財產保全若干問題范文

導語：如何才能寫好一篇財產保全若干問題，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋（以下簡稱：《擔保法若干問題解釋》）第八十條第二款的規定“抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權所擔保的債權未屆清償期的，抵押權人可以請求人民法院對保險金、賠償金或補償金等采取保全措施。”實踐中產生這樣的問題：如果主合同期滿，那么抵押權人在申請財產保全之后，可以依據民事訴訟法第九十三條之規定，在15日內提起訴訟。而如果主合同期未滿或者離主合同期滿還有很長時間，那么抵押權人就無法起訴。因為抵押權人同時是債權人，債權人在主合同期滿前依法不能要求兌現擔保責任。抵押權人在人民法院采取財產保全措施后，因為沒有起訴的權利，不能在15日內提起訴訟，按照民事訴訟法第九十三條的規定，人民法院將會解除財產保全。這樣的話，《擔保法若干問題解釋》第八十條第二款之規定就無法實現其立法目的。其實，《擔保法若干問題解釋》是融實體法和程序法為一體的司法解釋，應該將其理解為特別規定而優先適用。筆者認為這種情形下的財產保全案件必須成為一個獨立的案件。

值得探討的是關于這類案件作為獨立案件存在的合法性及技術性問題。這個問題涉及到此類案件能否作結案處理，案卷能否裝訂歸檔和此類裁定效力期間等問題。筆者認為，財產保全裁定可以作為一個獨立的案件裝訂歸檔，并可以作為結案案件處理。

傳統觀念認為，財產保全是一種訴訟的措施，不能成為獨立的訴訟行為。如果將來的合同履行期屆滿，債務人主動清償了債務，申請人也喪失了要求抵押人承擔責任的權利，不產生訴訟案件，那么財產保全裁定應裝訂在哪里，是不是自然失效，能不能歸檔，如果不能歸檔，將這類案卷放在哪里才能既反映法院的一個司法活動，又符合案卷的管理要求呢？筆者認為：只有讓它作為一個獨立的案件存在，才是最好的解釋。如果將來申請人提出訴訟，那么附一份裁定在訴訟案卷中即可。

依據《擔保法若干問題解釋》第八十條第二款的規定適用財產保全裁定的條件應包括以下幾個方面：1.存在可能發生的訴因。抵押權人申請財產保全之后，就債權無法提出訴訟，因為在主合同期屆滿時，債務人存在主動清償債務的可能性，但也存在主合同債務人不清償債務時，債權人就債權提起訴訟并要求行使抵押權的情形。這是一種不確定狀態，但是申請人享有潛在的訴訟權利。2.發生在給付之訴中，非給付之訴，不能申請財產保全。3.存在勝訴的可能性，即債權債務關系十分明確。4.必須由申請人提出申請。5.必須提供擔保。

篇2

論民事糾紛的解決機制

論民事訴訟法律關系

關于民事訴論民事訴訟程序的價值

論我國民事訴訟模式的定位

論民事訴訟的目的

論我國民事審判制度的變革

訴訟標的及其識別標準研究

論民事訴訟的訴的客體合并

我國海峽兩岸民事訴訟程序比較

一國兩制下的民事訴訟特點

論民事訴訟上的法律事實

論訴權

論訴

論訴的成立要件

論反訴制度

論處分原則

論當事人雙方訴訟權利平等原則

論辯論原則

論民事訴訟的誠信原則

論法院調解原則

論檢察機關對民事審判的法律監督

論檢察機關提起民事訴訟

合議制度研究

回避制度研究

公開審判制度探討

論民事公益訴訟制度

我國民事案件審級制度研究

民事訴訟案件主管問題研究

民事訴訟管轄制度研究

論協議管轄制度

論級別管轄制度

論管轄權異議制度

論民事訴訟當事人的若干問題

關于當事人適格理論幾個問題的探討

論無獨立請求權的第三人

共同訴訟研究

論第三人

論代表人訴訟制度

論訴訟制度

論股東派生訴訟

論民事訴訟上的和解制度

論我國民事訴訟證據制度

論證人證言

論證人的拒絕作證權

論民事訴訟中的數據電文證據

論民事訴訟中的舉證責任

論證明責任的分配原則

論證明責任倒置

論民事訴訟舉證時限制度制度

論當事人舉證與人民法院查證的關系

? 論民事質證制度

論民事訴訟中的認證制度

論證明標準

論民事訴訟模式的轉換與法官的釋明權

論民事訴訟證據交換制度

論證據保全制度

論非法證據排除規則

論自認制度

論我國民事訴訟費用制度

論我國民事訴訟費用負擔原則

試論民事訴訟審前程序

論完善我國民事訴訟的審前程序

論舉證期限

舉證責任免除問題研究

證據的理論劃分標準研究

證據保全問題探討

制度研究

關于審判委員會廢存的思考

民事訴訟撤訴制度改革芻議

論

一事不再理研究

論民事訴訟中的送達制度

論財產保全

論先予執行制度

訴訟費用問題研究

若干不同類型案件審判程序問題研究

第一審程序研究

普通程序研究

關于民事訴訟簡易程序的思考

試論建立我國民事訴訟的小額訴訟程序

試論民事上訴程序的改革與完善

我國審級制度的改革與完善

第二審程序若干問題探討

關于審判監督程序若干問題的研究

民事抗訴制度的問題與完善

論我國民事執行機構的改革

論特別程序

督促程序研究(或完善)

公示催告程序研究(或完善)

論破產程序

執行程序若干問題研究

試論民事強制執行權問題

試論我國民事執行救濟制度的完善

試論執行標的

執行難及其對象之我見

試論仲裁財產保全

試論合同仲裁條款

仲裁第三人問題芻議

仲裁協議效力問題探析

試論涉外民商事合同中協議管轄條款的效力問題

中國內地與香港之間仲裁裁決執行的相互協助問題探析

完善我國涉外民事訴訟管轄權制度的思考

? 論民事訴訟中的國際司法協助

論民事訴訟中的區際司法協助

論仲裁制度的若干問題

論人民調解

國際民事訴訟的基本原理探討

公證在民事訴訟中的意義及作用問題研究

司法獨立問題研究

檢察權的性質和地位

偵查權研究

自由裁量權

簡易程序

辯護交易制度

普通程序簡化審研究

刑事訴訟模式研究

論刑事訴訟主體

試論刑事訴訟中的價值

試論刑事訴訟中的目的

試論刑事訴訟中的構造

論無罪推定

論刑事辯護制度的完善

論犯罪嫌疑人、被告人的辯護人的權利及其保障措施

如何保障犯罪嫌疑人、被

告人的訴訟權利 試論檢察機關對刑事案件的法律監督

試論刑事被害人在訴訟中的地位

單位犯罪立案程序若干問題探討

刑事強制措施的適用及完善

刑事附帶民事訴訟若干理論問題探討

刑事證據制度若干理論問題探討

論刑事訴訟中的證明責任

試論犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解

試論被害人陳述

論證人證言

間接證據及其運用

海峽兩岸刑事訴訟程序比較研究

論刑事審判方式的改革及完善

論刑事自訴案件

對我國取保候審制度之思考

人民檢察院提起刑事附帶民事訴訟有關問題的研究

論上訴不加刑原則

試論涉外刑事訴訟的特點

死刑復核程序的改革與完善

試檢察機關的抗訴

論刑事申訴制度

論刑事制度

關于刑事審判監督程序若干問題研究

關于刑事執行程序若干問題研究

論刑事證據的法律性

論我國公訴制度的完善

論我國證據立法模式的選擇

證人出庭問題研究

證據可采性研究

論口供的概念

我國的刑事證據規則現狀反思與體系建構

刑事附帶民事訴訟之客體分析

論審判公開原則

刑訊逼供的原因探析

論和諧社會視野下的刑訊逼供

沖突與平衡誘惑偵查與人權保障的法律分析

非法證據排除規則完善措施初探

刑事二審程序的若干問題

我國審前程序的立法完善

刑事再審程序理論基礎反思

沉默權的制度設計

我國刑事附帶民事訴訟制度的設計缺陷及重構

建立證人保護制度初探

刑事被告人簡易程序選擇權之冷思考

死刑復核權歸位之程序構想

篇3

關鍵詞：網絡銀行糾紛；案外人；訴前協助

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：1672-8122（2012）10-0029-02

隨著互聯網產業的日益興盛，各家銀行為搶占市場，均開通了網絡銀行業務。這一業務在為客戶提供交易便捷的同時，也帶來了一些不可避免的困擾，尤其是在客戶資金通過犯罪分子的犯罪行為被案外人控制，而公安機關又無法在短時間破案的情況下，因相關法律對案外人的訴前協助業務無明確規定，導致涉案資金最終損失，從而給當事各方造成了不必要的麻煩，因此，亟需在相關法律中對案外人的訴前協助義務進行規定。

