法律與社會的關系范文

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篇1

董保華的《“社會法”與“法社會”》（上海人民出版社，2015年6月）是法律教育理論研究的一個新起點。作者首先從基本概念入手，從我國法律理論研究與建設兩個方面著手，對其中存在的問題進行了深入探討。難能可貴的是，作者不僅直面問題的存在，而且還對于我國法制建設提出了自己的看法和建議。該書不僅對我國法律理論在新時代的發展研究具有重要的啟迪作用，而且還為我國社會的法制建設奠定了堅實的基礎。這是該書對我國法律學術研究產生的第一個重要意義。

其次，該書的出版也為我國政府部門制定相關法律法規與社會政策提供了很多有價值的參考意見。尤其是其中對于法社會構建問題的詳細闡述，更是為我國政府部門制定相關法律法規提供了標準和依據。而對社會法的論述，則提高了人們的法律意識，從另一個方面增強了我國政府的執法能力，突出了我國政府部門依法治國的根本理念和工作原則。

另外，在論述過程中，作者的很多觀點都值得我們細細品味思考。例如在著作中一個重要的論點就是“第三法域”的概念。對這一法律概念的具體論述，該書主要借助了分層理念，即公法、私法與社會法應該詳加區分。雖然其觀點也引來了不可避免的諸多學術爭議。但是對其產生的社會影響，尤其是對法律領域理論研究的重要作用是統一認可的。從社會發展的角度來說，這一論題最主要的意義在于將公法、私法與社會法加以區別，深化了社會法的特征與概念，使政府在立法過程中能夠避免進入或偏公、或偏私的惡性循環之中，而選擇社會法來減少社會矛盾，促進社會法制的改革創新，無疑是一種最好的維穩方式。在學術爭鳴部分中，作者又總結思考了我國目前社會法研究領域的系列成果。例如：與馮彥君先生商榷的社會法研究中，有關“部門”與“理念”的關系，與鄭尚元、謝增毅先生討論的有關法律“廣義”和“中義”的問題。這些不僅反映出了我國當前社會法研究的蓬勃發展，而且也對我國社會法研究思路的創新及發展具有很強的啟迪意義。從整體上看，在該書上篇中，我們可以對當前我國關于法律領域的學術爭鳴進行大體的了解，為中篇“法社會”的現實分析提供了理論保障。

值得注意的是，作者為了充實該書的實踐素材，也順應時代主題的發展要求，在對“法社會”的現實分析中從制度觀察、案例分析兩個角度進行了具體研究。在制度觀察部分中，作者對我國勞動安全保障制度各個方面進行了闡述與探討，這其實是將理論與實踐相聯系，通過對勞動安全保障法律法規的分析梳理，為作者的觀點提供更多的佐證素材。通過閱讀學習，我們會發現，作者選取的各類實例基本上都是近幾年來發生的重大法律糾紛問題。通過對這些法律案例的分析，一方面我們可以從作者論述的角度引發對案件的再思考，甚至是對當前法律弊端的再次反思，從而重視法社會和社會法的建設與發展，另一方面，可以從法律實踐中來總結規律和信息點，表達自己個人的看法和建議。

再次，《“社會法”與“法社會”》對法律教育的發展具有非常重要的意義，尤其在實際教學的過程中，這部學術著作確實可以當作法律教學的輔助參考資料。實踐證明，很多教師和學生從這部著作中找到了法律理論與社會發展聯系的啟示與研究靈感。就教學實踐而言，筆者認為教師在向學生闡述具體的法律理論的過程中，一定要將該書的脈絡理順清楚，首先闡述社會法的具體含義，其次要對當前法社會的建設問題進行詳細闡述。這都是該書給予我們具體教學實踐的啟迪，也是我們在研究法律教育過程中必須要遵循的規律。不僅要激發學生的法律理論研究意識，更重要的是要與當前法社會的建設聯系起來，解決社會中存在的實際問題，這是這部作品給予我們的最深刻的啟發。

篇2

論文摘要：在后現代法學大行其道的背景下，法律領域的客觀性、普遍性、確定性等現性主義價值觀念遭遇了空前的沖擊。不斷強調法律領域的主觀性、禾確定性、差異性、不可預測性等等。在法律解釋領域，由于不斷地引介哲學解釋學的觀念，法律界人士開始利用哲學解釋學的資源。哲學解釋學不承認客觀重構的可能，強調作者獨立于文本和自我立法，造成法律解釋的任意。站在維護法治的立場上，國內外諸多學者在質疑聲中從不同的角度論證了法律領域的客觀性問題，然而，從知識社會學的角度對法律領域客觀性問題進行梳理，對于反思當下中國的法治具有知識性的貢獻。

一、導言

在后現代法學大行其道的背景下，法律領域的客觀性、普遍性、確定性等現性主義價值觀念遭遇了空前的沖擊。后現代主義代表著反現代主義、反基礎主義、反本質主義的價值理念，強調法律領域的主觀性、不確定性、差異性、不可預測性，等等。在后現代思潮之下，法律活動儼然演變成了一場游戲，甚至出現了諸多與法治終極目的不符的異類，不斷挑戰著人們對法治的信仰。司法裁判是解決社會糾紛，實現社會正義的終局方式，司法裁判領域恰恰是現代主義的重災區。幾乎司法裁判領域的所有因素都被解構了，法律本身被質疑為不確定，法律解釋遇到了“只要有理解，理解就不同”的尷尬，裁判事實成了法官任意打扮的小丑，判決結果受到了法官“法感”的左右。

法律的不確定性興起于20世紀60年代，此前法律的確定性是公認的正確命題。機械法學是法律確定性的最佳代表，機械法學排除法官的一切主觀臆斷，扮演著自動售貨機的角色。此時法律領域的客觀性似乎得到了堅固的維護。但自由法學打開了封閉的大門，承認世界的不可預測與人們認識能力的有限性，法律不再是確定不變的規約，而是法官可以解釋的材料。語言哲學和后現代思潮的沖擊，法律的確定性或者說客觀性被進一步擊潰。從法律概念到法律結構，法律的確定性與客觀性被完全地解構了。美國現實主義法學派的代表們將法律的不確定推到了頂峰，從規則到事實都遭到了懷疑。

在法律解釋領域，由于不斷地引介哲學解釋學的觀念，法律界人士開始利用哲學解釋學的資源。前理解、效果歷史、視域融合、對話等詞匯不斷進人法律解釋的視野。遺憾的是，哲學解釋學不承認客觀重構的可能，強調作者獨立于文本和自我立法，造成法律解釋的任意。本體論的解釋學過多加強了主觀主義、相對主義和虛無主義的學術傾向，忽視了法律解釋客觀性的追求。對于事實的客觀性問題更是缺乏保障，從客觀事實讓位于法律事實，從法律事實讓位于法官事實，都反映了事實的主觀化趨勢。

如果這些學術思潮發生在法治發達的西方國家，至少有完善的制度與優秀的法官保障法律解釋與裁判在一定程度上的客觀性。但這一切如果發生在法治建設中的中國，后果將是難以想象的。在人治傳統久遠，法治脆弱的中國，法律的權威尚未建立，基本的現代法治理念還函待普及。在這樣的背景下，盲目地解構法律與司法裁判是危險的。當前，不是去過分強調司法裁判領域的主觀性，而是需要樹立人們對司法裁判領域客觀性的信心。不是將法律解構的體無完膚，而是要人們獲得踏踏實實的正義。所以，在后現代思潮的學術背景下，結合中國法治的發展階段，必須堅決地站在維護法律解釋與裁判的客觀性，維護法治的現代立場。“法律本身是否具有客觀性，以及法律診釋有沒有客觀性，這是法治命題能否在理論上成立的前提。”本文在一定程度上是在逆潮流而動，甚至是老生常談，但筆者堅信在中國語境下，捍衛法律解釋與裁判的客觀性勢在必行。

二、法律領域客觀性的挑戰

對于客觀性的挑戰可謂來勢洶洶，本文沒有按照時間順序進行一一地展示，只是勾勒了挑戰的主要脈絡。目的是知識上的系統化，期望為客觀性的拯救有一個指南的效果。

日本學者來棲三郎的言論最激進和最具代表性:“法律家是何等霸道!常駐以客觀性之名，主張自己所為之診釋是唯一正確的客觀解釋。然而，在他人看來。法律家是何等的悲屈!彼等竟然以為依據的法律即可以將人類生活規范無遺;又倘若不做此想，便會感到心境不寧，從而法律家是何等虛偽不負責任!總是將主觀想法隱藏在客觀背后。

在西方，自由主義法學派在批判法律客觀性或者確定性時，是以概念法學為靶子展開批評的，耶林和赫克論述了概念法學的幻想和法律推理的部分不可能，顛覆了法律邏輯自足的體系。現實主義法學派更是有過之無不及，盧埃林是“規則懷疑論”的代表，堅持反對法律的預測性，主張法官能動地創造法律;弗蘭克是“事實懷疑論者”，認為法律適用中事實無從捉摸，受法官的偏見左右。批判法學派從語言學進行解構，加強了對法律的懷疑。

肯尼迪從規則內在矛盾角度解構法律，哈斯納斯從法律原則的內在矛盾瓦解法律，最終的目的是得出法律不確定的結論。社會法學派通過引人社會學因素，將法律邏輯自足和事實的確定進行了一定程度的顛覆。哲學解釋學的興起，本體論的解釋學過多地加強了主觀主義、相對主義和虛無主義的學術傾向，忽視了法律解釋客觀性的追求。

在中國，近年來受西方后現代主義思潮的影響，法律不確定，案件事實的模糊性等呼聲不絕于耳。面對復雜的司法環境，司法能動主義的聲音也在響起，法官面對法律時的姿態發生了微妙的變化，似乎有超越法律之嫌，法律的客觀性也受到挑戰。所以，筆者以為在當下堅持克制主義的司法立場，維護法律和法律解釋的客觀性，最終實現客觀的裁判尤其具有實踐意義。

三、法律領域客觀性的拯救

(一)法律文本客觀性問題

安德瑞·馬默(Andrei Marmor)認為，與法律有關的客觀性涉及兩個方面:適用于當下個案的法律規范本身是否是客觀正確的;法律理論能否擺脫主觀和偏見，獲致方法論意義上的客觀性。

