體體現在行為、違法性和責任輕重程度標準上。第三，質與量的區別說。認為行政犯與刑事犯在質與量上都存在區別。刑事犯在質上具有較深度的倫理非難性，在量上具有較高度的損害性與社會危害性。筆者贊同質與量的區別說。行政犯與刑事犯最本質的區別在于行為有沒有違倫理。量的方面，行政犯是以違反行政法的規定為前提，有時直接被刑法評價，有時需要達到一定程度，才為刑法所評價，而刑事犯則直接為刑法所評價。一般認為，我國現行刑法中的生態犯罪屬于行政犯。我國刑法典中的生態犯罪，主要位于第六章第六節中。這些罪名當中有七個罪名是“行政違反+加重情節”的類型，三個罪名是“行政違反+行為”的類型，另外七個是直接對行為的規定，雖然沒有“違反……規定”的字樣，但這七種行為亦屬于行政法規規定的范圍內的行為，因此應歸入“行政違反+行為”的類型中。而行政犯包括兩類：一是不需要具備加重要素的行政犯，二是需要具備加重要素的行政犯。我國刑法中的生態犯罪基本都可以用這兩種類型評價。因此我國現行刑法中生態犯罪多屬于行政犯。

然而，隨著生態犯罪倫理觀念的變遷，生態犯罪行政犯的地位已經動搖，人們對生態犯罪違反道德倫理的普遍認同促使生態犯罪向刑事犯轉化，而這種轉化必然會帶來刑法適用上的變化。

二、生態犯罪從行政犯向刑事犯轉化的因由分析

（一）生態倫理觀念的變遷

生態倫理是生態刑法的倫理基礎，生態倫理與生態刑法之間是互動的，生態倫理對生態刑法具有導向作用，生態刑法對生態倫理的變遷具有回應和能動作用。生態倫理的理念經歷了人類中心主義向非人類中心主義的轉化。人們普遍認為導致現代社會生態危機的最直接原因是現代人把自然排除在道德關懷的范圍之外，致使人類對待自然的行為完全沒有節制，人類為了獲取更多的利益，將自然看成自己征服和肆意攫取的對象。人類中心主義倫理觀的核心理念是一切以人為核心，一切行為都從人的自身出發，并以自身的利益去對待其他事物，為人的利益服務。但隨著生態危機的加劇，人們親身體驗了人類中心主義倫理觀所帶來的不可逆的惡果，我們生存的環境從空氣、水到土壤等都在不斷的惡化中，諸如此類的境遇使人們漸漸清醒。大自然正在用自己的方式懲罰著人類的盲目自大。于是學者們開始探索新的生態倫理理念，現代人類中心主義應運而生。它不再如傳統人類中心主義那樣完全漠視自然的價值，它承認自然對人類具有的工具價值，但它依然否定自然具有內在價值，雖然對自然予以工具關懷，但此種程度的關懷還遠遠不夠，不足以避免生態危機的進一步加劇。它與傳統人類中心主義一樣，只考慮到人類眼前的利益，人類是永遠的目的，為了人類的利益，如何使用工具是沒有底線的，沒有考慮到人類的長久利益，既沒有考慮到后代人的利益，也沒有考慮到自然和其他物種所具有的內在價值，由于人類的行為導致生態環境的惡化，現在每天都有幾十種物種滅絕，也許有一天廣袤的地球上就只有人類形影相吊。人類中心主義漠視了當代人與后代人之間的代際公平和人與自然之間的物際公平，是非正義的倫理觀。

歷史的車輪在動，人們的價值倫理觀念也在隨著際遇而發生著變化，非人類中心主義倫理觀誕生，它將道德關注的重心放在自然，自然本身就是目的，人類只是自然中的一員，同其他物種同樣享受著自然的饋贈。自然本身具有內在價值，在自然的利益與人類的利益發生沖突時，應保護自然的利益。這就意味著如果現實中出現某種人類之外的存在物的基本生存需要與人類的基本生存需要發生沖突時，是否優先保護人類的利益存在爭議的局面，這樣的生態倫理觀固然具有忘我的精神，但一種倫理觀的存在本身價值有限，它更深遠的意義在于作用于現實，指導人類的實踐，只有被人類所普遍接受，廣泛地指導人類的行為，才能真正起到保護生態系統平衡健康有序發展的作用。而非人類中心主義生態倫理觀，有違人類自我保護的生物本性，因此其發展面臨困境。

面對人類中心主義倫理觀的非正義與非人類中心主義倫理觀的不可操作，西方現代生態倫理的發展出現了第三條路徑――可持續發展的生態倫理觀?？沙掷m發展生態倫理觀旨在促成人類與自然和諧共處的雙贏局面，它不僅承認自然的工具價值，而且承認自然具有其內在價值。人類與自然之間是一種互惠共生的關系。自然如果遭到破壞，生態系統的平衡就會被打亂，人類作為生態系統中的一環也會受到損害。因此自然的利益與人類整體的利益是一致的。而現存的對自然的破壞是少部分人為了謀取個人的巨額利益而發生的行為，不是自然與人類整體的沖突。少部分人對自然的破壞行為，與其說是對自然的破壞，不如說是對人類整體利益的侵害。因此為了人類的可持續發展，人類必須對這些少部分人的行為進行懲罰，以預防類似行為的再度發生。而當某一人類之外的存在物的基本生存需要與人類整體的基本生存需要發生沖突時，可持續發展生態倫理觀優先選擇人類整體的利益。這也是人類作為一個物種自我保護維護生存的生物本能的體現?？沙掷m發展生態倫理觀與非人類中心主義倫理觀都認識到了自然的巨大價值，無論是對于人類而言，還是其本身。但可持續發展生態倫理觀解決了后者所面臨的困境，是當前最具有實踐指導意義和能夠被普通民眾所樂于接受的生態倫理觀念。

生態倫理觀念的變遷是人們認識到自然的固有價值的最直接表現。破壞自然的生態犯罪行為為人們所深惡痛絕，而非如從前一般只是為了維護行政管理秩序而設立的犯罪。人們已經普遍認為生態犯罪是違倫理道德的行為。生態犯罪不再具有行政犯的本質屬性，開始具有刑事犯的倫理非難性。