一、相關案例

2011年6月某日，王老太向某銀行投訴稱：其近日去某網點支取存款時發現：賬戶上原有的1.1萬元，僅剩2.45元，而其本人并未取款。經查詢，王老太的賬戶在2011年5月開通了網上銀行，并通過網上銀行的便捷繳費功能，在一個月的時間內為100余名個人支付了金額不一的電話費。而王老太稱：本人不會使用電腦，也從未授權他人為自己開通網絡銀行，因此，要求銀行賠償其資金損失。接到投訴后，銀行建議王老太立即向轄區派出所報案。經公安機關偵查，2011年5月，有人以王老太的身份證信息、銀行卡賬號和密碼申請開通了網上銀行，并利用IP地址顯示為西安某大學網吧的多臺電腦為百余人的手機陸續繳納了話費。隨后，公安機關又調查了涉案的兩家移動運營商，發現：這百余人中大部分人的話費仍未使用或未使用完畢。因此，為最大限度減少損失，銀行建議兩家移動運營商能否將涉案的話費進行凍結止付，但移動運營商以話費屬于個人賬戶資產，無權處分為由拒絕配合。隨著時間推移，1.1萬余元的話費最終被消耗殆盡。而公安機關雖然進行了大量調查工作，但一直無法破案。隨后，王老太、銀行和移動運營商之間就責任承擔問題展開了曠日持久的訴訟。

二、案例評析

從本案情況來看，應當是犯罪分子竊取了王老太的私密信息后，開通了網絡銀行。作為侵權人，犯罪分子應承擔最終的賠償責任。在犯罪分子無法找到的情況下，作為不當得利受益者的眾多被繳納話費的手機用戶也有義務將該話費予以退還。但因為案件無法及時偵破，找不到犯罪分子，而且即便偵破了，犯罪分子是否具備足夠的償還能力也未曾可知，所以向犯罪分子追索顯然不太現實。而如向不當得利者追索，一是無法一一掌握不當得利者的姓名、住址等具體信息，即便掌握上述信息，不當得利者不配合的可能性也較大。二是如不當得利者不主動退還，則王老太只能采取訴訟的方式進行追討，但從訴訟到執行，法律程序復雜，時間較長，無形中會進一步擴大損失范圍。因此，此案最好的解決方式就是由移動運營商直接對不當得利者賬戶進行凍結止付，然后返還。但目前的法律規定并不支持上述便捷高效的解決方式。

（一）案外人移動運營商對返還受害人資金應具有協助義務

根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、財政部關于沒收和處理贓款贓物若干問題的暫行規定》、《最高人民法院研究室關于新疆維吾爾自治區高級人民法院請示的對詐騙后抵債的贓款能否判決追繳的答復》等規定，本案中，犯罪分子盜取王老太資金后用于為自己和他人繳納的話費，因其犯罪行為使得受害人的正常儲蓄資金變性為涉案贓款，而移動運營商作為該贓款的實際控制人，負有不可推卸的返還義務。

（二）案外人移動運營商在訴前無法律上的協助業務

無論是《民事訴訟法》第103條“對妨害民事訴訟的強制措施”及218、219、227、231條等“執行措施”中對案外人協助義務的規定，還是《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第37條中關于協助義務的規定，均需具備以下條件：一是案外人如協助執行，其前提是必須接到人民法院的協助執行通知書。二是需要進入正常的訴訟或執行程序。否則，案外人不可能憑空去履行協助義務。而在本案中，因王老太等各方當事人并未啟動訴訟或執行程序，法院也并未介入，因此，在訴前，作為案外人的移動運營商并無法律上的協助義務。

（三）根據目前法律規定，在本案情況下，對案外人可以采取的措施只能是訴前保全和先予執行，但前提必須是進入訴訟程序

篇4

一、當前我國財產刑執行所存在的問題

1.法院在執行時無法掌握被執行人的財產狀況。其中較為重要的一點,是一些犯罪分子或其他人員為了避免財產被沒收或執行而在案件到法院之前刻意轉移、隱匿、變賣、毀壞財產。由于深受傳統的“報應刑”觀念的影響,不少人往往持有一種“打了不罰”的重刑輕罰思想。在這種思想觀念的指導下,犯罪嫌疑人及罪犯的家屬就會轉移隱藏罪其財產,從而使法院執行起來較為困難。同時公安機關和檢察機關在偵查案件時只對犯罪嫌疑人的刑事部分的有關證據進行調查和保全,而對財產部分沒有采取保全措施。這樣,對法院辦理案件造成了很大的困難。

2.對并處罰金刑和沒收財產刑不能兩者完全執行。最高人民法院《關于適用財產刑若干問題的規定》第三條規定:依法對犯罪分子所犯數罪分別判處罰金的,應當實行并罰,將所判處的罰金數額相加,執行總和數額。一人犯數罪依法同時并處罰金和沒收財產的,應當合并執行;但并處沒收全部財產的,只執行沒收財產刑。罰金是一種財產刑,只要犯罪分子實施了刑法規定需要判處罰金刑的犯罪,不管主刑如何判決,附加刑作為對其行為的一種經濟懲罰,將在判決時一并判處;而沒收財產是一種結果刑。雖兩者其性質不同,功能不同,因而在司法實踐中應當并行不悖,但是往往在實踐工作中只執行其中一種刑罰。

3.沒收違法所得的權利的濫用。《刑法》第六十四條規定:犯罪分子違法所得的一切財物,應當予以追繳或者責令退賠;對被害人的合法財時予以返還;違禁品和供犯罪所用的本人財物,應當予以沒收。沒收的財物和罰金,一律上繳國庫,不得挪用和自行處理。這一規定放在刑罰的具體運用的量刑部分,應該說這是法院對犯罪分子進行判決時應予考慮的問題,或者說是法院行使的一項職權,不是也不應該是行使偵察權的公安機關或行使權的檢察機關行使的職權。但司法實踐中,偵查機關和機關只移送犯罪分子的權利憑證而不移送權利憑證所載明的財產,或者擅自處理犯罪嫌疑人的財產和任意的對犯罪嫌疑人處罰,造成了法院執行工作的困難。

二、針對以上存在的問題,筆者提出以下建議

1.加強偵查、檢察、審判部門溝通、協調機制。在公安機關和檢察機關立案偵查有關涉及經濟犯罪的案件和涉及民事賠償的案件應及時的對犯罪嫌疑人的財產采取保全措施。并在將案件移交法院審理是一并將保全的財產移交到法院,以便法院執行。法院在執行沒收全部財產的案件時,應當對犯罪分子個人及其扶養的家屬保留必需的生活費用。并且執行沒收犯罪分子個人所有財產的一部或全部,應是犯罪分子用于制造犯罪、實施犯罪或犯罪所得的個人財產的一部或全部。而不是犯罪嫌疑人的與案件無關的財產,這樣既保障了受害人的權益。又使犯罪嫌疑人及其扶養的家屬的財產得到相應的保護。