波斯納認為歷史上存在兩種不同的法律客觀性觀點。一是本體論上的法的客觀性理論，這種理論認為法律是實實在在地“就在那里”的什么東西。第二種是科學意義上的法的客觀性理論，這種理論認為，雖然人們沒有共同的意識形態，但如果他們有科學的世界觀，可以對法律問題達成一致的意見。波斯納對這兩種客觀性持溫和的懷疑主義態度，波斯納通過運用反基礎主義與懷疑主義的實用哲學方法質疑了本體論和科學意義上的法的客觀性理論。波斯納提出了交談意義上的法律客觀性理論，即“合乎情理”。“交談意義上的客觀性”強調對話、協商過程，但不以形成共識為必要，試圖限制法官的悠意，努力發現法官行為中的可預測因素。“交談意義上的客觀性”的理論基礎是實用主義哲學和法律活動理論。同時，波斯納認為道德哲學對于建構“交談意義上的客觀性”并無多大意義。他認為道德哲學無助于法律難題的解決，在具體案件審理中更沒有什么用處。

馬默堅持法的客觀性是綜合的。包括語義上的客觀性、形而上學的客觀性和邏輯上的客觀性。語義上的客觀性是指特定類型的陳述可以在語義學意義上是客觀的，即使這些陳述所描述的客體毫無真理性可言。形而上的客觀性，意味著真理性，談論中的陳述之真理性在于這個事實，即存在一個客體，且其特性與該陳述的描述相符合。邏輯上的客觀主義認為一個特定種類的陳述是客觀的，當且僅當該類型中的任一和每一陳述有確定的真值。邏輯上的主觀主義者否認將真值賦予他對此事主觀主義者的那類陳述的可能。

哈特指出法律規則由日常語言構成，而語言存在“意思中心”與“開放結構”兩部分，“意思中心”指語言的外延具有確定的中心區域，而“開放結構”存在著邊緣地帶，所以，法律既是確定的又是模糊的。哈特堅持客觀主義立場，認為法律可以具有一個無可爭議的意思中心，在意思中心可以具有法律本身的客觀性與解釋的客觀性。在邊緣地帶，道德判斷、政策影響、利益衡量等諸多主觀因素將進人這一領域，法律的客觀性將受到一定的沖擊。

德沃金是法律客觀性的堅強捍衛者，他將法律區分為“明確的法律”和“隱藏的法律”，前者是那種印有文字的文件，而后者是一種法意，只有通過診釋才能獲得。德沃金把法律作為一種解釋性概念，認為法律是一種建構性解釋活動的結果。因為法律規范總是以法律體系中的原則、政策、道德、普遍信仰、學說以及觀念等為文化背景，基于相同的背景，人們完全可以知道或者大體知道法律所設定的權利義務。在各種因素的扶持之下，法官可以為每一個案件尋找到唯一正確的法律答案。在法律的整體性概念中法律的客觀性得以保存。德沃金通過自然解讀、內在者的立場和反思平衡的方法闡述了道德客觀性，從整體性法學而言，其間接地維護了法律的客觀性。

沃爾豪特(Donald Walkout)在價值客觀性上區分了德國的理念論(idealist)和經驗主義的看法。前者指價值的客觀性就是超越個人的控制;后者在三個層面上主張客觀性:方法論上的客觀性，認識論上的客觀性，形而上的客觀性。

就國內而言，陳金釗教授在《拯救客觀性—關于法治方法的理論探索》一文中，雖然主要面向法律解釋的客觀性問題，但他認為法律解釋客觀性的前提是法律本身的客觀性，如果法律本來有客觀性，法學又提高一些基本方法的話，那么人們就可以得到法律診釋的客觀性。秦策將客觀性分為法律的客觀性和司法的客觀性。把法律客觀性當作司法客觀性的前提條件和上位概念來理解。另一種是把法律客觀性大體當作司法客觀性的同義語來使用。蔡琳認為價值客觀性包括以下部分:客觀性需要排除私人性和情感知覺，必須超越個體;客觀性意味著公共性并非否定場域的依賴性，可以基于一定的社會公共意識而存在;要求主體間性，體現于解釋和論證的客觀勝之上;法律涉及的道德是公共道德，私道德才良準有共識。

其實，不論學界關于法律客觀性有多少的界定，筆者認為的法律的客觀性就是法律本身具有確定的含義，能夠為人們所預期。換言之，法律具有可預測性，能夠指導人們的行為，并根據這種預期安排自己的行動。這樣界定的客觀性更具有指導司法活動的現實意義。 (二)法律解釋的客觀性

在《法律的概念》一書中，哈特涉及到法律解釋相關的內容，“哈特的法理學中與法律解釋問題最相關的是他提出的法律開放性特質的論述，企圖在形式主義法學和規則懷疑主義之間，開出一條中庸之道。哈特堅持一種客觀主義的立場認為具有內在觀點的人們通過閱讀法律規則，可以確定地找到規則語言的意思中心，從而做出客觀的法律解釋。他認為通過承認規則，可以將法律規范與其他社會規范區別開，確立法律的獨立體系，在經過法律自身的意思中心，法律解釋能夠保障客觀性。

德沃金主張“建構性的解釋”。這種解釋分為三個階段，在前解釋階段，人們憑借經驗確定法律解釋的客體;在解釋階段，解釋須為其客體之主要內容提供一般的確證;在后解釋階段，解釋者要調整自己為客體實際上要求什么的感覺，以更好地為第二階段的確證服務。德沃金提出“內在觀察者”的觀點，認為從內在參與者而言，法律仍然在法官的責任心之下獲得唯一正確的法律答案。作為內在參與者，法官不在超脫世外，其有法律和道德上的責任去發現“隱藏的法律”，正確地對待規則、原則和政治道德等。在整合性的解釋背景下獲得唯一答案。站在外在觀察者的立場上，容易引發主觀與客觀的爭論，但是內在的視角可以消解主觀與客觀的爭論，解釋者作為實踐者，解釋就可以避免任意。

波斯納主張“交談”意義上的客觀性，強調解釋上的說服力。認為法律推論的最終標準不是邏輯上的精確，也不是超越的道德真理，而是法律思考者在具體語境中理想交流的共識。他贊同客觀性是法律判決的一種文化屬性和政治屬性，而不是一種認識論屬性，無論法律具有什么客觀性，這種客觀性都處于文化的統一性，而不是形而上的實體和嚴格的方法論上的。也就是說，文化與政治越是同質的，形成共識的可能性就越大，法律解釋的客觀性也就越高。波斯納認為使美國法律更加客觀的唯一方法就是法院和立法機構在文化和政治上更加同質。他認為前提越是一致，就越有可能遵循三段論模式來進行法律推理，因此，法律就會表現為客觀、非個人化。同樣的道理，客觀的解釋是以存在一個文化解釋團體為前提的。同時，他還認為效率可以為司法判斷提供中立而客觀的準則。

貝蒂是立足方法論研究解釋學。為了維護解釋文化傳統經典中傳統意義的客觀性，貝蒂嚴格區分了“解釋”與“含有意義的形式”。解釋是理解主體的行為，“含有意義的形式”則是意義客觀化的存在。貝蒂認為含有意義的形式是精神的客觀化，即意義和意義的載體是吻合的。一切解釋都是對含有意義形式的解釋，通過解釋，把握這種形式中包含的含義。貝蒂的解釋學為文化傳統經典解釋理論提供了可操作的方法。

德國法學家科殷認為“在進行法學解釋時，解釋的前提也是客觀的態度，客觀的態度在法學里尤其重要，但是，倘若歪曲條文，按照主觀的派別目的進行解釋，恰恰是眾所周知地被視為嚴重違反法學家的職業倫理之一種。哈貝馬斯認為“規范主義的思路始終有脫離社會現實的危險，而客觀主義的思路則淡忘了所有規范的方面。這兩個方面的緊張關系，可以被理解為我們的一種提醒:不要固執于一個學科的眼光，而持開放的態度，不同的方法論立場(參與者和觀察者)，不同的理論目標(意義詮釋、概念分析和描述、經驗說明)，不同的角色視域(法官、政治家、立法者、當事人和公民)，以及不同的語用研究態度(診釋學的、批判的、分析的等)，對這些都要持開放態度。

在政治實踐中，客觀主義法律解釋與三權分立的思想十分契合。在西方本來就存在著“法院作為忠實人”的政治傳統。孟德斯鴻的分權學說認為，法官僅僅是宣布語詞的喉舌，他無法減輕法律的力量也無法緩和法律的嚴格。漢密爾頓認為法律的解釋權應該屬于法院，但是也擔心法院以主觀意志代替客觀判斷，可能以一己的意志代替立法機關原意的情況。法官對于法律文本的解讀不是法官的意志和世界觀，而是法律或立法機關意志的集中升華。

陳金釗教授站在維護法治的立場上，認為法律解釋的客觀性是法律解釋的原則之一。其法律解釋的客觀性主要包括法律本身的客觀性和法律解釋方法的客觀性。與哲學診釋學相比，法律解釋的客觀性主要表現為合法性和診釋共同體的認可。合法性就是解釋結果與法律文本設定的規范意旨一致，解釋主題表達了對法律的忠誠。解釋共同體的認可就是職業群體中形成一定程度的共識。

無論哪種意義上的法律解釋客觀性，都具有司法克制主義的傾向，而克制主義可以維護法治的穩定。法律解釋客觀性論述的角度并不盡相同，法律解釋客觀性主要是一種法律解釋的姿態，即在維護法治的立場上不隨意地解釋法律，堅持司法克制主義的立場，達到法律解釋結果的客觀。

四、結語—反思中國語境

篇3

摘要：伴隨著國家間經濟交往的日益密切，由此而產生的沖突也更加頻繁，其中，國際民事法律關系是一種超越一國國界的民事法律關系，它通常與兩個或兩個以上國家的法律、經濟或政治有著密切的關系，從而超出一國范圍而具有國際性，國際私法正是解決這一關系沖突的法律，因此毋庸置疑國際性是國際私法的基本特征之一，國際性存在于解決國際民事法律關系的沖突之中。

關鍵詞：國家交往；國際私法；國家沖突

當人類社會進入二十世紀以后，國際關系發生了深刻變化，國際私法的國際性得到充分的彰顯。下面將從以下幾個方面對國際私法的國際性進行論證：

首先，從國際私法的調整對象來看，國際私法的調整對象含有國際因素。任何法律部門都以特定的社會關系作為自己調整的對象，國際私法也不例外。國際私法調整對象就是在國家交往中產生的各種民商事法律關系，也可以稱之為國際民商事關系。關于調整對象的主體即民商事法律關系的主體的一方或雙方是外國人，包括無國籍人、自然人和法人。當國際組織或外國國家參與國際民商事活動時所形成的的民商事法律關系也具有國際因素。調整對象的客體是是外國的物或財產，而且導致民商事法律關系的法律事實發生在國外。由于調整對象的主體、客體和法律事實發生地存在于各個國家之間，存在于國際之間，因此國際私法具有國際性。

其次，從國際私法的法律淵源上來看，國際私法的法律淵源體現出國際性。由于國際私法調整的是超越一國國境的民商事法律關系，其勢必需要國家內部的調整，同時也需要國際社會的規則進行規范。由此可見，國際私法的淵源具有兩重性，即國際私法的淵源既包括國內性也包括國際性。國際私法中來自國際條約和國際慣例的淵源，來自國際社會的國際私法具有國際性，但國內立法和國內判例作為國際私法的淵源，同樣也具有國際性。