（二）行政犯向刑事犯轉化的可能性探究

行政犯在產生之初并不違倫理，其被認定為犯罪并不被普通民眾所認同，但基于對法律的尊重及對懲罰的畏懼而被動遵守，但隨著時間的推移，行政犯作為犯罪的時間一長，法律本身就具有引導性，被刑法認定為犯罪的行為，普通民眾直覺上就會認為這種行為是壞的，這種觀念一旦形成，就會被一傳十十傳百地逐漸放大，就像在遠古時代以眼還眼以牙還牙、同態復仇的觀念是被普遍接受的，一個人被殺了，他的親屬為了復仇將殺死他的人殺死，是無罪的行為，是被普遍認同的正確的甚至是英雄的行為，但政府認識到這種行為會導致社會秩序的混亂，因此把對殺人者的懲罰權收歸國有，為復仇而殺死他人的行為被認定為犯罪，這種行為被認定犯罪的最初始階段是不被普通民眾所認同的，換言之，為復仇而殺人的人被認定為犯罪在當時就屬于行政犯，而不是刑事犯。但時至今日，故意殺人罪已經是毫無爭議的刑事犯，人們已經意識到無論基于什么原因，實施故意殺人行為都是違反倫理道德的。這就是由規則到倫理的轉變過程。行政犯所違反的規則最初是不被大眾倫理道德所普遍認同的，但由于刑法將其規定為犯罪，一旦觸犯就會被刑罰懲罰，時間一長，這種規則就變成了道德。行政犯就轉化為了刑事犯。當然并不是所有的行政犯經過一段時間都能轉變為刑事犯。某種行政犯的設立本身如果違反道德倫理，即使觸犯會遭受刑罰處罰，轉化為刑事犯也是很困難的。還有一些行政犯與倫理道德無關，也不會轉化為刑事犯。

另外，行政犯的產生是立法主導的結果，但立法并不是無緣無故的，一種行為之所以被認定為犯罪，它一定具有嚴重的社會危害性，前提是該法不是惡法。只是立法者并不是普通民眾，立法者掌握著更先進的知識和更廣大的視野，立法者經過論證認識到一種行為對社會是具有嚴重的危害性的，但是此時的普通大眾因為視野的狹窄，掌握知識的有限而無法認識，所以行政犯并不是不具有嚴重的社會危害性，而是普通大眾不知道而已。而隨著普通大眾掌握知識的廣博，以及政府有意識的引導，最終行政犯的社會危害性會被普通大眾所認同，因此行政犯也就具有了倫理違反性，這就意味著行政犯轉化為刑事犯具有某種可能性。也因為如此，行政犯與刑事犯存在界限模糊地帶，兩者的區分并非涇渭分明。

三、生態犯罪由行政犯轉化為刑事犯的益處分析

（一）生態犯罪行政犯的設置存在的弊端分析

1.行政法規定的環境標準具有局限性

我國生態犯罪的行政犯設置決定了生態犯罪的成立必須符合行政法之“行政違反”的前提標準。然而，行政法與刑法的立法宗旨和作用都不同，行政法的三大作用包括：維護行政管理秩序、限制行政權和保障人權，其中維護行政管理秩序排在首位，是行政法立法的宗旨。而刑法的作用是懲罰犯罪、保護人民。刑法調整的范圍要廣于行政法，懲罰的力度要大于行政法，預防行為再犯的能力要強于行政法。而行政法對生態環境標準的設定主要是從政府管理和維護社會秩序的角度設定的，不是為了永久的保護環境的每一個細節設定的。因此行政法設定的生態環境標準明顯制約了刑法的適用。行政法中生態環境標準的設定對于刑法而言自然具有指導意義，對于違反上述標準的行為，如果社會危害性嚴重，符合刑法條文的構成要件的規定，則按照犯罪論處，但反之，行政法中設定的生態環境標準是否就一定全面、準確，是值得質疑的，這勢必會造成沒有違反行政法上的規定但社會危害性又非常嚴重的行為無法受到刑法的制裁，會大大降低刑法對生態環境的保護力度，縮小刑罰的處罰范圍，抹殺刑法在生態環境保護方面的優勢。

2.難以避免以行政責任替代刑事責任的懲罰漏洞

在生態犯罪的案件當中，行政主體有時不僅需要判斷是否符合“行政違反”的標準，還需就是否達到“加重情節”標準進行判斷（如前文所述，我國現行刑法中有12種生態犯罪屬于“行政違反+加重情節”類型），如果達到了“加重情節”的標準才移送司法機關作為刑事案件審查。由于行政主體的插手使得生態犯罪案件被部分截留，行政主體考慮問題多牽涉經濟利益、地方發展和政治因素，不像司法機關以社會危害性是否嚴重為思考問題的出發點，因此對于生態犯罪案件行政機關往往樂于將其作為環境侵權案件搶先處以行政處罰，以行政責任替代刑事責任。而這樣的社會現實會放縱生態犯罪，放任生態環境的進一步惡化，將人類整體的利益置之不顧，大大削弱了刑法在生態犯罪中的懲罰預防作用。為避免因此造成的處罰漏洞，可以以反面規定的方式，規定若對生態環境造成嚴重程度的侵害，而法規或行政機關未明白許可，應予以處罰。

（二）生態犯罪刑事犯的轉化帶來的益處分析

篇8

關鍵詞：行政行為；準行政行為；觀念表示；間接法律效果

OntheQuasi-administrativeAct

Abstract：quasi-administrativeactisdefinedasthefactualexpressionrenderedbytheadministrativebodiesbyexercisingadministrativepower，whichwillindirectlycontributetotheadministrativelegaleffect.Thisarticleintendstounveiltheattributesofquasi-administrativeactandthedifferencesbetweenquasi-administrativeactandanyotherkindofadministrativeactbyprobingintoitsconcept.Bylistingthemodesoftheexpressionofquasi-administrativeact，itisexpectedtoconnectthequasi-administrativeacttocomplexreality.Basedonthepositivematerials.