篇5

【關鍵詞】民事訴論 行政訴訟 國家賠償

《國家賠償法》的頒布與實施，是我國社會主義法制發展史上的一個里程碑，是我國人權保障制度與社會主義民主法制建設發展與完善的重要標志之一，隨著經濟社會發展，人民法院受理民事訴訟和執行案件的不斷增加，人民法院在民事訴訟和執行中，違法采取對妨害訴訟的強制措施，保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，造成損害的情形會不可避免。國家賠償第三十一條規定民事、行政訴訟司法賠償的內容，是在國家賠償法第五章“其他規定”中規定的（最高法院司法解釋稱其為“民事行政訴訟中司法賠償”）。從立法原意分析，這部分賠償應只是一個附帶規定。但實踐中，據最高法院研究室統計，在法院賠償委員會受理的賠償案件中，近50%的案件屬于此類賠償，有的法院甚至辦理的案件中70%以上均屬于此類賠償案件。因此有人稱：國家賠償法是為法院設定的，不是國家賠償法而是法院賠償法。加之民事、行政訴訟中司法賠償的程序，歸責原則、賠償范圍、方式及標準存在諸多爭議，故本文僅對基層法院作為賠償義務機關的案件發現的問題，作以下粗淺的探討和思考。

一、在審理確認案件中，應通過什么程序進行確認

確認違法作為國家承擔賠償責任的前置程序，如果不能依法作出，賠償請求人就無法申請賠償，賠償制度則形同虛設。對符合國家賠償法第三十一條的規定情形應予賠償的，通過什么程序進行確認，法律規定不明確.2004年9月2日最高人民法院出臺了《關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定（試行）》這一司法解釋，該解釋第十六條規定，原作出司法行為的人民法院有義務對其合法性作出說明。從這一規定理解，確認案件從某種角度上接近行政案件，原作出司法行為的人民法院有對其司法合法性說明的義務和負有舉證責任。且舉證責任應是倒置的。筆者認為此種規定無形增加了人民法院賠償范圍，而且使當事人或案外人輕易啟動賠償確認程序。如該解釋第十一條第十三項規定：“違法查封、扣押、執行案外人財產，給案外人造成損害的應當確認違法。”按這項規定，作出司法行為的法院應僅對查封、扣押、執行的司法活動的合法性進行舉證和說明，若對查封、扣押、執行的財產是否屬于案外人再由作出司法行為的法院進行舉證，對作出司法行為人民法院即是不公平的。對此類確認案件就不能嚴格依照行政訴訟程序，應適用民事訴訟程序“誰主張、誰舉證”的原則，案外人就查封、扣押、執行的財產進行“所有權”的舉證，若仍由作出司法行為的法院進行舉證，無形加重了法院負擔，猶如審理了一個新的確權的民事案件。在實踐中經常會遇到以下情形，保管合同中保管人是被執行人，執行了被保管人（案外人）財產，租賃合同中，承租人是被執行人，執行了出租人（案外人）的財產。被執行財產若是不動產或需登記的動產，作出司法行為的法院未盡審查義務即可確認違法.但實踐中大多被執行財產為動產，在執行程序中，案外人可以提出異議，作出司法行為的法院就案外人異議是否成立可對被執行財產采取控制性措施或處分性措施，或裁定駁回異議。但現行法律對案外人提出異議的時間沒有規定，有的被執行財產為動產的往往被作出司法行為法院采取了拍賣變更等處分性措施后，案外人不提異議而徑行提出國家賠償。或對動產作出處分性措施時間較長后，案外人才知道自己權利被侵害的時間又較晚，此類案件再由作出司法行為的法院進行舉證，顯然工作難度較大。因此在審理民事訴訟司法賠償確認案件中，不能單一適用行政訴訟程序，或單一適用民事訴訟程序，應建立一部單獨適用賠償確認的程序。

二、在審理確認案件中，基層法院作為確認違法義務機關與確認申請人是否可以和解

賠償法及賠償法司法解釋沒有對審理確認案件是否可以調解作出規定。在實踐中存在兩種觀點。一種觀點是不適用調解。理由是：首先雙方進行和解沒有法律依據，從審理確認案件參照行政訴訟程序的角度看，確認案件不僅涉及當事人利益，還關系到人民法院的司法水平和司法權威。另外法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定試行》》中第二條二款明確規定，確認基層人民法院司法行為違法的案件，由中級人民法院審理。以此規定看司法行為是否違法應由中級法院確認。而法釋（2000）27號《最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第八條規定：“申請民事、行政訴訟中司法賠償的，違法行使職權的行為應當先行確認。申請確認的，應當先向侵權的人民法院提出”的規定已與（2004）10號司法解釋相抵觸，故基層法院若與確認申請人達成了和解，即是確認了自身司法行為的違法，因此是與司法解釋規定相違背的。因此基層人民法院與確認申請人在確認案件審理中是不適用和解的。

另一種觀點認為可以和解。理由是審理確認案件及賠償案件也是審判工作的組成部分，應當遵循定紛止爭、息訴服判的原則。只要確認申請人出于自愿，不違背其真實意思表示，不損害國家和社會公共利益，雙方達成和解未嘗不可。

筆者傾向于第二種觀點。和解、調解是人民法院平息糾紛的有效方式，隨著人民法院審理的案件數量不斷增加，審判壓力越來越大，為減少訴累，減少涉法訪案件發生，基層法院在確認案件立案前可以與請求人和解，在確認案件審理中也可以和解，達成和解后不但會達到良好的社會效果，同時也會降低司法成本，使有限的司法資源得到有效配置和利用。

三、關于民事訴訟、行政司法賠償的歸責問題

國家賠償的歸責原則是解決國家為什么要對某一行為承擔賠償責任的問題，是法律上的可責性是什么？沒有法律上的可責性，國家就不應當承擔責任。其實踐意義是體現了國家對國家侵權行為的法律態度，明確了國家承擔責任的正當性理由和根據。

轉貼于

根據我國《國家賠償法》第2條第1款規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利，”按此規定，我國民事、行政司法賠償的歸責原則是違法責任原則。何為“違法”，理論上對“違法”的廣義解釋與實踐中的狹義的“違法”解釋有較大差別。理論上主張國家賠償歸責原則是違法歸責的學者一般都認為，違法含義包括以下幾個方面：（1）國家侵權主體的行為違反了法律、法規、規章和其他具有普遍約束力的規范性文件；（2）國家侵權主體的行為雖然沒有違反上述文件的明確規定，但違反法的原則和精神；（3）國家侵權主體沒有履行對特定人的職責義務，或違反對特定人的職責與義務；（4）國家侵權主體在行使自由裁量權時濫用職權或沒有盡到合理注意。按上述“違法”廣義的理解，既然包括違反成文法也包括違反法的原則和立法精神；既然包括作為性違法，也包括不作為性違法，廣義解釋傾向于受害人權益的保護。但司法實踐中通常將“違法”僅僅認為是法院的司法行為違反了法律、行政法規。筆者認為我國現有的國情與法律傳統，廣義的“違法”解釋在司法實踐中不具有操作性。理由是，我國現有的民事、行政法官隊伍真正實現職業化尚需一段時期，若以廣義違法解釋，勢必造成大量國家賠償案件發生。二是我國是一個成文法國家，法律的原則，法律的精神等非成文不是有可操作性的內容在實踐中較成文法律難已掌握和操作，現行法院民事裁判中引用法的原則與精神作為法律依據的也較為鮮見。

還有其他觀點認為，民事行政司法賠償歸責采取違法或過錯原則，即法院的司法行為違法或有過錯都應當承擔賠償責任；還有的主張采取違法并過錯原則，認為違法與過錯的概念存在交叉，違法的民事、行政司法行為絕大部分存在過錯，在一個條文中規定民事、司法行為違法或過錯應當承擔賠償責任，存在重合的現象；實踐中存在由于第三人的過錯造成民事、行政司法行為違法，但作出司法行為的法院沒有過錯，作出司法行為的法院承擔墊付責任；也有的主張采取結果歸責原則，即不論是民事、行政司法行為是否違法，是否有過錯，只要給相對人合法權益造成了損害，就應當承擔賠償責任。