最后，從國際私法的產生、存在和發展來看，國際私法在國際社會上具有國際性的特征。國際私法作為國際社會的民商事行為規范，其效力和作用的發揮受制于國際社會，國際社會的存在是國際私法存在的前提和基礎，國際社會的現狀決定了國際私法所能發揮的效用范圍。國際社會的主體是國際私法的制定者，同時也是國際私法的遵守者，國際社會的內容在一定程度上決定了國際私法規范的內容，國際社會的體制構成決定了國際私法規范效用發揮的方式和效率，國際社會的力量對比決定了國際私法的現實價值取向，國際社會的物質存在和文化構成提供了國際私法形成的物質基礎。國際社會的土壤也正是國際私法產生、存在和發展的平臺。

隨著社會的進步和科學技術的發展，國與國之間的聯系更加密切，溝通更加頻繁，而由此產生的經濟交往也更加頻繁和多樣化，經濟全球化的出現也正是當前世界經濟發展的新特點，各國在經濟全球化帶來益處的同時，也產生了一定的負面影響，國際貿易市場發展加快，使國與國之間的貿易摩擦日益增多，伴隨著經濟交往而出現的經濟沖突也更加明顯更加復雜。其中出現的“太陽升”輪合同糾紛案正體現出國際交往中出現日益復雜的經濟沖突。兩個外國公司由于合同而產生的糾紛，向我國海事法院提訟。雖然本案糾紛應適用與合同最有密切聯系的合同締結地和履行地——韓國的法律，但根據我國海事法院的判決可以看出，本案適用的法律是我國的法律。這是由于本案的雙方當事人均未就韓國的有關法律規范提供有效的證據，我國法院通過其他途徑也未能查明，根據涉外民事關系的法律適用原則，除法律另有規定外，涉外合同的當事人可以協商選擇除了合同爭議所適用的法律；合同雙方當事人沒有選擇的，適用與合同有密切聯系的國家的法律。因而本案爭議應適用法院地即我國法律處理。

在本案中，涉及的當事人雙方為外國人，與案件所牽涉的合同最密切相關的國家為韓國，并且是在中國的法院審理此案，因此與此案有關的三個國家之間具有一系列的經濟和法律上的聯系和沖突，即是與國際社會有關的沖突，與此同時，本案所涉及的法律關系是國際間的民商事法律關系。本案的沖突是存在于國際社會之中，其調整對象是三國之間的民商事法律關系，其中，在法律的適用上的沖突，究竟是適用韓國的法律、中國的法律還是雙方當事人的國家的法律或其他國家的法律，需要法院與當事人雙方進行一定的排選。雖然關于本案的處理是適用國內法，但由于國內法和國際法的調整對象有著密切的歷史淵源，又相互影響，相互滲透，并且法的域外效力也是國內法有國際性的表現，因此調整國際民商事關系的國內法并不影響國際私法的國際性。本案的沖突處理也正是體現出：國際私法中國內法的國際性。

國際私法的國際性也確實有著重要的意義。國際私法規范的是沖突規范，在經濟全球化的背景下國際私法的國際性有助于在現實的國際社會中處理國際沖突。國際私法以在國家間交往中產生的民商事法律關系為調整對象，而這種具有涉外因素的民商事關系正是在國家交往中產生的，雖然這種關系呈現出一種私法關系，但因這種民事法律關系而產生的任何沖突，最終都可能轉變為國家之間的沖突。針對于國際合同來將在本案中，當事人雙方簽訂的合同，由于是由兩個不同國家所簽訂的，合同履行地和沖突發生地以及法院所在地均與多個國家產生聯系，并且對于解決沖突應適用的法律也有異議，因此可以發現該合同明顯具有國際合同所必須具有的條件雖然與該合同最有密切聯系的國家是韓國，但由于雙方當事人均未就韓國的有關法律規范提供有效的證據，我國法院通過其他途徑也未能查明，因而本案爭議應適用法院地即我國法律處理。用我國的法律來處理雙方當事人均非本國的案件、與合同有密切聯系的國家是另一國家的案件，體現出在國際民事法律關系中，在處理國際間經濟交往中，在處理法律適用的問題上的國際性。

通過以上的論述我們可以看出國際私法的國際法屬性，并且隨著經濟全球化進程的加快，國際私法的國際性會在國際舞臺上發揮越來越重要的作用。（作者單位：吉林財經大學法學院）

參考文章：

[1]趙洪躍 明軍 《技術出口的法律保護》 [J] .軟科學 1989.

[2]譚真《試論國際性國際私法在國際社會中的有效作用》[J]. 《法制與社會》2008

[3]李雙元等《中國國際私法通論》 [M] 法律出版社 1996第34頁

[4]謝石松 《論國際私法與國際經濟法的關系》[J] 《政法論壇》2001

[5]霍彤 《關于國際私法調整對象的探討》[J] 《商情》2008

[6]李雙元《走向21世紀的國際私法：國際私法與法律的趨同化》[M]法律出版社1999年出版， 第127-130頁。

[7]金明 《國際私法性質的法理學淺析》 [J]《社會科學》2007

篇4

關鍵詞:經濟法;和諧社會;金融危機

中圖分類號:D92文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)12-0083-02

作為一部市場經濟體制下必要的法律體系,經濟法與和諧社會以及構建和諧社會有著密切的關系。在當今的美國金融危機的下經濟法在調和經濟矛盾,緩解經濟壓力上,發揮著不可替代的作用,但現實中經濟法的不足之處也顯而易見。本文從經濟法與和諧社會的關系及其對構建和諧社會的作用,以及金融危機引發的對經濟法制的思考諸方面來淺談經濟法在現實社會中的積極運用。

一、經濟法與和諧社會的關系及作用

1.經濟法與和諧社會的關系。建構社會主義和諧社會與經濟法之間有內在的聯系。經濟法是建構社會主義經濟法律的重要組成部分,要建構和諧社會必須完善社會主義經濟法律。和諧社會的提出,要著重解決經濟問題。經濟法調整對象都是一定的經濟問題,也就是說,兩者有共通性。這種共通性不是在非根本屬性方面的共通性,而是在決定他們根本屬性方面的共通性,這就決定了他們之間有必然的內在的聯系。

和諧社會的所有問題都必然歸結為法治問題,或者與法治密不可分。法治在構建和諧社會中有著不可替代的作用,要依靠法律來推動和諧社會的構建,依靠法律來保障和諧社會的實踐,依靠法律來引導和諧社會的發展。經濟法調整的是經濟管理關系、市場競爭關系和規制性經營關系,具有競爭性、社會性和管理性的特征。經濟法的健全完善是落實憲法中人民經濟權利的關鍵,是提升國家經濟競爭力的重要途徑,也是法制建設現代化的重要標志。和諧社會中的民主法治建設的重要任務和內容就是通過維護社會主義市場經濟穩定發展,維護經濟建設健康運行,而調整這一領域的經濟法的發展恰好包含了這一方面的重要內容。

經濟法是調整宏觀經濟領域的經濟秩序,規制不公平競爭、限制競爭和其他違背實質正義原則的經濟行為,保護弱勢群體的合法利益,以法律的手段實現實質正義,從制度層面提供公平正義的保障,貫徹公平正義原則,社會主義和諧社會的―個基本要求就是公平正義。經濟法對于社會主義市場經濟活力具有平衡協調和規制的功能,經濟法維護正常的競爭關系,保護合法的競爭機制,目的是促進和激勵橫向經濟活力,抑制擾亂橫向經濟關系的不正當競爭行為和壟斷行為。

經濟法一般不直接調整單純的橫向經濟關系,但當這種經濟關系的發展足以負面影響整體社會經濟進程時,符合經濟法制調整的規則要件,則也應依法進行干預,起到維護經濟活力而不是支配經濟活力的作用。必須加強經濟法中的反壟斷、反不正當競爭方面的立法,依法加強對市場競爭活動的管理,規范市場競爭主體的市場競爭行為,查處限制競爭行為和不正當競爭行為。經濟法的作用還體現在保持政府經濟管理的規范、有序與穩定,這與和諧社會安定有序的要求是不謀而合的。此外,經濟法從來不忽略對于人與自然的協調發展,從來都是走在環境保護和可持續發展的法律建設前沿構建和諧社會,實現五個統籌,對于人和自然的關系,應當重視經濟法的規范;經濟法對于環境保護和人與自然的理念,更多地體現在事前調整而不是事后救濟,更好地體現了和諧社會的矛盾解決機制,促進人與自然和諧共處。從上面的論述當中,我們可以看出,經濟法與和諧社會構建是相互融合在一起的。

2.經濟法對構建和諧社會的作用。在宏觀調控法中,經濟法致力于確保國家宏觀調控措施的科學制定、有效實施,以保持經濟總量平衡,抑制通貨膨脹,促進經濟結構優化,實現經濟健康、快速、穩定增長。在建設和諧社會的過程中,政府日益重視運用法律手段來完善宏觀調控。宏觀調控法包括產業政策法律制度、國有資產管理法律制度、財政法律制度、稅收法律制度、銀行法律制度、政府采購法律制度、對外貿易法律制度等內容,這些法律規范的基礎是市場和責任。從根本上說就是要把宏觀調控建立在市場的基礎上,讓市場能夠發揮或者更好地發揮作用。經濟法意識到作為宏觀調控主體的政府并不是無所不知、無所不能的,因此,宏觀調控法在允許國家基于經濟社會化要求,廣泛深入地介入經濟生活,干預、調控市場主體行為的同時,從法律上明確政府的權限和責任,以保證經濟生活的健康有序運行。

通過宏觀調控法,協調經濟發展中的各種比例關系。社會化大生產客觀上要求國民經濟各部門、各地區、各企業和再生產各環節之間保持一定的比例關系,而這些比例關系又受到人口、經濟、社會、環境、資源等因素的制約。因此,通過宏觀調控法,運用政府的“有形之手”才能保持這種比例關系,才能實現公平正義以及整個社會的和諧發展。

通過宏觀調控法,協調好經濟發展中各方面的經濟利益關系。國民經濟的發展是建立在各種經濟利益關系協調的基礎之上的,宏觀調控法就是要協調各方面經濟利益之間的關系,以促進國民經濟的持續發展,從而為國民經濟全面協調可持續發展奠定堅實的基礎。如果宏觀調控不到位或不能有效地協調好各種經濟利益關系,那么,宏觀調控就很難獲得持續穩定和協調的發展,也就談不上實現公平正義,從而也就不可能構建和諧社會。

