司法體制改革的背景范文

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篇1

現將勞動部、國家經濟體制改革委員會、國家稅務總局、國家國有資產管理局《關于頒布〈勞動就業服務企業實行股份合作制規定〉的通知》〔勞部發（1994）419號〕（以下簡稱《規定》）轉發給你們，根據《規定》的有關精神，結合我市情況，做如下補充，請各單位一并遵照執行。

一、勞動就業服務企業（以下簡稱勞服企業），作為以承擔就業安置任務為主的特殊企業群體，曾為穩定我市城鎮就業形勢做出過重要貢獻，在建立社會主義市場經濟體制過程中，勞服企業也必須適應“兩個根本性轉變”，建立與市場經濟體制相適應的企業發展機制。根據《規定》的有關要求，在勞服企業推行股份合作制是貫徹落實黨的十五大會議有關精神和新形勢下勞服企業建立現代企業制度的重要內容。勞服企業實行股份合作制是一項政策性很強的工作，市勞動局、市體改委、市地稅局、市國有資產管理局等有關單位應加強對我市勞服企業實行股份合作制工作的領導，幫助和指導勞服企業健康有序的開展實行股份合作制的工作。通過實行股份合作制把勞服企業提高到一個新的發展水平，使其在實施再就業工程中，更好的承擔就業安置任務。

二、勞服企業改制為股份合作制時，應遵照《北京市股份合作制企業暫行辦法》〔市政府（1994）14號令〕和勞動部等四部委局關于《勞動就業服務企業實行股份合作制規定》一并執行。勞服企業改制為股份合作制企業時股權設置一般為職工個人股、集體共有股、法人股。股權設置比例由企業自定。但職工個人股和集體共有股應占企業總股本的51％以上。在職工個人股比例設置中提倡企業的負責人、生產經營骨干的股權多于一般職工。

三、勞服企業改建股份合作制須對企業資產進行產權界定和資產評估。進行產權界定時，按照市勞動局、市國有資產管理局、市地稅局《關于轉發勞動部、國家國有資產管理局、國家稅務總局〈關于頒布勞動就業服務企業產權界定規定的通知〉的通知》〔京勞服發（1997）208號〕有關產權界定政策規定和工作程序執行。資產評估應依據國家有關規定執行。

勞服企業產權界定結果，涉及國有資產的，應由同級國有資產管理部門核準登記；涉及集體、個人及其他投資者所有的，由地方稅務部門進行資產核實，由當地勞動行政部門核準登記，并報有關部門備案。全民所有制性質勞服企業改制工作，按《北京市政府辦公廳轉發市體改委、市經委關于進一步加快本市國有小企業改革若干意見的通知》〔京政辦發（1997）50號〕文件中的有關規定執行。

四、界定為國有資產的凈資產，在征得出資主體和同級國有資產管理部門同意后，可比照京政辦發〔1997〕50號文，鼓勵勞服企業職工出資購買轉為職工個人股。對因凈資產數額較大，一次性買斷有困難的本企業職工，允許在不超過五年的期限內分期付款，但首期付款額不得低于全部購買款的30％。對未付款部分不享有所有權。還可根據企業要求留給企業有償使用并以不高于銀行同期貸款利率標準收取資產占用費。

五、界定為勞動者集體共同共有的資產，可折股形成集體共有股，對集體共有股分得的股利一般可按下述方法進行分配：一部分（約30％－40％）分配給現職職工；一部分（約30％－40％）分配給原企業離退休人員；一部分（約20％－30％）作為企業勞動分紅。集體共有股股利的分配由職工（股東）大會決定。調離本企業的職工不再享有分紅權。

六、按照《規定》的有關精神，原有勞服企業改建股份合作制企業時，在做好上述前期準備工作的前提下，按下列程序辦理實行股份合作制的審批手續：

（一）根據《規定》的有關具體審批手續，凡原勞服企業改建為股份合作制的，由主管部門簽署意見后，按管理權限分別報市或區、縣勞動服務管理中心審核；

（二）經市或區、縣勞動服務管理中心審核簽署意見后，按照北京市人民政府〔1994〕第14號令《北京市股份合作制企業暫行辦法》、京政辦發〔1997〕50號文件的有關規定，再到同級委、辦、局履行改制的審批手續；

（三）經同級委、辦、局批準后，到工商行政管理部門進行改制的工商注冊登記手續；

（四）經工商行政管理部門改制注冊登記后，按隸屬關系將改制情況報市勞動服務管理中心備案。

七、新辦的股份合作制企業，凡經勞動部門認定并發給《勞動就業服務企業證書》的，并達到財政部、國家稅務總局《關于企業所得稅若干優惠政策的通知》〔財稅字（94）001號〕規定安置比例的，經當地地稅部門批準，可享受減免稅優惠政策。

八、原勞服企業改建為股份合作制時，凡在享受減免稅期內并繼續承擔就業安置任務、符合安置規定比例的，可繼續享受減免稅優惠政策，至減免稅期滿時止。

凡被勞動部確定的本市實行股份合作制改造試點的勞服企業，自轉制之日起視同新辦企業，凡達到財政部、國家稅務總局財稅字〔94〕001號文件規定安置比例的，可從轉制的當年算起享受勞服企業的減免稅政策。

附件：勞動部、國家體改委、國家稅務總局、國家國有資產管理局關于頒布《勞動就業服務企業實行股份合作制規定》的通知（勞部發〔1994〕419號）

通知

各省、自治區、直轄市勞動（勞動人事）廳（局）、體改委（辦）、稅務局、國有資產管理局，國務院有關部門：

勞動部、國家體改委、國家稅務總局、國家國有資產管理局制定了《勞動就業服務企業實行股份合作制規定》，現予頒發，請遵照執行。

勞動就業服務企業實行股份合作制規定

第一章  總則

第一條  為深化勞動就業服務企業改革，進一步發揮勞動就業服務企業（以下簡稱勞服企業）促進就業、平抑失業率和保障社會穩定的作用，根據國家有關法律、法規制定本規定。

第二條  股份合作制勞服企業，是借鑒股份制的做法，實行勞動合作與資本合作的一種企業組織形式。

第三條  股份合作制勞服企業，應遵循下列原則：

（一）全員入股，股權平等，同股同利，利益共享，風險共擔；

（二）實行獨立核算，自主經營，自負盈虧，自擔風險；

（三）實行民主管理；

（四）實行按勞分配與按股分紅相結合。

第四條  股份合作制勞服企業凡繼續承擔安置城鎮失業人員任務的，仍享受財政部、國家稅務總局財稅字（94）001號文件中規定的對勞服企業的優惠政策。

第五條  各級地方勞動部門應安排一定比例的就業經費、生產扶持資金和失業保險金扶持股份合作制勞服企業。對參加了失業保險的勞服企業，可用適量失業保險金作為向銀行貸款的貼息。

第六條  各級地方勞動部門就業服務機構和行業部門勞服企業管理機構應依照《勞動就業服務企業管理規定》，加強對股份合作制勞服企業的管理、指導、協調、監督和服務。

第七條  股份合作制勞服企業應與主辦或扶持單位簽定協議，建立新型的合作關系。經雙方協議商定，勞服企業可有條件地為主辦單位承擔一定比例的職工子女和富余職工的安置任務。

第八條  股份合作制勞服企業應堅持按勞分配的原則，實行成本工資與稅后利潤按股分紅和勞動分紅的分配辦法。并根據地方政府確定的工資指導線和企業經濟效益、勞動生產率、職工生活費用價格指數等因素自主決定企業的工資水平。

第九條  股份合作制勞服企業應實行社會保險制度，依照規定標準為企業職工繳納養老、失業、工傷、醫療、生育保險費。

第十條  股份合作制勞服企業依法自主決定用人形式，通過簽訂勞動合同建立勞動關系。

第十一條  股份合作制勞服企業職工及其他投資者以其所認購股份對企業承擔有限責任，企業以其全部財產獨立承擔民事責任。

第十二條  股份合作制勞服企業依法取得法人資格后，其財產和正常經營活動受國家法律保護，任何單位和個人不得侵犯和非法干涉。

第十三條  股份合作制勞服企業應加強黨的組織建設，開展黨的活動。

第二章  企業的設立

第十四條  股份合作制勞服企業采取原有企業改制和組建新企業兩種方式設立。

新組建股份合作制勞服企業應由三名以上作為發起人，并有20名以上個人股東；原有企業改為股份合作制勞服企業應經原企業職工大會通過，有外來投資的，應征得投資者的同意。上述兩種方式均需報地方勞動部門就業服務機構審查同意后，到工商行政管理機關核準登記并領取營業執照，由稅務機關辦理稅收減免手續。

第十五條  勞服企業實行股份合作制，應向當地勞動部門就業服務機構提供下列文件：

（一）申請報告；

（二）實施方案；

（三）企業章程；

（四）職工（代表）大會通過的決議，或新組建企業發起人協議書；

（五）企業財產驗資確認書；

（六）企業資產所有者及投資者意見；

（七）勞服企業認定證書；

（八）審批機關要求的其它文件。

第十六條  股份合作制勞服企業章程必須載明下列事項：

（一）企業的名稱及場所；

（二）企業的宗旨、經營范圍和經營方式；

（三）企業設立方式、股金來源和股權設置；

（四）收益分配及虧損分擔辦法；

（五）股份管理辦法；

（六）股東（職工）大會、董事會、監事會的職權和議事規則；

（七）企業法定代表人的產生程序及其職權；

（八）股東的權利和義務；

（九）企業組織機構及其職權；

（十）企業章程修訂程序；

（十一）企業承擔安置城鎮失業人員任務的措施和辦法；

（十二）其它需要明確的事項。

第三章  產權界定

第十七條  勞服企業改制為股份合作制，應在勞動部門就業服務機構、國有資產管理、稅務等有關部門組織指導下進行，并吸收投資者參加，成立清產核資小組，清理原有企業債權、債務，核實企業全部資產，界定企業的凈資產產權，明確債權、債務的責任。

第十八條  清產核資和產權界定的結果，應提交職工（代表）大會審議，報政府授權部門確認，并發給資產確認書。涉及國有資產的應報國有資產管理部門確認。

第十九條  股份合作制勞服企業，按下列原則進行產權界定：

（一）企業開辦初期和企業發展過程中，全民單位為解決職工子女就業撥給的閑置設備等實物，界定為勞服企業集體資產。扶持的資金及非閑置設備等資產（折合資金），有協議的按協議處理，無協議的按照國家為解決主辦單位職工子女就業的有關政策有償使用。經雙方簽訂協議，這部分資產可作為勞服企業改組為股份合作制時主辦單位國有法人投資，或作為繼續安置主辦單位職工子女和富余職工的扶持條件。