Keywords：administrativeactquasi-administrativeactfactualexpressionindirectlegaleffect

準行政行為不是一個法律用語，我國現行法律、法規和司法解釋并沒有準行政行為的提法，準行政行為更多地作為一個學術用語被學者們提起緣于對行政行為研究的需要，從最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》確立“行政行為”而放棄“具體行政行為”提法可以看到，將行政行為定義在狹義、最狹義的范疇已不適應人民法院受案范圍擴展的要求。因此，大多數學者們將行政行為定位在廣義范疇，認為行政主體實施的所有公法行為都是行政行為，行政法律行為、事實行為以及介于二者之間的準行政行為也都歸于行政行為的名下。在這種情況下，準行政行為日益成為理論界和實務界關注的一個熱點。因此，有必要加強對準行政行為的研究，以指導司法實踐。

一、準行政行為的概念及特征

學術界對準行政行為概念的定義不一：有觀點認為，“準行政行為，是指符合行政行為的特征，包含行政行為的某些基本構成要素，但又因欠缺某些或某個要素，而不同于一般行政行為的一類行為?！盵1]還有觀點認為，“準行政行為是國家行政機關單方面作出的，自身不直接產生特定的法律效果，但對行政行為有直接影響，并間接地產生法律效果的行為”[2].我國臺灣地區的學者將準行政行為定義為：“行政機關就某種具體事實所作的判斷、認識，以觀念表示的精神作為構成要素，依法發生法律效果的行政活動，又稱觀念行為、表明行為”。[3]日本有學者認為，準行政行為是“根據行政廳的意思表示以外的判斷或認識的表示，由法律將一定的法律效果結合起來形成的行政行為”[4]

在這些定義中，第一種觀點注意到準行政行為的特殊規定性，將準行政行為與行政法律行為區別開來，但作為一種表述尚未概括其本質屬性。第二種觀點、第三種觀點試圖對準行政行為本質進行概括，其觀點分屬學術界爭論已久的“間接法律效果說”“觀念表示說”。第四種觀點總體上可歸屬于“觀念表示說”，但認為準行政行為法律效果的產生只與法律規定有關，排除其它事實對準行政行為法律效果的影響，尚不全面。雖然存在上述差別，但這些差別主要是定義者敘述和角度的差別，尚未構成根本對立。因此，融合“間接法律效果說”和“觀念表示說”漸成通說。較有代表性的定義：“準行政行為是行政主體運用行政權以觀念表示的方式作出的間接產生行政法律效果的行政行為?！盵5]我們認為，準行政行為必須同時具備“觀念表示”與“間接法律效果”二個要素，其中，“觀念表示”是準行政行為成立的根本前提，“間接法律效果”是“觀念表示”的必然產物。

根據通說的定義，準行政行為具有下列特征：

1、準行政行為的實施主體為行政機關和法律、法規授權的組織。準行政行為首先是行政行為，必須具有行政行為的主體要素，即行為者為行政主體，不具有國家行政職權的機關和組織所實施的行為不是行政行為，亦不可能是準行政行為，掌握這個特征有助于我們區分準行政行為與準行政主體行為，兩者的區別其后詳述。

2、準行政行為是行政主體以觀念表示的方式作出的行政行為。觀念表示不同于意思表示，后者是指行政主體把進行某一行政法律行為的內心意思，以一定的方式表達于外部的行為，目的是為了改變相對人權利義務。譬如，公安機關以書面形式對相對人作出處罰決定，交通警察以手勢指揮交通，以實現對相對人的規制。而觀念表示僅是行政主體就具體事實作出判斷后表明觀念的行為，這種表態并不為相對人設定任何權利義務。譬如，工商機關告知相對人對其辦理營業執照申請的受理，稅務機關催促辦理納稅申報的通知等，其意圖僅是告訴相對人關于某種事實或狀態的信息，并不涉及相對人權利義務的取得、喪失或變更。

3、準行政行為是不直接產生法律效果的行為。準行政行為一定要產生法律效果，否則無法區別于事實行為。但是準行政行為的法律效果并不具直接性。行政主體雖然作出準行政行為，但要對相對人的權利義務發生法律效果，必須依賴有關法律的規定或新的事實。“準行政行為本身并不產生必然的、確定的、即刻的法律效果，只有當新的事實出現時，或者其他主體作出與該事實相關的行為時，處于休眠狀態的的效果意思才表現出其”對外“的法律效果特性”。[6]譬如，工商機關的受理相對人申請頒發營業執照的行為并不與最后決定頒發執照有必然聯系，受理行為僅通過最后結果才對相對人的權利義務產生現實影響。此外，準行政行為產生法律效果還依賴法律的規定，行政主體的觀念表示或判斷要產生法律效果，離不開實定法?！帮嬀坪篑{駛機動車輛之所以是一個違章行為或事實，而飲水后駕駛機動車輛之所以不是一個違章行為或事實，正是由于法律的規定不同?！盵7]在交通事故責任認定中，行政機關如果僅對事故原因進行分析并作出判斷是一種事實性認定，將交通事故與違章行為聯系起來，分出是非責任，并對相對人產生法律效果，《道路交通事故處理辦法》無疑起決定作用。

4、準行政行為具有行政行為的預備性、中間性、階段性特征。國內有學者注意到行政行為的過程性，認為“行政行為不是一個個單一、孤立、靜止的行為，而是一系列不斷運動、相互關聯具有承接性的過程；這些過程又構成一個個多層次的、極為復雜的系統”[8]根據有關研究，行政行為大致可分為三個階段，即調查取證階段、作出決定階段和宣告送達階段。在這三個階段中，可能存在行政機關的事實行為、準行政行為以及程序行政行為等獨立的行政行為。但是，從行政行為完成的整個過程看，這些行為又具有相對性，僅僅可能是構成行政行為若干鏈中的一環。譬如，受理行為和通知行為，可能存在于行政行為的調查取證階段或者宣告送達階段，成為一個行政行為的組成部分。由于該行為不是行政機關的最終行為，缺乏完整行政法律行為的效果要素，所以對相對人不產生確定的法律規制效果。再如，行政機關的某些咨詢、請示、答復等行為，由于正處于行政行為運轉過程中，行政機關的意思表示尚未外化，法律效果尚未形成，被稱為不成熟的行政行為。這些行為都屬于準行政行為范疇。可以認為，相當多的準行政行為都是行政行為過程性的體現。