二、金融危機下的經濟法與和諧社會

綜合上述兩點我們可以看出,和諧社會的構建和經濟法是分不開的,兩者互相依賴,互相制約,但是,我們又必須看到,在當今的世界中,特別是在美國金融危機的波及下,和諧社會的構建也出現了一些問題,從法制的角度上看,現在實行的經濟法制是有不足的。

1.金融危機對和諧社會的影響。根據總書記所指出的,所謂和諧社會,指民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序和人與自然和諧共處的社會,它們之間是相互聯系、相互作用的,需要在全面建設小康社會的進程中全面把握和體現;是中國新時期的一項重要的任務。社會主義和諧社會的構建,同建設社會主義物質文明、政治文明、精神文明是有機統一的。要通過發展社會主義社會的生產力來不斷增強和諧社會建設的物質基礎,通過發展社會主義民主政治來不斷加強和諧社會建設的政治保障,通過發展社會主義先進文化來不斷鞏固和諧社會建設的精神支撐,同時又通過和諧社會建設來為社會主義物質文明、政治文明、精神文明建設創造有利的社會條件。實現社會和諧,建設美好社會,始終是人類孜孜以求的一個社會理想。但是,現在的金融危機卻給我們的和諧社會帶來了極大的危機。

中小型企業問題對構建和諧社會帶來的影響。由于中國經濟的增長由出口貿易來拉動的比重占了很大一部分,中國的中小型企業大多數是出口外向型,由于美國的金融危機對美國國內的影響巨大,而美國為中國最大的出口國,美國的經濟危機對中國的外貿出口企業影響是巨大的。許多企業、特別是東南沿海的企業由于資金鏈斷裂而倒閉的數量在劇增。再者,國家統計局國民經濟運行數據顯示,2008年前三季度中國國內生產總值同比增長9.9%,比上年同期回落2.3個百分點。如果這種局面持續發展,金融危機引發的實體經濟動蕩會大大影響中國就業的增長空間。中小型企業是提供大學生就業崗位的主要機構,中小型企業的倒閉劇減了其可以提供的崗位,大學生就業難的問題逐漸浮現出來。而大學生是中國和諧社會建設的主力軍,本身所具有的知識與認識正是新時期和諧社會所必需的元素。大學生就業問題直接影響到和諧社會是否能夠順利建設。因此,和諧社會的建設離不開就業的穩定,而就業的穩定也很大程度上依賴于市場經濟法制的建設。

2.金融危機下經濟法的漏洞。各利益主體的法律激勵存在偏差,各利益主體的權利義務關系過多地偏離公平正義的要求。我們的法律在現代社會形式平等而實質并不平等的背景下,可能會過度保護一方的權利,而忽視另一方的權利。而這種偏離達到一定程度就孕育著危機。因此,華爾街的金融危機是一場法律危機:是在純粹實體經濟下制定的法律不能適應虛擬經濟要求而發生的危機。當今的經濟法制并沒有完善的防范金融風險的法規,這也就解釋了當金融危機爆發后人們對其所造成的損失無法訴諸法律手段來解決。金融危機源頭的復雜程度,我們的經濟法制并沒有預測到,也沒有相應的手段來監管,以至現在對于其的評定還沒有一定的法規可以實施。這樣的法制監管漏洞帶給我們和諧社會的建設是有負面作用的。法制的不健全,對社會的和諧有著不利的影響,它直接影響到法律主體的利益博弈的問題。

從上述兩點我們可以得出這樣的結論,即經濟法制的漏洞對和諧社會的構建是有極大危害,也正是因為這點,國際各界都在努力制定法制監督機制,特別是在全球經濟一體化的形勢下。發現經濟法制的漏洞并且及時完善經濟法制體系是中國建設和諧社會的必須要考慮的方面之一。

三、總結

經濟法是平衡協調市場與國家的法,它的本質是平衡協調各經濟利益主體的關系。在當前構建和諧社會的大背景下,經濟法要做的就是在社會經濟運行的系統中,使市場和國家機制各行其是、各盡所長,并在相互配合的基礎上相得益彰。經濟法的保障經濟利益主體的本質和當前全球經濟一體化的地位與構建和諧社會中的以人為本的主體之間的多元化利益以及提高執政能力的理念和客觀要求之間不謀而合,而正是這種天然的契合,決定了經濟法必然是構建和諧社會的必要途徑和有效保障。但是我們也應看到經濟法制在當前金融危機中所暴露出的不足之處,監管不善導致的全球性的經濟傷害帶給我們的思考是沉重的,如何合理全面制定和完善經濟法規是我們必須要深入考慮的事實,也是建設和諧社會必須要解決的問題。

參考文獻:

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【關鍵詞】和諧社會 法律機制 法治

一、民主與共和法律機制的構筑

民主是和諧社會的源泉，對于和諧社會的構建來說，民主政治是社會的政治保障，這主要是因為民主政治最為根本的特征是國家所有的權利都歸屬于人民，在整個社會當中人民才是整個國家的主人；民主政治是一個程序政治，這也是當前民主在程序價值上的有效體現；民主政治是一個平等的、自由的以及公眾參與性質的政治，各個政治主體的參與以及對決策的影響，使得法律以及立法政策能夠更好地體現出當前民眾最為本質的利益以及共同的意志；民主政治是一個整合政治，民主是社會所發明出來的相對有效的整合機制，所謂的整合就是要進行兼顧以及協調，就是要通過這樣一種整合的方式使得社會與人真正達到統一，使得社會的發展與人的發展進步達到有機結合；民主是一種相對寬容的政治，寬容精神在核心上就是要體現出多元化以及多樣化，使得整個社會能夠實現和平相處；民主政治是權利決定權力的政治。另外和諧社會也離不開共和的存在，對于我們國家來說，人民共和是一種象征，共和精神是我們這個國家的精神。

二、尊重以及保障人力和人權的法律機制

對于和諧社會的構建來說就是要將人作為中心，就是要做到以人為本，最終和保障人權是當前和諧社會建設過程中最為本質的特征，同時也是和諧社會構筑的需要，只有對公民的權利以及人權加以尊重以及保護才能使得我國人民意識到自己在國家中的地位以及增強自身的主人翁意識，才能更好地去學習以及創造，為和諧社會的構建做出自己應有的貢獻。

怎樣對弱勢群體加以保護是當前我國和諧社會建設過程中需要加以解決的重要問題，弱勢群體的利益在根本上是在人權的范圍之內的，對人權的保障以及尊重第一個想到的就是要對當前和諧社會建設過程中弱勢群體人權的保障，將其利益上升到人權的高度，對其處境加以關注，要進一步保障其生存的環境，這不僅是黨和國家的責任，同時也是和諧社會建設過程中每一個公民應有的責任。

三、激活創造以及活力的法律機制

對于和諧社會來說，其應當是一個充滿活力的新社會，是一個講求可持續發展以及生機的社會，首先，要對人們自身所具有的物質利益加以保障，要不斷激勵人們對物質利益不斷地進行奮斗與追求；其次，要對私有產權以及產權的關系進行確認和保護；再次，要承認以及保護相應的知識產權，要對科學技術加以解放和發展；最后，要進一步推動與保障制度的創新，要進一步降低交易的費用。

四、公正合理協調利益的法律機制

對于社會主義和諧社會的建設來說，公正而又合理地對利益加以協調是一基礎性的問題，當前社會中存有利益關系失衡的現象，主要表現在兩個方面：一方面個人、集體以及國家之間的利益沒有處理好，國家以及地方政府財政稅收在群眾最為需要的領域中投入比較低，比如說教育、衛生以及社保等方面，盡管我國的GDP在不斷增長但是我國人民生活的水平卻沒有同步提升，尤其是對于我國的農民以及工人來說，其自身并沒有更好地享受社會發展所帶來的成果。另一方面，我國的收入差距越來越大，貧富的差距越來越明顯，這樣就會使得社會不公的問題越來越突出，因為這樣的現象往往涉及到了我國公民最為基本的權利，比如說基本的人權、發展權以及生存權，這樣的現象往往就是因為收入不平衡造成的，再就是因為政策上的失衡導致的。為了能夠對這些利益進行更加公正以及合理地調整和平衡，防止出現利益格局失衡的現象，首先要對多方面的利益機制進行良好的而又及時的反應，使得社會多個階層以及群體能夠更加順暢的表達自身的利益，總的來說就是要遵循四個最為基本的原則：一是要做到尊重以及關懷的原則；二是要做到增量改革的原則；三是要做到公平的機會均等的原則；四是要在多元化的利益重疊的結構之中保持政府的中立原則。

五、重建社會信用法律機制

對于和諧社會來說，應當是一個誠信的社會，誠信是當前和諧社會在建設過程中重要的法律基礎以及道德基礎，只有秉承誠信，才會使得人和人之間能做到友好相處才能真正使得人與人之間做到真誠相待，才能真正建立良好而又完善的人際關系。但是當前我國的誠信缺失的問題比較突出，為了更好地對此問題加以解決，首先就是要針對當前市場上所出現的問題加快速度建設社會信用體系以及長效機制；其次要真正打造和樹立政府信用；再次就是要重建法治信用，要在人民群眾心目中建立和維護對法律的信仰以及尊重。

六、維護天人和諧以及生態平衡的法律機制

對于和諧社會的建設來說，不僅僅包括人與人的和諧，還包括自然與人之間的和諧，在中國自古以來就有天人合一的思想，當前我國在社會發展過程面臨嚴重的生態危機，這樣的生態危機轉而會對人與社會的發展帶來嚴重的負面影響。將自然當成是和諧社會建設的重要內容就要求在經濟社會發展的過程中要尊重和保護自然，對自然做到合理的利用，真正建立起人、社會與自然之間的良好關系，使得和諧社會的建設應當是在良好的生態環境之中進行的。

七、結束語

綜上所述，和諧社會的建設符合當前我國社會發展的趨勢，同時也是我國在新世紀必須要走的發展道路，和諧社會的構建過程中所出現的所有問題都會與法治緊密相連，法律在社會主義和諧社會的構建過程中發揮著重要的作用。對于和諧社會的建設而言，應當積極處理好人、社會以及自然等多方面的利益關系，這就需要有相應的法律機制來保駕護航。

參考文獻：

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【關鍵詞】親屬作證特免權；和諧社會；人法和諧

刑事司法系統的基本功能之一就是維護社會秩序和公共安全，即保障社會生活的和諧。因此，加強家庭對于被追訴人的感化以及對良好家庭關系的維護越來越受到刑事司法系統的重視。新刑訴法對親屬作證特免權的規定就有利于減少社會中的對抗，化解社會中的矛盾，促進社會的和諧。

一、親屬作證特免權概述

親屬作證特免權是指具有證人資格的人因為與被告或者犯罪嫌疑人存在法定親屬關系而享有的選擇拒絕作證行為的權利。親屬作證特免權的設立和進一步完善有利于維護犯罪嫌疑人、被告人的基本權益，有利于維護親屬之間的信賴關系，也有利于約束司法工作人員的專橫行為。