（二）按照國家法律、法規和政策規定所享受的稅收減免等優惠政策所形成的資產，歸企業集體所有，并依照國家規定，列為企業集體資本金。

（三）企業在發展過程中，使用銀行貸款、國家借款等借貸資金形成的積累，歸企業集體所有；全民單位提供擔保并履行了連帶責任的，全民單位應予以追索清償。

（四）企業生產經營場地，其土地所有權屬于國家，可繼續有償使用。并按照國家有關法律、法規和政策繳納土地使用占用費。

（五）企業享受國家稅前還貸和以稅還貸等特殊優惠政策而形成的資產，屬于扶持性國有資產，可按照國家有關規定列入企業公積金，單獨列帳反映，國家保留對這部分資產處置權，不參與管理和收益。資產可用于企業發展和安置就業。

（六）投資主體不清的資產，以及接受無償資助和捐贈所形成的資產，其產權歸企業勞動者集體共同共有。

（七）企業自籌資金，投資收益形成的資產，其產權歸企業勞動者集體共同共有。

（八）企業職工個人出資及其投資收益形成的資產，其產權歸職工個人所有。

（九）其他社會法人投資及其投資收益形成的資產，其產權歸投資的法人所有。

第二十條  股份合作制勞服企業職工獎金、工資儲備基金等，其產權歸職工個人所有。

第四章  股權設置

第二十一條  股份合作制勞服企業的股東，可以用貨幣投資，也可以用建筑物、廠房、機器設備等有形資產、非專利技術等無形資產折價入股。以無形資產作價折成股份，其金額不得超過企業注冊資產的20％。

第二十二條  股份合作制勞服企業，根據資產來源和歸屬設置股權。其股份按投資主體分為：職工個人股、職工集體股、法人股。

（一）職工個人股，是指本企業職工個人出資及當年新安置的城鎮失業人員帶資入廠或以技術、實物、財產等投資入股的股金所形成的股份，其股權為職工個人所有。

（二）職工集體股，是指在原有企業界定產權時，劃歸勞動者集體共同共有的資產構成的股份，其股權為本企業全體職工集體所有。

（三）法人股，是指企業法人以其合法可支配的資產投入到勞服企業的股份，或扶持單位、企事業單位、社會團體以其合法可支配的資產投入所形成的股份，其股權為法人所有。法人股為優先股。企業章程應對優先股作出具體規定。

第二十三條  股份合作制勞服企業的職工應按照企業章程認購所規定的限量數額股份。新組建的股份合作制勞服企業，職工個人股在本企業股本總額中應占主體。改制為股份合作制的勞服企業，職工個人股和職工集體股的股本總額應在企業股本總額中占主體。

第二十四條  職工個人股不得退股，但遇職工死亡、退休、調離、辭職或被企業辭退、除名、開除等，企業可根據情況購買職工持有的股份。當出現企業章程規定的特殊情況時，經股東大會同意，可由企業負責收購部分個人股份。企業收購的股份，可出售給企業其他職工或新參加企業的職工。

第二十五條  股份合作制勞服企業不發行股票，只出具出資證明書，作為資產證明和分紅依據。

第五章  收益分配

第二十六條  股份合作制勞服企業按照國家對勞服企業有關稅收政策規定，依法繳納所得稅。

第二十七條  股份合作制勞服企業繳納所得稅后的利潤，除國家另有規定外，按照下列順序分配：

（一）彌補前年企業虧損，不足彌補的虧損額，以企業公積金彌補，仍不足的由股本金抵補。

（二）提取法定盈余公積金。

（三）提取公益金。

（四）支付勞動分紅。

（五）支付優先股股利。

（六）支付普通股股利。

第二十八條  個人股東的股份收入應按國家有關規定繳納個人所得稅。

第二十九條  職工集體股分得的股利，可拿出一定比例分配給在冊離退休職工和現職職工。具體分配比例及標準由企業職工（代表）大會決定。現職職工分配，可采取兩種辦法：一是直接分配給職工；二是將分配的股利記入職工個人帳戶，由企業有償使用，企業擴股時可轉增職工個人股股本。職工集體股分得的股利給職工分配后的剩余部分，可單獨列帳，企業擴股時，轉增職工集體股股本。

第三十條  股份合作制勞服企業當年無利潤時，不得分配股利。

第三十一條  股份合作制勞服企業公積金應用于彌補企業虧損，擴大企業生產經營或轉增股本。

第三十二條  股份合作制勞服企業公益金應用于企業的職工集體福利支出。

第三十三條  股份合作制勞服企業應嚴格執行國家財務會計制度，加強財務管理，接受政府有關部門的監督、審計。

第六章  管理體制

第三十四條  股份合作制勞服企業可實行股東大會和職工大會合一制度。股東（職工）大會是企業的最高權力機構。股東會議可實行一人一票制。股東（職工）大會應定期召開，聽取董事會、監事會工作報告，表決企業議案。股東（職工）大會行使下列權利：

（一）選舉或罷免董事會和監事會成員；

（二）決定企業的設立、合并、終止和清算；

（三）批準企業安置城鎮失業人員的方案；

（四）修改企業章程；

（五）批準企業年度預決算方案和利潤分配方案；

（六）對企業增加或減少注冊資本作出決定；

（七）決定企業發行債券；

（八）對其它重要事項作出決定。

第三十五條  股份合作制勞服企業可設立董事會。董事會為企業的決策機構，向股東（職工）大會負責。

第三十六條  董事會行使下列職權：

（一）審定企業年度生產經營計劃和企業發展規劃；

（二）審定企業年度財務預算和決算方案；

（三）決定召開股東（職工）大會，并向大會報告工作；

（四）執行股東（職工）大會決議；

（五）制定企業增減注冊資本方案；

（六）制定發行企業債券的方案；

（七）審定企業安置失業人員的方案；

（八）制定企業設立、合并、終止方案；

（九）制定企業章程修改方案；

（十）選聘企業經理（廠長）及有關管理人員并決定其報酬標準和支付辦法；

（十一）企業章程規定的其它職權。

第三十七條  股份合作制勞服企業可設監事會。監事會是企業活動的監督機構，由三名以上單數監事組成。其活動方式依照企業章程規定。監事的任期每屆不得超過四年，但可連任。監事不得兼任董事、經理及其他高級管理職務。監事會議決議由三分之二以上監事表決同意，方可實行。監事行使下列職權：

（一）監事會的主席或監事代表列席董事會會議；

（二）對董事和經理（廠長）履行職權進行監督；

（三）查閱企業財務帳簿和其它會計資料，要求董事會和經理就相關的問題作出書面報告；

（四）審核企業年度決算和清算的表冊，并就審核的結果制作意見書，向股東（職工）大會報告；

（五）必要時召集股東（職工）臨時會議；

（六）對董事會和經理違反法律、法規、公司章程或股東會議行為進行制止，必要時向股東（職工）大會報告。

第三十八條  監事會行使職權時，聘請律師、注冊會計師等專業人員的費用由企業承擔。

第三十九條  股份合作制勞服企業因其規模限制不設立董事會和監事會的，其有關職責由股東（職工）大會確定專門人員負責。

第四十條  股份合作制勞服企業法定代表人的產生，由企業章程作出規定。經理由董事會聘任或由股東（職工）大會選舉產生，行使下列職權：

（一）組織和實施企業日常生產經營管理工作；

（二）實施股東（職工）大會或董事會通過的決議；

（三）提出企業發展規劃、生產經營計劃和企業規章制度草案；

（四）提出職工收益分配方案；

（五）提出企業年度預決算方案和利潤分配方案；

（六）決定企業管理機構的設置，任免副經理和其他管理人員；決定副經理以下職工的獎勵和處分；

（七）提出安置失業人員就業的方案；

（八）定期向股東（職工）會議和董事會報告工作，并聽取意見，接受監督；

（九）行使企業章程規定的其它職權。

第四十一條  各級勞動部門就業服務機構和稅務部門，對股份合作制勞服企業承擔安置城鎮失業人員情況及享受減免稅政策落實情況，進行年度檢查。

第七章  變更與清算

第四十二條  股份合作制勞服企業合并分為吸收合并和新設合并。企業合并應由各方簽定協議，處理好債權、債務等遺留問題，妥善安置好企業人員。合并各方未清償的債務由合并后的企業承擔。

第四十三條  股份合作制勞服企業分立時應由分立各方簽定協議。分立協議中應明確劃分分立各方的財產、債權、債務。對企業債權的承擔，應事先作出決定，以書面形式通知債權人，并簽定清償債務的協議。經雙方協商達不成協議的不得分立。