筆者認為，針對上述觀點的合理性，考慮我國賠償法實施十二年來的實際情況，借鑒國外的立法經驗，建議確立以狹義的“違法原則”為主，過錯等其他原則為補充的歸責原則體系。即將民事行政司法行為劃分為一般的司法侵權行為與特殊的司法侵權行為兩大類。將作為的司法行為確定為一般的司法侵權行為，如民事行政訴訟中的查封、扣押等強制性措施，從規范性的法律成文規定中可直接認定，是一個客觀的判斷標準，不必考量作出司法行為的過錯。將不作為的司法行為適用過錯歸責原則。如法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定（試行）》中第十一條中第九項規定，對查封、扣押的財物故意不履行監管職責，發生滅失或者其他后果，給確認申請人造成損害的；這里就要強調是不作為中的主觀因素；其是否有過錯，強調了故意不履行監管職責，又如該解釋第十項中的對已經發現的被執行財產，故意拖延執行或者不執行，導致被執行的財產流失，其不作為的司法行為的主觀因素是否存有過錯，但對上述情形，如果受到行政干預則屬另外情形，在現有法院的司法體制下，地方國有企業、行政單位作為被執行人的案件，法院司法地位的獨立性并沒有全面體現。此類不作為案件適用過錯歸責原則應予以嚴格限制。另外，因第三人過錯導致的法院司法行為沒有違法也沒有過錯、致使案外人財產損失的，應建立國家補償制度。如甲與乙訂立保管合同，甲是保管人，申請執行人丙提供執行甲的保管財產作為執行對象。被執行人甲又故意不向法院說明財產所有權，執行完畢后，申請執行人丙又不具備回轉財產的能力，此時作出司法行為的法院在既不違法又不過錯的情形下應承擔的適當補償責任。

四、執行依據被撤銷前進行的司法拘留是否適當國家賠償（即合法強制措施賠不賠的問題）

基層法院在執行甲與乙債務糾紛一案中，被執行人乙在法律文書生效后的執行過程中，擅自轉移了法院查封的物品并具有其他妨害執行的行為，該基層法院對乙進行了司法拘留。在終結后甲與乙的債務糾紛的法律文書經再審被上級法院依法撤銷。針對執行依據撤銷前的司法拘留是否適用國家賠償存在兩種觀點。

一種觀點認為根據“民事訴訟錯判不賠償”原則，對此行為不應予以國家賠償。民事訴訟錯判通常表現為設定、變更、解除訴訟當事人之間權利義務關系發生錯誤，與刑事訴訟賠償有嚴格的區別，在刑事訴訟中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事訴訟錯判的被動承受者，偵查、檢察機關與犯罪嫌疑人之間不可能處于平等地位。而民事訴訟的被告在其權益受到侵害時，既可以通過向人民法院申請再審，向檢察機關申訴提起抗訴等多種途徑進行自身的權利維護，也可在執行錯誤后依照民事訴訟法第214條的規定通過執行回轉來進行救濟。民事訴訟、行政訴訟司法賠償的歸責原則是違法責任原則，確認違法是指以法律條文作為客觀標準來衡量行為是否違法，因此只要在執行程序中對其司法拘留行為不存在違法性，即不能適用國家賠償。

第二種觀點認為應適用國家賠償。理由是執行依據被撤銷說明了執行依據的錯誤，在執行錯誤的執行依據的過程中，雖然執行行為嚴格依照了法律規定，但實際發生了被執行人人身自由受到侵害的客觀事實，應參照刑事司法賠償的結果歸責原則。對被執行人應給予國家賠償。

筆者的觀點傾向于第一種觀點，即對此類案件不適用國家賠償，首先，按照法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定（試行）》的規定，此類案件的當事人既不屬于第五條的規定的直接提出國家賠償申請的六項情形。也不屬于第十一條規定應當確認違法的十五種違反法律規定的其他情形。因此將此類情形適用國家賠償沒有法律依據。另外，在我國再審制度尚不完善的現實情況下，法院的既判力會受到抗訴、當事人申訴、審判監督程序等多種因素的影響。若當事人對判決不服，便以妨害執行對抗法院的司法行為，執行依據被變更或撤銷后又申請國家賠償，必然會導致鼓勵被執行人妨害執行行為的增加，使執行秩序更加混亂。并且在執行依據變更或撤銷前，被執行人可以先行配合法院司法行為，其損失可通過執行回轉進行救濟，妨害執行并不是其唯一選擇的途徑。

五、關于查封、扣押、財產保全、執行案外人財產的適用國家賠償有關問題

近年來，案外人作為國家賠償申請人的案件逐年上升，主要表現為錯誤財產保全案外人財產和錯誤執行案外人財產。其主要情形為以下幾種：1、依當事人申請財產保全，導致錯誤造成案外人損害；2、因申請人提供的執行標的物有錯誤造成案外人損害的；3、法院依職權作出錯誤財產保全和執行措施導致案外人財產損害的；4、因第三人過錯導致財產保全、執行措施錯誤導致案外的財產損害；5、人民法院工作人員行使職權無關的個人行為，導致案外人財產損害；6、屬于民事訴訟法第二百一十四條規定情形的；7、被保全人、被執行人或者人民法院依法指定的保管人員違法動用、隱匿、毀損、轉移、變賣人民法院已經保全的財產的；8、因不可抗力導致案外人財產損害后果的；9、被執行人將不屬于自己所有的財產作為還款保證的，導致案外人財產損害的；10、申請執行人提供執行對象錯誤導致案外人財產損害的；11、被執行人占有財產明知占有財產不屬于自己所有而又說明的，導致案外人財產損害的。

國家賠償法第三十一條規定僅指法院在民事、行政訴訟中，違法采取對妨害訴訟的強制措施，保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤、造成損害的，三類違法情形、賠償請求人有權要求賠償，實踐中，對案外人的財產發生了上述三類違法行為哪些屬于賠償范圍，哪些不屬于賠償范圍，由于國家賠償法第三十一條規定，太過于原則，因此在處理法院司法行為侵害案外人財產在確定賠償范圍上存在較大爭議。法釋（2000）27號最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋第七條將第1項、第2項、第5項、第7項、第8項情形明確規定為國家不承擔賠償責任情形。其中第1項、第2項情形也是民事訴訟法第九十六條規定的具體體現，申請保全的申請人由于申請錯誤給被申請人造成的財產損失應當賠償。申請人負有舉證責任，在舉證主張其權利的同時也負擔有舉證錯誤給他造成財產損失后應予賠償的風險，體現權利與義務相一致的原則。第五項情形表現為非職權行為不能成為引起國家賠償責任的原因，這種非職權行為只能因其性質而由其他法律加以調整。第7項與第8項情形體現作出司法行為的法院既無違法情形又無過錯當然不適用國家賠償。

針對第3項情形，法釋（2000）27號司法解釋第三條也列舉了六種司法行為應當確認為違法，但前提必須是違法。但第4項、第9項、第10項、第11項情形現行法律與司法解釋均沒有規定。第6項情形在法釋（2000）27號司法解釋第四條第三項予以規定，但實踐中存有諸多爭議。其具體規定為對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，是指對已經發生法律效力的判決、裁定、民事制裁決定、調解、支付令、仲裁裁決，具有強制執行效力的公證債權文書以及行政處罰、處理決定等執行錯誤。包括違法執行案外人財產且無法執行回轉的。根據此項規定，導致案外人作為國家賠償申請人必須符合以下三個條件，一是法院司法行為違法，二是被執行財產是案外人財產，三是不能執行回轉。但根據執行回轉的概念，是指據以執行的法律文書被依法撤銷，由執行人員采取措施，強制一方當事人將所得的利益退還給原來被執行人，恢復到執行程序開始前的狀況的一種制度。由于案外人不是被執行人且侵害案外人的財產的案件執行依據一般情況下非經再審等程序一般都沒有被撤銷。即不存在執行回轉的情形。因此應將此條應修改為：“違法執行案外人財產，且申請執行人無法將財產返還的。”

針對第4項、第9項、第10項、第11項的情形，均屬于非法院司法行為唯一原因導致案外人財產損害的情形，法釋（2000）27號司法解釋第六條規定人民法院及其工作人員在民事、行政訴訟或者執行過程中，具有本解釋第二條至第五條規定情形，造成損害的應當承擔直接損失的賠償責任。因多種原因造成的損害，只賠償因違法侵權行為所造成的直接損失。