二、準行政行為與相關行政行為的區別及意義

（一）準行政行為與行政法律行為

行政法律行為又稱法律性行政行為，指行政主體實施的行為是以改變相對人的權利義務為目的，且實施該行為時有明確的意思表示，從后果看對相對人能產生羈束力的行為。行政法律行為具有完整的法律效果，作出后即產生拘束力、執行力、確定力，表現形式如行政處罰、行政許可、行政命令等。準行政行為非以意思表示而以觀念表示為構成要素，依賴法律規定或法律事實而對相對人發生法律效果。準行政行為只產生行政法律行為的某些法律效果，如拘束力、確定力。譬如，行政機關確認某種關系是否存在，某個主體是否具備某種資質。還有某些證明行為，只是證明某種事實狀態。這些行為具有確定力，但并不像行政法律行為那樣具有執行力?？傊?，可以認為，準行政行為與行政法律行為的主要區別在于準行政行為在法律效果上欠缺行政法律行為完整要素，這主要由觀念表示和意思表示的差異性所決定。

（二）準行政行為與事實行為

“事實行為是行政機關所實施的本身不直接或間接引起相對人權利義務的得喪變更等法律后果的行為”[9].行政事實行為和準行政行為在主體和權力屬性上一樣，都是行政主體實施的與職權有關的行為。關鍵區別在于是否具有法律效果?！斑@種法律效果既包括主觀上是否以設定、變更或消滅相對人權利義務為目的，又包括客觀上能否為相對人設定、變更或消滅一定的權利義務”。[10]這種法律效果有別于不以人意志為轉移而客觀存在的法律后果，行政事實行為不產生法律效果但可以產生法律后果，該法律后果可能導致司法審查（如行政賠償）。而準行政行為以追求一定行政法律效果為目的，盡管這種效果是間接的，但不并妨礙行為的客觀效果與行為人的主觀追求的一致性。譬如，工商機關受理相對人頒發營業執照的申請，盡管并不必然導致執照的頒發，但受理行為已表明工商機關將通過是否頒發營業執照的行為來影響相對人的權利義務。而行政機關的事實行為無論從主觀上還是客觀效果上都不可能構成對相對人權利義務的影響。因此，行政主體的例行檢查、調查等行為（行政處罰程序中的檢查、調查行為除外）以及行政指導行為都屬于事實行為而非準行政行為。

（三）準行政行為與程序行政行為

程序行政行為是與實體行政行為相對應的一個概念。代表性觀點：“程序行政行為指由法律設定的，規制行政主體行使行政職權的方式、形式與步驟的一系列補充性、輔措施的總稱”；[11]學術界對程序行政行為的法律屬性看法不一，有的認為程序行政行為是事實行為，有的認為程序行政行為就是準行政行為。我們認為，事實行為屬于不產生法律效果的行為范疇，程序行政行為只有在極少數情況下不產生法律效果（例如某些例行檢查、調查行為）。一般而言，完整行政行為是一個程序和實體的統一體，因而程序行政行為與實體行政行為一樣應當產生法律效果?！霸谝欢ㄇ闆r下，程序行政行為實施所產生的物質后果（如調查所得到的資料）會對行政實體行為產生影響，并間接作用于行政相對一方的實體權利與義務，從而對行政實體法律關系產生間接的后果。”[12]可見，程序行政行為并不直接產生法律效果，行政主體通過程序行政行為，輔助并保障實體行政行為作出，從而間接作用于行政相對一方的實體權利與義務。從這個意義上講，程序行政行為與準行政行為具有同一性，某些準行政行為如告知、通知，實際上是行政行為的一個程序步驟，但亦具有自身獨立的價值。但是，雖然某些程序行政行為可以歸屬于準行政行為，卻不可以推說準行政行為就是程序行政行為。因為許多行政主體的觀念表示行為并不都具程序性，譬如規劃管理機關確認違章建筑，工商管理機關出具企業登記情況說明等，這些行為并非輔、補充性的程序性措施，不是程序行政行為，但屬于準行政行為。由此，我們認為，程序行政行為與準行政行為之間存在交叉關系：程序行政行為的一部分屬于準行政行為（尚有部分屬于事實行為），準行政行為的一部分是程序行政行為。

（四）準行政行為與準行政主體的行為

行政主體指能以自己名義行使國家行政管理職權并獨立承擔法律責任的機關和組織，包括根據組織法授權行使行政職權的行政機關，也包括根據法律、法規授權對某一具體事項行使管理權的社會組織。準行政主體不是嚴格的法律概念，泛指那些形式上具備行政主體的某些特征，或屬于法律、法規授權的潛在對象的機構和組織，準行政主體不是行政主體。只有行政主體實施的行為才是行政行為，只有行政主體以觀念表示方式作出的對相對人權利義務產生間接法律效果的行為才是準行政行為。準行政主體的行為不是行政行為，亦不可能是準行政行為。實踐中，有人把準行政行為的“準”理解為行為主體意義的“準”，將沒有取得授權的組織所為的行為也納入準行政行為范疇。譬如，有人認為學校對學生的教育管理行為是一種準行政行為。根據有關法律規定，學校具有代表國家向畢業學生頒發畢業證、學位證的資格，其頒發畢業證、學位證的行為因授權而成為一種行政法律行為，此時并不因為學校較其它行政主體的特殊性而改變其行為的行政性質。同樣，對于法律授權以外的其它教育管理行為，學校亦不當然成為行政主體，其在自治范圍內實施的教育管理行為非行政行為，更不能算準行政行為。此外，對于某些體育社團，本屬于半官方民間自治組織，不能因為其擁有較強的管理、制裁權力，儼然以“準行政機關”自居，其行為就是準行政行為。若其獲得法律授權，在授權范圍內的行為是行政行為，否則，其行為就不是行政行為。因此，從廣義上講，準行政行為與準行政主體的行為本質區別在于前者是行政行為，而后者不是行政行為。