第四十四條  股份合作制勞服企業合并與分立，應報當地勞動部門就業服務機構批準，依照規定向原登記機關辦理變更登記手續。

第四十五條  股份合作制勞服企業因宣告破產、撤銷或其他原因而終止，應按照國家有關規定成立清算組織，限定日期做好企業財產清算工作和各種債務償還工作。

第四十六條  破產的股份合作制勞服企業，其財產撥付清算費用后，按照下列順序清償債務：

（一）應付未付的職工工資；

（二）應繳未繳的社會保險費；

（三）應繳未繳國家的稅款；

（四）尚未償付的債務。

不足清償同一順序債務的按照比例清償。

篇2

均衡概念常見于經濟學論著，它是從牛頓力學理論中借用過來的。③“均衡”作為社會生活狀態，往往通過自由法則發揮作用。與自由相對立的，是強制。法律本身就是均衡的產物。心理學認為，人的行動從根本上受“驅策力”的影響，驅策力源自內心壓力。饑渴、都是基本的驅策力。有機體通過有意識的行為不斷減少驅策力，它們借助實驗、嘗試等方法，不計失敗與挫折，以求行為的正當范圍。在這個范圍內，驅策力能有效減少到一個能與有機體神經系統所能承受的程度相均衡的界定。行為的重復導致習慣的萌生，習慣慢慢演化為法律。法律“適合于減少驅策力和壓力，使有機體達到一個充分的(如果不是完全的話)平衡狀態”。④以“均衡”為目標的司法，實質上是包含了自由、反強制;人本、重習慣;獨立、有尊嚴等豐富的價值特征。從結構功能視角，司法處于國家與社會之間的中立場域，以法官裁判為核心環節，聯結國家權力與社會權利的均衡互動。⑤日本法學家谷口安平指出:“以裁判所進行的訴訟、審判活動為中心，包含著法的規范、法的程序、法的解釋以及從事這些法的生產活動的法學家主體等要素，司法又意味著一個有獨立性的自律的所謂法的空間得以形成和維持。這個法的空間既相對獨立于國家和社會，同時又將這兩者有機地結合起來，發揮著一種媒體的作用。”⑥在國家和社會的二元構架中，現代司法似乎更注重國家成文法(制定法)對非正式制度(民間法)和非制度行為的權威性吸納。潛藏在“自上而下”背后的，還有習慣法、民間法律行動、社會法律協商規范等對司法過程的深度影響。從運行機理來看，司法是一個在事實與規范之間顧盼往返的審慎過程，經常涉及到利益主體的價值衡量，個案具有政策意義，關系到“對資源的權威性分配”。⑦司法糾紛的解決實際上是權利沖突的化解與協調、權能資源的調整與均衡過程。司法權的運行包含了公權與人權的互動與均衡。司法公權通常以司法權力的形式出場。所謂司法權力，是法律權力和事實權力在具體個案中的伸展運用，它在內容上淵源于事實權力，但在形式上又依靠于法律權力。在現代國家，司法權力的擁有者一般是公權的享有者，它不容被隨意分配或割裂。任何權力都具有外形的公共性和內在的排他性。當司法權力制度化地為一個集團或群體壟斷，我們便稱，這個團體具有“司法權威”。權威指的是為其他人所服從的權力人士具有的被信任度和能力。司法權威是司法權力合法壟斷主體的外界肯定，司法權威通常與法律信仰緊密關聯。當司法權力為特定主體制度化占有、行使，形成法律和事實上的慣習，便有了“司法權能”。司法權能是司法權力與司法權威理性契合的產物，它兼具權力和權威的特色，從制度上維持著利益主體的博弈均衡。在司法公權內部運行的同時，司法人權也即公民基本司法權利也在不斷進行“權能交涉”。比如，作為前設人權的司法請求權。司法請求權指的是享有基礎權利的人權主體向特定的司法公權主體提出要求他人為一定行為或不為一定行為的權能總和，包括自力救濟的保有權能、要求公平裁判的請求權能、強制履行權能等等。再如，作為一般人權的“公正審判權”。“公正審判權”即公民獲得法院公正審判的權利，是現代民主法治社會中公民所享有的一項基本人權。它旨在保障公民能夠通過司法途徑并經法院的公正審判維護自身的合法權益“公正審判權”是一項與生存權、發展權并列的基本人權，它被視為由一系定的相互關聯的權利組合而成的一項“集合權利”。又如，作為特別人權的“獲得司法救濟權”。隨著福利國家的興起和法律社會化浪潮的突進，人們愈益認識到，旨在解決貧困和邊緣化群體在面對法律和權力時所遇到的困難與障礙的“獲得司法救濟權”如同“公正審判權”一樣也是一項必不可少的基本人權。當司法公權與人權達到均衡，個案正義和規則正義均可無礙實現，司法權的均衡本質也就不是空洞的口號了。如果把司法僅僅理解為司法權力，當然，中國的司法權不是獨立的，因為它必須接受黨、人大、檢察院等主體的政治與法律制約。但是，如果將司法權解釋為人權和公權博弈均衡的過程，我們不得不承認，人民包含了獨立、終極的司法人權，法院審判權等司法公權能否在司法人權的框架下建構一個中立、權威并兼顧人情和效率的獨特場域，的確事關重大。站在司法均衡論的立場，司法獨立不再是一種簡單的權力之爭，而是有關中國整體社會結構變遷和政治合法性的核心問題。在司法均衡本質思維的引導下，我們可以為司法改革窘境的突破找到新的路徑，那就是通過邏輯與策略均衡達成制度與文化均衡，實現司法本質的制度復歸。

二、司法改革的均衡路徑

在司法改革的過程中，法治邏輯不能停留在紙面的宣示，必須內化為行動的指南。司法文化的古今中西之別，造成了溝通的困境，也為法治邏輯的文化證成提出了攻堅任務。合理的選擇，應當是以法治的現代性為根基，著眼于現代司法體制在文化上與傳統的融通，增強現行制度的實效因素，著力司法改革的現實操作，緩和司法體制改革中制度與文化的緊張。從西方歷史來看，近代司法體制的確立與對“絕對權力”的恐懼和防范具有文化心理層面的緊密關聯。司法體制改革的核心，并非是數學意義上的權力分割，而是文化意義上的法治培育。西方司法體制改革的經驗告訴人們，對司法公權力無比細致入微的切分終歸不是治本之道，正如疊床架屋式的機構設置和部門劃分不是真正的權力監督一樣，司法改革的真正基礎在于現代法治文化的支撐。現代法治文化的形成，在西方有其獨特的歷史背景，與中國的歷史傳統形成了鮮明的對照。長期以來，中國人對權力意志的癡迷信奉，導致了司法體系無法成為獨立運作的公共領域。民眾對公權力的膜拜，賜予了官方以行政命令取代法理裁決的能力和膽量，憲法規定的“法院獨立審判”也成為某些部門和個人權力擴張的借口。在權力文化和人治邏輯的支配下，司法體制改革的策略構想難以落成，老百姓對司法的績效評價持續走低，藉由更高的權力實現利益的渴求不斷增長，無理上訪與高發。探尋司法改革的均衡路徑，必須深入到法治文化層面。⑧羅素早有預言，中國復雜的政治、經濟、文化問題中，最重要的還是文化問題。⑨文化層面的司法改革是克服人治邏輯的優選路徑，但它注定也是慢熱和漸進的，需要具備成熟的內外條件，對當今政體的穩定性和持續性提出了嚴峻考驗。中國法治建設在過去的三十多年間取得了很大成績，只要保持中國社會的總體穩定，司法改革會在法治邏輯的指引下水到渠成。但由于政治民主化的滯后以及法治邏輯的文化缺失，司法體制改革極易成為經濟發展型的政治合法性工具。⑩從另一方面看，中國目前雖然尚未完全建成“法治國家”，正處于走出法律工具主義的過程中，正在一步步接近司法主導的法治社會，這為公民提供了依據法律維護權利的希望。瑏瑡這種希望需要社會、經濟、政治等一系列條件作為保障，需要客觀看待中國法治進程與司法改革的“特殊國情”與“基本特色”。由于歷史文化、政經體制、社會結構等因素的綜合影響，中國的司法改革內蘊的“國家社會主義”特征，超出了西方司法理論與經驗的適用范圍，必須通過新的框架和路徑加以描述和推進。綜合邏輯論與策略論，我們可以推知，中國司法改革陷入窘境的根本原因在于邏輯與策略錯位造成的制度與文化沖突。中國司法改革的均衡路徑，一方面探求符合中國實際的法治邏輯，從文化層面重構司法權體系;同時借助文化變革的力量消除專制結構的不良影響，建立符合法治邏輯的司法體制。在現代法治文化的視域中，司法權本質上是司法過程中公權與人權的均衡過程。瑏瑣司法權的運行根基在于“天賦人權”(自然權利)及其衍生的公權契約(委托)。在自然狀態下，人們憑借自然權利自我裁判，后組成社群，為求公正與便捷，大家委托一批精英行使司法公權，但依舊保留著最后的裁斷權利。司法之“法”，表層是國家或其他政治實體頒行的法律規范，但最深層的“法”還是那些普適、恒久的自然法，在當代表現為“人權法”。此點若不明確，或遭否認，司法體制便失去了根本的靈魂，會淪落為政治的裝飾，成為公權專斷的幫兇。反觀中國，人們對“法”的定義和認識，一直都未能突破公權至上的人治邏輯。“法”，無論是圣人天子作，還是國會議會定，始終都是少數上層強加給多數下層的“規矩”，廣大百姓不知“權利”的真諦，也難知“司法”的真諦。愚民政策最大的功效就是否定了基于人權的“公民司法”，并將它妖魔化為暴民造反和無政府主義的象征。既然司法權可以分為司法人權和司法公權兩種形態，那么，公權領域的司法改革要有效保障人權尊嚴，必須具備統一性和權威性。我們要建立統一和權威的司法公權體系，必須將那些非法非理的“司法權力”一一清除。黨委審批案件、人大個案監督、新聞媒體主導輿論審判，法學家唯利是圖的“專家論證”……這些做法背后潛藏的是極為散亂的司法權力主體。司法部門化、地方化、條塊分割已成為影響司法公權力獨立行使的頑疾。“國家利益部門化，部門利益掠奪化、掠奪利益公開化”，必然造成政府權威流失。瑏瑤彌散于各部門、各集團、各行業的司法權力都不受干涉，諸多矛盾甚至相互打架的司法公權力行使者在內部產生了極大的耗損，無規則博弈的結果只能是“多輸”。中國司法改革的關鍵步驟就是建立統一、權威的司法體系，尤其是要強化最高司法機構的權威性，否則，司法獨立只能是既得各利益集團擴張權力的借口。要塑造權威、獨立的司法公權，從體制上必須實現中國政治結構的協調和均衡。在中國的政治結構中，人治邏輯對應的是“專制結構”，政治專制與司法權威是互不相容的兩極;法治策略對應的是“同意結構”，中國有限的司法獨立即憲法規定的“法院獨立審判”在其中占據重要的位置。瑏瑥從兩者的關系來看，專制結構如果長期占據優勢，法治就會成為人治邏輯支配下的被動策略。專制結構中的行政首腦、軍隊、官僚、執政黨等因素無不對司法的獨立和權威造成致命影響。要克服專制結構對司法體制的消極影響，必須強化中國政治“同意結構”對于司法權威的捍衛功能。首先是權力機關的司法保障功能。在中國，權力機關雖一般不直接行使司法公權，但人大代表可以代表“司法人權”，他們的獨立言論，對人權法的審議和通過，對行政機關的合法性監督，都會對司法公權的獨立行使創造良好的外部環境。權力機構雖非專門的司法公權機關，但它也具有不容忽視的司法保障職能。中國的各級人大，需要強化代表的司法人權代議功能，保證司法權威免遭行政權力的破壞和威脅，同時克制自身的司法公權欲望，對法官獨立審判保持尊重和審慎。其次是公民組織的司法政策參與功能。社會各行業的協會、團體須獨立于政治國家，它們構成了未來中國公民社會的根基。各公民組織可以積極探尋自身的司法權能，并積極影響司法公權的制度運作，在司法權運行中發揮政策參與的影響功能。最后是公共輿論的司法促進功能。現代政治的實質乃是溝通與認同，專制一旦曝于陽光、悖于民意，勢必現出狐尾、露出猙獰，結果是與社會公眾為敵，成為人人喊打的過街之鼠。理性的公共輿論與暴民政治不同，它是基于人權保障原則的有序認知體系。與惡意的媒體炒作及輿論操縱大相徑庭，它天然同情并支援司法獨立與權威，不會造成“輿論審判”的惡果。

三、“司法均衡”:一個新的烏托邦?

