非法集資和民間借貸的區別范文
時間：2023-07-21 17:40:43
導語：如何才能寫好一篇非法集資和民間借貸的區別，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。
篇1
中圖分類號：F830.39 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）04-0-01
一、我國民間金融的形態
民間金融通常被稱為非正規金融，是民間經濟活動的主體，我國的民進金融通常包括民間集資、民間借貸、地下錢莊、合會等。民間金融的發展為社會帶來了不少的問題，最近，因民間借貸而產生的法律糾紛時有發生，甚至波及到銀行系統，就在前幾日央行公布的社會融資總量很快引起了不少金融人士的爭議：社會融資總量是否應包含民間融資？筆者以為，民間融資一部分程度上是對社會融資總量的供給，大量的民間資金是對銀行貨幣系統的補充，然而，民間融資多為非金融機構的活動，另外存在著大量的非法的非金融機構參與其中，例如地下錢莊經常進行的一系列非法吸收公眾存款，借貸拆借，高利貸等非法金融活動，就目前而言，民間金融的立法尚未成熟，私營經濟的發展處在矛盾化階段，糾紛時發不斷，總體上對經濟的發展的推動作用利大于弊，但弊端叢生問題也不容忽視，因此要將民間融資額納入社會融資總量尚需慎重，應建立完善的民間金融的法制體系。
二、因民間集資而產生的非法集資罪
1.非法吸收公眾存款罪與民間借貸
民間借貸等合法的集資行為是解決我國中小企業融資難的有效手段，我國大力保護這一金融活動的正常進行。在區別合法的民間借貸和非法吸收公眾存款時，可以以民間借貸的利率作為判定標準。民間借貸的利率應適當高于銀行同類貸款利率的四倍。因此，過高的回報率應當對社會公眾敲響一警鐘。我國的民間借貸不僅有公民之間的相互借貸，而且有企業等機構的資金籌措活動。進行這一活動需要經過中國銀行的批準，在集資者表達良好的意愿的情況下進行。
2.集資詐騙罪與民間集資
在集資過程中，集資詐騙的行為人若非法占有的目的，則構成集資犯罪。民間借貸是為了吸存資金用于生產、生活的順利的進行為目的。民間借貸的糾紛，也會因集資方未能履行承諾的義務，按合同進行而產生糾紛。在這種情況下，盡管行為人在借貸行為中有一定的欺騙行為，但只要其主觀上沒有非法占有集資款的目的，就不構成集資詐騙罪。通常，集資詐騙都許以高額回報率，甚至行為人向投資者承諾的利息要高于銀行同期存款利率的幾倍。
三、民間借貸下的非法集資波及銀行體系
現今經濟本身對銀行貸款的需求量巨大，而銀行在發放貸款時本著謹慎小心的原則，致使中國的許多中小企業難以從銀行獲得直接的貸款。而在銀行與非銀金融機構的交叉性業務中，銀證、銀基、銀保、銀信等業務風險持續上漲，因民間融資而產生的非法集資逐步向銀行系統蔓延。目前，風險比較突出的便是“曲線融資”和“兜底理財”兩個方面。
1.曲線融資
銀行在經濟活動中起著調控的作用，為減少自身的業務風險，許多銀行不斷收緊自己的直接貸款，然而這會讓地方政府，工商企業，開發商等為緩解資金吃緊的局面，通過銀信合作的模式來進行融資，轉向民間借貸。這種曲線融資模式無疑讓銀行置于風險之中難以察覺。對于企業而言，當面對企業周轉困難，經營困難的同時，目光會轉向民間資本；當企業急需發展，因工程進展而對資金產生需要，也會被迫去找尋民間資本；甚至當企業面臨風險發展時，資金缺口大增的同時，會產生通過高利貸借款的行為，以擔保公司、高利貸公司做資金搭橋，迫切的資金需要又會更加容易產生非法集資，這種風險不僅讓投資者面臨損失，也讓銀行、信托公司等機構卷入風險之中。
2.兜底理財
目前銀行為客戶融資理財時，銀行往往對客戶提供擔保，或者兜底的承諾，這就加深了銀行的償付風險。當銀行客戶的資金不能償還時，銀行將面臨償付風險。銀行理財目前還做不到投資者完全自負責任的程度，當投資者的資金與非法集資牽連一起時，銀行也將直接受到資金損失的風險，從而可能造成資金周轉的困難。參與非法集資的資金對銀行一方具有較強的隱蔽性，因次銀行在是否可以做出兜底時應慎重考慮。
四、規范民間借貸預防非法集資
推動民間金融的合法化發展，刑法應對非法集資進行完整的定義，并與民法、公司法、金融法等的法律結合，從而對非法集資犯罪進行充分闡述是。目前我國正在起草的《民間融資法》應對民間融資做出以下幾點的定義：
（1）首先應對民間融資、社會集資、非法集資做一合理的法律定義，將民間金融的各種行為規范化。
（2）現行法律對于民間融資與非法集資的法律界限十分模糊，面對實際生活中中小企業的社會集資多數未經有權部門批準可能被劃入非法集資的這一現象做出明確的規定，促進我國經濟的發展，同時也能有效打擊非法集資活動。
（3）合理協調好與其他和非法集資有關的法律的相互聯系，使《刑法》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》、《合同法》、《擔保法》、《高利貸法》、《民法通則》等法律之間能夠相得益彰。
（4）允許民間金融的形式多樣化，設立民間融資主體雙方的權利義務，對融資雙方的合同、期限利率、違約責任和權益保障等方面加以明確，同時明確民間融資的管理主體、職責和內容，對民間融資的用途、期限、利率等方面作出規定。
篇2
近年來，國際金融形式一直處于較為低迷的狀態，我國中小企業特別是為主要依賴對外貿易為主的沿海地區的企業，融資難的問題也越來越突出，新聞媒體也對中小企業融資狀況而出現的情況進行了廣泛的報道。值得一提的是，近年來，特別是“吳英案”死刑判決作出以來，金融界、法律界都對民間金融活動的相關問題進行了深入的研究和探討。
現階段，我國金融界和法律界雖未對民間金融的內涵達成共識，但對民間金融是“處于國家監管的正式金融體系之外的金融行為”的這一特征都是認可的。民間金融運行形式主要集中于私人借貸、私人錢莊、合會、企業連結貸款等，這些常見的運行形式也已被學界的專家學者們所認同。
在我國目前的刑法體系中，主要通過非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的兩個罪名進行嚴厲的打擊，以維護銀行系統對于金融行為的壟斷地位以及國家的金融管理秩序。所以，本文主要就非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪對民間金融活動的入罪標準與刑事規則體系完善展開論述。
二、目前我國對民間金融活動的立法現狀
（一）我國立法對民間金融活動合法地位確認的缺失
目前，我國所有從事金融業活動的經營主體或組織的設立都要經過我國金融業特許機關—央行或銀監會的批準或審核。因此，除了對具有直接性私人合同關系（如個人借貸）的交易行為提出了法律上的明確合法地位之外，其他凡未經央行或銀監會批準的從事和設立合會、私人錢莊、民間集資或其他形式的民間金融組織和活動均未有明確的法律規定。而且《中國人民銀行法》、《銀行業監督管理法》、《商業銀行法》等也均不涉及民間金融相關法律地位確認內容。在這種情況下，可能會導致一些合理且確有必要存在的民間金融交易形式由于法律地位確認的缺失而被認列入從事類似于非法集資、放高利貸等非法金融活動的非法金融機構之列。
（二）民事法律對民間金融活動的規定過于簡單
以民間借貸為例，在民事法律中只是規定了普通的民間借貸關系，即自然人之間的借貸、自然人與法人之間的借貸、自然人與其他組織之間的借貸以及企業內部的集股融資進行了法律規定和確認[1]。所以，處理民間借貸糾紛時，雖然有民法通則、合同法、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》等法律法規與司法解釋做依據，但是仍然缺少一部專門規范民間借貸的法律法規，使得民間借貸和非法集資的邊界依然模糊，判案時易引發分歧。
（三）行政法規對民間金融活動過多的否定
針對目前金融市場出現的各種民間金融組織，我國金融監管機關對其是否合法的判斷依據主要是國務院制定的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，中國人民銀行頒布的《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動有關問題的答復》、《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》等部門規章。其規定指出任何單位和個人未經中國人民銀行依法批準，不得擅自設立金融機構或者擅自從事金融業務活動。這意味著我國的民間金融組織形式，如合會、私人錢莊等擅自向特定多數人或者不特定多數人從事或者主要從事吸收存款、發放貸款、辦理結算、票據貼現等金融活動的機構都被視為非法金融活動和非法金融機構，一概不被法律所認可。[2]
三、民間金融活動入罪標準完善
（一）合理運用前置法認定民間金融活動罪與非罪界限
在實踐中，長期以來一直存在“刑事問題刑法來解決，民事問題民法來解決”這樣的固定思維方式，在犯罪的認定過程中，很少注意運用民法的前置分析。近年來，在刑法界引起廣泛關注的“犯罪的二次性違法”理論，即主張在對不作為故意殺人、婚內、財產犯罪的認定中運用民法理論來分析刑法問題，并指出不能簡單地直接從刑法中尋找依據，而是應當首先從能否構成犯罪的刑法規定賴于建立的其他前置性法律當中去尋找。筆者認為，基于刑法對民法的保障屬性，在刑法與民法交錯問題的處理中，要注重運用民法的前置分析。
以非法吸收公眾存款罪為例，行為人吸收公眾存款用于貨幣、資本經營以外的正當的生產、經營活動的，是否構成犯罪？實踐中存在肯定說和否定說，《非法集資解釋》則采取了折中的態度：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退吸收資金，可以免于刑事處罰；情節輕微的，不作為犯罪處理。”[3]對于上面所述情形運用民法前置處理是否更加妥當？答案是肯定的。對于這類情況，可以賦予被害人自行選擇維權方式的權利。被害人可以選擇到法院提起民事訴訟來主張自己的債權，也可以讓自己的“存款”繼續“用于正常的生產經營活動”。
（二）常見民間金融活動入罪標準的確定