三、準行政行為的表現形態

（一）受理。受理行為指“行政機關或法律法規授權的組織就行政相對人要求準許其享有某種權利或免除某種義務，或對提出的投訴、申請，在程序上作出接受、拒絕表示，或者接受后拖延、退回請求的具體行政行為?！盵13]受理可以是書面的，也可以是口頭的。行政主體針對相對人的申請，以接受申請或拒絕申請這種觀念表示作出的行政行為，將產生這樣的法律效果：相對人或者已跨過行政主體設置的程序“門檻”進入實現實體利益的“殿堂”，或者面臨程序阻隔，被擋在“門檻”之外，從而徹底喪失進入“殿堂”實現實體利益的可能。從實現相對人實體利益的角度考慮，受理行為無疑是起到間接影響作用。

（二）登記。登記指法定行政機關根據相對人的申請，就其權利享有狀態進行審核并將該事實記載于相關簿冊的行為。登記行為不包含行政主體的意思表示，沒有設定任何行政法上的權利義務，只代表行政主體對客觀事實的認知與判斷，同樣，行政主體的不登記行為也是一種觀念表示。“登記機關雖然也可作出不予登記的決定，但是該決定的作出只是在登記機關認為相對人的申請不符合法定條件的情況下所作出的一種觀念判斷而非意思表示?！盵14]有關研究表明，在不動產物權登記中，產生物權法律關系變動的法律效果緣于民事主體的民事交易，并非行政主體的登記導致物權變動。登記行政行為基于法律的規定而非行政機關的意思對相對人產生影響，因為“登記行為中的行政機關的核實、登記等觀念作用也只是在相對人的民事權利上疊加了一層官方認可的色彩，而民事權利的取得、變動等效果并未因登記而變化?！盵15]

（三）證明。證明指行政主體對特定的法律關系或法律事實證明其存在與否的行為，是行政機關依職權或應申請，對法律上的事實、性質、權利、資格或者關系進行的甄別和認定。公證、鑒定、鑒證、審核驗證等都屬于證明范疇。證明之所以屬于準行政行為，是因為“并不直接創設對相對人發生法律效果的權利和義務，而是對已經形成的權利和義務加以某種形式的認可，增強該行為的確定性。”[16]譬如，司法局頒發律師資格證書、學校頒發畢業證書、公安局給居民辦理身份證以及稅務局出具完稅憑證，無不是對已經存在的某種權利義務關系或者事實加以認可，這種認可來源于法律授權，對相對人能夠間接產生行政法上的效果。

（四）確認（認定）。“確認指行政主體對有疑義或有爭議的特定法律關系和法律事實進行認定并宣告其存在與否或正確與否的宣告行為?！盵17]根據定義，可以得出確認的主要特征：1、行政主體確認的內容可以是事實，也可以是公民、法人或其它組織的權利義務關系。2、確認行為是對事實、關系、地位、權利等這些客觀存在的甄別與確定（肯定或否定），并不創設新的事實和法律關系。3、確認行為對于行政行為產生的法律效果不具有直接的聯系而只有間接的聯系。“行政行為產生的法律效果不是認定行為的內容，而只是在認定行為的基礎上、作用下產生的。所以認定行為往往被當作程序性的行為，或者被視為行政行為的一個過程環節?！盵18]在現實生活中，確認行為廣泛存在。譬如，確認發明專利，確認公民身份，質量體系認證、交通事故責任認定、工傷認定等。

（五）鑒定。鑒定指鑒定人在行政程序中運用自己的專業知識，對專門性問題進行分析、鑒別、判斷并得出事實性結論的行為。鑒定是技術分析的形式，雖通過鑒定可能在原法律事實的基礎上增加新的內容，但通常并不對當事人的權利義務作出增減得失安排。鑒定結論對當事人主要通過以鑒定結論為依據的行政處理或者在司法訴訟中被采信而發揮影響力。不借助其它事實的發生，鑒定結論無從對當事人的權利義務產生實際影響。因此，鑒定結論的觀念性色彩濃重。

（六）通知（公告）。準行政行為意義上的通知，指行政主體將已經作出的行政決定告知相對人。一般說來，在通知行為中，為相對人設定權利義務的是行政決定，將行政決定傳遞給相對人的通知并不對相對人產生實際影響。通知的作用類似送達，目的是使相對人了解行政行為內容。譬如，交通管理機關向相對人發出《違章通知》，該通知并不是對相對人的處罰，而是要求相對人在規定時間、規定地點接受行政處罰，其意圖是告訴相對人關于違章事實或狀態的信息，讓相對人主動接受行政機關的處罰。公告與通知性質類似，只不過公告的受眾比通知更為廣泛，告知的內容可能更具普遍性。

（七）答復。準行政行為意義上的答復，指行政主體針對當事人請求事項以書面或口頭形式所作出的對當事人權利義務不產生實際影響的回復。在答復行為中，行政主體針對當事人要求處理特定事項的申請，告知其按過去已實施的行政決定辦，作為一種觀念表示，并沒有給當事人增加新的權利義務。譬如，部門對當事人解決歷史遺留問題的申請，答復按此前有關部門已作決定辦，即屬于對當事人不產生實際影響的行為。

（八）咨詢（請示）。咨詢指行政主體為準備作出行政行為而向有關行政機關、專家學者或上級部門征求可供選擇的方案或意見的行為。通常這類行為屬于行政主體作出行政行為的一個步驟，有關咨詢或請示意見尚停留在行政主體工作人員的觀念中，并未付諸實際，在行政行為未最終完成前并不構成對相對人的直接影響，若引訟，通常因屬于不成熟的行政行為而被裁定不予受理或駁回。

需要指出的是，本文所列舉準行政行為的表現形態并不全面，行政行為的豐富多彩決定了準行政行為的表現形態也應多姿多樣，只不過有些準行政行為還不為人們所認識，在司法個案中或可找出蛛絲馬跡。此外，已列舉的若干表現形態并不為準行政行為所獨有，因此，我們使用了諸如“準行政行為意義上的-”措詞。因為在一定條件下，行政行為也會有同樣的表現形態，只不過該表現形態的意思要素和效果要素已發生質變。譬如，我們說通知行為是準行政行為的一個表現形態，是因為該通知成為行政主體向相對人告知行政決定的一種形式，對相對人產生法律效果的是行政決定而非告知行政決定的通知。但是，如果行政決定與通知成為一個密不可分的整體，尤其是某些授益行政行為，行政機關的行政決定本身就包含“通知”這個環節，如果欠缺“通知”，相對人就不可能從行政行為受益，授益行政行為亦不能成立，不會發生行政機關所期待的任何法律效果。此時，通知已經是一個對相對人權利義務產生實際影響的行政行為，而不再是準行政行為意義上的通知了。