在刑事訴訟中，配偶所作證的證言與待證的案件事實之間具有某種特定的聯系，對查明犯罪動機、案件發生的時間與地點、犯罪造成的后果等要素具有重要價值，但是出于利益與政策性理由的考慮，仍要依法對其予以排除，除非證人自愿放棄該特權。婚姻關系特權是在婚姻家庭穩定與國家查明案件事實的利益發生沖突時作出的權衡與選擇。

二、和諧社會中的法律

現代所欲的和諧社會的特征包括：第一，它是一個多元化的社會，是一種承認各種合法利益的存在并，通過運用各種制度機制使合法的利益能夠以合法的途徑得到滿意的解決的社會。第二，它是存在矛盾和沖突的社會。社會是為了解決社會問題而存在的，一旦社會問題都不存在了社會也就沒有存在的必要。因此一個社會不可能沒有矛盾和沖突，不可能沒有偏差與裂痕。最后，它是充滿活力的公民社會。充滿活力是現代社會的重要特征，因現代社會注重個人的自由與權利，展示對個人理性的尊重，體現了對個人主體性的弘揚。

社會以和諧的狀態存在一直是我們人類夢寐以求的理想，我國也把和諧社會作為想要實現的目標。現代所欲的和諧社會需要法律的存在，這是和諧社會本身的特質所決定。法律中的和諧包括：法律自身系統的和諧和法律與其他系統的和諧。法律的和諧最為關鍵之點在于人與法律的和諧，因為這是我們從法律的角度評價現代所欲的和諧社會是否存在的最重要的標準。

三、親屬作證特免權對和諧社會的價值

社會的和諧要求構成社會的各子系統和諧共處，以保證社會以和諧的狀態出現，這就要求作為社會子系統的法律必須與其它的子系統和諧共處，滿足和諧社會的需求。

第一，法律與道德等其他社會系統的和諧。

現代社會是以法律為主要規范和導向的社會，法律企圖控制一切，在我國已經形成這樣的思維方式：要想解決問題，必須要對此問題進行法律上的規范，否則問題就不能得到解決。所以在現代社會，法律已經掩蓋了其他規范的作用。但法律并不是所有問題的最好解決方式，社會問題的圓滿解決需要所有社會規范的共同作用。作為理想狀態的和諧社會要求法律與道德倫理、風俗習慣、政策等規范之間的溝通與配合，否則不但法律不能得到普遍地遵守，社會也不可能和諧存在。

中國自古依賴都宣揚一多相融，四海之內皆兄弟，大家共享家族生活的情感關系。幾千年來對這種親屬關系的強調已經使其通過社會深植人心，成為了中國人的集體意識，這既是個人倫理，也是家庭倫理式的社會倫理，“關系的和諧”遠比“事情的對錯”來的重要。親屬作證特免權的制定使得親屬不再被強制作證，親屬證人不必再在法律與道德、親情與真理之間徘徊和糾結，這正是法律和道德倫理、政策、風俗習慣的良好結合，是和諧社會對于法律的希望所在。

第二，法律與人的和諧。

良好的法律是那些體現人的內在需求的法律，人遵守法律的原因是法律體現了一般人的內在需求，因此法治的要求無非就是要求人法和諧。所以法治是否實現不在于制訂了多少數量的法律，而在于能否使法律與人相和諧。

親屬作證特免權源自于古代的禮，是親親相隱原則的發展，是對人性的尊重和解放，其所蘊含的價值觀念正是深入人心的主流觀點，親屬作證特免權避免了被追訴人經受配偶、父母、子女等親屬揭發指認的痛苦，有利于在一定程度上減輕他們的精神壓力，維系他們對家庭的依賴性和歸屬感。同時，可以避免證人因作證導致的親屬面臨六親不認的尷尬境地，使他們不必再遭受非人道的內心煎熬，更加有利于一個正常人的情感發展。這也可以避免司法資源的浪費，獲得良好的司法經濟效益，也更有利于人們對法律的維護和遵守。

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1.民法是人法

人是社會關系的主體，任何部門法的出發點和最終的著眼點應該是人。民法是民事主體之間利益關系法制化的法律，以對生存的人確立以人為根本出發點，并以人的徹底解放為終極關懷。所以，民法是人法。充分認識民法的人法性質至關重要。首先，民法在整體上是一個關于在市場經濟條件下的典型的人，民法是為人立了一個法。民法中民事主體制度是人在民法上的縮影，民法關于民事權利能力的規定即關于人的民事主體資格的規定，民事權利能力的內容又是人能夠享有民事權利的范圍。民法規定了自然人的生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權及自由權等人格方面的權利，是人成為社會及法律關系的主體的基礎和前提。民法同時又規定自然人的親權、配偶權、親屬權等身份權，以確立人在家庭和社會中的地位和作用。民法還規定人生存所必需的物質方面的權利即物權和債權等，以謀求人的發展和進步。

民法規定這么多的民事權利的目的在于鼓勵現實中的人在機會平等的前提下最大限度地獲得法律規定的全部權利，希望人們都能夠追求幸福，達到幸福的境界。從終極的意義上講，人人皆可以達到民法人的境界，民法為民事主體展示了一種自我解放的“大道”’。其次，民法上的人是一個理性的社會普通成員，他們在有意思能力的前提下，遵循民法中的意思自治原則，追求人格獨立，人格完善，充分開發其智慧，大力進行創造性活動，爭取全面發展和徹底解放，謀求自身以及人類的福扯。最后，民法上的人是市場經濟基礎上誕生的人，市場經濟是民事主體的舞臺，市場經濟關系主要采取民事法律關系的形式。在此基礎上民事權利才能正確界定，市場行為才能正確規范，民事責任才能真正落實，社會秩序才能合理建立。從而，社會資源得到優化配置，社會經濟得到極大發展，人的覺悟得到極大提高，這些方面都促進了人的發展和解放，使民法的最高價值即正義得到實現。崇尚民法這一性質，有利于我們樹立“以人為本”的理念，保障人的自由發展，為構建和諧社會打下堅實的基礎。

2.民法是市民法和私法

民法是市民法。民法是調整市民之間的財產關系和人身關系的法律，是市民社會的法。馬克思認為，隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大對立的體系后，整個社會就分裂為市民社會和政治國家兩大領域。市民社會屬于特殊的私人利益關系的總和。而政治國家則屬于普遍的社會公共利益關系的總和，社會中每一個獨立的人既是市民社會的成員，又是政治國家的成員。在市民社會里，人作為私人進行活動，市民就是私人在政治國家里，人在以公共利益為目的所確定的范圍內，為自己的利益進行各種活動，國家政權不去干預。可見，在現代社會，民法作為市民社會的法，是相對政治國家而言的，民法是調整私人利益的法，純屬“私”的范疇，屬于私人的事務，國家的權力不得直接干預，只有在維護社會公共利益需要時，國家權力方能進行適當的干預。充分認識和提倡民法的市民法性質，就應該禁止和遏制國家行政權對市民社會的侵害，市民社會的正常社會秩序，保障市民社會在遵循立法者意志安排的規則下安詳和諧地發展。

民法是私法。公法與私法的劃分是法律最基本的分類。其中，公法是規定國家公共利益，調整國家生活關系的法，是調整以命令服從為主要特征的國家社會關系，而私法則是規定私人利益，調整市民社會生活關系的法，這一理論將人類社會區分為政治國家與市民社會兩個領域。人在兩個不同的領域中處于不同的法律地位。人作為國民，在國家生活中必須服從國家的統治，而人作為市民，在市民社會生活關系中則是彼此平等、自由的。依此，公法是調整國家生活關系的法，私法則是調整市民生活關系的法。民法是市民社會的法，自然應當歸于私法范疇，認識民法的私法性質，一方面是我國市場經濟發展的要求，市場經濟必須打破政府指令及其他有礙市場運行的行政命令對經濟主體的束縛;另一方面，有利于在市民社會關系中，確立私權神圣，意思自治等基本原則由民事法律規范來調整，把政治國家對市民社會生活關系的干預限制在維護市民社會的秩序、安全、公正之必要范圍內，防止國家權力對市民社會生活的侵擾及不正當的干預，維護市場經濟和市民社會的活力，激發人們謀求幸福的積極主動性，促進市場經濟的發展和市民社會的繁榮。

崇尚民法這一性質有利于市民社會秩序的建立，有利于政府職能的轉變，尊重權利，保護權利，限制政府權力的濫用，構建官民和諧。

3.民法是權利法

民法是權利法，是由民法的私法性質所決定的。民法作為私法，它調整以平等自愿、協商一致為特征的市民社會生活關系，其立法目的在于通過對私權的維護，調動市民社會成員進行民事活動的積極性，促進市場經濟的發展和市民社會生活的繁榮。由此也就決定了民法的權利法性質，民法以權利為中心構建其規范體系，在規范形式上多采用授權性規范和任意性規范。民法是權利法，必須確立私權神圣原則。私權神圣是指民事主體的民事權利受法律的充分保護，不受任何人以及任何權力的侵犯，不依正當的法律程序不受限制或剝奪。在市民社會里“私權’，是每個社會成員或組織的基本權利。這里的神圣是指私權受法律的特別尊重和充分保護，任何組織或個人不得侵犯，民法以保護私權為己任。加強對私權的保護，防止國家權力對市民社會的不當干預。有利于人權的保障和實現，有利于人權保護水平的提高，使社會的每一個成員能夠在法律的范圍內自我發展，自我實現，營造一個“人人為我，我為人人”的和諧的市民社會秩序。

崇尚民法這一性質，有利于協調市民社會與政治國家之間的關系，有利于私權的保護和實現，為和諧社會的創建創造良好的權利空間。

二、民法基本原則對構建社會主義和諧社會的作用

1.平等原則

平等作為民法的基本原則，是由民法調整的社會關系的性質決定的。民法調整的社會關系是平等主體之間的財產關系和人身關系，這就必然要求法律賦予民事主體平等的地位。平等原則的含義是，任何民事主體在民法上都具有獨立的法律人格，彼此互不隸屬或依從，任何民事主體在民事活動中都享有平等的法律地位，沒有大小之分、高低之分和貴賤之分，任何民事主體依法取得的民事權益都同等地受法律保護。任何民事主體非法侵害他人的民事權益都應當承擔民事責任，這一原則賦予民事主體平等的民事權利，反映了民法的人法的根本屬性。市場經濟是最基本、最普遍、最大量的民事關系，市場經濟關系即商品交換關系，商品交換關系的參與者各自具有自己的利益。商品經濟是天生的平等派。所以，只有社會成員在平等基礎上進行交易，才能實現不同主體之間利益的平衡，講平等就必須反對特權和身份，使社會的所有成員同受普遍性法律的約束。遵守平等原則，有利于和諧社會民事活動秩序的建立和維護，對和諧社會的建立有著基礎性的作用