目前，我國對于非法集資行為進行認定的法律依據主要是2010年1月最高院出臺的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。正如前文所述，該《解釋》首次對非法集資相關行為從法律要件與實體要件兩個方面進行界定，并首次提出了不以非法吸收或者變相吸收公眾存款的判定行為，的確較之前的行為界定標準而言，具有較大的進步空間。然而，根據經濟發展的現實狀況與實踐中的行為表現來看，該《解釋》只是解決了部分應急性疑難問題，而且其部分規定也存在的一定的不合理之處。鑒于此，本文認為對非法集資與民間借貸的區分應從籌資本質、籌資影響、籌資基礎三個部分進行界定。
在籌資本質方面認定，應把握非法集資和民間借貸行為的內在本質即行為方式和目的。既然是被視為非法從事金融業務行為，其行為運作特點和運作目的理應體現出與銀行等金融機構相同的金融特征，即吸收資金的用途是投資或轉貸謀利。這在行為表述用的是“存款” 一詞，而非“資金”也得以證明，“存款”在金融學中具有特定含義，是指類似于銀行等金融機構對社會公眾的剩余資金的一種吸收，與之相對應的是貸款。刑法第175條沒有表述為非法吸收公眾資金，而是表述為非法吸收公眾“存款”，也是表明成立本罪要求行為人從事金融業務。如果將吸收公眾存款用于貨幣、資本經營之外的生產、經營活動，認定本罪，實際上就意味著否定了部分民間借貸的合法性。[4]換言之，籌資人吸收資金的目的如果是用于自身生活或生產需要，則所吸收的資金不屬于存款性質，應是資金或借款。但當籌資人吸收的資金是用于發放貸款謀利，則構成非法吸收公眾存款行為。如果不從行為運作特點和目的上嚴格界定去兩者之間的區別，極易將民間借貸的合法籌資行為界定為非法吸收公眾存款行為。[5]
在籌資影響方面，我國民間借貸行為范圍相對比較窄，有一定的邊界性，出借人一般是向親戚、朋友等自己比較熟悉的人借款，其范圍的擴展和延伸也具有相對的地域限制，而且其產生的影響相對較小。而非法集資行為多半是無范圍限制和地域限制，大多數是向社會泛的采用散發小廣告、發宣傳單、派人勸說等非法方式向社會公眾吸收資金，借款范圍非常廣泛，而且產生的影響較大。
在籌資的基礎方面，民間借貸的交易雙方之間是既基于金錢利益又基于人情因素，甚至有時候人情占主要原因。而非法集資的交易雙方之間則純粹是基于金錢利益為基礎，投資者多半是受到非法集資一方的高利率許諾誘惑。
四、民間金融活動刑事規則體系完善
（一）制定法律確認民間借貸合法地位
現行的民間借貸存在監管缺位、法律地位不確定、風險不易監控以及容易滋生非法融資、洗錢犯罪等問題。筆者認為我國應借鑒日本和臺灣做法，制定《民間借貸法》，確認民間借貸合法地位。例如，日本于1915年制定《無盡業法》，對無盡（合會）的會金總額、運轉期限、成員數量都進行嚴格限定，從而規范了無盡的運營。根據臺灣和日本的民間金融經驗：對待民間金融既不能放任自流，也不能過份壓制，而是在充分尊重金融市場運行規律的基礎上，健全法律制度，賦予民間金融合法化地位并加強法律監管。
（二）設置前置處理程序
在實體法方面，對涉及民間借貸的罪名，可增設一個行政處理前置程序。可以參考《刑法修正案七》中對偷稅罪的修改，對集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等增加一個行政處理前置程序，可規定：犯集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪，經公安機關通知，在限定期限內全額退還被害人本金及合法利息并依法繳納罰款，受過行政處罰的，可以不追究刑事責任。相關行政處罰，可由行政法規來另行規定，比如規定：公安機關接到公眾舉報并查證屬實后，可視情況責令嫌疑人在3至6個月內向被害人償還本息，并要求其向金融主管部門繳納罰款等。
注釋：
①楊興培、朱可人，《論民間融資行為的刑法應對與出入罪標準》，載《東方法學》2012年第4期。
②參見肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學博士論文，2012年5月，第62頁。
③參見 張明楷，《刑法學》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。
④張明楷，《刑法學》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。
⑤參見肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學博士論文，2012年5月，第62頁。
參考文獻：
[1]肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學博士論文，2012年5月。
[2]騰昭君，《民間金融法律制度研究》，中央民族大學博士論文，2011年4月。
[3]胡運鋒，《我國民間金融問題研究》，武漢大學碩士論文，2005年5月。
[4]楊興培、劉慧偉，《論刑法介入民間金融活動的原則和界限》，載《海峽法學》，2012年9月第3期。
[5]楊興培、朱可人，《論民間融資行為的刑法應對與出入證標準》，在《東方法學》，2012年第4期。
篇3
[關鍵詞] 民間借貸；金融犯罪；規范發展
【中圖分類號】 D630 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）12-027-1
一、通過立法明確民間借貸的性質，對民間借貸活動加以規范
為了體現出對資金流動和使用過程中的自由價值、效率價值和經濟價值的尊重，政府應當保護和支持民間借貸活動的發展和壯大。通過疏導民間借貸的融資渠道，認可民間借貸的合法地位并引導民間借貸走上健康規范的發展道路，既可以照顧到中小企業等弱勢群體的利益，又可以促進良好金融生態環境形成。
當前多數地方民間借貸活動呈現出無序、低效等不規范現象，主要原因在于缺乏明確政策導向和規范監管。由于缺乏明確統一的程序和規定，每當實施民間借貸交易之前，需要不斷重復制定借貸的規則、評估還款能力的博弈過程，實施每一筆具體交易之后還要承擔資金無法收回的風險。政府承擔的角色，還包括主導制定關于民間借貸活動的權利和義務等內容，約束不同地域不同的民間借貸組織、機構和個人之間具有差異性的民間借貸行為，使得民間借貸成為正規金融體系的合理補充。這一政策建議目前已經走出了第一步。
明確民間借貸的合法地位之后，通過規范專業“放貸人”開展放貸業務，同步也防范和解決了民間借貸領域的不規范現象，首當其沖的就是能夠解決民間“高利貸”問題。從反證的角度理解，禁止民間借貸將使資金緊張的程度長期難以緩解，資金供給越少，“高利貸”的市場越大而且利率越高。寧可增加金融交易的風險和成本，也要解決資金難題。據研究顯示，越是金融發展水平低下的地區，越是民間借貸活躍程度低的地區，放貸方承擔的資金風險越大，期望得到的風險溢價補償越高，客觀上造成“高利貸”利率隨之提高。民間借貸的地位并未合法化，對同樣屬于民間借貸活動極端產物――“高利貸”進行打擊則“師出無名”。從正面推論的觀點出發，民間借貸規范化發展之后，民間借貸行為一律在統一規范前提下進行，擅自提高利率的“高利貸”交易將缺乏市場。
二、修改現行刑法，明晰非法融資活動和民間借貸行為的區別
通過刑事司法和行政執法并重的手段來規制民間借貸過程中的失范現象，明確對民間借貸領域中的違法犯罪活動應當如何懲治處理，是民間借貸走向規范化之路的關鍵之一。為了打擊民間借貸過程中可能出現的金融犯罪活動，應當從本質上明晰合法的民間借貸活動和非法吸收公眾存款、集資詐騙犯罪等金融犯罪活動之間的區別。
應當修改刑法第176條“非法吸收公眾存款罪”的內容。該條法條罪狀表述中的一個關鍵詞是“非法吸收公眾存款”中的“法”，所指何“法”并不明確，關鍵術語“吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”的界定也不明確，實踐中一般是引用和參照1998年國務院頒布的《非法金融機構和非法金融活動取締辦法》的相關條款來理解。但是，司法部門依據行政管理方面的規定來衡量募集資金的行為是否達到刑事入罪的標準，不可回避地會出現追究行政管理責任和刑事責任之間的交叉矛盾，例如一個企業作為資金使用方以高收益回報的條件向多數人借貸資金，所借貸資金用于生產經營，屬于“非法吸收公眾存款”還是民間借貸性質，在理論界和實務部門存在爭議。因此，建議將原來規定的“非法”修改為“違反國家規定”，將原來規定的“吸收公眾存款”修改為“吸收公眾存款或者以其他方式吸收公眾資金”，將“擾亂金融秩序”修改為“數額較大或者有其他嚴重情節”，對目前民間存在的各種吸收公眾資金的行為予以嚴厲打擊。今后還應當通過司法解釋，進一步對資金來源的“不特定對象”的認定標準、數量限制、例外情形等區分清晰，增加操作性。
應當修改刑法第194條“集資詐騙罪”的內容。該條法條罪狀表述為“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的”，為了精確打擊非法集資行為，不應規定涉嫌集資詐騙行為人具有“非法占有”主觀目的，給偵查取證工作增加難度。此外，還應當加重“集資詐騙罪”的量刑，通過修改刑法第200條關于對單位犯集資詐騙罪的規定，增加對“單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員”判處罰金，必要時還可以增設“沒收財產”刑，從而增加犯罪嫌疑人從事集資詐騙犯罪活動的犯罪成本。
三、考慮配套的制度建設，全面促進民間借貸的健康發展
應當針對民間借貸活動發展配套的建設，包括設計科學的統計口徑，全面掌握民間借貸的規模和數量，逐步地健全和完善信貸供給市場；包括針對從事民間借貸業務的機構、組織和個人建立征信體系；包括對民間借貸活動實施監測和統計制度，針對民間借貸的利率制定科學的市場化浮動規則等等，都將對民間借貸的發展起到至關重要的作用。以確定利率機制為例，看重短期利益的民間借貸行為敢于冒險，但是預期的資金回報和資金風險也在同步增加。具有長遠眼光的民間借貸行為則會在收集資金使用方相關信息的基礎上，根據不同地域、不同行業和產業、企業規模、經營模式以及盈利能力等，來確定科學的利率。在積累經驗的基礎上趨同于公平合理的科學利率機制。
參考文獻：
[1]李衛玲，吳曉靈.民間借貸市場應予關注[N].國際金融報，2005-2-21.