四、準行政行為不可訴的理由與可訴的例外

行政行為是否可訴，決定于是否同時具備以下標準：

第一，主體標準。可訴性行政行為是具有國家行政管理職權的機關、組織或者個人的行為。確立主體標準可以排除下列行為可訴：行政機關以外的國家機關（審判機關、檢察機關、立法機關）的行為；政黨以及其它社會團體的行為，但法律法規授權的除外；企事業單位、公司法人所實施的行為，但法律法規授權的除外。

第二，內容標準?？稍V性行政行為必須是行使與國家職權有關的行為，包括國家行政行為和公共行政行為。確立內容標準可排除行政機關或法律、法規授權組織以民事主體身份實施的民事行為，以及企事業單位內部的行政管理行為的可訴，這些行為不具有社會公共事務性。

第三，結果標準?？稍V的行政行為是對行政管理相對人的權益產生實際影響的行為。所謂實際影響指對行政管理相對人已經造成了損害，其權利義務關系已經發生了變化。或者有的行政行為雖還沒有執行，但行政行為已經產生確定力，如果相對人不自動履行，行政機關可以采取相應的強制措施，這也應當認為對當事人的權利義務產生影響。根據結果標準，我們可以排除內部行政行為、不成熟的行政行為和重復處置行為的可訴。

第四，必要性標準。指對行政主體的行政行為如果不通過行政訴訟來救濟，相對人就沒有其它救濟途徑了，故必須賦予這類行政行為可訴，才能根本保護公民、法人和其它組織的合法權益。雖然“有權利必有救濟”，但不是所有行政主體行使職權的行為都有必要通過行政訴訟來救濟，還存在通過其它方式救濟的可能。根據有關司法解釋，沒有行政訴訟“必要性”的行為包括：行政機關調解行為、法律規定的仲裁行為、刑事司法行為、不具有強制力的行政指導行為。

第五，可能性標準。指根據法律、法規的規定，司法機關可以對行政行為的合法性作出明確判斷的可能。這類標準具有強烈國家意志色彩，與國家對司法權監督、制約行政權的容許程度系系相關。在我國，目前有幾種行為不適宜由司法機關來審查：國家行為、抽象行政行為、內部行為、法律規定行政機關最終裁決的行為。除此之外的其它行政行為，應具有行政訴訟的可能性。

準行政行為是否可訴，須運用行政行為的可訴性標準予以衡量：若同時具備可訴性標準規定的要求，意味著準行政行為與其它可訴行政行為一樣，屬于人民法院行政案件受案范圍，反之，則應排除在受案范圍之外。

根據前面對準行政行為的定義，準行政行為是行政主體以觀念表示方式作出的具有間接法律效果的行政行為。從主體標準和內容標準看，準行政行為已具備可訴行政行為的某些特征。從可能性標準看，準行政行為亦不在法律、司法解釋規定的排除行為之列，具有可訴的實定法基礎。在這種情況下，準行政行為是否可訴，關鍵看結果標準和必要性標準。

前已論及，可訴行政行為要求對相對人產生實際影響，而準行政行為對相對人不產生直接的法律效果，問題在于，實際影響是否等于直接法律效果？不產生直接法律效果是否就是不產生實際影響？結論是否定的。直接法律效果主要指行政行為與相對人權利義務的增減得失存在直接聯系，實際影響則指行政行為已經對相對人權益造成損害而言。行政行為的直接法律效果可能產生實際影響，譬如，行政處罰給被處罰人直接設定義務，也因此對被處罰人的人身和財產產生了實際影響。但實際影響并不都是具有直接法律效果的行為產生的，某些行政行為盡管并不直接設定相對人的權利義務，但卻可能對相對人的權益產生實際影響，某些涉及準行政行為的行政案件之所以被法院所受理，蓋因此由。正如有學者指出：當準行政行為“以‘間接的形式’加強了新的主體對相關事實處分的效果，或者對抗該效果時，就意味著開始對權利義務產生直接的、實質性影響，這時它就具有了可訴性。”[19]

此外，就必要性標準來說，對準行政行為引發的爭議，并不排除可以通過民事訴訟、行政監督、內部調整等方式加以解決，這是準行政行為法律效果的間接性，行為方式的預備性、中間性、階段性特征決定的?！叭绻糠中袨楸旧聿煌耆邆渥罱K影響時，它們作為一大程序的組成部分，不得單獨引起昂貴的法律救濟程序”[20].但是，當間接法律效果轉化為對相對人的實際影響，通過民事訴訟無法有效消除這種影響，或者預備性、中間性、階段性行政行為構成對相對人的實質損害，不對其及時救濟可能造成更大損害時，準行政行為亦因此獲得可訴的必要性。

由此，我們認為，準行政行為盡管在主體標準、內容標準以及可能性標準方面符合可訴行政行為的某些特征，但在結果標準和必要性標準方面，準行政行為是否可訴，尚需通過對具體案件的考察方能得出結論。因此，在理論上，準行政行為并不具備可訴性標準的所有要求，原則不可訴。在司法實踐中，涉及準行政行為的案件人民法院受理的例外取決于準行政行為的具體表現形態，確切地說，取決于該表現形態是否對相對人產生實際影響，且沒有其它的救濟方式可用。