根據這一規定，在國家賠償案件可否追加導致案外人財產損害的其他人員為共同被告或追加為第三人，現行法律、司法解釋沒有規定，筆者認為，在程序上分別不同情況予以分別處理。首先確認法院的司法行為是否違法或存有過錯。如第4項情形，第三人與申請執行人出偽證證明案外人財產為被執行人所有，導致法院作出處分性執行措施，若作出司法行為法院未盡審查義務或對案外人異議未進行聽證，第三人與申請執行人與法院共同列為賠償義務主體承擔賠償責任。法院僅對違法行為導致的直接損失承擔責任，同理對第9項、第10項、第11項情形，應將作出司法行為的法院、有違法情形訴訟參與人、案外人存有過錯致使損害結果一果多因的情況時，應當縷順案件中的多個法律關系，各自區分責任，特別是考慮到申請執行人取得案外人財產沒有法律依據及被執行人過錯，不能過分強調案外人權利，而忽視國家利益，亦不能強調國家利益，而不承擔法院而司法行為的違法或過錯而應負賠償直接損失的責任。

六、關于時效的問題

結合我國國家賠償法及其司法解釋的關于時效相關規定，我國國家賠償法規定的時效是請求時效而不是訴訟時效，即不適用時效中斷的規定。按照法釋（2004）10號司法解釋第3條規定：“具備下列條件的，應予立案……（三）確認申請人應當在司法行為發生或者知道，應當說知道司法行為發生之日起兩年內提出。”根據本條規定，司法行為有實際開始發生時間，司法行為完成（結束）時間，確認申請人知道司法行為（損害）發生時間和確認申請人應當說知道司法行為（損害）發生時間等，這幾種時間在司法實踐中并不完全重合，時效的起點也會完全不同，而本條規定又是一個選擇性條款，并且確認申請人既包括案件當事人也包括案外人，對于不同的確認申請主體適用哪一標準確定時效會產生歧義。如違法查封、扣押、執行案外人財產確認案件中，在查封扣押之日是司法行為發生之日，經過拍賣、變賣執行也是司法行為發生之日，前者是司法行為的控制性措施，后者是司法行為的處分性措施，二者起算時效時間起點也各不相同。若以前者控制性措施計算請求時效起點，控制性措施尚未對案外人造成損害，案外人的申請很難進入國家賠償確認程序，對案外顯然不公平，因此，本條若以造成損害的司法行為發生之日為請求時效的起點更為客觀和準確。

另外，在本條中“司法行為發生之日起兩年內提出”與“知道、應當知道司法行為發生之日起兩年內提出”的適用上應首先選擇前者，只有在確認申請人經過舉證作出合理說明后才能適用后者，如果這樣規定會更加嚴格時效和便于操作，有利于訴訟程序的管理。

七、對法釋（2004）10號司法解釋第十一條十項的理解

法釋（2004）10號司法解釋第十一條十項規定：“對已經發現的被執行人財產，故意拖延執行或者不執行，導致被執行的財產流失，給確認申請人造成損害的”應當確認違法。這就會出現確認申請人的損害數額應以什么標準來計算的問題。若違法不作為的執行行為導致確認申請人全部或部分債權落空，其數額以“流失的財產”計算，不難理解，但是尚未窮盡執行措施，被執行人仍有其他財產可供執行則不應認定“流失的財產”為全部損害。

另外，在確認案件審理中又發現被執行人有可執行的財產，可滿足確認申請人的執行要求，那么確認案件應否中止，在司法解釋中尚沒有規定。因此在審理此類案件確認案件中應充分注意確認申請人怠于對被執行人的財產舉證而利用確認法院司法行為違法，轉移本應由其承擔的執行風險的問題發生。

注釋與參考文獻

12參見左紅：《關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定（試行）》的理解與適用，載《人民司法》2004年第10期

3馬懷德著《國家賠償問題研究》，法律出版社2006年出版第53頁

4馬懷德著《國家賠償法學》，中國政法大學出版社2001年版第47頁

5最高人民法院關于對國家賠償法修改的初步意見第36頁

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關鍵詞 暫時性權利保護制度 行政停止執行 行政訴訟先予執行

一、行政訴訟暫時性權利的概念

由于行政法的基本立法目的就是限制國家公權力，保護公民私權利，故而行政訴訟暫時性權利制度的設計，其目的主要就是為了防止公民權利受到不可回復的損害，從而對行政機關的權力做出相應的限制。

基于此，之于行政訴訟暫時性權利，筆者認為，宜將其定義為，在訴訟程序確定終結前，對公民權利暫時予以保護的程序。主要包括停止執行制度、行政財產保全制度、行政訴訟先予執行制度等。

二、我國行政訴訟中暫時性權利保護制度的缺陷

《行政訴訟法》中主要規定了停止執行與先予執行的相關制度，最高人民法院《關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）主要規定了財產保全和先予執行制度，這是我國行政訴訟中暫時性權利保護的主要法律依據。而這些規定本身較為粗糙、缺乏針對性，并未形成完善的暫時性法律保護體系，主要的問題如下：

（一）行政訴訟停止執行適用條件缺乏細化規定

《行政訴訟法》第五十六條規定的行政訴訟期間的行政行為的停止條件被人詬病已久。一般認為，本條規定的停止執行條件是一種“不平等”的條件。首先，其明確說明了原告一方申請停止執行需要人民法院進行利益上的衡量才能作出是否停止執行的決定，這不但增加了程序審查的時間，也在實質上是一種對原告訴求的緊迫性的忽略。其次，對于公共利益的與個人權益之間并沒有具體的衡量標準。例如對于部分列入公益用地規劃范圍內的被拆遷房屋，其所有人作為原告申請停止拆遷行為，人民法院如何對于判決前的個人利益和公共利益進行較為準確的比較衡量，才能使判決結果與是否停止拆遷的裁定相符合，并沒有切實有效的衡量標準。

（二）行政訴訟先予執行適用范圍狹窄，保全程序缺失

我國規定的行政訴訟財產保全制度，亦主要規定在最高人民法院關于執行《若干解釋》的第四十八條第二款及第九十四條，值得注意的是，我國行政訴訟先予執行的適用范圍僅限于與財產給付相關的幾類案件中，僅限于請求依法發給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件。近年來，高等教育與公務員招錄領域的行政訴訟案件成為我國行政訴訟審判中新興的一類案件，其“新”之處主要在其非財產性訴訟請求，現有的行政訴訟暫時權利保護制度難以為此類案件中的原告提供及時有效的救濟。我國行政訴訟中保全程序在非財產性給付請求領域仍是空白。①

三、我國行政訴訟中暫時性權利保護制度的完善

通過以上對我國行政訴訟中暫時性權利保護制度缺陷的分析，我們可以看到我國行政訴訟中暫時性權利保護制度還不完善，筆者認為可以通過以下幾種途徑對其進行彌補：

（一）對停止執行的實體審查要件進行細致的規定

如前所述，依據我國《行政訴訟法》第五十六條的規定，我國停止執行所需審查的實體性要件為“難以彌補的損失”以及“停止不損害公共利益”。此二者都不是確定的法律概念，無法準確的把握其語義外延，這就給予了法官極大地自由裁量權，不利于行政訴訟相對人權利的保護，容易造成權力的濫用。②而且如果從嚴對二者進行解釋，那么絕大多數停止執行的申請將不符合條件而被拒之門外。因此，筆者認為，我們必須降低當事人申請停止執行的門檻，通過司法經驗的積累，設計出合理的明細化規定。首先，應當把“勝訴可能性”作為優先審查的標準。暫時性權利保護制度在時間上甚為緊迫，促使法院不可能在短時間進行實質性審查，只能就本案請求有無理由進行低密度審查，如果明顯沒有合理的因由，就無需進行其他的審查了，這種勝訴可能性是進行下一步利益衡量的基礎。其次，放寬對“難以彌補的損失”的解釋。如此不僅不能恢復原狀或者不能用金錢賠償的損失是難以彌補的損失，哪些在社會觀念中金錢難以填補的損失也應視為難以彌補的損失。

（二）拓寬先予執行的范圍

如前所述，我國行政訴訟中的先予執行僅限于與財產有關的給付請求訴訟中，不涉及財產內容的行政訴訟無法進行暫時性權利保護即先予執行。但是，隨著社會的發展，公民意識轉變，不涉及財產內容的給付請求訴訟越來越多，為了填補權利保護的漏洞，先予執行擴展到非財產內容的給付請求訴訟勢在必行。筆者認為，通過先予執行范圍的擴張，將暫時權利保護制度擴展至當前暫時權利保護制度所不能覆蓋的非財產性行政給付之上，將有助于構筑我國較為完整的行政訴訟保全程序。為相對人提供一個無漏洞的行政訴訟暫時權利保護制度。③

注釋：

①黃學賢.行政訴訟中的暫時性法律保護制度探討[J].東方法學，2008（4）.