篇4
一、集資詐騙罪死刑保留質疑
我國《刑法》第一百九十二條以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。在刑法修正案八中將原來第一百九十九條的規定“犯本節第一百九十二條、第一百九十四條、第一百九十五條規定之罪，數額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。”修改為：“犯本節第一百九十二條規定之罪，數額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。”將刑法第二百條修改為：“單位犯本節第一百九十二條、第一百九十四條、第一百九十五條規定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，可以并處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。”
以上是現階段我國刑法對集資詐騙罪的法律規定，從該規定可以看出我國對除集資詐騙罪以外的金融犯罪沒有規定死刑的最高刑法。從立法上看，修改后的第一百九十二條規定：犯本節第一百九十二條規定之罪，數額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。不包括“第一百九十四金融票據詐騙、第一百九十五信用證詐騙，數額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑”，在金融犯罪領域內的死刑立法單獨保留集資詐騙罪的死刑限制，從這一點可以看出我國的刑事政策傾向于廢除或減少死刑立法。至于單獨對集資詐騙罪設置死刑是否合理，筆者的觀點是：集資詐騙罪不宜適用死刑。首先，集資詐騙罪與其他金融犯罪一樣不屬于暴力犯罪。集資詐騙罪屬于圖利性犯罪，其不具有暴力犯罪的危害性，其破壞性和社會危害性都相當有限。對不具有嚴重社會危害性的犯罪采取最嚴格的死刑刑罰，與我國刑事政策不相符。更重要的是雖然集資詐騙罪在很大程度上體現的是一種詐騙、不誠信的行為，但是在一定程度上也是基于集資詐騙人與投資者之間的一種“利益換交換”關系，集資人以高額利潤為條件誘導投資人投資，而投資人又期望高額回報。這正是集資詐騙人很容易得手的根源，作為投資人應該了解投資的一般風險，這是常識。投資人出于高額回報的報酬預期，愿意支付財產，其愿意支付財產的動機也有待考量。其次，對集資詐騙不適用死刑，是當今世界各國的通常做法。從世界立法來看，對集資詐騙罪不適用死刑是通常做法。當今世界各國對死刑是趨向于廢除或限制。在一些保留死刑的國家，一般只對謀殺這種性質極其嚴重的犯罪適用死刑，對經濟犯罪和財產犯罪并不適用死刑。我國已于1998年10月簽署《公民權利和政治權利公約》，該公約第6條規定，不得任意剝奪人的生命，并強調，在未廢除死刑的國家，只能對犯有“最嚴重罪行”的人判處死刑。履行承諾，承擔相應的國際義務，是我國作為世界大國的一項重要責任，雖然在我國，目前不能實現完全廢止死刑的限制，但是對于非暴力、不具有嚴重罪行的集資詐騙行為應當廢止死刑限制，這是實現立法與國際接軌的一個重要的進程。法國刑法典中第313、312條規定對金融詐騙犯罪和普通詐騙罪都是最高處到7年監禁并科500萬法郎罰金，而我國刑法規定集資詐騙罪可以適用死刑。參照各我國對集資詐騙罪的處罰實際上我國刑法是加重了對集資詐騙犯罪人的處罰。
二、集資詐騙罪的犯罪形態與死刑限制
集資詐騙犯罪的停止形態，“所謂故意犯罪過程中的停止形態，是指故意犯罪在其發展過程中的不同階段，由于主客觀原因所發生的各種犯罪停止形態。”故意犯罪的停止形態，按其停止下來時犯罪是否已經完成為標準，可以區分為兩種基本類型：一是犯罪的完成形態，即犯罪既遂，是指故意犯罪在其發展過程中未在中途停止下來而得以進行到終點，行為人完成了犯罪情形；二是犯罪未完成形態，即故意犯罪在其發展過程中居于中途停止下來，犯罪未進行到終點，行為人沒有完成犯罪的情形。“在犯罪未完成的這一類型中，又可以根據犯罪停止下來的原因或其距離犯罪完成等情況的不同，進一步區分為犯罪的預備形態、未遂形態和終止形態。”既遂是指犯罪行為人已經達到了實施犯罪行為的目的，客觀上造成客體的侵害，未遂指犯罪行為人已經著手犯罪，但是由于行為人意志以外的客觀原因導致的犯罪未得逞的停止形態。刑法第一百九十九條規定“犯本節第一百九十二條規定，數額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。”在本條規定中，明確了對集資詐騙犯罪人處以無期徒刑或者死刑的法定情形是“刑法第一百九十二條規定，數額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的”。其中包含兩層含義：第一，數額特別巨大。第二，并且給國家和人民利益造成特別重大損失。這二者之間是一種并列關系，不是一種選擇結果，必須二者同時兼具才可以適用第一百九十九條的法律規定。因此，筆者認為，集資詐騙罪的犯罪形態無論是處在何種形態，只要不具備以上兩個法定的條件，都不可以適用本條的規定對犯罪嫌疑人適用死刑。
三、集資詐騙罪的認定與死刑限制
（一）數額認定與死刑限制
法定數額，對集資詐騙的數額規定，在刑法上有數額較大，數額巨大，數額特別巨大的區別，主要是衡量犯罪所造成的社會危害程度，以此作為定罪量刑的標準之一。但是，我國刑法并沒有對法定構成本罪的數額做出規定，僅有2001年4月18日最高人民檢察院、公安部印發的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》中的第四十一條：以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：個人集資詐騙，數額在10萬元以上的；單位集資詐騙的，數額在50萬元以上的。也就是說刑法上并沒有對第一百九十二條中數額較大做出明確規定。因此，數額較大的法律規定只能參照《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》。個人進行資詐騙數額在20萬元以上的，屬于“數額巨大”；個人進行集資詐騙數額在100萬元以上的，屬于“數額特別巨大”。單位進行集資詐騙數額在50萬元以上的，屬于“數額巨大”；單位進行集資詐騙數額在250萬元以上的，屬于“數額特別巨大”。當集資詐騙的數額達到法律規定的數額特別巨大的規定的時，不能僅僅因為數額特別巨大就對犯罪人采取死刑的刑罰處罰，還必須考慮是否由于集資詐騙的行為直接造成了嚴重的社會危害。這一點在下文中將繼續論述。
（二）給國家和人民利益造成特別重大損失的理解
我們說物質文明和精神文明的高度發展，使人們的認識發生了改變。這一點在法律層面也得到了體現。首先是由于人類所創造的物質大于犯罪對社會的危害，形成強烈的反差時，人們在物質和生命的選擇上就會選擇生命而輕物質。這樣一來，在物質高度發展或經濟發達的地區，同一法律規定的數額特別巨大給投資人造成的損失所帶來的社會破壞是不一致；在我國一直都有“欠債還錢，殺人償命”的傳統觀念，從報應的角度來分析，對集資詐騙人無須進行死刑的處罰，只要對其進行自由刑罰和處以罰金就可以達到報應的目的。對集資詐騙罪的社會危害性認識很難有統一的標準，如果僅僅以社會普遍認識和判斷來作為評判其危害性或者以某些法官的觀點來判斷這其中的危害性，對于犯罪人而言是不公平的，同時也失去了罪行法定的意義，破壞了法律的存在的基礎。因此，筆者認為，“給國家和人民利益造成特別巨大的損失”只是一個法律上的概念，在實踐中并沒有很大的可操作性。以此作為依據判處犯罪人死刑，很難體現罪行法定的法律原則。
四、集資詐騙罪此罪與彼罪的認定與死刑限制
（一）集資詐騙罪與非罪的認定
區別集資詐騙罪與非罪的關鍵在于判斷行為人是否具有非法占有的目的，是否采取了詐騙手段，以及集資數額是否達到了較大，對于數額較大，或者籌措資金時雖有某些虛假成分，但不是將集資款據為己有的非法集資行為，則不足以構成犯罪。
（二）集資詐騙罪與非罪的認定
集資詐騙的認定過程中此罪與彼罪的認定，是對死刑限制的重要途徑和法律適用準確性的要求。在實踐中如果將非集資詐騙罪的案件認定為集資詐騙罪就有適用死刑的可能。因此，實踐中嚴格區別此罪與彼罪非常重要。在這里我們要討論的是容易與集資詐騙相混淆的幾種金融犯罪，并且涉及數額特別巨大，社會影響特別嚴重的情形。其意義在于深刻認識各種金融犯罪構成與集資詐騙的區別，從而在實踐中避免法律適用錯誤而導致誤殺的情形。
1．集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪都是故意犯罪，都具有非法集資的性質。區別集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪主要在于避免法律適用錯位導致的死刑濫用。二者區別的關鍵在于:第一，集資詐騙以非法占有為目的，而非法吸收公眾存款罪不具有非法占有的目的。第二，侵犯的客體不同。集資詐騙罪侵犯的是雙重客體，即國家的集資管理制度與公私財產所有權;非法吸收公眾存款罪不存在侵犯他人財產所有權的問題。
篇5
(一)規模總量不斷增長
據對湖南省益陽市50家企業、120戶城鎮居民和120戶農村居民問卷抽樣調查測算,至2008年末,全市民間借貸總量約為54億元,比2004年增加9.52億元,增幅為21.4%,分別占全市人民幣存、貸款總額的8.6%、9.7%。樣本企業民間借入資金余額戶均規模122.4萬元,比2004年增加38萬元,年均增長11.25%;樣本城鎮居民2008年末通過民間借入資金余額戶均3.94萬元,比2004年增加1.33萬元,年均增長9.8%;樣本農村居民2008年末通過民間借入資金余額戶均3.42萬元,比2004年增加1.06萬元,年均增長7.4%。根據相關數據,我們得出以下結論:全市中小企業民間借貸34.29億元,約占民間借貸總額的63.5%,城鄉居民約占36.5%;二是城市居民參與民間借貸的比例略高于農村居民;三是經濟發展較快的地區參與民間借貸的比例遠高于經濟相對落后的地區。
(二)融資范圍不斷擴大
抽樣調查顯示:中小企業民間借貸約77%是用于解決生產經營流動資金不足,約23%用于固定資產投產;農戶得到民間借貸在生產及生活中的分配比例是58∶42;城鎮居民民間借貸資金約74%用于投資經商。從益陽市民間借貸投向看,主要集中體現在三大領域。一是農業產業化領域的需求。據調查的100家龍頭企業資金需求達83億元,較上年增加24億元,增長13%,銀行貸款滿足率僅為50%,有三成的企業得不到銀行貸款,資金缺口約38億元。二是房地產開發領域的需求。據調查,在自籌資金中房地產開發商向民間借貸的資金所占比重下降了約12%。2008年農民住房支出較2005年、2006年、2007年分別增長了20%、18%和22%,使民間借貸由過去的生活急用轉為居住借貸。三是新型工業領域的需求。
(三)交易活動由暗轉向公開或半公開化
民間借貸雖不具有合法地位,但民間借貸對社會經濟生活中所發揮的作用在一定程度上得到社會大眾的認可,逐步演變成私營業主、個體工商戶和民營企業緩解資金供需矛盾的重要手段,逐漸由“地下交易”變為半公開或公開化。
(四)借貸形式呈現多樣化趨勢