出于對中國司法的切身觀察，筆者強調司法改革的均衡路徑，并非是為了對現實進行申辯，也不奢望制度理論的批判能換得改革共識的達成。筆者對現有司法研究的批評，并不意味著自身理論有何重大創見，在很多現實條件的制約下，這一構想面臨“烏托邦”的風險。“司法均衡”的方案，或許本身就是妥協的產物。中國轉型時期的非均衡發展基本國情很難短時間改變。均衡總歸是難及的理想，非均衡才是常在的現狀。但是，中國社會發展的均衡訴求已經極為強大，決策者們也適時因應了這一趨勢，提出了許多治國理政的新方案。其中，建立利益均衡機制是重要的一環。瑏瑦盡管如此，我們還是不能對短期實現社會均衡抱有太大希望，尤其在中國司法深陷窘境的情況下，司法改革必須相時而動，必須依靠有力的政治決斷作為前提保障。這是因為，轉型中國非均衡發展的基本國情背后，潛藏著治理哲學的深刻矛盾。法治意識形態并為轉化為真正的行動方案，與當前中國實用主義的技術性專才治理并不合契。瑏瑧但作為一種理想構造，加之現實弊端的問題求解壓力，許多“未來之路”的勾畫不得不乞靈于法治意識形態的神光。如同并不客觀存在卻又無處不在的神秘幽靈，法治在轉型中國的非均衡發展過程中遭遇了罕見的吊詭。如果中國司法長期缺乏均衡的主線，勢必牢牢受制于政治教義和道德倫理。司法場域勢必被切割為政法的一個環節，或者干脆沿襲“階級刀把子”的革命傳統。一系列的惡果并非危言聳聽:政黨幕后指揮，政府臺前執行，政治國家對公民社會絕對控制，公共領域結構缺失，獨立個體精神消泯，無組織、無歸宿的游民化、原子化生存狀態，以及公民政治關懷的消散泯滅……。在“依法治國、建設社會主義法治國家”的口號下，人治的邏輯絕不能通行無礙，法治精神絕不能反遭踐踏。將人治與法治硬搭在一起，勢必發生邏輯與策略的雙重混亂:人治的效率優勢受到法治抵消，法治的正義基礎被人治破壞。其后果是，制度與文化沖突，心智與行為錯亂。司法權既然可以理解為司法人權和司法公權的博弈均衡過程，那么，公權領域的司法獨立要有效保障人權尊嚴，必須具備統一性和權威性。要塑造權威、獨立的司法公權，從體制上必須實現中國政治結構的協調和均衡。

四、結語

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關鍵詞：監獄人民警察 人才培養模式 教學團隊

On Innovative Teaching Faculty How to Cultivate the Administrative Personnel in a Prison

Sumei LI

（Criminal Judicature Department， Ningxia Justice Police Vocational College， Yinchuan City， Ningxia 750001）

Abstract： To cultivate the administrative personnel in a Prison， it is imperative to cultivate a group of innovative teaching faculties with curriculum system， teaching content and training mode as a focus and breakthrough point， relying on cooperation of profession and industry at a high level， so as to cultivate a group of well educated faculties with responsive capacity and humanistic quality who are politically literate and proficient in specialties. To reach the goal of cultivating the reformatory police at the sharp end， it is necessary to formulate a training framework featuring integration of police service and teaching activities to put theory into practice， in an effort to properly allocate and coordinate curriculum layout， faculty arrangement and training activities in practice. By researching on faculty system to promote bilateral communication and reciprocal relationship between police station and higher education system， it is to cultivate a group of faculties， who are not only competent in teaching but also in practice whether they’re served as part-time or full time faculties.

Keywords： The Police of a Prison， Mode of training talent， The teaching faculty

依托國家司法體制改革關于司法隊伍建設改革的大背景，在政法招錄體制改革的政策框架下，針對退役士兵招收監獄管理試點專業學生。此類學生入學前就已明確就業為監獄一線管理崗位，具有學習任務明確、崗位明確，技能要求明確的特點。寧夏司法警官職業學院根據學生特點和培養要求，以自治區、主管廳局、學院三級相關教學研究與改革課題為支撐，在培養過程中教學團隊不斷進行創新性實踐和探索，以培養有實戰技能為目標，著眼于知識的“實踐化”，將知識轉化為技能，構建了發展學生對崗位的“認知”能力、實踐能力的創新教育體系，在監獄管理專業高職教育中實踐了促進學生有效“成長”的實踐教學培養活動（過程），為學生的崗位勝任能力培養，進行了有益的嘗試。

1.教學團隊的研究及邏輯結構

1.1研究的主要內容

監獄人民警察人才的培養目標。由于司法體制改革的復雜性和綜合性，使得監獄人民警察的培養不同于一般的工科專業，構成了多學科交叉、多行業交融的專業特點。寧夏司法警官職業學院從2008年就開始探索監獄人民警察人才的培養，根據多年的研究與實踐，凝練出高素質監獄人民警察人才的培養目標.

高素質監獄人民警察人才的培養模式。根據監獄人民警察人才的培養目標定位，研究圍繞著人才培養方案、教學實施過程（課堂理論教學、課程實踐教學、畢業總結等）、警務技能訓練、實踐等環節開展了系列研究，通過逐年不斷擴展、深化，形成了特色鮮明、操作性強、效果優良的“警學結合、教學戰練”培養模式，該模式清晰地反映了人才培養應該做什么、應該如何去做、落腳點在哪里（參見圖1）。

“三段式”應用創新能力人才培養策略。該人才培養模式關注如何發展學生特定的認知的能力、理解能力、判斷能力、和行為能力，以“認知見習”“課程實習”“頂崗實習”三段式培養策略形成 “提出問題（對事物的認識）解決問題的思想與方法（研究性學習）解決問題的過程（實踐與實訓）體驗成功解決問題的頓悟瞬間（量變到質變的飛躍）建立自信心與新的目標（形成創新的原動力）”不斷促進人才“成長”的教育活動（見圖2）。

1.2研究的邏輯結構

三個主要研究內容既是相對獨立，又相互關聯、相互支撐，形成一個有機的整體系統，其邏輯結構參見人才培養4步模式（見圖3）。

2.教學團隊的實踐

2.1鍛造了一支人才培養的高水平教學團隊

通過多年來的研究與實施，鍛煉了一大批教師，形成了一支教學理論、實踐能力、教學改革綜合素質強“能教善戰、專兼結合”的教學團隊，形成雙向交流、共建共享的師資培養體制，現在建立了一支具有豐富的監獄行業實踐經驗、優秀的表達和組織能力的既能指導專業、課程改革，又能承擔實踐實訓教學任務的優秀教學團隊。為高素質監獄人民警察人才的培養奠定了堅實的基礎。

在實踐的推動與促進下，刑事執行專業成為區級骨干示范專業、監獄管理試點專業成為首批招錄試點專業，監獄管理創新人才培養教學團隊2011年獲區級教學團隊。

2.2構建精品課程體系、形成人才培養教學平臺

構建以區級精品課程《刑法原理與實務》為中心的專業基礎課程群，培育學生依法辦事的思想與文明執法的工作方法。以區級精品課程《刑法原理與實務》為中心建設專業基礎課程群，以優秀的教學質量，培育學生的依法辦事的思想與文明執法的工作方法。如根據對監獄管理試點專業2008級～2012級4屆的教學實踐和研究，逐步提煉并形成了專業基礎課程的教學指導原則。打造以校級重點課程《獄政管理》為中心的專業教學平臺，強化崗位技能的綜合訓練。《獄政管理》教學通過課堂教學、課程設計和課程實踐，使學生受到較系統的獄政教育，樹立職業觀，達到崗位技能的綜合訓練。

2.3改革教學方法，引導學生興趣學習

課程教學，一旦教學內容確定以后，要達到即定的培養目標，教學法就是重要的手段。 課堂教學是把知識、方法、能力等傳授給學生的重要過程，是高等教育不可缺少的重要環節，也是人才培養的重要環節和落腳點。因此在課程建設的實踐中，對課堂教學進行了大量的探索和實踐，其中有不少的做法得到同學的歡迎。

課程體系的構建。本方案課程體系構建的基本原則以“警學結合，教學戰練”核心，課程體系構建的過程見圖4。

圖4

課堂教學以學生認知為前提和課程實習為深化。學生入校即前往監獄開展認知見習，初步了解工作環境、工作對象、工作流程;每學期專業課學習結束后，前往監獄進行課程實習，并要求寫出課程論文，以此深化課堂所學知識。

同時，課堂教學歸納為“精讀、講解、闡釋”只有這三者有機的結合，才能達到良好地課堂講課效果。

課堂教學與學生綜合能力的培養。利用真實案例，設計真實的工作流程，創設仿真的工作環境，激發學生學習興趣。作為專業課教師，培養學生的綜合能力必須做到對監獄人民警察崗位的了解和案例積累和對教材的深刻理解才能以創新思維做好人才培養工作。

注重學生后續發展，著重培養學生開闊的視野和發展后勁。監獄管理試點專業目前的培養目標是監獄一線警察，但五年十年之后長遠的職業發展應當也是需要考慮的。專家型監獄警察的培養，需要監獄警察經過多學科的知識沉淀和監獄實踐體會，因此，在專業必修課程的基礎上，開設涉略廣泛的選修課。如社會學、醫學、管理學等方面課程。如從開設《中國監獄史》到開設《外國監獄制度》，就是認識到現代中國監獄制度更多地受到西方監獄制度的影響，經過授課發現，單純的介紹西方監獄制度還應當與學生即將從事的監獄工作結合起來，有創新性的開設了《中外行刑制度比較》，從簡單的知識傳授走向理念提升，以課程的綜合性帶動學生專業的后續發展。