注：

1、重慶高院為完成最高法院委托調研課題“準行政行為的受理”，撰寫的調查報告全文18000余字，本文為其部分內容。

2、馬懷德：《行政訴訟范圍研究》，檢察日報正義網2001年7月21日

3、見《行政法詞典》，黎國智主編。

4、見《行政法概要》，張家洋編。

5、見《日本行政法通論》，楊建順編。

6、孔繁華：《準行政行為》，載《隕陽師范?？茖W校學報》2000年第2期。

7、同2

8、楊小君：《關于行政認定行為的法律思考》，載于《行政法學研究》1999年第1期。

9、朱維究、胡衛列：《行政行為過程性論綱》，載《中國法學》1998年第4期

10、見《走出低谷的中國行政法學》，張尚鷟主編

11、吳強：《行政事實行為淺論》，載《鄖陽師范高等專科學校學報》2001第21卷第4期

12、朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，載《政法論壇》1997年第3期

13、同12

14、楊生：《行政受理行為初論》，載于《行政法學研究》2000年第4期

15、閻爾寶：《不動產物權登記、行政許可與國家賠償責任》。，載于《行政法學研究》1999年第2期

16、15

17、2

18、同6

19、同8

篇9

    【關鍵詞】環境權;公益訴訟;模式選擇

    【正文】

    在我國法學理論界和實務部門多年來一直主張,環境公益訴訟既可適用行政訴訟程序,亦可適用民事訴訟程序,依據所適用的訴訟程序不同,環境公益訴訟可分為環境行政公益訴訟和環境民事公益訴訟。筆者認為,環境公益訴訟的核心問題在于起訴權的主體及其范圍,從這一視角出發考察環境公益訴訟的構建模式,應當比從適用程序角度考察更具有現實意義。

    一、環境公益訴訟模式比較分析

    以起訴權的主體為依據,環境公益訴訟可分為兩種模式:一是國家機關主導型模式;二是社會主導型模式。前者主要是指以檢察機關或環境保護行政機關作為環境公共利益的代表提起訴訟的模式;后者則指以公民個人或社團為主體提起訴訟的模式。

    (一)檢察機關或環保行政機關主導型模式

    在一般情況下,環境公益訴訟案件原告面對的是一個經濟實力雄厚的污染企業或擁有強大行政職權的行政主體,原告無論在資金、信息等方面都無法與被告相比擬。這就非常需要一個以維護社會公益為職責具有較大職權的,并能與污染企業相抗衡的國家機關作為代表提起環境公益訴訟。在我國現階段有兩種組織機構最適合承擔這種職責,即環保行政機關和人民檢察院。在這種模式下,環保行政機關和檢察機關是提起環境公益訴訟的主導,只有前兩者都拒絕提起訴訟時,公民個人或相關環保社會團體才可以提起訴訟。

    環保行政機關作為政府的職能部門,承擔著環境資源的管理與維護的職責,其主要職權是執行環境資源法律,制定環境保護規章,實施環境資源領域的行政許可、行政處罰、行政強制、行政征收、行政檢查等行政措施,因而可以成為環境公共利益的代表。賦予環保行政機關的環境公益起訴權,實現行政手段與司法手段的相互配合和補充,既符合環保行政機關自身職責的要求,也有利于增強其地位和威信。當環保行政機關通過行政手段難以達到環境保護管理目標時,便可以訴之于司法,通過獨立、公正的司法手段來實現公民環境權益的保障。當環保行政機關怠于行使職權或違法行政時,公民可以直接向法院提起訴訟或者向檢察機關提出告訴,由司法機關通過司法程序運用法律手段維護公民環境權益。

    檢察機關作為國家法律實施的監督者,完全符合提起環境公益訴訟的資格條件。盡管學術界對賦予檢察機關的環境公益起訴權的建議還有些質疑,[1]但贊成的意見已經成為主流觀點,況且目前世界上絕大多數國家都在立法上授予檢察機關針對包括公益訴訟案件在內的特定民事、行政案件提起訴訟的權利,所以賦予檢察機關環境公益訴訟起訴權在理論上和制度上是可行的。

    首先,檢察機關取得環境公益訴訟的原告資格在理論上是順理成章的。因為程序主體理論的發展突破了傳統訴訟理論的局限,不再要求訴訟中的原告必須是實體上的利害關系人,只要爭議事件影響到某一主體的相關權益,該主體就可作為程序上的主體參與訴訟,檢察機關作為公共利益的代表當然可以提起環境公益訴訟。在行政訴訟領域,“行政上的原告資格與司法上的原告資格的概念都不是靜止不變的”。[2]這意味著檢察機關提起環境公益訴訟也是可行的。即使從實體理論上來說,檢察機關之所以能夠充當環境公益訴訟的原告并不僅僅是其擁有法律監督權,也在于其具有公益代表性。

    其次,從我國現行法律規定上看,由檢察機關充當環境公益訴訟的原告也不存在障礙。我國《憲法》第9條第2款、第12條、第129條分別規定,“國家保障自然資源的合理利用,保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源”,“社會主義的公有財產神圣不可侵犯。國家保護社會主義的公共財產,禁止任何組織或個人用任何手段侵犯或破壞國家和集體的財產”,“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關”。上述規定表明,由檢察機關充當環境公益訴訟的原告具有憲法依據。事實上,賦予檢察機關在環境公益訴訟中的原告資格在某種程度上強化了其法律監督的力度。我國《民事訴訟法》第15條規定,“機關、社會團體、企業事業單位對損害國家、集體或者個人民事權益的行為,可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴”,我國《刑事訴訟法》第53條第2款規定,“如果是國家財產、集體財產遭受損失的,人民檢察院在提起公訴的時候,可以提起附帶民事訴訟”。上述規定也表明,檢察機關在環境公益訴訟案件中具有行使起訴權的法律依據。再從《人民檢察院組織法》的規定來看,也沒有禁止人民檢察院將公訴權延伸至其它涉及公益的案件。通過解讀上述法律規定我們不難發現,我國憲法、法律及相關法規并沒有否定檢察機關的公益起訴權。

    最后,從我國司法實踐來看,檢察機關也確實在不斷嘗試扮演環境公益訴訟案件的原告資格這一角色。如四川省閬中市檢察院起訴群發骨粉廠環境污染損害糾紛一案就是由檢察院向人民法院提起訴訟,法院受理了該案并判決檢察院勝訴。[3]再從國外的司法實踐來看,由檢察機關提起環境公益訴訟已成為一種慣例。在法國,檢察機關可用“代表社會”的名義,作為當事人參加各類公益訴訟;德國也確立了行政訴訟的公共利益代表人制度,檢察官可以作為公共利益的代表人,代表聯邦或地方獨立提起環境公益訴訟或參加行政法院的環境行政訴訟。