隨著民間資本規模擴大,專業放債人和中介人應運而生。有的為借貸雙方牽線搭橋,從中收取中介費;有的擔保公司為民間借貸者提供擔保,從中收取擔保費;有的企業或個人一方面借入資金,另一方面從事放款活動,從中賺取利差,成為名副其實的民間借貸中介機構或專業放債人。此外,隨著人們市場意識的不斷增強,相繼出現了白條轉借貸的形式。與此同時,在社會上涌現了一批食利群體。其中:包括在職行政機關、企事業單位的干部職工。
二、當前民間融資動向及發展趨勢
近幾年,隨著民營經濟體不同形式的蓬勃興起,人們市場意識的不斷提高,民間借貸出現了新的動向。
(一)民間融資替代化
據樣本點監測顯示:民間融資與正規金融互為替代的特征較明顯。據監測的10戶企業(主要是當地重點企業)數據顯示,在國家適度寬松的貨幣政策下,今年1-6月獲得銀行貸款7345萬元,同比增加1350萬元,企業民間融資總額2532萬元,同比減少了560萬元。
(二)融資性質股權化
據樣本監測點顯示,近幾年,股權性融資在企業籌集資金的過程中被廣泛的運用,在民間融資中所占比例逐年上升,2006-2008年分別上升了7.3%、10.2%、13.6%。如南縣鑫欣漁業有限責任公司,現有入股會員2358人,企業融資規模達680萬元,比2006年增長26%,入股者不僅能保利分紅,還得到了企業飼養技術和產、供、銷一條龍服務帶來的實惠。
(三)農村融資趨于產業化
龍頭企業和農村經濟專業合作組織(協會)作為農業產業化的載體,近年來得到了較快的發展。據統計,益陽市現有各類農民專業合作組織756個,擁有資產39億元,民間融資規模5.8億元,入社會員26.5萬人,帶動農戶39萬戶,占到了全市農戶總數的39%。問卷調查顯示,農信社基本上滿足了農戶小額信貸需求,資金供需矛盾主要集中于企業和專業大戶的大額資金需求,有80%的企業和專業大戶都有民間借貸,一些龍頭企業或協會通過合股、入股和民間借貸的方式籌措資金,與農業產業化發展緊密地連在一起,緩解了企業大額的相對穩定的長期性資金需求。
(四)借貸行為趨于理性化
隨著民間融資市場逐漸趨于成熟,轄區民間融資行為更具市場性和公開性,理性化特征也愈加明顯。首先是融資價格隨行就市,并依據信用、風險、期限等進行定價。二是融資方式更趨規范。據監測數據顯示,以書面協議方式發生的融資額占86%,以擔保或抵押方式發生的融資額占14%,同比分別增加了7%和4%。三是付息基本上參照銀行的結息方式來執行。
三、區域比較民間借貸風險分析
(一)部分資金流向不符合國家產業政策
益陽市是一個農業大市。長期以來,工業基礎較薄弱,原計劃經濟下的許多小水泥、小鋼鐵、小紙廠以及高污染、高能耗企業,通過改制轉為民營企業后,因長期得不到正規金融的支持,積累了大量的風險。以桃江縣為例:全縣16家立窖水泥生產企業,年產量普遍為8.8-16萬噸,因不符合國家信貸政策而長期依賴于民間借貸維持經營;同樣的情況還有桃江縣金沙鋼鐵廠,長期在市場與國家宏觀調控的狹縫中求生存,企業發展由小做大完全依賴于民間借貸,2008年末民間借貸余額達到5000多萬元。
(二)進入成熟期后的民營企業仍達不到正規金融所需的信貸條件
據了解,為了適應民營企業貸款小、頻、急的特點,緩解民營企業貸款難問題,近幾年工總行、農總行都制定了一些政策措施,但基層行具體執行起來卻十分困難。以益陽市為例:全市工業企業19865家,其中:規模以上企業764家,規模以下小企業2566家,個體經營戶16811家。調查顯示:目前中小企業獲得銀行貸款的滿足率度不到40%,通過民間融資方式籌資的企業高達77.3%,占到了企業融資規模的50%左右。
(三)規范民間借貸的法律法規定義模糊
目前,在我國《刑法》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等法律法規中,對合法的民間借貸、非法集資和非法吸收公眾存款的定義模糊。《刑法》第一百七十六條規定,非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的,處有期徒刑或罰金。1998年7月國務院第247號令頒布的《非法金融機構和非法金融取締辦法》中有關規定界定非法吸收公眾存款的行為。該辦法規定,非法吸收公眾存款,是指未經中國人民銀行批準,向社會不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內還本付息的活動。1999年的《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定,公民與非金融企業之間的借貸行為屬于民間借貸,只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。但上述法律對合法民間借貸、非法集資和非法吸收存款行為的定義并不明確,也沒有相應的司法解釋。
(四)民間借貸趨利性極易導致經濟結構性風險
民間借貸具有隱匿性,使得地方政府對本地資本市場供求狀況和資金投向難以把握,使民間借貸往往集中于熱點行業。微觀經濟實體投資的非理性極易導致熱點行業內部企業林立,難以形成適度競爭和合理聯合,導致行業生產規模過剩,造成社會整體投資邊際效益下降,當社會投資邊際效益為負時,民間借貸的風險就會加大。
四、防范和化解民間借貸風險的有效途徑
(一)制定相關法律,在法律上明確區別民間借貸行為的合法性和非法性
目前我國最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》等幾條司法解釋雖在某種程序上承認民間借貸行為的合法性,但都是從民法的角度出發為官司糾紛而做的解釋,僅有幾條“判案解釋”已難以引導和規范民間借貸健康發展。因此,國家有必要制定一部適合國情的《民間借貸法》和《民間融資中介機構和中介業務管理辦法》,從法律上明確界定民間借貸的形式、運行方式,在制度設計上為民間借貸雙方構建法律保障。
(二)加強政策輿論導向,規范民間融資行為
各級政府應盡快明確相應的管理部門,通過行政手段來規范民間融資行為,改變目前民間借貸放任自流的狀況。一是加強對群眾的宣傳和風險教育,提高廣大群眾風險防范意識;二是根據民間借貸的性質,區別對待,加強管理。對于數額小、參與人員少、不跨地區、用于互助解困等合法用途的,應允許其存在,并加以引導和規范。三是嚴厲打擊民間高利貸行為。對于脫離實體經濟的各類非法集資和民間高利貸行為要嚴厲打擊;對于擅自設立非法金融機構和違法從事銀行存貸款業務的要堅決取締。
(三)建立科學監測體系,跟蹤民間借貸變化
一是建立民間借貸業務登記備案制度。民間借貸主管部門要以民間借貸借款方為監管對象,建立民間借貸交易行為實行登記備案制度,特別是對融資規模較大企業要實行強制性登記備案,未經登記的可視同為非法行為。二是建立科學的民間借貸監測指標體系。監測內容應包括民間借貸規模、融資方式、用途、期限、利率和借款償還情況等。對融資規模較大的企業或個體經營戶,主管部門應時實定期跟蹤調查,及時掌握其動態變化,并實施有效地風險控制和管理。三是依托各級民間借貸監測登記部門建立全國性民間借貸監測體系。區(縣、市)一級負責收集轄內民間借貸信息,定期匯總上報省(市)有關部門,全國、省(市)監測部門通過整理分析,為相關部門加強民間借貸管理和制定宏觀政策提供信息支持。超級秘書網
(四)加強產業引導,優化民間投資結構
各級政府要根據國家產業政策,結合本地實際,加強民間借貸的引導和服務,選擇具有市場前景、成長性好的項目為依托,優化民間投資結構。嚴禁民間資本投向受國家宏觀調控政策影響較大的高能耗、高污染行業;鼓勵中小企業以入股方式吸收民間閑散資金,加大對農業產業化資金投入,形成利益共享,風險共擔,互惠互利的合作機制;有關部門要創造政策條件,幫助有發展潛力的龍頭企業直接進入資本市場,逐步減少民間借貸比重。
(五)培育征信市場,加快信用體系建設
中小民營企業發展一般具有先民間資本、再銀行貸款的順序。進入成熟期后的企業要得到銀行信貸支持,首先,要破解銀企信息不對稱的“瓶頸”。因此,各級政府要積極培育征信市場,規范中小企業經營行為,引導中小企業轉變信用觀念,建立內部信用管理制度,提升中小企業財務信息的可信度,為銀行信用評級創造條件。
篇6
［關鍵詞］浮動抵押；應收賬款質押；民間借貸；放貸人條例
一、引言
我國中小企業已成為推動國民經濟增長的重要力量。然而經過2008年的金融危機，中小企業的發展遭遇諸多難關，唯一的出路就是轉型。轉型升級離不開資金支持。由于技術創新具有高風險性，企業往往在研發這一最需要資金支持的階段籌不到資金，再加上2011年央行連續上調存款準備金率，提高貸款利率，導致一些企業轉而向不合法的民間借貸求助，最終使得原本就是微利經營的中小企業面臨生死邊緣。如何解決中小企業融資難的問題？法律對此有何建設性支撐？雖然現行法律法規提供了不同的融資形式，但仍屬于杯水車薪。對此，學者們從不同的角度提出了應對之策，如有學者從憲法所明文規定的財產處分權的角度出發，認為應該正視民間借貸主體的正當權利，政府的首要職責應當是對公民權利的保護，而不是對權利的不合理的限制，更不是通過與民爭利來壟斷金融市場。①也有學者認為在窮盡常規融資手段之余，我們應該將焦點放在民間借貸上，但由于我國民間借貸立法政出多門，立法技術欠缺等原因存在法律規范內容相互沖突并缺乏統一性、協調性和邏輯性，結果導致對同一行為可能依據不同而評價結果大相徑庭，建議制定單行法解決目前的尷尬。②筆者試圖從對金融機構和中小企業的融資狀況的調查出發，分析我國中小企業在融資方面存在的問題，剖析現行法律法規所面臨的尷尬，探索開辟民間融資的新渠道等手段以商破解這一難題。
二、當前中小企業融資現狀及問題
(一)常規性擔保融資嚴重不足
據對中小企業的抽樣調查結果顯示，目前，銀行貸款仍然是絕大多數企業最主要的融資渠道，其次為股東籌資，民間借貸也發揮重要作用。從信貸資金供給來源來看，農村信用社、城市商業銀行及農業銀行在中小企業信貸市場占據了90%以上的份額，成為中小企業信貸資金供給的主力軍，但盡管如此，資金仍然嚴重缺口，其原因主要是擔保不足。據農業銀行成都分行的問卷顯示，企業自身能夠提供的主要擔保方式分別是：不動產抵押、動產抵押、土地轉租權、股權質押及無形資產質押。可以說，金融機構認可度最高的仍然是不動產抵押，而不動產抵押的標的主要是房地產抵押；動產抵押的標的主要是機器設備等固定資產。而且據筆者調查，目前金融機構認定優良的房地產抵押貸款最高不超過70%，最低40%，機器設備等動產抵押最高控制在40%左右，在很大程度上影響了中小企業的融資能力。
(二)浮動抵押遭遇的尷尬