現代教育技術應用與教學改革。在教學中應用照片、視頻、動畫、計算機模擬等，以加深學生對課程內容的理解，提高學習興趣。對于特別重要而又比較難掌握的基本理論則組織學生進行課堂討論，先列出若干討論題，讓學生通過課外閱讀和研究性自學，事先做好充分準備，有效地調動學習積極性，激發學生的學習潛能。

2.4積極開展教學研究，促進人才培養質量

刑事執行、監獄管理試點專業涉及監獄人民警察的培養，結合全國監獄的特征與西部監獄的特點定位制定科學的人才培養方案，是首先要解決的問題。我們通過廣泛的調研，在司法體制改革的大背景下，結合我院的辦學優勢，確定了監獄人民警察人才培養依托行業，服務行業，形成自己的特色。對刑事執行、監獄管理試點專業人才培養方案進行設計，首先，突破傳統的人才培養理論，建立“教學練戰”的培養人才理念。在培養方案中以學生為本，突出崗位技能需求的原則，建立“三段式”的培養策略，給學生一定的自由時間，形成學生自主學習的環境。

近年來發表了20多篇教學研究與改革論文，如《政法干警招錄培養體制試點成效分析與未來展望》、《政法干警招錄體制改革現狀和思考》、《政法招錄體制下的監獄人民警察警務技能培養現狀調查與對策研究》等。

2.5建成了一批實踐實訓基地，加強了與行業的聯系

在依托政法院校招錄培養體制改革的基礎上，本著互惠雙贏的原則，學院與寧夏、內蒙監獄管理局形成長期戰略合作聯盟，實現學院與行業“零距離”對接和資源共享。實現課程設置融通、師資配備融通、實踐實訓融通，建成了一批實踐實訓基地，加強了與行業的聯系，使人才培養更加貼近實戰、更加凸顯職業教育特色。

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對于公有制經濟的提法更趨強硬，非公有制經濟的重要作用盡管也提到了，但是相比“必須毫不動搖鞏固和發展公有制經濟，堅持公有制主體地位，發揮國有經濟主導作用，不斷增強國有經濟活力、控制力、影響力。”力度顯得微不足道。在這個背景下，如何實現公報提出的“著力清除市場壁壘，提高資源配置效率和公平性”，是一個非常難解的謎題。

國企和民企的關系對于激發中國經濟整體活力殊為重要，盡管此處仍未破題，甚至有可能出現新的“國進民退”現象，但是在一些特定的行業領域，確實出現了值得投資者和企業家關注的新機會。

其一是文化領域。要建立健全現代公共文化服務體系、現代文化市場體系，提高文化開放水平。筆者認為文化產業最大的瓶頸是內容方面，這既與創新創造力有關，也受制于意識形態限制。預計在打造多層次的文化市場體系方面將會適當放開，特別是公共文化服務方面將有更多的發展空間，而內容方面可能加大監管。

其二是環保產業。首次明確了要劃定生態保護紅線，實行資源有償使用制度和生態補償制度。這意味著將對高污染企業征收“環境保護稅”，即建立環境資源交易市場，消費環境資源要付出額外代價，推動企業通過污染治理降低成本甚至從中獲利。這將進一步激發各類環境保護技術的創新和推廣使用。

其三是建設法治政府和服務型政府帶來的投資機會。要改變目前的管理型政府為法治和服務型政府，需要的不只是觀念轉變，更應是方法、工具和手段的革新。政府機構需要更透明、行動更有效率，因此必須借助電子、信息、網絡等新技術，預計TMT相關產業在政府轉變職能、管理手段更新換代方面有更多商業機會。

其四是新興城鎮化將賦予農民更多財產權利，推進城鄉要素平等交換和公共資源均衡配置，土地流轉和農村城市統一土地市場呼之欲出。城市和鄉村之間的要素市場趨向活躍。促進雙向流動和相互融合，進一步激發農村市場的消費活力。這將為從消費、物流、房地產、交通、文化、旅游等多個產業部門帶來想象空間。

其五是放寬投資準入，加快自由貿易區建設，擴大內陸沿邊開放。自貿區是另一種改革突破形式，不是一個地區的特例或專利，而是為了復制和推廣到盡可能大的地域。從中央高層頻繁前往甘肅等西部邊遠省份調研可以看出，西部地區的沿邊開放將成為未來幾年的重點主題，中國將迎來以對外開放為主線的西部開發戰略。

其六是深化教育領域綜合改革，健全促進就業創業體制機制。弊病深重的教育領域如何改革，可能會比醫藥衛生改革還要更困難更艱巨。但不管推進效果如何，健全創業機制必須盡快提上日程。創業不能僅僅停留在號召層面，創業的加速器、孵化器等配套措施應該更加市場化，政府應該從創業引導活動中退出來，將更多精力放在創造和維護良好的創業制度環境。只有這樣才能更好地培育天使投資和風險投資，為創業提供恒久的動力源。

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司法現代化是一種法治化的現代進程，主要是為了實現程序正義與實質正義，理應包括司法主體、司法理念、司法體制、司法程序、司法權行使等方面的現代化，并從司法程序方面予以判斷司法現代化的實現程度，以此推動中國訴訟模式現代化進程。

一、司法現代化的含義

現代化是一種不可抵擋的歷史性發展趨勢，由此推動社會的全面轉型。法制現代化是一個從人治社會向現代法治社會的轉型過程，是人治型的價值，即規范體系抽法治型價值，即規范體系的變革過程。從傳統法治向現代法治的轉變更替是相當復雜的，人治與法治涵蓋了傳統法律與現代法律之間分野的一切特性，構成了區別這兩類不同的法律價值的基本尺度。換言之，法制現代化與法治是內在結合在一起的，應當把人治的衰微、法治的興起作為法制現代化的過程的基本評估系。[1]法治是人類擺脫自由專斷的一種社會治理模式，是人們在長期變革中形成的一種社會治理模式，是一種理想化的狀態，因而是法制現代化的評價標準。法治不僅要良好的法律，而且良好的法律要得到公正與正確地執行。再因為司法是連接法律與社會生活的橋梁和紐帶，是法治的關鍵性因素。根據這些因素可以得到司法現代化對法制現代化的作用是非常重要的。現代化思潮起源于20世紀50年代美國，其產生的大致背景是沖破殖民主義體系紛紛取得獨立的第三世界國家都面臨著的社會全面發展的問題，其現代化的問題就是要趕上發達國家的水平。我國臺灣學者楊國樞將現代化概括為：⑴民主化；⑵法制化；⑶工業化；⑷均富化；⑸都市化；⑹福利化；⑺社會階層流動化；⑻宗教世俗化；⑼教育普及化；⑽知識科學化；⑾信息傳播化等。[2]

司法現代化是個涉及到觀念、制度、操作主體和操作程式等系統的整合工程中，在這一過程中“既有現代化的制度安排的一面，又有現代化司法行為方式、司法推理方式、司法價值觀念的一面。”[3]也有學者認為：“司法現代化就是體現當代世界范圍內法治國家實現法律設定之權利、自由、平等價值目標所依據的精神、原則，并用以保證法律被獨立、平等、公正地適用的全部過程。”[4]因此，司法現代化既是司法制度的全面革新的過程，又是司法精神的全面改觀、適應和推動現代化法治文明發展趨向的歷史過程。其實，司法現代化應該是：⑴司法現代化是一個從傳統司法向現代司法轉變的歷史過程；⑵司法現代化是一個從理想目標向現實目標逐漸轉化的過程；⑶司法現代化是一個世界性的歷史過程。[5]

二、司法現代化的目標

正義是人類的理想與目標，是人類評價是非的標準，也是法所追求的基本價值目標，因而羅爾斯說：“正義的是社會制度的首要價值。”[6]人類有了法律和司法以來，人們就開始對正義與公平的追求，又由于司法是法律與社會實際生活的連接的橋梁和紐帶，它將一般性的法律規范適用于具體的個案，實現對個案的正義與公正的追求。因此，西方法諺有語：“正義如果有聲音的話，裁判才是正義的聲音。”可以說司法現代化的目標就是對公平與正義的永恒追求。

司法公正的實質含義是指司法人員在司法和審判過程中和結果中應該堅持和體現公平與正義的原則。[7]因此，司法公正包括實體公正與程序公正兩個方面。前者是指司法裁判在查清事實，適用法律正確的基礎上作出的；后者是司法的過程符合公開、公平和民主等原則，充分尊重當事人的訴訟權利是，司法人員不偏不倚，公平地對待當事人等。這兩者是相輔相成的，共同實現司法公正的目標。另外，司法公正還包括一般公正與個別公正。所謂一般公正是從全社會范圍內看，司法所體現的公正性；所謂個別公正是在個案中體現的公正。一般來說，立法所體現的更注重一般公正，而司法更體現的是個別公正。[8]公正的司法對法治的實現也是很重要的，起最后防線的作用，正如培根所說：“一次不公正的（司法）判斷比多次不平的舉動更為尤烈。因為這些不平的舉動為過是弄臟了水流，而不公的判決則給水源給敗壞了。”[9]

為什么說司法公正是司法現代化所追求的基本價值目標呢？美國學者勒斯克指出：“法的目的在于主持公道，而法院的任務則是審判，公道地、不偏不倚地適用法律，解決爭議。”[10]從中可以看出，一方面，司法公平解決糾紛的機構，司法是以國家的名義在公正的場合，通過公正的程序進行公正的審判，從而實現公正的司法結果；另一方面，當事人將其糾紛交由司法解決，正是因為司法機關可以通過一套公正的程序公平而不受影響地進行裁判，公正是人們的期望。因此，司法越公正就越能吸引人們通過正義的司法程序來保護自己的合法權利，尤其在法治社會司法公正與正義更是司法現代化所追求的價值目標。

三、司法現代化的內容

司法現代化應包括哪些內容，學者們有不同的看法，主要有：⑴司法現代化包括司法主體、司法過程以及司法的實體內容和目標的現代化。[11]⑵司法現代化的內容為：司法權的獨立性，司法主體的是立性和公正性，程序規則的平等性。[12]⑶司法現代化的內涵可分為兩方面的因素，即主觀因因素和客觀因素，主觀因素是司法過程主體或人的現代化，客觀因素指司法程序或訴訟程序的現代化。[13]⑷司法現代化包括司法的公正性、司法的獨立性、司法的權威性。[14]⑸司法現代化除前文所說的獨立性、統一性、權威性以外，還包括司法主本、司法體制、司法程序、司法權的行使等方面。[15]我們認為司法現代化應該包括以下方面的內容：