2.自愿原則

西方國家的意思自治原則，即我們所說的自愿原則，是指民事主體依照自己的理性判斷，自主參與市民社會生活，管理自己的私人事務，在不違反國家強行法的情況下依自己的意志安排私法關系，不受國家權力或者其他民事主體的非法干預。意思自治原則是民事主體意志獨立、利益獨立的必然要求，也是平等原則的表現和延伸，民事主體只有以自己的真實意志自愿地設定權利義務，才能充分發揮其主動性和積極性，從而取得最佳的經濟效益。自愿意味著自由，是以平等為前提的，當事人只有地位平等，各方才能有獨立的意志，才能有意志自由，才能自愿地決定自己的行為。在民事活動中，當事人可以自主決定各種事項獷只要其約定不違反法律的強制性規定就具有法律效力。但在現實生活中，違背意思自治原則的行為和實例到處可見，特別是一些具有壟斷地位的行業如電訊行業，交易中違背消費者意志，強行交易，影響社會生活正常秩序和社會的穩定。所以，貫徹和遵守自愿原則，有利于為市場經濟的發展創造良好的交易環境，為社會主義和諧社會的構建創造市場條件。

3.誠實信用原則

誠實信用原則是一個內涵非常豐富的原則，它不僅具有“語義”上說的含義即民事主體在民事活動中要誠實，不弄虛作假、不欺詐、要講究信用、格守諾言、進行正當的競爭，而且它還具有“一般條款”說的含義即基于民法的正義公平或分配合理的立法精神，民事主體在民事活動中應當維持雙方利益的平衡以及當事人的利益與社會利益平衡的社會生活規則。在這方面，它要求民事主體應當善意地行使權力，以不損害他人和社會利益的方式來獲取私利，不得損人利己，以實現社會的公平正義。誠實信用原則的含義包含了公平的含義，它具有超乎法律條文規范的抽象性，貫徹正義，公平和分配合理的精神。可見，誠實信用原則的立法目的在于反對一切非道德的、不正當的行為，維護商品經濟和市民社會生活的正常秩序與安全。

在市場經濟體制發育還不甚成熟的今天，市場交換領域存在著大量缺乏誠信的現象，形成市場缺乏誠信的社會弊端，造成社會經濟秩序在一定方面的混亂，這不利于社會的安定和經濟的發展。在商品房的買賣中存在著大量的虛假成分，在廣告的宣傳上，商家和廠家對產品廣告隨意擴大宣傳，欺騙消費者，更為嚴重的是假冒偽劣和盜版行為的猖撅已經成為一種社會公害，成了不治之社會頑疾，難以根絕。所以，要構建社會主義和諧社會使社會生活在各方面都能井然有序，使我們的社會在各方面都能和i皆地得到發展，就必須在全社會領域崇尚誠實信用原則，要求一切進人市場的民事主體都能切實遵守誠實信用原則，講究信用，洛守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益，共同創建一個良好的市場交易秩序，為社會主義和諧社會的創建打下良好的思想道德基礎。

總之，我們認識和崇尚民法的人法性質、私法性質和權利法性質，堅持民法的平等原則、意思自治原則、公平和誠實信用原則，對于我們創建和諧社會，實現民主法治，公平公正，誠信友愛，充滿活力，安定有序，人與自然和諧相處的社會具有十分重要的意義和重大作用。

應當指出，現在我們的民事法律制度還不健全，物權法歷經八次審議方予頒布，民法典起草了半個世紀也未能出臺。人民當家作主的國家竟然沒有民法典，這是與國體政體都不相稱的，應當盡快予以完善。

篇8

關鍵詞：社會轉型期；法律價值；沖突；平衡

中圖分類號：D90 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）17-0125-02

一、社會轉型期法律價值沖突凸顯

1.法律價值沖突是一種必然

法律價值是指體現和蘊藏在法律中的價值要素和價值需要。而法律價值沖突則一般是指不同法律價值間存在的一種相互矛盾或相互排斥的狀態。具體而言，在作為客體的法律與作為主體的人的關系中，法律對一定主體需要的滿足狀況以及由此所產生的人對法律性狀、屬性和作用的評價。如果把法律看做一個系統的話，那么法律價值就是法律系統中與外在的、實體化的法律規范和制度相對應的法律內在的、精神的層而。它是整個法律系統的內核。其所指涉的是法律存在的倫理正當性與真正依據，是支持和確證法律具有一般而普遍“合法性”和“合理性”的終極原因，也是法律之有“意義”的充分根據。

法律價值是主觀性與客觀性的統一，是擁有特定價值觀的人群對法律追求的價值目標的認可，人們價值觀的轉變也逐漸導致法律價值傾向的改變。法理學家張文顯先生認為：“法的價值具有雙重性質。它一方面體現了作為主體的人與作為客體的法之間需要和滿足的對應關系，即法律價值關系；另一方面它又體現出法所具有的，對主體有意義的、可以滿足主體需要的功能和屬性。”一般而言法律價值包括正義、自由、公平、秩序、效率等。也正因為法律價值涉及了不同位階層面的價值，法律價值的沖突也就成為一種必然，像自由與秩序、效率與公平，往往難以兼得。但事實上，法律價值是有位階的，自由應該是最根本最重要的法律價值，在其他價值與自由沖突時，應以自由為準，但在需要維護人類公共利益時，又要對自由予以限制，需要具體情況具體分析。

2.社會轉型期的特殊時代背景

中國正處在一個“從傳統型社會向現代型社會的轉變”的過程，這個過程就是“從農業的、鄉村的、封閉的、半封閉的傳統型社會向工業的、城鎮的、開放的現代型社會的轉型”。法律對社會生活進行規制，日益多元化的社會，民間法逐漸被與現代社會精神相匹配的國家法所取代，不可避免地要面對不同價值取向的規制對象，價值判斷就是其中一個不可回避的問題。價值判斷的問題與個人觀念、社會背景等因素有關，個性特征非常明顯。而法律作為規則，要求普適性，對價值判斷也要有一個統一的標準。社會分層更加明顯，價值觀的沖突與碰撞更加突出，這就在個體性與普適性之間產生了矛盾，這個矛盾也就需要一定的方法、技術手段來化解、平衡，當然這需要技巧，更加需要人類的智慧。當代中國社會轉型還意味著發展觀的跨躍，這也將帶來主流法律價值觀的重塑。

二、社會轉型期法律價值沖突的平衡

法的價值存在及其現實沖突，是人們對法這一事物評價的結果以及情感流露。人們對法（特別是實在法）的價值元素的考究，因角度的不同、標準的不同、方法的不同，對應然法與實然法或法律自身的正當性問題產生了現實的迷惑與反思。總體來說，法律價值沖突的原因是多方面的，既是由法律的本質特征決定的，又與我國現階段的國情、建設法治的歷史環境以及制度選擇密切相關。

1.社會轉型期法律價值沖突的主要表現

社會轉型時期，舊的價值體系已然不能合理地調整社會生活，而新的價值體系尚未建立起來，社會逐漸呈現出失去了主導價值觀念的狀態。日益密切的國際政治、經濟及文化等領域的交往，人們的視閾不斷擴大，價值觀多元化，法律價值觀也不斷地隨之轉變。各種價值觀念紛紛涌現，每個價值觀念背后都隱含著一種價值標準，展現出價值多元化的局面。價值多元化的結果必然是價值沖突，價值沖突是社會轉型時期最為顯著的特征。而法律價值的沖突主要體現在法律工具價值與法律目的價值的沖突,自由價值與秩序價值的沖突,效益價值與公平價值的沖突等方面。造成上述沖突的原因是多元的,當今時代要求在對法律價值沖突予以調整時必須遵循特定原則,運用多種方式對沖突中的法律價值進行傾向性選擇。既然多方價值存在沖突實際存在，并關涉到社會生活的方方面面，那么各方價值在社會發展的總序列中呈現主次之分，這其中急需要考慮社會發展的進程，也必然關涉到法律主觀能動的平衡與調整。

2.社會轉型期的價值沖突的平衡

市場經濟的蓬勃發展可謂是社會轉型期的主要助動力，自然也就隨即伴有諸多問題。在社會轉型期的法律價值沖突中，公平與效率(即效益)之間的沖突是我們最大的社會經濟選擇,它使我們在社會政策的眾多方面遇到了麻煩。我們無法既得到市場效率(效益)的蛋糕又公平地分享它。對此，我們經常聽到的一句話就是“效率優先，兼顧公平”，這已然表明，在市場經濟的價值位階中，我們早已作出了選擇，但隨著社會的發展，即便在這樣的原則指導下，隨時調整與平衡效率與公平兩種法律價值間的沖突仍不是為一種必要。

首先，要堅持立法平衡與個案自由裁量權的平衡，這是價值沖突平衡的基點與根本保證，市場經濟的運行離不開宏觀調控手段，法律則是市場經濟宏觀調控的主要手段。故而，在法律主體的立法活動中應充分考慮社會發展的進程與現狀，實事求是，堅持立法與實踐最大程度地緊密結合，最低程度的法律縫隙與漏洞。只有法律先行在法律價值沖突凸顯的社會轉型期作出選擇并致力于平衡，以表明法律的立場、原則與方向，才能有利地推動市場經濟良性發展，同時，要兼顧個案自由裁量權的平衡，避免教條或死板的堅持原則，要因地制宜、具體問題具體分析，密切聯系實際，統籌個人利益與社會利益，實現人與社會的協調發展。在矛盾凸顯的社會轉型期維持社會的穩定與秩序。其次，要注重價值平衡的正當性。這里涉及到程序平衡與實質平衡兩個方面。程序平衡應具備立法的民主性及決策的中立性；而實質的平衡則更多地表現為兼顧各方利益及平衡不當時的救濟。可以說，在法律價值小沖突平衡中各方價值利益平衡的正當性是相當重要的，如果在此過程中，違反了正當性，那么價值沖突非但得不到平衡的預期目的，而這樣非正當平衡也是違反法律之于社會的應有之義，必定適得其反。再次，要考慮價值平衡的深遠影響。法律價值沖突屬于社會主體價值觀沖突的一種，關涉到各方利益的平衡，引領著社會主流法律價值觀的發展方向，所以要更加注重法律價值沖突平衡在社會主體心理層面產生的影響。總體說來，以上三個方面是相輔相成、互為促進的。