《物權法》為了解決中小企業和農民貸款難，促進經濟發展，特地引入了英美法系的浮動抵押制度。該法181條規定：經當事人書面協議，企業、個體戶、農業生產經營者可以將現有的以及將來的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。從181條可以看出，浮動抵押具有不同于固定抵押的特征：第一，除了生產設備外抵押財產的范圍都有很強的浮動性，是流動性財產。第二，浮動抵押設定后，抵押的財產不斷發生變化，直到約定或者法定的事由發生，抵押財產才確定。第三，浮動抵押期間，抵押人處分抵押財產不必經抵押權人同意，抵押權人對抵押財產無追及的權利，即抵押人并不因為該動產設定了抵押，就喪失了處分權，抵押權人只能就約定或者法定事由發生后確定的財產優先受償。應該說，浮動抵押的最大亮點是保留了債務人的經營活動自主管理權。立法者的初衷是好的，但在實踐中卻事與愿違。因為抵押人可以自由處分抵押財產，即抵押財產的范圍隨時都有流出和流入的變化，加大了銀行風險，增加了銀行的監管成本，對于風險防范能力較低的銀行而言，他們基本處于觀望狀態。風險防范能力較強的農業銀行也只是采取了摸著石頭過河的策略：先搞試點然后逐步推廣。目前，四川省農業銀行各支行有針對性的先找一二戶經營狀況比較穩定、結算現金流充足、資金在農行結算、主要資產已經在農行抵押的中小企業先行試驗（這實際上是一種“打捆”擔保）。對于監管，農行對這些候選人可謂小心翼翼，每半個月派客戶經理去視察一次，視察的范圍涉及到產、供、銷、庫存一體化。可以說，監管成本飆升也印證該制度的設立并未開出理想之花。
(三)應收賬款融資所遇到的風險挑戰
應收賬款質押，是指債權人將其對債務人的應收賬款債權向銀行等信貸機構提供質押擔保并獲得貸款的行為。該融資方式在許多國家尤其是歐美等發達國家的融資體系中已占據重要地位。據統計，我國中小型企業中60%以上的資產都是應收賬款，這些企業主要為服務型（如餐飲和咨詢服務，這些企業大部分是租賃別人的場地和設施進行經營）企業。《物權法》關于應收賬款質押的規定，可以應收賬款付款人較高的信用彌補出質人自身信用的不足，若能將其向銀行質押而獲得貸款，相當于未來資金的提前變現和回籠。應收賬款作為一種新的融資方式，雖然對企業和銀行而言，具有積極的作用，但與固定資產的擔保而言，其風險性仍然是不容忽視的：其一，對銀行而言，效益只是紙上財富，實際內藏巨大風險，有可能貸款到期，企業無法還貸；其二，如果貸款企業作為第一債務人無法還貸的情況下，銀行只能依應收賬款的質押向第三人主張其債權，但如果第三債務人破產，質權人只能作為一般債權人去申報債權，參與破產財產的分配，而無任何優先受償權；除此之外，應收賬款的出質也并不能當然切斷和消滅第三債務人業已擁有的對出質人的抗辯權和抵消權。這銀行不能受償的風險進一步擴大，銀行在這一新型融資貸款方式上也是謹慎為之。
(四)小額貸款公司力所不逮及擔保公司違規操作
2008年銀監會了《關于小額貸款公司試點的指導意見》。在該指導意見中銀監會提出可以成立由自然人、企業法人與其他社會組織投資設立，不吸收公眾存款，經營小額貸款業務的有限責任公司或股份有限公司。小額貸款公司在堅持為農民、農業和農村經濟發展服務的原則下可以自主選擇貸款對象。但小額貸款公司的成立并不能完全解決中小企業融資難的問題：第一，小額貸款公司發放貸款堅持“小額、分散”的原則，同一借款人的貸款余額不得超過小額貸款公司資本凈額的5%。在此標準內，可以參考小額貸款公司所在地經濟狀況和人均GDP水平，制定最高貸款額度限制，這雖然使得中小企業得到貸款相對容易，但貸款額度卻杯水車薪。第二，小額貸款公司設立門檻較高，有限責任公司的注冊資本不得低于500萬元，股份有限公司的注冊資本不得低于1000萬元，但在實踐中地方政府往往抬高其注冊資本并對申請者進行身份限制，導致小額貸款公司的數量本身有限。近年，融資性擔保業為中小企業提供融資服務和促進地方經濟發展的能力和作用日益增強。但與此同時，擔保行業也暴露出相關法律法規和社會信用體系不健全、有效監管缺失、擔保機構運作不規范、內部管理松弛、風險識別和控制能力不強以及違法違規抽逃資本金、非法經營金融業務等問題，所以也未能緩解中小企業的融資現狀。
(五)民間借貸遭遇現行法律的紅線
企業融資有兩種方式，一是間接融資，二是直接融資。間接融資主要是通過銀行，直接融資中，股東自籌和民間借貸是最主要融資方式，雖然政府提供了創業板，但創業板針對的對象僅僅是股份制企業，并且盈利能力、營業收入增長率、股本總額、注冊資本、經營業務、董事、高級管理人員的穩定程度，都有一個硬性指標。從這些條件來看，不僅大量的股份制企 業被排除在外，而且大量的有限責任公司和不具有法人資格的企業如合伙企業和個人獨資企業面對這道門檻也只能是望洋興嘆。在股東投資能力有限的情況下，企業只能轉向民間借貸， 而民間借貸又受現行法律的限制：其一，利率的限制。根據最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關規定，民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍；其二，范圍的限制。《刑法》第176條規定和2011年1月4日起施行的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定，明確了非法集資的界定標準和特征要件，區分了非法集資和合法融資的界限。從該司法解釋可以看出，雖然未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款，但還是可以看出只要向不特定人吸收資金達到一定數量和金額，民間借貸就會被認定為非法集資罪，所以在實踐中，民間借貸常常游離于合法與非法之間。一旦利率過高，借款人不能返還時，只能選擇跑路。
三、對《放貸人條例》的考量
從以上分析可以看出，中小企業的融資渠道主要是通過銀行，而銀行就像一個坐收漁利的商家，對貸款對象和貸款方式總是挑肥揀瘦，往往選擇最容易、最穩妥的賺錢方式，中小企業在銀行的強勢面前總是顯得卑躬屈膝而不能如愿，在轉而尋求民間融資的渠道時卻常常遭遇法律的紅線。筆者認為只有改革目前的金融體制，盡快出臺單行法《放貸人條例》。但是《放貸人條例》草案自2008年由央行起草，經過5次的修改和4年的等待，在今年的兩會期間仍然無果。草案被否，原因很多，主要是擔心《條例》的出臺可能會導致資金流向無法控制并影響國家宏觀調控政策的貫徹落實。三思是應該的，但不管怎樣，有關部門不能光說不作，當中小企業融資渠道已經山窮水盡時，我們應該聽聽企業發自肺腑的心聲，盡快組織專家進行修改并及時出臺該條例。當前也有許多專家針對該條例所暴露的問題作出了一些應對措施，如明確監管機構，實施差別利率和浮動管理，區別設立放貸人門檻。③筆者希望在分析該條例所存在的問題的基礎上提出一些可行的解決方案，以期構建一個合理、多層次的融資體系。
(一)建立登記備案體系制度以消除資金流向無法控制的顧慮
在不打破現行法律法規對民間借貸的種種限制基礎上，《條例》草案規定放貸的錢必須是自有資金，嚴禁吸收存款，以此與非法集資進行區分。針對該條，有人擔心由于自有資金沒有嚴格界定，實際操作中有可能會造成非法集資從而引起資金流向無法控制進而影響國家對經濟的宏觀調控，筆者認為，在現實中，企業或者個人的財產中都不可能完全排除借貸資金的存在，只要借貸資金沒有超出《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中關于非法集資的規定都應該得到保護，如果把借貸資金排除在外，這無疑是提高了放貸人的資質，限制了放貸人的數量。如果對放貸人的資質及放貸活動進行登記備案并在國家機關中確定一個監管部門，專責此項事務，便可消除資金流向無法控制的顧慮。央行可以在登記備案簿上查詢資金流向，同時登記備案的放貸人及放貸活動在訴諸法律的時候受到法律的保護，否則不可。在這里我們需要澄清的是，由于地下錢莊的存在，資金流向暗箱操作是個不爭的事實，《放貸人條例》如果實施，不是促使這一事實發生的根源，相反的是，條例實行登記備案制度目的就是使資金流向由地下轉向地上，由不可控變為可控。如果進行登記備案，則中小企業可以在該主管部門的網頁上查詢放貸人的資質和數量，放心選擇候選人，也不必因為銀行的壟斷、民間借貸的限制而被迫去借高利貸。
(二)建立適當的利率上限以吸引民間借貸陽光化
條例中對放貸人放貸的利率并沒有突破最高不得超過銀行同類貸款利率四倍的限制，這使得民間借貸的放貸人和借貸人并不看好該條例的出臺，前不久溫州一些中小企業老板跑路的原因就是因為背負了大量的高利貸。筆者個人認為，利率的高低應該按照市場的供求關系來確定，近年來銀行業加快了利率市場化步伐，其貸款利率已經取消了最高額限制，改由貨幣供需雙方自主商定，在此情況下我們沒有任何理由要求民間借貸必須參照銀行利率，立法者可以根據市場供求情況制定一個適當的利率上限。如果仍然以不得高于銀行貸款利率的四倍來 加以限制，很可能使一些民間資本放棄合法化，而選擇停留在地下階段，隨行就市，增大監管難度，結果導致與立法初衷相違背。
四、結語
我國目前的金融體系以國有銀行為主體，主要針對國有企業的投融資情況而設計。但隨著民營經濟的迅速發展，原有的金融體制難以滿足民營經濟尤其是民營中小企業的資金需求。盡管中小企業創造了大量產值利稅，提供了眾多就業機會，但能從商業銀行獲得貸款的中小企業仍屬鳳毛麟角。銀行嚴格的風險監測機制和繁瑣的借貸程序，促使了程序簡單操作簡易的民間借貸的興起，從而逐漸打破了傳統經濟體制下政府對金融資源的壟斷，削弱了政府對金融資源進行控制的能力。政府為降低金融風險，以行政管制和刑法懲罰雙管齊下對民間融資進行制度性壓制，④使得大量的民間借貸無法得到法律的認可，不得已游離于合法和非法的邊緣。鑒于中小企業的積極作用，政府不得不做出了許多改善措施，如鼓勵銀行向中小企業實施貸款傾斜等。但這有可能是政府的一廂情愿，中國銀行經過體制改革之后，銀行的市場主體地位已經確定，銀行作為一個股份制企業應按照市場原則而不是福利原則運作。銀行在實際操作中都是以利益最大化作為最終追求目標，在銀行惜貸的現實壓力下，民間借貸理所應當成為中小企業融資的常態。政府當務之急應修改并通過《放貸人條例》單行法來規范民間借貸，區別民間借貸與非法吸收公眾存款、非法集資的界限，使民間借貸走出“灰色地帶”，允許非吸收存款類放貸人這一類市場主體存在，并承認主體合法性。該條例可以說是拓寬民間融資渠道的清道夫，它既保障了有資金者的放貸權利，尊重其私有財產使用權，又使民間借貸的合法性得到確定。它的出臺將會消除資金投資者的后顧之憂，并吸引海外資金的回流，促進國內中小企業的發展。
注釋：
①張書清：《民間借貸的制度性壓制及其解決途徑》，《法學》，2008年第9期。
②劉慧蘭：《關于完善我國民間借貸的法律體系的思考》，《金融發展評論》，2010年第4 期。
③李有星，羅栩：《論〈放貸人條例〉制定的難點及其解決》，《政治與法律》，2011年 第6期；龔波華：《淺談我國民間放貸人監管》，《時代金融》，2012年第1期。
④張書清：《民間借貸的制度性壓制及其解決途徑》，《法學》，2008年第9期。
主要參考文獻：
［1］李征．“放貸人”立法的國家經驗研究［J］．區域經濟，2010(3)．
［2］李有星，羅栩．論“放貸人條例”制定的難點及其解決［J］．政治與法律，2011(6)．
［3］龔波華．淺談我國民間放貸人監管［J］．時代金融，2012(1)．
［4］張書清．民間借貸的制度性壓制及其解決途徑［J］．法學，2008(9)．
［5］四川中小企業金融服務工作簡報第2期，2010-2-25．
［6］四川省人民政府辦公廳轉發省發展改革委關于全省一季度經濟形勢分析及下一 步工作建議的通知，2010-4-28．
Legal Analysis of Financing of Small and Medium-sized Enterprises
Dong Jing
篇7
一、民間借貸的現狀與特點
(一)規模總量不斷增長