1.司法主體的現代化。司法主體包括司法機構本身，也包括司法機構的司法人員。司法主體的現代化是司法現代化的核心主，沒有司法主體的現代化，司法現代化就是一個美好的愿望。沒有現代化的司法職業階層，法律的正義是難以完成的，正如所言：“如果因為不道德的法官或道德敗壞的律師們而得不到公平的執行，就是擁有正義的法律也是沒有用的。一個國愛不可能長期容忍不提供公平審判的法律制度”。[16]司法主體的現代化主要表現在以下方面：⑴司法組織在整個國家機構的組織中，具一定有獨立性，即司法機關不得與行政機關和立法機關的職能相重合，司法不得受至于行政，不能隸屬于行政，否則就不具有現代化；⑵在司法組織內部，上下級法院之間是一種業務指導和審級監督關系，而不是行政的隸屬關系。這是從司法機關的方面來說的司法主體的現代化。從司法人員方面來看，應是：一方面是他們作為人的現代化，作為一個現代的人應具有的基本素質，包括現代化知識與現代化觀念；另一方面是他們必須是現代化的司法者，具有現代化的司法觀念、法律知識、司法技能等。

2.司法理念的現代化。司法理念現代化指人們對于司法的信仰、目標、理想、價值、精神等構成的有機綜合體實現從傳統向現代的轉型的過程。這個現代化的過程意味著人們獲得對司法價值、作用與意義的重新思考和定位；意味著作為司法現代化的表征的司法公正觀、司法立法觀、司法權威觀等的植根于人們的思想觀念之中，人們通過主張自己的權利是，實現社會的公平與正義，進而司法被奉為是實現社會正義的最后一道防線。我們知道，任何一種制度的背后都需要一種新理念予以支持的，在實現司法現代化的同時，必然要實現司法理念的現代化，把傳統的司法理念轉變為現代化的司法理念。

3.司法體制的現代化。司法體制現代化就是司法體制按照現代化的要求建立一套合理、有序的，有利于保障司法公正的司法系統，能夠適應滿足現代化的需要，能夠對現代化所產生的社會糾紛和沖突作出及時、有效、權威的處理，從而保證人們權利的實現，維護自由公平的競爭秩序。司法體制現代化要特別防止司法機關的地方化和地方保護主義，必須保障司法機關的獨立性。司法體制現代化意味著司法體制的體系化、配套化、完整化和合理化，使之與現代文明相符合；還意味著司法體制按照政治、經濟、民主現代化的要求而作出合理化的安排。其包括的主要內容有：排除地方保護主義，維護司法的統一性；防止司法權的任意性以保持司法者的中立性；給當事人以充分的訴訟權利等。

4.司法程序的現代化。司法程序的現代化是指司法程序的設計和司法程序的運行都能體現公正、正當、平等等現代化的司法原則。它是“通過排除各種偏見，不必要的社會影響和不著邊際的連環關系的重荷，來營造一個平等對話、自主判決的場所。”[17]司法程序的現代化有最高目標是要把正義的法律和法律應有的正義精神現實地用于沖突的解決。[18]司法程序的現代化的基本內容應該包括：司法人員在裁判中應當保持中立和獨立的地位；司法的過程應當符合公開性的要求；當事人應充分地參與訴訟程序；訴訟程序的進行應當有嚴格的法定規范；裁判的結果應當有充分的理由予以支持；程序具有時效性等。因此，司法程序的現代化既要有訴訟機制的規范化，又要有訴訟機制運行的規范化，符合這樣的標準的司法程序才是現代化的司法程序。因此，司法程序的現代化與司法主體現代化等具有明顯的同構性，即司法過程的現代化規則，必須從靜態轉化為與訴訟規則要求相適應的動態行為。

5.司法權行使的現代化。司法權行使的現代化是要求真正地按照公正裁判的要求，實現法官的獨立性的審判。要實現這個目標，就是要實現法官的獨立審判，各個不同的法官其地位都一樣的，沒有不同的層次之分，不論是同一法院內部，還是不同法院之間，甚至是上下級法院之間的法官的地位應該是完全一樣的，并在此基礎上形成法律職業的專門化。

四、司法現代化的判斷標準

1.司法程序的正當性。司法程序的正當性要求司法體制在形式和相互關系上構建合理，整個司法體制的功能系統的協調性和整合性較高，整個司法活動在操作和運行機制上應完全法律化和程序化，符合正當性的原則標準。英國學者丹寧勛爵把這一核心內容稱為“法律的正當程序”。“正當程序的概念本身說最早出現于1354年愛德華三世的時代。原來這一詞語只是刑事訴訟必須保障他享有被告知和陳述自己意見并得到傾聽的權利，從而成為英美法中人權保障的根本原則。”[19]“我所說的‘正當程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法，促使審判和調查公開地進行，逮捕和搜查適當地采用，法律救濟順利地取得，以及消除不必要的延誤等等。”[20]根據這些規定，正當的司法程序應當包括以下規定性：⑴司法者獨立；⑵司法者中立；⑶程序平等；⑷程序公開；⑸程序的參與與自治；⑹程序的合理；⑺程序合法；⑻程序的民主；⑼程序的便利；⑽程序的及時性與時效性。[21]

2.司法程序的效率性。效率也稱效益則指一個人給定的投入量中獲得最大的產品，即以最小的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣多的資源消耗取得最大的效果。[22]訴訟活動從一開始就要投入一定的成本費用，主要包括：一是當事人各種費用；二是國家為法院的審判活動及檢察院的控訴活動所支付的各種費用；三是除這種費用外，可能存在因法官的錯誤的裁判而產生的費用。與訴訟費用相對應的是構成效益的因素也包括訴訟當事人從勝訴的判決中實際獲得的實體財產利益及倫理上的效益，國家從沖突解決中所獲得的經濟利益等。

公正與正當的司法程序可以而且應當以效益進行評價，法律程序之所以公正，就是它在很大程序上符合效率原則的，具體來說表現為：⑴從全社會來看同，裁判公正是最有效的利用社會資源，減少因裁判不公而在資源使用方面的浪費和損失。例如，公正的裁判有利于改善投資環境，增強投資者的信心，使投資者積極地參與競爭，積極地創造社會財富。因此，通過公正的程序而保障公正的裁判是最為有效的。⑵公正的司法程序是最大限度地減少案件的延誤，從而避免了當事人在漫長的訴訟程序中不必要的損失和浪費。⑶公正的程序應在保證公正的前提下盡量地降低程序本身的成本。[23]

司法程序的效率性作為司法現代化的判斷標準之一，主要在于：一是追求司法效率是發展市場經濟的內在要求，是因為市場經濟是通過市場來對社會的資源進行優化配置，使社會資源發揮最大的社會效益，實現有限資源的最大效益化。相對應的是保護市場經濟運行的司法也要實現有限資源的最大化。二是追求司法效率是司法主體作為理性主體的基本要求。三是追求司法效率也是司法公正的迫切要求。司法公正與司法效益是相輔相成的，在追求司法公正的過程中，需要一些嚴密的程序，則需要投入較多的社會資源，而追求效率，是減少司法程序，看是矛盾的，實際上確是統一的是因為追求司法效率要求快出結果，而追求司法公正也是要快出結果。正如英國法諺所言：“遲到的正義是非正義”，則生動地說明了這一點。因此，司法公正是需要效率支持的，司法效率是以司法公正為前提的。

五、司法現代化與中國訴訟模式選擇

1.英美法系的對抗式的訴訟模式。這種訴訟模式是指“雙方當事者在一種高度制度化的辯論過程中通過證據和主張的正面對決，能夠最大限度地提供關于糾紛事實的信息，從而使處于中立和超然地位的審判者有可能據此作出為社會和當事者都接受的決定來解決該糾紛。”[24]其特殊的優點是：法官的超然和中立可以使擺脫具體的俗務，冷靜地審理案件，由雙方當事人進行正面的對質等，進行公正的裁判，而且為公正裁判提供良好的環境。

2.大陸法系的審問式訴訟模式。審問式的訴訟模式也稱糾紛式的訴訟模式，是指“在審判過程中庭長不是以消極仲裁人的形式出現，而是主動對被告和證人進行訊問，指出證詞矛盾的地方，征詢鑒定人的意見，向雙方或法庭成員展示有關文件和勘驗報告。”[25]在大陸法系的各國已經對這種模式發生了處理重大的改革，例如德國出現了“當事者主導原則”，已經擺脫了絕對職權主義。這種原則的基本含義是：“只有當事者才能夠把爭議的事項導入程序并判斷法院是否必要對此作出決定；作為程序規范，法院自身不得考慮當事者雙方都未提出的事實，且不得根據自己的判斷主動收集或審查任何證據。”[26]這種訴訟模式的缺陷是明顯的，主要表現為：積極法官與職權主義盛行；法官自由專斷；律師作用有限等。其優點也是有的，例如發揮法官的積極作用等。

3.日本式混合訴訟模式。這種模式是指：“日本民事訴訟具有中等程度的對抗性，同時又適用于當事者主導原則的一種‘新型’對抗式制度。法官和當事者，或換言之他們的律師都發揮一種中等程度的積極能動性。日本民事訴訟制度可以說位于德國制度（積極能動法官和缺少對抗當事者）與美國制度（消極法官和對抗性當事者）之間。一個具有‘新的’對抗性色彩的實驗正在與美國的所謂‘管理型法官’同時進行。”其實，日本的這種模式是一種折衷式的模式。

中國目前的訴訟模式，比較類似于日本的模式，因為在《民事訴訟法》正式實施前基本上是強職權主義的，特別是在這間法律實施后，越來越多地呈現出對抗性的趨勢，在近期內中國又不可能完全擺脫職權主義的影響，只能在這種混合的環境下生存。也就是說，中國的當事人主義的訴訟模式正在處于生成的過程之中，而且這種因素的比重越來越大，而這種當事人主義的最突出優點就是法官的超然與中立，更利于公正地作出判決，更容易實現社會的正義目標，是一種現代化的確趨向。我們正視中國目前的訴訟模式的轉換，可以知道，這其實是一種訴訟模式的現代化的過程，也就是一個實現司法現代化的過程。

【注釋】

[1]周漢華.現實主義法律運動與中國法制改革[M].山東人民出版社2002.65-66.