三、平衡法律價值沖突的法治意義與現實意義

1.法律價值沖突的平衡是市場經濟持續發展的有力保障

社會轉型期，穩定的秩序和良好的環境是市場經濟可持續發展的有力保障。市場經濟秩序穩定最大的阻礙，表面上是多方利益的沖突，深層次上則表現為多元化價值間的矛盾。西方價值觀的不斷沖擊，價值新鮮事物接踵而至，人們對個體利益的需求日漸膨脹，舊有規則對凸顯的價值沖突已然效力殆盡，市場經濟的穩健發展繼續新的規則予以規制和調節，也就是說，我們需要盡快地建立起一整套與中國傳統社會不盡相同的法律價值體系與之相適應。由此可見，平衡法律價值沖突對市場經濟的發展是至關重要的，尤其是對自由價值與秩序價值的調整與平衡，總之，市場經濟的平穩有序發展在本質上離不開法律對價值沖突的平衡。

2.法律價值沖突平衡是走向法治的必經之路

法治是指以民主為前提和基礎，以嚴格依法辦事為核心，以制約權力為關鍵的社會管理機制、社會活動方式和社會秩序狀態。從法治的目的意義與價值追求來看，法治以不斷改善和擴充人權的方式致力于人與社會的和諧發展。縱觀法治運行的整個過程，法律始終扮演著調整國家機構之間相互關系的角色，包括公權力范圍的設定并保證其有效行使而不被濫用；同時，法律通過制定權利義務體系予社會主體提供必要的行為準則，以求在源頭上盡量減少社會沖突發生的可能，并力圖在社會沖突發生后提供及時有效的制度化解決路徑。而法律價值沖突的平衡是社會公平正義、安定有序的根本保證，是法治進程中無法回避的問題，法律價值沖突能否得到合理有效的平衡關乎法治實現的進度，更關乎法治能否最終實現，何時實現。

3.法律價值沖突的平衡有利于促進社會的和諧穩定

無論是市場經濟的發展，抑或是法治的進程，最終都要歸于和諧穩定社會秩序這一社會發展的中心要義與落腳點。構建社會主義和諧社會的許多急需解決的問題往往都涉及法治路徑的選擇和法律價值的取舍。妥善協調法律價值沖突，確保和諧的制度環境，是構建和諧社會的前提和關鍵。之所以在社會轉型期倡導和諧社會的建立，是因為妥善的協調好法律價值沖突是構建和諧社會的第一步。城鄉發展不平衡引起“公平”、“效率”間的價值沖突，地區發展不平衡帶來“自由”、“平等”間的價值沖突，經濟社會發展不平衡凸顯“人權”、“秩序”間的價值沖突，如若無法及時有效的化解法律價值之間的沖突，難免因為法治運行狀況欠佳而產生一些社會不穩定、不和諧的因素，甚至有可能在一定程度上使法律成為沖突之源。可見，妥善協調與平衡法律價值間的沖突，不僅是市場經濟持續發展的有力保障與法治的必經之路，也是和諧社會首要解決的重要問題。

參考文獻：

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篇9

關鍵詞：正義；關系；內在價值

中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）18-0130-02

引言

“法”-古體字為“■”，據東漢時期許慎著《說文解字》記載：“■，刑也，平之如水，從水；■，所以觸不直者去之，從去。” “法” 以水作偏旁，比喻“平之如水”，代表公平，是衡量人們行為是否符合“公平”這個準繩。而“律”據《說文解字》解釋：“律，均布也。”意指是要求人們普遍遵守行為規范，以使行為協調一致。所以法和律就詞義來看，皆有公平、正義、統一的行為準則這個含義，所以法本身就含有正義的意思。

法的價值是為了保障利益，維持正義，沒有社會的公平正義，沒有合理的利益分配，就沒有社會的和諧穩定。法與正義密不可分，它是實現正義的手段，法的價值之一就在于實現正義。《法學階梯》中曾提到：“法學是關于神和人的事物的知識；是關于正義和非正義的科學；法律的基本原則是：為人誠實，不損害別人，給予每個人他應得的部分。”因此，要認清法與正義的關系，首先應當認清什么是正義。

一、對正義的認識

一般情況下，人們很容易從經驗上判斷正義和非正義，例如當一個黑人受到歧視時人們普遍認為這是不正義的，一個人做了好事還受到受益人的責難，這也是不正義的，等等。盡管如此，我們卻很難給正義下個能為人們所普遍接受的定義。這就好像我們生活在時間中，卻很難說清楚時間究竟是什么。當然，很難給正義下定義的原因是較為復雜的。有學者總結到，這其中的原因在于正義作為人類最基本的價值理念，是極為抽象和形而上的，所以很難給正義下一個全面而標準的定義[1]。筆者對此較為贊同。有人可能會認為，探討很難給正義下定義的原因無濟于事，但筆者[1]認為對這個問題的分析和探討，將有助于人們去認識正義最本質的內容，從而更加合理地理解正義的含義。經過仔細分析，筆者認為可將上述原因分為兩點。

1.正義本身是一個非常抽象的詞語。美國著名法學家博登海默在他的《法理學：法律哲學與法律方法》中給“正義”一個十分經典的評價：“正義有著一張普羅透斯似的臉，變幻無窮，隨時可呈不同形狀，并具有極不相同的面貌”。這很好地形容了正義的多變性與抽象性。從不同的角度出發，學者們給正義提出了截然不同的定義。主要有以下幾種：一是正義意味著各得其所；二是正義意味著一種對等的回報；三是正義指一種形式上的平等；四是正義指某種“自然的”，從而也是理想的關系。五是正義指法治或合法性；六是正義指一種公正的體制。基于正義一詞的抽象性，其外延是十分廣泛的，不同的學者基于自己不同的背景、經歷、學識，對正義的理解都會有細微甚至是巨大的差距，這使得人們幾乎不可能在這個問題上達成完全的一致，這是原因之一。

2.正義的內容與社會發展階段有關。毋庸置疑，任何社會都有其相應的社會正義，如果沒有正義，社會的運作將變得混亂不堪，從而失去社會秩序，最終走向土崩瓦解。但同樣不可否認的是，在不同的社會發展階段，人們所持的正義觀也是不同的。正義觀是一個社會的上層建筑，它是由一定的經濟基礎決定的。而經濟基礎又是由社會的生產力發展階段所決定的。因此，符合社會當時生產力狀況的正義觀就能普遍被社會成員所接受，同時法律作為體現和維護社會正義的工具如果能很好地體現和維護這種正義就很容易在社會中施行，不會遇到過大的阻力。反之，與社會生產力相悖的正義觀就無法被人們理解和接受。但是，社會生產力隨著人類社會整體的進步是不斷發展的。當生產力發展到一定階段，導致生產關系的變革時，由經濟基礎決定的上層建筑也必將發生變化。這時，曾經被人們認為是合情合理合法的正義觀也必然會部分甚至全部被摒棄，嶄新的、符合生產力發展要求的正義觀將逐漸在人們心中樹立并為社會大眾所接受。當然，這種過度應當是由統治階級通過立法、行政、司法的手段而平穩實現的。這就是為什么在奴隸社會奴隸被看作工具是正義的，而在今天的資產階級社會是不正義的，或者在資產階級社會剝削是正義的，而在社會主義社會是不正義的。因此，在不同的社會發展階段，生產力發展水平不同，社會的正義也是不同的，同時，統治階級作為社會的統治者，其意志對社會的正義觀也有極大的影響，這使得正義觀也具有一定的階級性。這是很難給正義提出一個放之各種社會皆準的定義的另外一個原因。

雖然給正義下一個標準的定義是十分困難的事情，在不同的階段正義具有不同的內容，但這并不意味著正義是一個無底洞，是人們無法描述的一樣觀念，起碼在特定的某種或者某幾種社會階段中，正義的內容應該是有其不變的內容，即其底線的。否則就無法解釋為什么在不同的文明社會殺人、搶劫等等都是非法、非正義的。因此，現代社會正義的最基本的底線是建立在尊重人的尊嚴之上的，其基本內容是人權。

二、法與正義的關聯

在過去的許多個世紀里，西方法學家和思想家從多種不同的角度研究法與正義的關系。這種不懈的研究，表明了西方法學家具有一種“重視法與正義的關聯”的態度，這種態度經歷了漫長的歷史演進。重視法與正義的關聯的源頭可以追溯到古羅馬希臘時期，并由亞里士多德基本奠定下來。接著，這種關聯在17、18世紀經歷了肯定環節，從19世紀到二戰前又經歷了否定環節。二戰結束后，拉德布魯赫實現了重視法與正義的否定之否定環節，使得對立面在互相爭論中得到統一。

西方對于法與正義的關系的認識主要有兩條路徑：一是自然法學的“正義優先于法”的理論。在自然法學派看來，正義與法是始終保持一致的，正義是法與非法的衡量標準，法律是正義的體現，法律的價值就在于體現和維護正義。徒有法律外殼的法在自然法學派的眼里并不是法，即惡法非法，法在任何時候都不能凌駕于正義之上。二是實證法學的“法律之內正義”理論。在實證法學看來，法是判斷是否正義的唯一標準。真正有效的法是國家制定的實體法，只有與實體法一致的理念才談得上正義。既存的法律規范設定了正義的范圍和內容，不承認任何超越法律之上的正義存在[2]。

三、正義對法的作用

1.正義對法具有評價作用。正義作為一種法價值對其他法價值具有優先性正義意識和觀念，無論在西方還是在東方，都是人類一種基于內在沖動而產生的源初的美好的追求，它是社會的一種首要價值，即無論對于“效率、自由、秩序、利益等”法律的價值而言都具有優先性[3]。因此，筆者認為法是正義的產物。前文已述及，雖然正義的概念在不同社會階段，在不同的統治階級的意志支配下，具有一定的不確定性，但是正義的含義并不是不確定到人們無法認識它，尤其是在特定的社會階段，特定的社會生產力發展狀況下，在一個相對穩定的統治下，正義的含義應該是相對確定的。這時，社會的普遍正義觀對法就會產生評價。符合這個階段的普遍社會正義觀的法律就成了人們口中的“良法”，反之，則成為“惡法”。無論承認“惡法是法”還是“惡法非法”，惡法對社會、對統治階級的統治都是消極的，而“良法”則對社會秩序的維護具有積極的作用。事實上，任何長期存在的法律制度都有一個堅定的正義基礎，并接受他們評價，因為人們無法單憑暴力長久維持非正義的法律制度。另外，眾所周知，法律從制定下來時就落后了，并不可避免地存在空白或漏洞，而此時，正義作為社會大眾普遍接受的價值觀就在一定程度上發揮著法律原則的作用，使得立法的失誤得到糾正和彌補。因此，正義對法律的評價作用是十分重要并不可或缺的。