據對湖南省益陽市50家企業、120戶城鎮居民和120戶農村居民問卷抽樣調查測算,至2008年末,全市民間借貸總量約為54億元,比2004年增加9.52億元,增幅為21.4%,分別占全市人民幣存、貸款總額的8.6%、9.7%。樣本企業民間借入資金余額戶均規模122.4萬元,比2004年增加38萬元,年均增長11.25%;樣本城鎮居民2008年末通過民間借入資金余額戶均3.94萬元,比2004年增加1.33萬元,年均增長9.8%;樣本農村居民2008年末通過民間借入資金余額戶均3.42萬元,比2004年增加1.06萬元,年均增長7.4%。根據相關數據,我們得出以下結論:全市中小企業民間借貸34.29億元,約占民間借貸總額的63.5%,城鄉居民約占36.5%;二是城市居民參與民間借貸的比例略高于農村居民;三是經濟發展較快的地區參與民間借貸的比例遠高于經濟相對落后的地區。
(二)融資范圍不斷擴大
抽樣調查顯示:中小企業民間借貸約77%是用于解決生產經營流動資金不足,約23%用于固定資產投產;農戶得到民間借貸在生產及生活中的分配比例是58∶42;城鎮居民民間借貸資金約74%用于投資經商。從益陽市民間借貸投向看,主要集中體現在三大領域。一是農業產業化領域的需求。據調查的100家龍頭企業資金需求達83億元,較上年增加24億元,增長13%,銀行貸款滿足率僅為50%,有三成的企業得不到銀行貸款,資金缺口約38億元。二是房地產開發領域的需求。據調查,在自籌資金中房地產開發商向民間借貸的資金所占比重下降了約12%。2008年農民住房支出較2005年、2006年、2007年分別增長了20%、18%和22%,使民間借貸由過去的生活急用轉為居住借貸。三是新型工業領域的需求。
(三)交易活動由暗轉向公開或半公開化
民間借貸雖不具有合法地位,但民間借貸對社會經濟生活中所發揮的作用在一定程度上得到社會大眾的認可,逐步演變成私營業主、個體工商戶和民營企業緩解資金供需矛盾的重要手段,逐漸由“地下交易”變為半公開或公開化。
(四)借貸形式呈現多樣化趨勢
隨著民間資本規模擴大,專業放債人和中介人應運而生。有的為借貸雙方牽線搭橋,從中收取中介費;有的擔保公司為民間借貸者提供擔保,從中收取擔保費;有的企業或個人一方面借入資金,另一方面從事放款活動,從中賺取利差,成為名副其實的民間借貸中介機構或專業放債人。此外,隨著人們市場意識的不斷增強,相繼出現了白條轉借貸的形式。與此同時,在社會上涌現了一批食利群體。其中:包括在職行政機關、企事業單位的干部職工。
二、當前民間融資動向及發展趨勢
近幾年,隨著民營經濟體不同形式的蓬勃興起,人們市場意識的不斷提高,民間借貸出現了新的動向。
(一)民間融資替代化
據樣本點監測顯示:民間融資與正規金融互為替代的特征較明顯。據監測的10戶企業(主要是當地重點企業)數據顯示,在國家適度寬松的貨幣政策下,今年1-6月獲得銀行貸款7345萬元,同比增加1350萬元,企業民間融資總額2532萬元,同比減少了560萬元。
(二)融資性質股權化
據樣本監測點顯示,近幾年,股權性融資在企業籌集資金的過程中被廣泛的運用,在民間融資中所占比例逐年上升,2006-2008年分別上升了7.3%、10.2%、13.6%。如南縣鑫欣漁業有限責任公司,現有入股會員2358人,企業融資規模達680萬元,比2006年增長26%,入股者不僅能保利分紅,還得到了企業飼養技術和產、供、銷一條龍服務帶來的實惠。
(三)農村融資趨于產業化
龍頭企業和農村經濟專業合作組織(協會)作為農業產業化的載體,近年來得到了較快的發展。據統計,益陽市現有各類農民專業合作組織756個,擁有資產39億元,民間融資規模5.8億元,入社會員26.5萬人,帶動農戶39萬戶,占到了全市農戶總數的39%。問卷調查顯示,農信社基本上滿足了農戶小額信貸需求,資金供需矛盾主要集中于企業和專業大戶的大額資金需求,有80%的企業和專業大戶都有民間借貸,一些龍頭企業或協會通過合股、入股和民間借貸的方式籌措資金,與農業產業化發展緊密地連在一起,緩解了企業大額的相對穩定的長期性資金需求。
(四)借貸行為趨于理性化
隨著民間融資市場逐漸趨于成熟,轄區民間融資行為更具市場性和公開性,理性化特征也愈加明顯。首先是融資價格隨行就市,并依據信用、風險、期限等進行定價。二是融資方式更趨規范。據監測數據顯示,以書面協議方式發生的融資額占86%,以擔保或抵押方式發生的融資額占14%,同比分別增加了7%和4%。三是付息基本上參照銀行的結息方式來執行。
三、區域比較民間借貸風險分析
(一)部分資金流向不符合國家產業政策
益陽市是一個農業大市。長期以來,工業基礎較薄弱,原計劃經濟下的許多小水泥、小鋼鐵、小紙廠以及高污染、高能耗企業,通過改制轉為民營企業后,因長期得不到正規金融的支持,積累了大量的風險。以桃江縣為例:全縣16家立窖水泥生產企業,年產量普遍為8.8-16萬噸,因不符合國家信貸政策而長期依賴于民間借貸維持經營;同樣的情況還有桃江縣金沙鋼鐵廠,長期在市場與國家宏觀調控的狹縫中求生存,企業發展由小做大完全依賴于民間借貸,2008年末民間借貸余額達到5000多萬元。
(二)進入成熟期后的民營企業仍達不到正規金融所需的信貸條件
據了解,為了適應民營企業貸款小、頻、急的特點,緩解民營企業貸款難問題,近幾年工總行、農總行都制定了一些政策措施,但基層行具體執行起來卻十分困難。以益陽市為例:全市工業企業19865家,其中:規模以上企業764家,規模以下小企業2566家,個體經營戶16811家。調查顯示:目前中小企業獲得銀行貸款的滿足率度不到40%,通過民間融資方式籌資的企業高達77.3%,占到了企業融資規模的50%左右。
(三)規范民間借貸的法律法規定義模糊
目前,在我國《刑法》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等法律法規中,對合法的民間借貸、非法集資和非法吸收公眾存款的定義模糊。《刑法》第一百七十六條規定,非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的,處有期徒刑或罰金。1998年7月國務院第247號令頒布的《非法金融機構和非法金融取締辦法》中有關規定界定非法吸收公眾存款的行為。該辦法規定,非法吸收公眾存款,是指未經中國人民銀行批準,向社會不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內還本付息的活動。1999年的《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定,公民與非金融企業之間的借貸行為屬于民間借貸,只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。但上述法律對合法民間借貸、非法集資和非法吸收存款行為的定義并不明確,也沒有相應的司法解釋。
(四)民間借貸趨利性極易導致經濟結構性風險
民間借貸具有隱匿性,使得地方政府對本地資本市場供求狀況和資金投向難以把握,使民間借貸往往集中于熱點行業。微觀經濟實體投資的非理性極易導致熱點行業內部企業林立,難以形成適度競爭和合理聯合,導致行業生產規模過剩,造成社會整體投資邊際效益下降,當社會投資邊際效益為負時,民間借貸的風險就會加大。
四、防范和化解民間借貸風險的有效途徑
(一)制定相關法律,在法律上明確區別民間借貸行為的合法性和非法性
目前我國最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》等幾條司法解釋雖在某種程序上承認民間借貸行為的合法性,但都是從民法的角度出發為官司糾紛而做的解釋,僅有幾條“判案解釋”已難以引導和規范民間借貸健康發展。因此,國家有必要制定一部適合國情的《民間借貸法》和《民間融資中介機構和中介業務管理辦法》,從法律上明確界定民間借貸的形式、運行方式,在制度設計上為民間借貸雙方構建法律保障。
(二)加強政策輿論導向,規范民間融資行為
各級政府應盡快明確相應的管理部門,通過行政手段來規范民間融資行為,改變目前民間借貸放任自流的狀況。一是加強對群眾的宣傳和風險教育,提高廣大群眾風險防范意識;二是根據民間借貸的性質,區別對待,加強管理。對于數額小、參與人員少、不跨地區、用于互助解困等合法用途的,應允許其存在,并加以引導和規范。三是嚴厲打擊民間高利貸行為。對于脫離實體經濟的各類非法集資和民間高利貸行為要嚴厲打擊;對于擅自設立非法金融機構和違法從事銀行存貸款業務的要堅決取締。
(三)建立科學監測體系,跟蹤民間借貸變化
一是建立民間借貸業務登記備案制度。民間借貸主管部門要以民間借貸借款方為監管對象,建立民間借貸交易行為實行登記備案制度,特別是對融資規模較大企業要實行強制性登記備案,未經登記的可視同為非法行為。二是建立科學的民間借貸監測指標體系。監測內容應包括民間借貸規模、融資方式、用途、期限、利率和借款償還情況等。對融資規模較大的企業或個體經營戶,主管部門應時實定期跟蹤調查,及時掌握其動態變化,并實施有效地風險控制和管理。三是依托各級民間借貸監測登記部門建立全國性民間借貸監測體系。區(縣、市)一級負責收集轄內民間借貸信息,定期匯總上報省(市)有關部門,全國、省(市)監測部門通過整理分析,為相關部門加強民間借貸管理和制定宏觀政策提供信息支持。
(四)加強產業引導,優化民間投資結構
各級政府要根據國家產業政策,結合本地實際,加強民間借貸的引導和服務,選擇具有市場前景、成長性好的項目為依托,優化民間投資結構。嚴禁民間資本投向受國家宏觀調控政策影響較大的高能耗、高污染行業;鼓勵中小企業以入股方式吸收民間閑散資金,加大對農業產業化資金投入,形成利益共享,風險共擔,互惠互利的合作機制;有關部門要創造政策條件,幫助有發展潛力的龍頭企業直接進入資本市場,逐步減少民間借貸比重。
(五)培育征信市場,加快信用體系建設
中小民營企業發展一般具有先民間資本、再銀行貸款的順序。進入成熟期后的企業要得到銀行信貸支持,首先,要破解銀企信息不對稱的“瓶頸”。因此,各級政府要積極培育征信市場,規范中小企業經營行為,引導中小企業轉變信用觀念,建立內部信用管理制度,提升中小企業財務信息的可信度,為銀行信用評級創造條件。
篇8
龐氏（Ponzi）騙局始于上世紀20年代的美國。其時“一戰”剛剛結束，世界金融體系混亂，意裔投機商龐氏虛構了一個投資項目，聲稱購入一種德國郵政券并在美國賣出，可以通過匯率價差獲得40％以上的高額利潤。實際上，龐氏未能從這一項目中獲得收益，他只是不斷以新加入的投資支付前期投資者的紅利。這一騙局約一年后破產，4萬余名市民成為受害者。
其后的一個世紀里，龐氏騙局衍生成一種最流行的金融詐騙方式。在中國，自1993年沈太福非法集資案浮出水面后，諸如此類的集資詐騙案屢見不鮮。
在近年來通脹加劇、熱錢涌動的市場背景下，如何界定吳英行為的合法與非法，是否屬于集資詐騙，民間借貸與非法集資的分水嶺究竟在何處，關系到規模以千億計的民間資本的合法性，牽一發而動全身。
在認為吳英構成詐騙的言論中，一名經濟學家撰文稱，吳英承諾不切實際的回報率，隱瞞實際虧損，又一再以真金白銀返還放貸人，使人深深誤信其贏利能力。”
無論是經濟理論還是法律規則，必須落實在具體案情中。本案中，上述經濟學家的說法混淆了投資與借款的區別。在吳英和她的11名債權人之間，成立的是借貸（債權）關系而非投資（股權）關系，此二者的法律性質完全不同。