[2]楊國樞.現代化的心理適應[M].臺北巨流圖書公司1978.24.

[3][13]章武生等.司法現代化與民事訴訟制度的建構[M].法律出版社2000.6;20..

[4]集耀.司法現代化：法治化的必然要求[J].法學1995（5）.

[5]黎樺、葉榅平.司法現代化若干問題研究[J].科技與法律季刊2001（2）.

[6]【美】羅爾斯.正義論[M].何懷宏等譯.中國社會科學文獻出版社1988.1.

[7][8]何家弘.司法公正論[J].中國法學1999(2).

[9]【法】培根.培根論說文集[M].商務印書館1983.193.

[10]【美】勒斯克.美國民事訴訟法[M].法律出版社1997.7.

[11]謝暉.價值重建與規范選擇[M].山東人民出版社1998.455-460.

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[14]蔣惠嶺.司法制度的改革的目標[J].人民司法1995(1).

[15][23]王利明.司法改革研究[M].法律出版社2000.40;76-77.

[16]轉自楊一平.司法正義論[M].法律出版社1999.148.

[17]季衛東.法治秩序的建構[M].中國政法大學出版社1999.16.

[18]柴發邦.體制改革與完善訴訟制度[M].中國人民公安大學出版社1991.50.

[19][24][26]【日】谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新、劉榮軍譯.中國政法大學出版社2002.4;26;24（增補本）.

[20]【英】丹寧勛爵.法律的正當程序[M].群眾出版社1984.1.

[21]王利明.司法改革研究[M].法律出版社2000.50-53；夏錦文、黃建兵.司法現代化的實證標準[J].華東政法學院學報2000(2)48-49.

篇6

2010年春節剛過,部分法院即開始了對“量刑規范化”工作的總結。伴隨最高法院對試點成效的驗收,這項制度將被進一步推向全國法院,以完成法院“三五改革綱要”中所確定的此項司法改革目標。

2009年6月1日,最高法院發文要求全國各高級人民法院在轄區確定一個中級法院和三個基層法院開展“量刑規范化”試點工作,共涉及120多家法院。

試點的目的,是對《人民法院量刑指導意見(試行)》和《人民法院量刑程序指導意見(試行)》兩個文件進行實踐,以規范法官的自由裁量權,將量刑納入法庭審理程序,從而增強量刑的公開性和透明度,實現量刑公正和均衡。

早在2008年7月,最高法院就對量刑規范化試點工作進行了部署,并于同年8月下發了《關于開展量刑規范化試點工作的通知》,確定江蘇省泰州市等四個中級人民法院,以及北京市海淀區等八個基層人民法院為量刑規范化試點單位。

在開展“量刑規范化”之前,目前的大部分法院,在刑事審判實踐中的量刑方法主要是“估堆”量刑,又稱為經驗量刑法或綜合估量法。如此量刑過程中,法官根據案件基本犯罪事實和各種量刑情節,進行綜合分析判斷,一次性估量出宣告刑。具體的量刑過程則主要是合議庭閉門合議或獨任法官決定。但由于不同法官的學識、素養、經驗、量刑的思維和習慣不同,導致出現了部分量刑偏差、量刑失衡和罪罰不相稱的現象,也難以避免出現部分“人情案、關系案、金錢案”,這些飽受社會詬病。

在這個背景下,山東省曾一度在全省法院系統推廣“電腦量刑”,即根據一定電腦程序,綜合部分罪名,由電腦確定被告人刑期。此舉雖說避免了法官自由裁量權的濫用,但也因否定法官的主觀能動性受到非議。

“量刑規范化”畢竟是大勢所趨。在深化司法體制改革的現實下,“閉門估堆”式刑事量刑程序逐漸走向透明化,“量刑答辯”被引入。

2009年12月1日,最高法院確定,在對交通肇事、故意傷害、搶劫、盜竊和犯罪五種常見罪名試行“量刑答辯”基礎上,再增加、非法拘禁、詐騙、搶奪、職務侵占、敲詐勒索、妨害公務、聚眾斗毆、尋釁滋事和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益共十個罪名,納入試點法院“量刑答辯”的范圍。

數據統計表明,這15個罪名占到全國刑事案件90%以上。“如果把這些罪名的量刑規范了,就很大程度上解決了量刑不規范的問題。”最高法院刑三庭庭長、量刑規范化改革項目組組長高憬宏稱。

“量刑答辯”模式下,量刑程序被納入法庭審理,公訴人、當事人、辯護人和訴訟人都有權提出量刑意見,法官應當注意聽取。

《人民法院量刑程序指導意見(試行)》要求,無論法庭調查還是法庭辯論階段,量刑程序都應獨立、公開。對適用普通程序審理的案件,在法庭調查中,可以根據案件具體情況先調查犯罪事實,后調查量刑事實;在法庭辯論過程中,也可以先辯論定罪問題,后辯論量刑問題;適用簡易程序或普通程序審理的被告人認罪案件,在核實犯罪事實后,庭審主要圍繞量刑事實、情節和刑罰適用問題進行舉證、質證和辯論。

篇7

1 會計委派制述評

會計委派制并沒有進行嚴格的學術定義，一般是指由政府有關部門，包括財政部門、國有資產管理部門和經貿委等部門，向社會公開招聘會計主管、財會機制負責人和一般會計人員，經考核錄用后，派到需要進行監控的單位從事財務會計工作。這一制度時下正在不少地區積極試行，如湖北、四川、江蘇、重慶等地，并在全國范圍內推廣。從我國社會主義市場經濟發展和建立現代企業制度的長遠戰略來看，“會計委派制”不是我國會計人員管理體制改革的主流價值取向，因為它存在以下缺陷：

1.1 會計委派制違背了現代企業制度的基礎和根本要求[1]

建立現代企業制度是我國企業改革的價值取向，獨立的法人財產是建立現代企業制度的基礎和根本要求。現代企業依靠獨立的法人財產具有了“獨立的人格”。這種“獨立的人格”使現代企業不服從行政權威，而服從于市場權威，使現代企業對行政命令產生了“抗逆機制”，以維護單位和投資者的合法權益，進而在現代企業內部形成了一套客觀、有效的約束機制和激勵機制。現代企業制度最根本的要求是現代企業必須是自主經營、自負盈虧、自我約束和自我發展的法人實體。因此，不能將產生于企業內部管理需要，服務于企業管理，企業有機組成部分之一的職能機構-企業會計與會計機構獨立出去。會計委派制割裂了會計與企業之間天然的血緣關系，與現代企業制度水火不相容，是會計委派制最根本的缺陷。

1.2 會計委派制違背了現代企業制度責任與權利的統一關系，將會計人員置于“兩難”的尷尬的境地

衡量一種企業制度是否是現代企業制度，是否符合市場經濟體制的要求，關鍵的一點是看這種企業制度是否體現了現代市場經濟體制責任與權利相統一的本質要求。現代企業管理的一般原則認為：一個人或組織不能接受來自于兩個以上的命令來源。因此，會計委派制能夠實現的前提條件必須是國家與企業的雙重領導機制能夠協調一致，形成事實上的一個命令源。會計委派制一方面意味著權力結構在很大程度上的外傾化，另一方面意味著動力結構基本內傾化。權力結構和動力結構的脫節，導致了企業會計人員責任與權利的脫節，在現代企業制度下，企業與國家在利益分配、目標、管理等諸多方面存在矛盾，當國家與企業存在矛盾時，委派的會計人員怎么辦？傾向國家就可能被“炒魷魚”或“穿小鞋”，偏向企業又與會計委派制的初衷相悖，會計人員必將處于兩難境地。

1.3 會計委派制與《會計法》立法宗旨相悖，是對會計監督的誤解

提出會計委派制的一個重要原因是會計監督乏力導致會計信息失真嚴重。根據《會計法》，企業內部會計監督作為一種經濟監督形式，主要是衡量和評價企業內部其它管理控制行為的有效性。企業內部會計監督的成敗并不取決于會計本身，而取決于決策機構對會計的認識程度、利用程度和信任程度，取決于決策機構對會計合理化建議的采用率。根據《會計法》，我國會計監督體系是由司法監督、行政監督、社會監督和企業內部會計監督四部分組成。司法監督主要通過司法機關對違法會計案件的判決來維護法律的尊嚴，保證會計行為依法進行。如對“瓊民源”聘用的會計班文紹提供虛假財務會計報告罪的司法判定。[2]行政監督主要是政府有關機構通過服務和支持等方式約束規范會計行為，這主要體現在對注冊會計師的管理監督上。社會監督主要是會計職業人員和自律性組織通過業務活動來矯正會計行為，從而起到維護會計秩序的作用。社會監督的主體是注冊會計師和會計師事務所。單位內部會計監督主要是指會計機構和會計工作在單位“管理層”的授權下，對單位的財務經濟活動進行監督控制，對授權“管理層”負責。《會計法》突出了內部控制的要求，體現了單位負責人對法律負責、單位其他人員對單位負責人負責的立法基本精神。形成我國目前會計監督不力的根源在于企業內部監督承擔了部分行政監督和社會監督職責，這是一種“錯位監督”，這種“錯位監督”是使會計人員處于兩難境地的根源。為強化會計監督力度進行會計委派是對《會計法》會計監督體系的誤解，沒有抓住問題的關鍵和本質。只是一種權宜之計，而非定國安邦的長久戰略之策。

1.4 會計委派制實際操作問題

1.4.1 企業會計人員的身份問題

會計委派制意味著會計機構中的負責人、主管會計和會計人員不再屬于企業，而是屬于政府或者其職能部門的委派人員。企業財會人員就由企業的“內當家”變成了企業的“外管家”，其工作范疇屬企業財務，身份卻變成了準國家干部或委派的監督人員。實際工作中，企業的高層管理人員（諸如董事、監事、經理）必然對委派人員懷有戒備之心，要么違背委派初衷，與企業管理人員“同流合污”，要么被架空，認認真真做假賬。

1.4.2 委派人員的工資福利等待遇問題

企業經濟效益有好壞之分，則其所屬的會計人員待遇也應有差異。如果委派人員按原標準執行，則工作相同，待遇不同，不合理；如果按折衷標準進行，則原經濟效益好的會計人員不愿接受委派；若委派人員的開支納入國家預算，統一收取，勢必倒退回到以財政代替財務的尷尬境地。若要以行政手段強制“均貧富”，按統一的標準執行，則委派會計人員勢必吃“大鍋飯”，無法體現“效率優先，兼顧公平”的市場分配原則。