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【關鍵詞】網絡 虛擬財產 法律保護

一、虛擬財產的概述

（1）虛擬財產的定義。虛擬財產是指存在于網絡虛擬空間的一種虛擬的、不是實際存在但又如同真的權利和利益。虛擬財產不僅包括網絡游戲中的網絡虛擬財產還包括虛擬社區中的網絡虛擬財產，以及其他存在于網絡的符合前面所總結出的虛擬財產的定義的財產。

（2）虛擬財產的特征。網絡虛擬財產具有空間虛擬性、技術限制性、可交易性以及價值性的特點。虛擬物品的交易，直接表現出了虛擬物品在現實世界中的價值，我們應該承認虛擬財產的價值并予以保護。

（3）虛擬財產的法律保護的必要性。一是虛擬財產的價值性特征決定了它是應當受法律保護的對象；二是虛擬財產的立法保護是完善我國法律體系的需要；三是司法實踐表明保護虛擬財產的必要性。

二、虛擬財產法律保護的現狀及不足

（1）立法現狀及不足。目前我國仍然沒有推出針對性的單獨立法對虛擬財產予以保護，使得實踐中無法可依。我國關于網絡虛擬財產的法律滯后性相對嚴重，目前缺乏針對性的立法，只能從《憲法》和《民法通則》上有關于公民合法財產的條文中尋找對網絡虛擬財產保護的法律依據。而絡虛擬財產侵權類型中，我國《侵權責任法》第2條規定中吸收了社會發展中逐漸成熟的各種權利類型，但仍然沒有包含網絡虛擬財產這一部分的內容。而現行有關網絡虛擬財產的多是關于網絡安全的規章或是管理辦法，缺乏比較成熟的網絡法律體系，因而加快針對這一問題的專門性立法是實踐的需要，也是解決糾紛，規范網絡發展的需要。

（2）司法現狀及不足。網絡虛擬財產糾紛主要發生在游戲運營商、游戲玩家、第三人（此處第三人指游戲運營商和游戲玩家以外的人）之間，按照糾紛主體主要可以分為以下兩類： 第一類糾紛主要發生在運營商和玩家之間，這類糾紛主要分兩種。第一種是因為游戲玩家的網絡游戲數據丟失而導致虛擬財產毀損的糾紛。第二種糾紛主要基于運營商停止了網絡游戲的運營。第二類糾紛主要集中發生在玩家與第三人之間。根據糾紛發生的原因主要分為：因第三人盜取玩家的虛擬財產而產生的糾紛以及因虛擬物品交易過程中存在欺詐行為而產生的糾紛。

近年來，我國因網絡虛擬財產引起的案件層出不窮，然而由于缺乏統一的法律依據，最終的判決結果各不相同。因此，只有建立統一的法律保護體系，才能更加有效地處理好此類案件糾紛，保護好網絡虛擬財產權利人的權益。

三、虛擬財產法律保護的完善建議

（一）立法保護完善建議

（1）民事法律保護。對虛擬財產進行保護的實體問題，可以在現行民法和合同法框架內，具體適用債權等相關方面的法律規定，同時通過出臺有關規定，確定網絡虛擬財產的法律地位及認定方法，做到有法可依。從立法角度， 解決與虛擬財產有關問題，先完成對虛擬財產在法律上明確規定其為一種私有財產， 而后利用現有的相關民事法律調整涉及虛擬財產權益關系的行為。

（2）刑法中盜竊罪的犯罪對象作擴大解釋。盜竊罪作為一種財產犯罪， 法律對犯罪對象未作具體規定， 傳統刑法理論一般把盜竊罪犯罪對象界定為公私財物。隨著社會不斷發展，刑事立法對公私財物所有權的司法保護范圍也相應的由一般有形財物擴展至無形財物。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》第1條第4款明確規定， 盜竊公私財物， 既指有形財物，也包括電力、煤氣、天然氣、重要技術成果等無形財物， 以及盜用他人長途電話賬號、碼號造成損失的等。建議通過司法解釋的方式明確對盜竊虛擬財產行為的定罪處罰。

（3）網絡虛擬財產的價值評估。建立網絡虛擬財產價值評估機構，統一的網絡虛擬財產評估標準，為各種虛擬財產提供對應于現實價值形式的評估，在糾紛發生時提供確定賠償數額的依據。

（4）制定虛擬財產保護條例。從長遠考慮， 當條件成熟時， 制定一部程序、實體合一的虛擬財產保護條例， 對虛擬財產的定義、虛擬財產的內容、侵犯虛擬財產應承擔的刑事、民事、行政責任， 保護虛擬財產的行政執法和司法程序等主要內容進行規范。

（二）司法保護完善建議

由于網絡虛擬財產的特殊性質，在司法保護中存在的問題體現在：首先，網絡環境的虛擬性為網絡用戶隱匿或提供虛假材料提供了便利的條件；其次，在網絡空間中，網絡用戶是在運營商預先設定的環境中從事活動的，因而，他們的自主程度是受限制的；再次，互聯網具有全球性和實時性，而具體案件卻具有時間確定性和地域性，這就使得法院在審理網絡案件時遇到了管轄的難題。

針對上述問題，在司法層面可以通過以下幾個方面加強對網絡虛擬財產的保護： 首先，明確訴訟主體。網絡游戲應當實行實名制，網絡用戶在注冊賬號時要如實填寫自己的個人信息，并且要妥善保管好自己的賬號和密碼；而運營商要要盡到保障用戶資料安全，保證用戶資料不外泄的義務。這樣才能明確網絡用戶的身份，使其在面臨訴訟是處于一個合法有利的法律地位。其次，解決此類糾紛的取證、證據保全以及舉證責任問題。當此類案件進入訴訟程序時，網絡用戶可以請求法院進行證據保全，要求運營商提供正確的網絡虛擬財產以及其他電子記錄并加以儲存，以防止這些證據的滅失，更好的維護網絡虛擬財產的權利人的合法利益，進一步提高訴訟效率。再次，在救濟途徑上可以引入仲裁機制。可以針對網絡虛擬財產設置專門的仲裁機構，以有效應對當前各類網絡虛擬財產糾紛案件并減小對司法機關的壓力。最后，明確司法管轄權。第一，對于虛擬財產案件的管轄權問題，可以參照最高人民法院在2000年頒布的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規定。對于跨時空、跨國界的案件，要加強本國法院對案件的司法管轄權，同時必須通過國際合作，簽訂有關管轄權的國際公約，加強對公民合法權益的保護。

參考文獻：

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對能否變賣盧某養殖的螃蟹并控制價款，執行法院在研究中出現了幾種不同意見。一種意見認為，不能變賣盧某養殖的螃蟹，應裁定解除查封。其理由是案件已再審，并已裁定中止執行，不能繼續采取執行措施。由于螃蟹系鮮活的季節性商品，應即裁定解除查封，允許盧某自行變賣，這也符合檢察機關提出的意見；第二種意見認為，法院仍應繼續采取保全執行措施，變賣螃蟹，控制價款，防止執行不能，損害債權人的合法權益。如果原判決被，可將價款退還盧某，不存在執行回轉困難的問題；第三種意見認為，如果盧某提供相應擔保，可以裁定解除查封，由盧某自行變賣。如果盧某不能提供相應擔保，則不能解除查封，但允許盧某在中立組織或個人監督下變賣螃蟹，價款交監督組織、監督人或法院保管，也可以在登記價款具體數額的情況下由盧某自行保管價款，但不得使用該價款。