其最重要的區別是前者可以實物資產設定抵押而后者不能。因此，投資者可能賠到血本無歸，債權人卻可以通過抵押物彌補損失。在投資關系中，投資人需要共擔經營虧損的風險；而在借貸關系中，無論債務人財務狀況如何，都有責任償還借款。將欠債還錢的義務指為謊報虧損的欺詐，實在是莫須有的欲加之罪。
另一種認為吳英詐騙的理由是，吳英利用了后來者的借款支付了前期借款的高額利息。可以看到，典型的龐氏騙局中都使用了這種“拆東墻補西墻”的資本運作方式；但從邏輯上決不能倒推出，使用了這種資本運作方式的都屬于騙局。事實上，拆東墻補西墻是大多數金融工具的特性，最典型者莫過于吸儲放貸的商業銀行。
1993年，中國人民銀行曾發出一份《關于北京長城機電產業集團公司及其子公司亂集資問題的通報》。這份通報指出，長城公司的問題在于“實際上是變相發行債券，且發行額大大超過其自有資產凈值，擔保形同虛設，所籌集資金用途不明，投資風險大，投資者利益難以保障”。
這份近20年前發出的通報揭示出，一場騙局之所以為騙局，并不取決于資金的周轉運作形式，而取決于項目或資產的真實價值。
真正的騙子往往大肆宣傳項目的神秘背景和不可復制性，以虛假的項目包裝掩蓋其后的資本運作。這些騙局的項目或資產本身根本一文不值。在騙局被揭破后，投資者或債權人無法通過申請破產程序挽回損失。
不妨再來看看吳英的投資渠道。吳英的本色控股體系內共有八家公司，包括浙江本色廣告、浙江本色酒店管理、東陽汽車服務、東陽本色網絡、東陽本色裝飾材料、東陽本色婚慶服務、東陽本色物流，其最大的投資是時值1.6億元的商業房產。
2008年浙江省公檢法聯合下發的《當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題會議紀要》規定：“為生產經營所需，以承諾還本分紅或者付息的方法，向相對固定的人員籌集資金，主要用于合法的生產經營活動，因經營虧損或者資金周轉困難而未能及時兌付本息引發糾紛的，應當作為民間借貸糾紛處理。”
這一《紀要》指出了判別集資詐騙的兩點重要特征：一是資金用于子虛烏有的投資項目，而非合法經營；二是募集資金的對象是社會的不特定公眾，而非相對固定的人員。
將向不特定公眾吸金作為定罪前提的經濟邏輯在于，一般公眾作為投資者或債權人，與投資對象之間存在嚴重的信息不對稱。在缺乏完善的信息披露機制時，投資對象很容易將項目包裝炒作，設局詐騙成功。“騙”之一字的涵義，就是對信息不對稱的利用。
詳查吳英案的一審判決，很明顯，吳英的行為不符合此特征。吳英的債權人只有11人，或為親友，或為以放貸為業的資深掮客。如最大的債權人林衛平，便是義烏地區的最大放貸人之一。吳英的投資項目幾乎都在東陽本地，都是傳統行業，稍有經驗的市場參與者，都可以從吳英的投資布局中，判斷這些投資的風險和利潤，并不存在信息不對稱的問題。
據一審判決書，扣除吳英借款期間已歸還的本息，其認定的“實際集資詐騙”金額為3.8億元。如果去除不被法律支持的高額利息（同期銀行貸款利率的四倍），吳英的實際資產是否有能力清償這一債務？
在四年后回望市場，吳英投資的項目升值預期良好。如吳英購買的大量商業地產，在近幾年間價格飆升。很可惜的是，吳英的債權人并未能從破產清償程序中獲益――吳英旗下的本色概念酒店，僅裝修就投入幾千萬元，以450萬元拍賣成交。究竟是吳英在玩弄資本，還是司法機關在伺機尋租？這些數字頗堪玩味。
浙江古來富庶，素有民間借貸的傳統。據全國工商聯的《2008年溫州地區民間金融活動調研報告》顯示，當年溫州的民間資本總體規模約有6000億元。如果看到近幾年來的經濟形勢，自然會對民間借貸的高利率抱以同情之理解。存款利率跟不上高歌猛進的CPI，誰肯把錢存進銀行，坐等資產縮水？
政策障礙導致正規金融市場形成信貸配額，民營企業貸款困難；同時民間資本缺乏投資渠道，急需釋放。二者一拍即合，民間借貸市場因此而生。這一市場規模龐大，卻身份尷尬、地位模糊，亟須規制。
篇9
關鍵詞：P2P網貸平臺；模式變異；犯罪特點
近年來，隨著互聯網金融的蓬勃發展，P2P網貸作為一種新型的金融業態呈現出爆發式增長態勢。高速發展的另一面卻是P2P網貸平臺良莠不齊，亂象叢生，隱患重重。我國的P2P網貸問題平臺已突破3000家，這些問題平臺有的已經被立案偵查；有的已經關停跑路；有的已經資金鏈斷裂，無法提現。因此，對該領域的研究亟需得到加強，以期規范行業發展，維護金融穩定。
一、規范的P2P網貸業務模式
P2P，是英文“peer to peer”或“person to person”的縮寫，是一種個人對個人的小額借貸平臺，主要從事為借貸雙方提供第三方信息平臺的服務。2015年7月，央行等十部委對個體網絡借貸（即P2P網貸平臺）的定義和業務模式作了明確規范，明確指出“ 個體網絡借貸要堅持平臺功能，為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務。個體網絡借貸機構要明確信息中介性質，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務，不得提供增信服務，不得非法集資”。[1]令人遺憾的是，當前這種純信息中介的平臺在我國鳳毛麟角，特別稀少。
二、P2P平臺的衍生業務模式及法律風險
P2P這種互聯網金融在歐美發軔后很快傳播至我國，但是早期的平臺設立者立即就遇到了棘手問題，就是如何解決借貸雙方信息不對稱問題。于是就演化出若干種具有中國特色的P2P平臺，開創了“P2P平臺中國化”的進程。當P2P平臺自身提供擔保并承諾剛性兌付時，平臺本身已經提供了事實上的信用中介功能，再加上大多數平臺沒有落實資金托管，平臺歸集資金較為普遍，這時的平臺事實上已經演變成為一個沒有牌照的“網絡銀行”，也脫離了信息中介的本質。嚴格說來，這時的平臺P2P網貸平臺。為了敘述簡便，本文仍然稱他們為“P2P平臺”。擔保和剛性兌付雖然推動了平臺的快速發展，但是蘊含的風險也給平臺造成巨大壓力，成為最初壓垮平臺的主要原因。現在的P2P衍生業務模式及其風險主要有如下五種。
（一） P2B模式及其風險
P2B英文解釋為“person-to-business”，即個人對企業的借款，這是眾多網貸平臺最為常用的模式，也是最先衍生出的模式。同純P2P平臺相比，這種平臺要求借款企業必須要有第三方擔保機構或者個人與企業的擔保才能進行網上貸款，基本上不提供純粹的信用無抵押借款，有時還需要加上類似擔保模式的借款保證金賬戶。
規范的P2B平臺是作為一種投融資信息中介收取一定服務費，本身不融資不放貸。在這種交易模式中，P2B平臺負責審核借款企業融資信息的真實性、抵質押物的有效性、 評估借款風險、通過從借款資金中提取還款保證金的方式確保將還款風險降到最低。
P2B平臺面臨的風險就是這種平臺的企業借款規模較大，如果企業資金鏈出現問題，逾期風險依然很大，而且對企業來說，需要抵押擔保，可能會增加的負擔，加劇其資金鏈風險。另外，放棄到銀行融資、支付動輒20%的P2P平臺利率的企業多是高風險企業，不合格借款人風險突出。
另外，這種平臺還存在法律風險：（1）民事權益風險。這種借款屬于企業一對多的借款模式，其提供給投資人的抵押和擔保權益登記也難以實現，往往面臨一物多抵押的情況。例如我省杭州發案的“傳奇投資”就屬于這種經營模式的平臺，其資產抵押在平臺上聲稱抵押財產，在平臺融資同時還抵押給銀行，作為企業貸款的抵押財產。（2）刑事法律風險。因為在這種平臺上公開的企業債，事實上符合非法集資的“非法性、公開性、利誘性、社會性”特征，企業涉嫌非法集資犯罪，平臺明知企業不具備集資的資格，公開幫助其融資信息，也涉嫌非法集資。
（二） P2C模式及其風險
P2C模式存在兩種英文解釋，即一種是“person to company”，及“個人對公司借貸”；另一種是“person to credit assignment”，即“個人對債權轉讓”的模式，是平臺將平臺對企業的債權包拆分轉讓給個人。第一種模式與P2B相一致，這里提的P2C主要是指后一種模式，同時這種模式也區別于后面提到的P2F模式轉讓的類金融企業的資產包，這里轉讓的主要是平臺對公司的債權包。
P2C平臺本身進行了一個非標資產的證券化操作，在金融監管上本身存在合規性風險，也容易釀成較大的法律風險，因為平臺自身存在資金歸集行為，本身就可能涉嫌非法集資犯罪。另外債權是否能夠實現，也同P2B一樣面臨相似的風險，風險仍然較為集中，一旦出現壞賬，平臺承諾的兌付同樣會使平臺崩潰。
（三） P2F模式及其風險
P2F的英文解釋就是“person to financial”，其實這里的“financial”是“similar financial”，即類金融企業，這種模式就是個人對類金融企業資產包的投資。在這種模式內，平臺主要通過與融資租賃公司、融資擔保公司、小貸公司、商業保理公司、車貸房貸公司等合作，將這些類金融企業的資產包進行類似P2C的操作，吸引投資人投資。這種模式的衍生主要是類金融企業受到P2C的啟發，發現了一條直接融資的快捷通道，而 P2P平臺又看重類金融企業的牌照，便于宣傳，吸引融資，兩者一拍即合，此類平臺得到迅速發展。
當P2P平臺平臺演變到這一步，實質已經完全脫離的P2P平臺的本質，不再是信息中介平臺，其模式完全演變成了一個“類資產證券化”交易模式，平臺也成為了一個“線上交易所”。借款人也不在是借款人，更類似于一個投資理財產品的投資人。部分平臺也開始以銷售理財產品的宣傳走向線上線下結合，甚至以獎勵返點等誘惑為主的線下模式。
這種平臺的風險在于投資者并非借款給類金融企業，僅僅是以某個價格受讓了類金融企業的債權或資產收益權，其資產權益能否延伸至類金融企業所有資產缺乏法律支持。平臺本身也容易受到類金融企業的捆綁，受其風險牽連而陷入困境。經營中，平臺在壯大的同時，幫助類金融企業突破了直接融資的監管界限，容易放大金融風險，甚至違反刑事法律。
（四） P2G模式及其風險
P2G 模式的英文解釋就是“person to government”，即個人政府項目的借貸，這種平臺由于政府信用的介入，為平臺投資注入了^大的可靠性。此類“政府項目”多屬于政府授權的國企直接融資或其供應商應收賬款的質押擔保融資、國有擔保公司擔保的項目融資。
這種模式引導了民間資本進入政府投資領域，為化解地方債務注入了活力，具有一定的積極意義，但是由于各地政府及國企作業能力、產業結構及平臺對風險的識別能力不同，這種項目也不是不具備風險。
（五） P2M模式及其法律風險
P2M模式的英文解釋就是“person to me”，也就是平臺自融資。這種模式是筆者結合工作中遇到的大量問題平臺涉嫌自融資，總結出的平臺模式。類金融企業直接跳過P2F的模式，甩掉中間的P2P平臺，自己直接創建一個P2P平臺進行融資，平臺與類金融企業發生了混同。當平臺演變到這一步，已經失去了原有的金融意義，完全成為非法集資的互聯網化。此類平臺就成了“爸爸借款、媽媽擔保、哥哥引薦、弟弟回購”的圈錢游戲，而且此類平臺因吸收資金脫離監管，資金使用隨意性極大。部分平臺從事證券期貨配資活動，利用子賬戶軟件系統提供開戶及證券期貨經營服務，涉嫌非法經營。部分平臺因無法控制風險最終走上借新還舊的“龐氏騙局”犯罪之路。
篇10
“貸”方出資行為的罪與非罪