    (二)公民或環保社團主導型模式

    如果說國家機關主導型模式體現了國家本位、權力本位的話,那么公民或環保社團主導型模式則體現了社會本位。美國自1970年頒布的《清潔空氣法》開創了環境公益訴訟制度后,幾十年來通過聯邦法院在司法判例中的積極解釋,已經將環境公益訴訟的原告范圍擴大到任何人,包括檢察機關、政府機構、非政府組織、社會團體乃至公民個人,但起主要作用的卻是普通公民。將環境公益起訴權賦予公民也符合公益訴訟的宗旨和環境保護的公眾參與趨勢。

    首先,公益訴訟從最初產生時起就將起訴權平等地賦予公民,以借助公眾的力量促進公共利益的保護。如羅馬法規定,公益訴訟是指私人對危害社會公共利益的行為提起的訴訟,除法律有特別規定外,凡市民均可以提起。在具有造法效力的“大法官敕令”中也規定,具有公民權的羅馬市民可用自己的名義向法庭提起基于公共利益的訴訟,賦予公民起訴權。[4]

    其次,將公益起訴權普遍地賦予給公民是克服單純的政府管制所導致弊端的需要。根據我國現有執法體制,行政機關雖然承擔了國家機器運轉的絕大部分職能,但法律賦予行政機關的強制執法手段極其有限,手段與職能之間距離很大。就環境行政執法各部門的職權劃分而言,各個環境行政執法部門之間職責不夠明確,存在著執法交叉現象,環境保護行政機關內部職能機構之間職責不夠清楚,關系不順。賦予公民環境公益起訴權,公民通過訴訟方式參與環境管理,一方面可以監督環境保護行政機關依法行政,克服環境執法違法、執法懈怠以及環境執法利益部門化等弊端;另一方面又可以推動環境保護管理民主化,提高環境保護管理決策的科學性、民主性,降低環境政策和環境法律的執行成本,提高環境保護行政機關的管理效率和質量。

篇10

關鍵詞：財務信息 可靠性 非財務信息 盈余管理

現代企業所有權與經營權相分離，導致企業所有者與經營層之間存在信息不對稱。會計信息作為所有者與經營者之間的信息溝通渠道，向會計信息的使用者提供財務狀況、經營成果及現金流量方面的信息，以反映對受托經管責任的履行情況。外部信息使用者借助這些信息，實現經濟決策和對管理層受托經濟責任的監管。為了滿足外部信息使用者的經濟決策和監管目的，會計信息應當具備相關性和可靠性兩個基本特征。葛家澍（1999）認為，未來的財務會計和財務報告不論怎樣改革，都不應偏離這個基本方向：可靠性、相關性和可比性缺一不可。其中，可靠性是基礎，是核心，是會計信息的本質屬性，是會計信息的靈魂。

一、可靠性的含義

美國財務會計準則《第2號財務會計概念公告》將可靠性定義為：可靠性是確保財務信息能夠合理避免差錯、偏見，并能如實反映擬反映的企業交易和事項。財務信息的可靠性具有三個子特征：如實反映、中立性和可驗證性。國際財務報告準則在《編制和提供財務報告的框架》（1989）中指出可靠性的判斷標準：不存在重要差錯或偏離；能夠如實反映擬反映或理當反映的交易或事項；能夠用作使用者的決策依據時，信息就具備了可靠性。可靠性特征包括：真實反映、中立性、謹慎性、完整性、實質重于形式五個方面。英國會計準則委員會在《財務報告原則公告》指出，如果能夠忠實反映企業交易或事項，或能夠反映被合理期望反映的企業交易或事項，不存在故意的、系統的偏見，沒有重大錯報且披露了所有重要信息，在報表的編制過程中遵守了謹慎性原則，那么財務信息就是可靠的。湯云為、錢逢勝（1997）認為可靠性是指被計量的項目必須是真實的、無偏的和可驗證的。從上述定義可以看出，要保證會計的可靠性，財務會計人員應當站在客觀公正的立場，對企業的交易和事項進行真實的、不偏不倚的表述。

會計信息的可靠性包含兩個方面：一是所反映交易或事項真實存在，并且對所有重大交易事項作出全面、完整的反映，不存在虛構或隱瞞經濟業務的現象。二是對交易和事項（引起資金運動）用會計語言進行公允的表述，以反映一個企業的財務狀況、經營業績和現金流量。在權責發生制下，為了反映企業在各個期間的資產、負債和收益狀況，會計人員需要就價值轉移方式（如存貨流轉假設、固定資產折舊方式）、轉移時間以及計量方法事先做出假定。為了公允地反映企業的經營成果和財務狀況，會計人員應當站在客觀、公正的立場，確保這些假定與實際相一致，避免因操縱會計政策和會計估計而引發會計信息失真。

二、會計信息失真與融資成本

在信息不對稱并且監管環境較弱的情形下，企業管理層為了降低融資成本，常常借助盈余管理甚至造假來調節會計利潤，以達到影響外部信息使用者經濟決策的目的?；谄髽I會計信息存在失真的可能性，外部投資者在作出投資決策前將會評估會計信息的可靠性及盈余質量。企業與投資者相互影響，共同決定了各個企業的融資成本。

（一）信息失真的效用與融資決策

Gebhardt et al（2001）研究表明，行業特征、賬面價值與市值比、分析師盈余預測差異能夠較好解釋股權融資成本差異。Ohlson和Juettner-Nauroth（2003）提出預期收益增長模型（KGMM模型）。Botosan and Plumlee（2005）提出KGMM融資模型的修正公式，認為資本成本是每股股利、股票價格、經濟增長因子、股利增長程度的函數。這意味著企業可以調增會計利潤，借以影響投資者對未來每股收益以及未來每股收益率的預期，以達到降低融資成本的目的。然而，企業調增會計利潤并非不受節制。當企業過度調增會計利潤，其盈余管理或造假行為被發現的概率將會增加，從而導致懲罰成本（如行政處罰、信譽受損）上升、企業效用下降的不利后果。式（1）反映了企業調增會計利潤與效用之間的關系。

U（x）代表調增會計利潤的效用函數，p代表調增會計利潤被發現的概率，r代表融資成本，π代表企業真實利潤，ass代表企業總資產，x代表虛增利潤，（π+x）/ass為財務報表所披露的資產收益率，lev代表資產負債率，x/（π+x）代表虛增利潤比例，chr代表企業的特征（如行業、規模、治理結構、企業經營復雜程度）。