執行法院研究中不同意見的沖突是比較激烈的，但爭議焦點不外分兩點：1.案件進入再審程序后，能否對被執行財產采取保全性執行措施；2.保全性執行措施是否存在不確定的風險，以及在風險可能存在的情況下，法院應如何避免風險？

點評：

案件進入再審程序后，可以對被執行財產采取保全性執行措施。

1.民事訴訟法規定的財產保全措施的適用時間以當事人開始直到法律文書執行完畢為止

在這段期限內，只要其具備法律規定的條件，均可以適用財產保全。案件進入再審程序，使原判決的效力回到待定狀態，但并不意味著原判決必然被更改或撤銷，作為當事人的秦某，當然可以申請法院采取財產保全措施。

2.民事訴訟法第一百八十三條“依照審判監督程序決定再審的案件裁定中止原判決的執行”這條法律規定表明，案件進入再審程序后，原判決因認定事實或適用法律等問題，有可能被更改甚至撤銷，為防止造成執行回轉的困難和尷尬，法律不允許對原判決繼續執行，但財產保全只是控制性的措施，只要不將價款交付秦某，是不會產生執行回轉的困難和尷尬的。如果變賣過程適當，不會給盧某的權益構成侵害。

3．本案查封的養殖場內的螃蟹屬于鮮活的季節性商品

最高人民法院《關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第99條規定，“人民法院對季節性商品、鮮活、易腐爛變質以及其他不宜長期保存的物品采取保全措施時，可以責令當事人及時處理，由人民法院保存價款；必要時，人民法院可予以變賣，保存價款”。最高人民法院經濟審判庭《關于嚴格依法正確適用財產保全措施的通知》（以下簡稱《適用財產保全措施的通知》）第四條也有類似的決定。因此，法院責令盧某自行將養殖場內的螃蟹及時變賣，保存價款，這不僅是查封措施的延續，也是財產保全的特定組成部分。

4.對于檢察機關要求法院解除查封措施的檢察建議，應當說于法無據

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一、代位執行的性質

代位執行是財產執行制度之一，它以被執行人的到期債權為執行對象，對于代位執行的性質，法學界主要有以下幾種觀點：一是方法說，即代位執行是“專門適用于對被執行人債權及其他財產執行的執行方法”。［1］二是債權保全執行制度說。該學說認為，由于“申請執行人提出代位執行申請的目的在于對第三人的財產獲得執行名義而實現自己的債權”，所以代位執行的本質應為債權保全權能在執行程序中的具體表現。［2］三是繼續執行說，該學說認為，《民事訴訟法》第233條規定“人民法院采取本法第221條、第222條、第233條規定的執行措施后，被執行人仍不能償還債務的，應當償續履行債務。債權人發現被執行人有其他財產的，可以隨時請求人民法院執行”，而此條所說的“被執行人其他財產”應含有義務人對第三人享有的到期債權。所以，代位執行是繼續執行制度的具體表現。［3］第四種觀點認為，是代位執行的性質屬于一種保障性執行措施。［4］筆者認同最后一種觀點，理由如下：

（1）代位執行屬于執行措施的范疇，但它又具有區別于一般強制執行措施的法律屬性。

代位執行屬于執行措施，但代位執行并不能等同于普通意義上的強制措施。強制執行措施是人民法院依據法定程序，強制執行生效法律文書的具體方法和手段。其目的是為了保護申請執行人的利益，使生效的法律文書的內容得以實現。而保障性執行措施是指保障執行行為順利完成和有效實現執行目的的措施。兩者都是為執行設立的必要措施。兩者不同點是，強制執行措施是直接實施強制執行的行為措施，保障性執行措施是為了執行措施順利實施提供保障的措施。此外，代位執行還有幾個明顯區別于一般強制執行措施的法律屬性：1.保全性。代位執行制度包含財產保全的內容，即在向第三人發出債務履行通知書的同時，須禁止第三人向被執行人直接清償和禁止被執行人受領第三人的清償。2.消極性。在執行程序中，法律并沒有賦予執行法院采取一般執行措施和代位執行措施的任意選擇權，而是限定由一方執行當事申請方可以采取代位執行。如我國最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條和最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定試行》第61條，均規定當事人申請是啟動代位執行的必備要件。3.間接性。代位執行措施不象一般執行措施，只要具備執行程序啟動的一般條件并經過法定程序即可以采取，而是除具備以上條件和程序外，還必須經過第三異議等特定的嚴格程序才可以采取。4.輔。在實際操作中，往往是在采取其他強制措施都無法實現執行目的時，才采取代位執行措施。

（2）代位執行是執行措施的保障性措施。

代位執行制度主要包括代位執行程序的啟動及適用條件、代位執行的步驟、第三人的異議及處理、不當償付、不當受領及不當處分債權的法律責任，以及強制執行措施的實施等內容。據此可看出，1.代位執行本身隱含了其他方法無法執行時才采取的保障的意蘊。2.代位執行的目的在于使相應的強制執行措施得以順利實施。3.代位執行當條件成就時仍然要借助于強制執行的一般執行措施，它僅僅是一種強制執行措施的保障性手段，其最終仍然要用一般的執行措施來實現生效法律文書的內容。

二、代位執行的適用

1.代位執行的適用條件

依照現行司法解釋，代位執行應符合下列條件：

第一、必須有被執行人不能清償的情況存在。這種不能清償應當認為是在執行程序過程中對生效法律文書所確定義務的履行不能。既包括因當事人死亡，暫時無償還能力或無全部償還能力等客觀原因導致的無力清償，也包括因當事人隱匿財產、逃債等主觀原因導致的清償不能。這兩種情況的發生都可以引起代位執行。

第二、被執行人必須對第三人享有合法到期債權。這一條件含三層意思：被執行人與第三人之間有受法律保護的債權債務關系；該債權必須是可以執行金錢、有價證券等標的，物權和人身權不能作為代位執行的客體；該債權必須達到約定或法定的履行期限。

第三、代位執行必須以執行當事人申請而開始。根據最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定》第61條的要求，代位執行只能依申請執行人或被執行的申請開始啟動。人民法院只有對該申請的審查決定權，而無權依職權啟動代位執行程序。

第四、第三人沒有提出異議或異議被駁回。為給第三人權利以必要的保障，在規定代執行制度的同時，要賦予第三人以提出異議權，作為權利抗辯的必要手段。該異議一旦成立，則直接使申請人的申請失去期待的法律效果，代位執行程序終結。代位執行程序目的的最終實現必須以第三人無異議或異議無效為要件。

第五、第三人有可供執行的財產。

2.第三人異議的處理。

代位執行中第三人異議是案外第三人針對人民法院對其發出的履行通知，旨在維護其財產權利不受他人執行案件牽連的主張和抗辯，以達到維護其合法權益，免遭法律文書效力不當擴張的侵害。一般情況下第三人異議主要有以下幾個方面：（1）債權債務關系沒有發生；（2）債權尚未到期；（3）被執行人與第三人之間有對等給付；（4）債權債務關系己因一定的法律事實而消滅；（5）該債權債務關系有數額等方面的爭議。無論上述哪種事由，都能有效對抗執行當事人的代位執行申請。

根據最高人民法院有關司法解釋的規定，第三人的異議為非要式法律行為，可以書面提出，也可以口頭提出，人民法院對第三人的異議，沒有實質的審查權，只要異議在履行通知指定期間內提出，人民法院不得對第三人強制執行。第三人對債務部分承認，部分提出異議，可以對其承認部分強制執行。另外，第三人以自己無履行能力或與申請人無直接法律關系為理由提出的抗辯，不構成代位執行異議。當第三人沒有提出異議或抗辯構不成異議，而又不履行義務時，人民法院有權裁定對其強制執行。