在本案中，因吳某高利轉貸的款項來源不是從銀行借款所得，因此不符合高利轉貸罪構成要件。但從規范層面目前刑法沒有高利貸罪，在司法實踐中有觀點認為高利貸行為可以構成非法經營罪，但爭議很大。高利貸與正常民間借貸的界限，主要是按照利率的高低來確定，超過法律對民間借貸規定的最高利率，牟取非法高額利息的行為就是高利貸行為。我國民事司法審判中并不是對一切高利貸行為都予以禁止，僅是對高于同期銀行利率4倍部分利率法院不予支持。實際上，“高利貸也是一種市場經濟下的合同行為，而且是一個最優化的契約包括分擔風險程度及具體的風險變化程度。”［1］特別是在經濟不發達時期，高利貸可以滿足自然人或非金融組織等非經常性支出的資金需求，此種高利貸可以定義為互助型高利貸，這種高利貸出現糾紛，借貸主體雙方通過民事訴訟就可以解決，這也是長期以來國家和政府一直未對高利貸進行強制干預的原因之一，此時刑法更不必介入。但經營型高利貸已經脫離民事型借貸轉向商事型借貸。這種貌似基于雙方自愿的借貸關系中，過高甚至超過本金的利息給借款人帶來沉重的負擔，引發極度不公平，存在借意思自治破壞公平原則，在全國各地都有以非法經營罪對經營型高利貸入罪的判決。但也有主張經營型高利貸合法化的觀點，認為經營型高利貸雖然約定了高利，但這是締約雙方合意的結果，法律不應懲罰。筆者不認同經營型高利貸合法化的觀點，但也不贊成刑法可以隨時介入經營型高利貸。經營型高利貸合法化的觀點首先是從主體說出發，認為只要是平等主體合意就應當保護，不再考量合意內容是否合法、是否違背社會公平正義等價值理念。該觀點在前提上混淆了民事和商事借貸的關系，混淆了民法和行政法、刑法的界限。因此未經批準從事商事經營型借貸是違反國家金融監管秩序的行為，應受行政處罰。這也為非法經營罪的適用留下空間。雖然存在以非法經營罪對高利貸行為定罪，卻這一做法沒有充分體現刑法的保護法益。首先，從各地做法看，對高利貸行為定罪附帶很多情節，無法體現保護的法益究竟是什么。例如南京市《關于辦理高利貸犯罪案件若干問題的意見》規定，未經國家主管部門的批準，以獲取高額利息為目的，從事高利貸行為，數額較大，有四種情形之一的，［2］才以非法經營罪追究其刑事責任，而對發放高利貸數額較大，但沒有采取其他非法手段追債、索債的，一般不以非法經營罪論處。從此規定無法看出本罪主要是維護金融秩序，還是維護公民人身權益。其次從非法經營罪的保護法益看，非法經營罪保護市場秩序，而經營型高利貸所侵犯的主要是金融管理秩序。最后非法經營罪中非法經營數額較低即可入罪可能導致打擊面擴大。司法解釋沒有明文規定非法經營數額入罪標準，實踐中一般是參考2009年兩高《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等形式案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，非法經營數額五萬元即達入罪標準。但在當前經濟條件下，五萬元的借貸活動屬于常見現象，以此為門檻會擴大打擊面，不符合法理情理。把握刑法如何介入高利貸行為的界限，還是必須要重新認識刑法保護金融管理秩序罪的法益。高利貸所產生的風險，往往不在于借貸行為本身，而在于借貸所產生的風險。在閑置資金單向貸款中，即使是高利貸，因其主體少，法律關系簡單，風險都在借貸雙方可控范圍內。但目前大量存在的并非是自身閑置資金的貸出，而是從上家借款再出借，進而牟取利差的行為，這使原本可控的貸款風險轉為不可控。目前刑法第175條所規定高利轉貸罪的原因也不僅是貸款業務應受國家監管，同時因為轉貸行為提升貸款金融社會風險。從法益風險分析，從一般人那里借款后用于投放貸款法益風險，與高利轉貸罪中從銀行借款后用于投放貸款所損害的法益風險程度應是基本等同的，同時鑒于高利貸利率偏高，更加容易導致風險增加。因此，價值層面看民間借款后高利轉貸行為所造成法益風險明顯高于高利轉貸罪。舉輕以明重，民間借款后發放高利貸的行為侵犯了刑法所保護的法益后果嚴重，應構成犯罪，從法條規范適用上目前暫時可以適用非法經營罪定罪量刑。而對單純閑置資金單向經營性高利貸行為，民法、行政法即可以調控風險，無需刑法介入。具體到本案，吳某屬于借款轉高利貸行為，并且無法歸還借款，已嚴重損害刑法保護法益，遵循罪刑法定，目前可以非法經營罪處罰。
“借”方吸資行為的罪名分析
因在本案中對吳某是否構成非法經營罪存在質疑，有觀點認為吳某借入行為可能構成集資詐騙罪或非法吸收公眾存款罪，但兩罪的認定存在諸多爭議，本文對此一并展開分析。（一）非法占有目的是集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的主要區分點集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的區別主要在于主觀目的不同。根據最高人民法院2010年《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），只要客觀行為屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款，并具有非法占有目的，就以集資詐騙罪論處。很顯然集資詐騙與非法吸收公眾存款罪區別點在于主觀目的不同。在《解釋》第四條同時規定了八種行為可以用于認定是否具有非法占有目的，是一種客觀行為推定主觀故意的方法。本案中，吳某雖然有潛逃的行為，但是由下家不能返還借款而導致其不能歸還上家借款，其主觀目的是為賺取利差，而非占有上家的借款，因此尚不能推定吳某有非法占有的故意。（二）不能單純以詐騙行為區分集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪有學者論述：“就集資詐騙而言，只要某種行為足以使對方陷入‘行為人屬于合法募集資金’……等認識錯誤，足以使對方‘出資’，那么這種行為就屬于集資詐騙罪中的詐騙方法。至于行為人是就事實進行欺騙，還是就價值進行欺騙，均不影響欺騙行為的性質。”［3］也有學者認為：“非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪是一種包容、堵截關系：集資詐騙是以詐騙方式實施的“非法吸收公眾存款。”筆者認為，單就集資詐騙罪而不論及該罪與他罪的區別，可以認為上述觀點論述了判定行為人是否具有欺詐的方法。但如果從集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的聯系與區分來看，是否具有詐騙行為并不能成為兩罪的區分點。行為人如采取詐騙方法吸收公眾存款，卻沒有非法占有的目的，是不能認定為集資詐騙罪的。大量存在的民間借貸中“貸款人往往并不特別關心借款用途，而更關心利息回報或雙方關系，這些才是他們作出借款決定的根本原因。而對借款人而言，為了獲得借款，含糊其辭或者編造虛假理由，都是比較常見的現象。”［4］非法吸收公眾存款罪“不以行為人是否使用詐騙方法作為構成要件之一”。［5］在本案中，吳某即使編造理由也是為了獲取借款增加便利，但其不是在非法占有故意支配下的詐騙方法，不能認定為吳某構成集資詐騙罪。（三）集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪中的資金用途不盡相同雖然《解釋》列舉了集資詐騙罪中行為人集資后的資金使用情況，但是以此情況推定行為人具有非法占有的故意，而不是限定行為人只有按照解釋用途使用資金，才構成集資詐騙罪。而非法吸收公眾存款罪中，對行為人吸收公眾存款用于貨幣、資本經營以外的正當的生產、經營活動，能否以此罪論處，存在肯定說與否定說。肯定說認為，立法宗旨在于處罰未經有關機關批準擅自吸收公眾存款的行為，并不考慮行為人吸收存款后的用途。否定說認為，只有當行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣、資本經營時如發放貸款，才能認定擾亂金融秩序，以本罪論處。而司法解釋選取了折中說，《解釋》的第三條規定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。筆者認為，非法吸收公眾存款本身就是擾亂金融秩序的行為，而是否投入到生產經營、是否返還則反映了法益受侵害程度的高低。《解釋》認為吸收公眾存款，用于生產經營同時又能及時清退吸收資金，表明法益侵害程度較低，可以免于處罰或不作為犯罪處理。但并不承認只要是為了生產經營活動吸收公眾存款同時返還資金就是合法行為，私自吸收公眾存款的仍違反了行政法規，應受行政法規制。因此本案中，無論吳某借款用途如何都符合非法吸收公眾存款罪的行為要求。（四）關于社會公眾的涵義《解釋》規定在非法吸收公眾存款罪中，要求向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。對公眾的理解有認識分歧，一種觀點是不特定且多數說，認為公眾是說明存款人屬于不特定的群體，但如果存款人只是少數個人或者特定，不能認為是公眾。另一種觀點是不特定或多數說。滿足多數人或不特定人條件之一即可。筆者認為，公眾的本意在于界定法益范圍，反映了行為對法益侵害范圍廣、程度重。用不特定界定公眾范圍足以反映法益受害程度，無需用“多”來衡量。雖然“多”能在一定程度上反映出不特定的形式特征，但無法準確反映不特定內在特性。不特定所要指示的意思不單純是人“多”，而是說明人員的延散性、不可控性和可波及性。《解釋》中“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”其中“公開”、公開正向表明了不特定的外部擴張性，親友則反向確認了不具有擴張性的人群范圍不屬于公眾范疇。在司法實踐中，目前對“親友”的范圍也存在一些爭議，特別是具有朋友關系的人，如“牌友”、“朋友的朋友”能否認定為親友。筆者認為生活意義上的親友與刑法意義的親友有別，親友分為親屬和朋友，從語義和功能解釋的角度而言，親屬的人群屬于特定穩固的人群而不具有擴張性，在同位語范疇，朋友與親屬并列也應該具有同親屬一樣的穩定屬性。而人際交往具有擴張性，雖然人們隨時可以通過各種途徑結識新人，并稱為生活意義上的朋友，但此種意義上的朋友不具有特定性。而刑法上的親友強調特定性，只有通過長期交往形成穩定關系的人才具有特定性，對偶然認識或介紹認識的人還沒有形成穩定的關系，因而不具有特定性，不能成為刑法意義上的親友。本案中吳某借款人中牌友等少數人屬于偶然結識尚未形成穩定關系的朋友，借款的對象已開始擴展到社會公眾范疇，但鑒于涉及不特定人人數極少且借款數額少，又未向社會公開宣傳，從法益危害性而言可不認為屬于向社會公眾吸收存款。四、結論民間借貸在實踐中有多種表現形式，對民間借貸調整法律包括民商法、行政法和刑法等，他們各自調整范圍不盡相同。但刑法因其強制性和謙抑性，所保護的法益具有特定性、穩定性。結合民商借貸民商二重性的特點，對刑法保護法益進行具體分析，不難發現刑法對沒有影響國家金融秩序的互助型民間借貸排除出刑法適用范圍，而是將破壞國家金融秩序且情節嚴重的經營型民間借貸才納入刑法規制，刑法在此意義發揮著二次規范的作用。德國刑法學大師李斯特曾言“最好的社會政策就是最好的刑事政策”，民間借貸及其所引發矛盾的處理是一個綜合性的問題，其需要有序的發展環境，疏堵結合才有助于正確發揮民間借貸促進經濟發展的作用。
本文作者：周朝陽許芯工作單位：江蘇省南京市雨花臺區人民檢察院辦公室