2.正義為法律進化提供強大的推動力。在人類社會歷史長河的潮起潮落中，社會正義觀不斷發生著變化，但是有一點是毋庸置疑的，那就是社會正義觀是隨著社會的進步，生產力的發展而不斷改變和進步的。法律作為正義的產物，體現和維護正義，因此只要社會在進步，正義觀就會進步，同時正義便會對法律進化產生強大的推動力。因此，在一定程度上可以說，法律不斷發展、進步、完善的過程，實質上正是正義不斷指引、推動、驅使的過程，法律實質方面和形式方面的進步都與正義的推動密不可分。

首先，正義的發展，推動了法律內在價值轉變，從奴隸時代、封建時代的特權、壓迫以及國家本為到現代社會的自由、平等、權利、個人本位，正義推動了法律精神的進化。

其次，在一個人治國家，法律即使存在也并不具有其應有的地位，統治者自由的意志才是凌駕于包括法律在內的所有一切的最高意志。統治者可以憑借其一時的情緒和意志宣布適用還是不適用某一法律，也就是說統治者可以今天說法律是有效的，可是他明天認為這個法律對其不利又說它是無效的，他可以自由的給人民設定法律并沒有規定的義務，也可以給予某些人特權，所有一切都取決于他當時的想法，法律可以說接近于形同虛設。而在一個法治社會，情況卻是截然不同的，在這樣的社會，法律的效力高于一切，統治者不能僅憑其一時的興致改變法律賦予人民的權利義務，改變人們該做什么或不該做什么，哪怕他認為這一刻他的想法比現行法律更加合理，更有利于國家。人治國家和法治國家之所以會有如此大的差別，很重要的一個原因是隨著社會的進步，人們正義觀也進步了，統治者意識到法治比人治更被人民的青睞和接受，也更有利于其統治。此外，正義的法律由于符合社會心理，在人民心中自然而然的樹立起權威，使人們從內心深處信服于法律。綜上，正義促進了法律形式和實質上地位的提高。

再次，法治的實現還依賴于將基本權利規定于法律之中，使得人民的權利真正有法可依，此外，對權力的控制也必不可少，否則政府及其官員就會因為濫權和腐敗而破壞法律賦予人們的權利，導致這些權利名存實亡。正義則使得法律在這些方面取得極大的進步，從而使法律的內部結構更加完善，主要表現在以下幾個方面：一是正義觀推動了憲法的產生。二是正義推動了控權行政法的產生與完善。三是正義推動了程序法質與量的提高。四是正義催生了專門針對國家機關的訴訟形式：憲法訴訟和行政訴訟，用正義之劍糾正不良立法和不良行政。

最后，正義有力地保障法律的實施。法律最重要的價值在于正義，它是體現和維護正義的工具，與正義疏離的法律將受到人們心理上極大的排斥從而失去其生命力。而正義的法律則能深入人心，使人民發自內心的信仰并服從法律。

四、法對正義的實現作用

“正義只有通過良好的法律才能實現”，“法是善良和正義的藝術”。這些古老的法學格言和法的定義表明法是實現正義的手段。法律作為正義的產物，其最重要的價值就在于維護和實現正義。正義的形式和內容多種多樣、不勝枚舉，因此法律所維護的正義也是多樣的。筆者認為，總結起來，可以將法律維護的正義歸納為兩個方面，即實體正義和程序正義。

首先，法律保障實體正義主要表現在法律賦予人們權利，規定義務，使人們知道什么可以做，什么不能做，并規定各種社會資源的分配，以維護社會的基本公平。法律的這個功能由實體法來實現，如刑法、物權法、合同法、公司法、土地管理法等。

其次，法律保障保障程序正義的實現。2009年發生的唐福珍因拆遷而自焚的案件在社會上產生強烈的反響。我國的拆遷制度雖稱不上完善，但也賦予了被拆遷人廣泛的權利，為什么在這起事件中，被拆遷人還是會因為不滿城管的拆遷行為而自焚并最終釀成慘劇呢？實體法雖然通過規定權利義務，規定社會資源的分配來維護實體正義，但僅有這些所謂的實體正義，很多時候并不能使正義得到真正的維護，因此實體正義只構成正義的半張臉[4]。因為，如果法律只規定實體的權利義務，而不告訴人們如何通過自己的行為行使權利并要求他人履行義務，那么實體正義也將成為鏡中花、水中月。很顯然，沒有程序，實體法所確立的正義將無法實現。這就是法律為什么不僅規定了所有權，還賦予所有權人以物上請求權；不僅在刑法中規定了死刑，還在刑事訴訟法中規定死刑只能由中級以上人民法院判決，還規定了死刑復核程序；不僅規定經營者不能知假賣假，還規定執法人員在搜查時必須出示證件等等。由此看來，程序正義和實體正義就猶如一棵樹的樹干和枝葉，實體正義離開了程序正義就如同一棵樹沒有樹干為枝葉汲取能量，整棵樹就將枯萎，實體正義也將失去其存在的意義。現行的法律框架下，程序正義主要通過刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法來保障，某些實體法也會設置少量的程序性規定。在“唐福珍案件”中，實體法規定了實體正義，甚至相應的行政法也規定了執法人員在進行拆遷時應當遵守的程序，其中就包括禁止暴力拆遷。雖然官方只確認了被拆遷人的暴力抗拆，但即便如此，也不能否認城管拆遷隊在執法過程中可能存在的暴力拆遷的行為。俗話說“一個巴掌拍不響”，如果執法人員在執法中在執法中遵守程序，這樣的慘劇就會更少的發生，社會也將更加穩定、和諧。因此法律保障程序正義還有重要的前提，即正義的法制，法治。

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篇10

一、和諧社會環境下刑事法律理念的轉變的主要內容

刑事法律理念是我國和諧社會環境下社會生活中對人們加以制約的上層建筑理念，在不同的歷史時期的社會條件下的刑事法律時代特征都是不一樣的。我國當代的刑事法律理念起源在上個世紀八十年代末期，在近代刑事法律理念的基礎上不斷的融入刑事法律的一些深入的探討，是更加符合我國的基本國情的。現階段的刑事法律理念就是指人民群眾對于刑事法律的基本性質、根本目的、主要職能以及刑事法律的制定與實施的各種問題的根本認知與態度的總稱。刑事法律的基本理念是人們主觀意識的范疇。人們生活的不同時期、不同社會政治情況、經濟發展情況、文化發展趨勢以及相關的法律制度的不同，都會讓在人們的主觀意識里形成不同的刑事法律理念。在現階段和諧社會的環境下，人們對于中國刑事法律觀念進行了一些變革，提出了一些轉變刑事法律理論的方法，這是我國社會發展的必然趨勢。首先是刑事法律的本質觀點的轉變。在和諧社會的環境下，我國社會的組織、社會習慣以及人員關系都是在不斷的變化之中的，這也就要求刑事立法部門與刑事司法運作的過程中要根據社會的發展來進行一些全方面的設計，這在一定程度上是對完善刑法實體的不斷規范，也促進了我國司法制度的健全。在我國的發展過程中，由于我國是把發展經濟作為主要的目標的，這也就直接的導致人們在社會的發展過程中忽略了刑事法律的本質，造成了人們重視權力而輕視刑法，重視社會而輕視個人的現象。例如在針對一些刑事犯罪的過程中，國家為了達到消滅犯罪的根本目的，花費很大的成本，有的甚至以犧牲對公民的基本權利來作為打擊犯罪的手段，這種現象的出現就是忽略了刑法本質的一種體現，這樣的行為往往會激化國家與人民群眾之間的矛盾，讓人們失去對國家機構的信任與支持，這在一定的程度上沒有很好地做到協調國家、社會以及人民群眾之間的利益沖突，所以在我國現階段的刑事法律的實踐過程中，應該把轉變放在加強對個人權利的保障以及尊重的方面上。其次是刑事法律功能觀念的基本轉變。刑事法律的基本功能，就是指在刑事法律的實際操作過程的作用以及使命，是刑事法律社會價值的本質根據以及客觀存在的基礎。我國在刑事法律的立法以及司法的過程中更加注重的是法律的保護機能，但是在我國的不斷發展過程中，在開展和諧社會的刑事立法中要實施刑法多元化的機能價值目標。在和諧社會中的刑事法律理念并不是要打擊犯罪，抓捕煩人，同時也要對犯人進行一定的保護，刑事法律的根本目的不單單是指國家的刑罰權利，同時也是在根本上制約著刑事法律的這個權利，所以在打擊刑事犯罪的過程中，一定要嚴格按照法律的規定，這樣才可以在最大程度上提高刑事法律功能觀念的基本轉變。

二、和諧社會環境下刑事法律理念的轉變研究的基本路徑

（一）提高刑事法律理念的時代性是和諧社會環境下刑事法律理念轉變的有效方法

首先是要提高社會治理與刑事法律理念的轉變。我國社會的不斷發展直接促進了我國當代刑事法律理念的不斷轉變。這也就意味著刑事法律理念的轉變要與社會的發展進步以及管理創新的任務有著一定的吻合性，刑事法律就是要通過對罪犯的懲罰來穩定社會的和諧發展，保障人民群眾人身和財產安全。刑事法律要根據社會的發展來進行一些轉變，要把社會上出現的新型犯罪，來進行完善，不斷地加強對犯罪的打擊力度。同時，在刑事法律的發展過程中，要明確的認識到刑法的權利，要在最大程度上打擊犯罪，保障社會的和諧發展，要在最大程度上提高刑法對社會和人們的保障。在和諧生活環境下，我國的刑事法律理念的發展一定要實行寬嚴并濟、刑事立法以及司法理念的國際化原則。在社會的發展過程中，犯罪現象是一種社會現象，我們在治理的過程中，要充分的利用各種社會資源，例如，可以充分的利用宗教、道德習慣、各種規章制度以及其他的非刑法法律規定進行治理，我們要在和諧社會的發展過程中提高刑事法律理念的更新和相關的刑事法律治理手段，在最大程度上采用多元化的治理犯罪的方法，全面的力遏制一些泛刑主義與重刑主義現象的出現。其次是要通過增強憲法的發展來提高對刑事法律理念的轉變。憲法是一個國家的根本大法，是其他法律的“母法”。所以憲法的發展和更新一定會帶動刑事法律理念的進本以及更新，在我國現階段刑事法律理念之中的主要轉變的觀念就是樹立了一個罪刑法定的基本理念、適度犯罪化的基本理念、保障人權的基本理念以及重視刑罰效果的基本理念。這也就意味著在我國的憲法不斷地發展過程中，刑事法律理念在不斷地轉變創新，在根本上體現了法律在保障基本的人權下進行一定的社會秩序的維護、公正的、平等的保護社會主體的基本權益。在現階段的和諧社會的發展理念下，我們要根據我黨的“全面推進依法治國”重大戰略，全面的推進依法治國的基本理論，在轉變刑事法律理念的基礎上始終堅持以憲法為最終歸依。

（二）加強對和諧社會環境下中國刑事法律理念研究的深化