注：

［1］《南京大學法律評論》1998年秋季號。

［2］《現代法學》1995年第6期。

［3］《法學與實踐》1993年第2期、《法學》1997年第9期。

篇10

“債的保全，是指法律為防止因債務人財產不當減少而給債權人的債權帶來危害，允許債權人代債務人之位向第三人行使債務人的權利，或者請求法院撤銷債務人與第三人的法律行為的法律制度”[①]，具體來講，債的保全制度包括債權人代位權和債權人撤銷權兩個方面。債權人的代位權著眼于債務人的消極行為，當債務人有權利而怠于行使，以致影響到債權人債權的實現時，法律允許債權人代債務人之位，以自己的名義向第三人主張債務人怠于主張的權利。[②]債權人撤銷權則是著眼于債務人的積極行為，當債務人不履行他的債務卻積極減少其責任財產從而損害債權人債權的實現時，法律允許債權人請求法院撤銷債務人的行為。我國合同法第73條規定了代位權、第74、75條規定了撤銷權制度。

（一）代位權

根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第11條規定，債權人提起代位權訴訟，應當符合下列條件：（1）債權人對債務人的債權合法；（2）債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；（3）債務人的債權已到期；（4）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。可代位行使的權利必須是非專屬于債務人自身的權利，以下四項權利為專屬于債務人自身的權利，不得由債權人代位行使：（1）非財產性權利。例如，監護權、婚姻撤銷權、離婚撤銷權、離婚請求權、非婚生子女的認領權及否認權、婚子女的否認權等。這些權利的行使雖然間接地會對債務人的責任財產產生影響，然而此等權利的行使與否全憑權利人本人的意志，他人不得代位行使。（2）主要為保護權利人無形利益的財產權。例如，繼承或遺贈的承認或拋棄的權利，撫養請求權、因生命、健康、名譽、自由等受到侵害而產生的損害賠償請求權等，這些權利雖為財產利益而產生的權利，但其行使與否以及行使的范圍，即如何使之具體化，應依權利人的主觀判斷而定，他人自不得代位行使。[③]（3）不得讓與的權利。主要是指那些基于個人信任關系而發生的債權或者以特定身份關系為基礎的債權，不作為債權等。這些權利的成立與存續，與權利人人身具有密切聯系，因而不得由他人代位行使。（4）不得扣押的權利。例如，養老金、救濟金、撫恤金等。

（二）撤銷權

債務人的哪些行為可以由債權人申請撤銷呢？就此，《合同法》第74條區分有償行為與無償行為：對于無償行為，以放棄到期債權或無償轉讓財產為典型，僅要求具備客觀要件（對債權人造成損害）就可以發生撤銷權；對于有償行為，以債務人以明顯不合理的低價轉讓財產為典型，除要求具備客觀要件外，還要求具備相應的主觀要件，才可以發生撤銷權。這種區分考慮到了不同主體之間的利益平衡和交易安全的保護，因此有一定的合理性。但由此卻將債權人可以撤銷的債務人的行為限定為了三類：一是放棄到期債權，二是無償轉讓財產，三是以明顯不合理的低價轉讓財產。按債權人撤銷權制度的立法目的予以衡量，該規定過于狹窄。債權人撤銷權制度的立法目的，在于使債務人的責任財產維持在適當的狀態，以保障債權人的債權到期能得以實現。據此可以推斷：只要債務人的行為減少了責任財產，并害及債權人的債權，都應成為撤銷權行使的對象。因此，必須參照其他國家的立法例，對我國《合同法》的規定加以補充。

二、信貸人保護制度之二——履行抗辯權制度

（一）同時履行抗辯權

同時履行抗辯權是指雙務合同的一方當事人，在對方當事人未為對待給付以前，可以拒絕履行自己債務的權利。我國合同法第66條規定的是典型的同時履行抗辯，即雙方債務沒有先后順序，應當同時履行。合同法第67條規定的是雙方有先后履行順序，先履行一方沒有履行時，后履行一方有權拒絕其履行要求，因此被稱為先履行抗辯，在適用上可類推同時履行抗辯權制度，因此也可以叫做同時履行抗辯權的擴張。同時履行抗辯權的法律根據在于雙務合同履行上的牽連性，即雙務合同成立后，當事人各基于合同負履行義務，一方負擔的義務以他方負擔的義務為前提，如果一方不履行自己的義務，對方的權利不能實現，其義務的履行也要受到影響。它所賴于產生的法律基礎是誠實信用，體現“一手交錢、一手交貨”的交易觀念，旨在維持雙方的利益平衡，當事人如果未履行自己的債務而僅請求他人提供履行，這就是不符合誠信原則的。

根據我國法律規定，非自然人的借款合同雙方當事人就借款合同主要條款達成合意，合同即告成立，并不以借款的交付為要件，所以，這個借款合同是諾成合同，貸款人提供貸款為其義務，因此這個合同也構成雙務合同。在合同成立以后，貸款人負有按照約定期限、金額向借款人提供貸款的義務，但銀行作為貸款人在提供貸款時往往有一些前提條件，這些前提條件不滿足，銀行可以拒絕提供貸款。所以，銀行根據借款合同，有權主張同時履行抗辯權（此處更準確地說應是先履行抗辯權）。

（二）不安抗辯權

不安抗辯權是大陸法系的一項傳統制度，它的含義是，如果先為給付的義務人對于自己對待給付請求權的實現，發現可引起不安的情形，則有權拒絕自己的給付，雖然因此而遲延履行，也不負遲延責任。我國合同法第68、69條規定了不安抗辯權制度。其中第68條規定為：“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）經營狀況嚴重惡化；（2）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（3）喪失商業信譽；（4）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。”

如果貸款協議項下所有款項一次性全部提款完畢，則貸款發生后，剩下的全部內容就是貸款人行使權利和借款人履行義務。這時候，銀行義務已履行完畢，不存在中止的問題，因此也無所謂不安抗辯權。但如果是多次提款，則在第一次提款和最后一次提款之間，如果貸款人發現借款人有喪失履行債務能力的情形，就可以行使不安抗辯權，中止自己的放款。

三、信貸人保護制度之三——違約責任制度

違約責任是合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，依法產生的法律責任。現代法律的違約責任基本上是一種財產責任，具有補償性和同質救濟性，它允許當事人在法律范圍內自由約定，因而成為債權人在無法得到債務人履行時常用的救濟手段。我國合同法適應國際趨勢，將違約責任的歸責原則確定為嚴格責任原則，在債務人無過錯的場合，只要其不履行合同義務或履行合同義務不符合約定，仍須承擔違約責任。我國合同法上的違約責任方式有強制履行、賠償損失和違約金。因此，貸款人在借款人違約之后，既可以通過法院直接強制借款人給付金錢或給付不足部分的金錢，也可以要求借款人賠償因不履行或履行不符合約定而給貸款人造成的損失，或者在事先存在違約金條款時，要求借款人支付約定的違約金。在三者能否并存的關系上，我國合同法將賠償損失分為“填補賠償”與“遲延賠償”，填補賠償具有替代實際履行的功能，因此同強制履行不能并存，而遲延賠償意在使債權人免受因遲延而實際遭受的損失，并不具有替代實際履行的功能，因此在保護債權人上，可以同強制履行并存。而我國合同法上的違約金為賠償性違約金，相當于履行的替代，在請求這種違約金后便不能再請求賠償損失。但它在某些情況下可以同強制履行并存。

參考文獻

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2．[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林，盧甚譯，法律出版社2004年版。

3．劉得寬：《民法著問題與新展望》，中國政法大學出版社2002年版。

4．崔建遠，韓世遠：《債權保障法律制度研究》，清華大學出版社2004年版。

5．王霞：《論公司法上債權人保護制度》，載于《河北法學》2004年第6期。

6．項秉忠：《關于借款合同的三個問題研究》，《法制與經濟》，2005年第4期。

7．王暉，秦法果：《代位權若干問題探討》，《河南機電高等專科學校學報》，2006年第3期。

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[①]崔建遠：《合同法》，法律出版社2000年版,第124頁。

[②]崔建遠，韓世遠：《債權保障法律制度研究》，清華大學出版社2004年版，第87頁

[③]王暉，秦法果：《代位權若干問題探討》，《河南機電高等專科學校學報》，2006年第3期。