1.4.3 機構設置龐大的問題

會計委派制后，財政部門對會計工作管理變為直接管理，會計人員的考核、提拔、培訓、交流、資格認證等都需要有專門的班子和人員負責，原財政部門下屬的會計管理機構設置必然增加，不符合政府是“守夜人”的經濟學理念。

1.4.4 委派會計人員業績考核和考評問題

委派會計人員是由委派單位提供證明，寫出鑒定，還是由會計局直接考核；考核和考評采取什么樣的措施和方法，考核和考評成績優秀或不合格的會計人員如何獎懲等問題，很難確定科學的方法與措施。

1.5 會計委派制忽略了以注冊會計師為主體的社會監督體系的作用

現代企業制度在客觀上要求建立以注冊會計師為主體的社會會計監控服務體系。注冊會計師作為市場經濟條件下不拿薪水的“經濟警察”發揮著越來越重要的作用，受到各國政府的重視和支持。為進一步提高我國國有企業會計報表質量，加強注冊會計師的作用，財政部制定了《國有企業年度會計報表注冊會計師審計暫行辦法》，企業1998年的年度會計報表不再實行財政審批制度，實行注冊會計師審計制度。[3]

1.6 會計委派制與轉變政府職能相矛盾

在市場經濟條件下，政府對經濟的管理由直接管理轉變為間接管理。為實現財政監督方式的轉變，國務院決定取消在全國范圍內連續開展13年的財稅物價大檢查這種直接監督形式。正如財政部紀檢組長金蓮淑指出“取消大檢查，不是取消或弱化財政監督，而是調整財政監督的方式，更好地履行財政監督職能。”[4]有些人認為強化政府管理職能就應對會計人員進行委派是錯誤認識。市場經濟條件下，政府對會計的管理已經轉變為間接管理（主要是通過制定會計法規，頒布會計準則；通過對注冊會計師獨立審計的支持與約束；對會計案件的審判等手段來完成。）

1.7 “會計委派制”存在的其它問題

1） 割裂了會計核算和會計監督兩項基本職能的內在關系：會計的核算與控制職能是相輔相成、不可分割的。沒有核算，控制就失去了依據；反之，沒有控制，核算就沒有真實性。

2） 為加強會計監督對會計人員進行委派，那么，為加強統計監督是否需要對統計人員進行委派呢？為加強國有資產管理與監督是否需要對廠長、經理們進行委派呢？

3） 會計委派制缺乏法律依據，與《公司法》等法律矛盾。

4） 與國際慣例不協調，其他國家政府沒有介入對企業會計人員的管理，會計人員的聘用、職務待遇、升遷等由企業自行確定。[5]

誠如劉玉延副司長指出的那樣，“會計人員委派制”既是理論問題，又是實踐問題。它的提出和實踐是受一定環境因素制約，不能全盤否定，更不能認為它是靈丹妙藥，適合于所有的企業、事業單位。我們認為，“會計人員委派制”僅適合于行政事業單位、中小型國有企業、鄉鎮企業和村級單位和企業集團對下屬企業，不適用于現代企業制度的代表-股份有限公司和有限責任公司以及私營企業、外商投資企業。

值得指出的是：向國有企業委派財務總監，根據《公司法》等相應法律法規應屬于投資者委派監事，屬于公司治理結構中的監事會范疇，不應屬于委派會計人員范疇，有不少同志將兩者混為一談。[6]有關委派財務總監的問題將在審計運行機制中進行研究。

綜上所述，會計委派制是高風險的改革方案，不符合我國經濟體制改革目標，與建立現代企業制度背道而馳，不應成為會計人員管理體制改革的主流目標，我國會計人員管理體制必須從我國國情出發，根據《會計法》的立法宗旨，建立有

2.1 宏觀措施國務院財政部門與其它部門運用立法手段，通過頒布實施統一會計制度和會計準則體系，認定會計人員從業資格等，政府部門與會計職業團體相結合的宏觀會計運行機制。《會計法》第七條規定：“國務院財政部門主管全國的會計工作。”明確了全國會計工作的主管部門是國務院財政部門。財政部門主管會計工作的手段在社會主義市場經濟條件下，應是以間接管理為主的“立法主導型”模式。在這種模式下，國務院財政部會計司的主要職責是：

1） 負責制訂、完善國家統一的會計制度和會計準則體系，為社會主義市場經濟體制下會計系統的協調運行創造條件。《會計法》第八條規定：“國家實行統一的會計制度。”實行統一會計制度有利于提高會計信息的可比性，而且按統一會計制度進行企業會計核算，相對比較容易，簡單，主要適用于非上市企業；會計準則體系是按會計要素、分經濟事項制定，對某個會計要素或經濟業務所涉及的定義、特征、確認、計量和披露等進行闡述，主要適用于會計事項復雜，經營規模較大，股票上市交易的股份有限公司。“似應考慮上市公司采用會計準則形式，中小企業采用會計制度形式；”[7]

2） 積極與立法部門合作，完善會計法律、法規體系。社會主義市場經濟本質上是一種法治經濟，為此必須加快會計法律、法規的制定和完善。國務院財政部門應為會計法律、法規以及相關法律法規（如《稅法》、《公司法》、《證券交易法》、《商法》、《會計法實施細則》等）涉及會計內容的制訂和修改提出建議。通過法律手段對會計工作和會計信息披露加以制約和規范，強化對會計工作的宏觀指導，依法懲處違法行為，為會計行業的發展提供服務；

3） 負責我國會計發展的戰略性研究，預測我國會計發展的前景和趨勢，及時、合理地制訂、完善統一會計制度和會計準則體系，盡快解決我國會計研究中理論與實踐脫節的矛盾問題；

4） 負責國際會計發展趨勢及對策研究，將我國會計與國際會計的發展有機地結合起來，協調好我國會計的本國化與國際化，為加入“wto”后，我國企業和會計行業參與世界分工與合作創造條件。

篇8

關鍵詞:會計委派制;會計人員;管理體制

會計人員是信息的直接生成者,因此,成為“貓和鼠”游戲雙方爭奪的焦點對象。在高度集權的計劃經濟體制下,游戲的制定者———國家(貓)憑借特權直接控制會計人員,并授予他們許多耀眼的桂冠和美麗的花環。游戲參與者———企業(鼠)始終處于嚴密監控下,雖然解決了信息真實問題,但整個社會運行機制的懶惰、浪費、效率低下等社會垢弊也難免。成熟的市場經濟體制中,游戲的制定者根據有效制度,制定游戲規則。游戲規則對任何參與者均平等有效,不存在歧視和不公。游戲參與者在游戲規則范圍內可以自由發揮。即政府僅限于確認會計人員從業資格,并不爭奪會計人員直接管理權。會計人員的待遇、職業道德等屬于微觀組織運行機制的內容,由企業自行確認。真實可靠的會計信息是國家進行宏觀調控和市場經濟健康運行的基礎。我國經濟運行機制正處于“轉軌變型”特殊時期,“貓和鼠”游戲中,“貓”是只小貓,“鼠”卻成精。在鼠精們的操縱下,導致了當前我國會計信息嚴重失真,并影響到國家宏觀調控和市場經濟的健康運行。會計信息失真嚴重,會計人員難辭其咎,改革會計人員管理體制亦是必然。目前關于會計人員管理體制改革的主流觀點是“會計委派制論”和“回歸企業論”。本文以管理學原理為指導,以社會主義市場經濟體制和現代企業制度為背景,在對會計委派制理性評價的基礎上,探討我國會計人員管理體制改革的價值取向。

1會計委派制述評

會計委派制并沒有進行嚴格的學術定義,一般是指由政府有關部門,包括財政部門、國有資產管理部門和經貿委等部門,向社會公開招聘會計主管、財會機制負責人和一般會計人員,經考核錄用后,派到需要進行監控的單位從事財務會計工作。這一制度時下正在不少地區積極試行,如湖北、四川、江蘇、重慶等地,并在全國范圍內推廣。從我國社會主義市場經濟發展和建立現代企業制度的長遠戰略來看,“會計委派制”不是我國會計人員管理體制改革的主流價值取向,因為它存在以下缺陷:

1.1會計委派制違背了現代企業制度的基礎和根本要求[1]

建立現代企業制度是我國企業改革的價值取向,獨立的法人財產是建立現代企業制度的基礎和根本要求。現代企業依靠獨立的法人財產具有了“獨立的人格”。這種“獨立的人格”使現代企業不服從行政權威,而服從于市場權威,使現代企業對行政命令產生了“抗逆機制”,以維護單位和投資者的合法權益,進而在現代企業內部形成了一套客觀、有效的約束機制和激勵機制。現代企業制度最根本的要求是現代企業必須是自主經營、自負盈虧、自我約束和自我發展的法人實體。因此,不能將產生于企業內部管理需要,服務于企業管理,企業有機組成部分之一的職能機構———企業會計與會計機構獨立出去。會計委派制割裂了會計與企業之間天然的血緣關系,與現代企業制度水火不相容,是會計委派制最根本的缺陷。

1.2會計委派制違背了現代企業制度責任與權利的統一關系,將會計人員置于“兩難”的尷尬的境地

衡量一種企業制度是否是現代企業制度,是否符合市場經濟體制的要求,關鍵的一點是看這種企業制度是否體現了現代市場經濟體制責任與權利相統一的本質要求。現代企業管理的一般原則認為:一個人或組織不能接受來自于兩個以上的命令來源。因此,會計委派制能夠實現的前提條件必須是國家與企業的雙重領導機制能夠協調一致,形成事實上的一個命令源。會計委派制一方面意味著權力結構在很大程度上的外傾化,另一方面意味著動力結構基本內傾化。權力結構和動力結構的脫節,導致了企業會計人員責任與權利的脫節,在現代企業制度下,企業與國家在利益分配、目標、管理等諸多方面存在矛盾,當國家與企業存在矛盾時,委派的會計人員怎么辦?傾向國家就可能被“炒魷魚”或“穿小鞋”,偏向企業又與會計委派制的初衷相悖,會計人員必將處于兩難境地。

1.3會計委派制與《會計法》立法宗旨相悖,是對會計監督的誤解

提出會計委派制的一個重要原因是會計監督乏力導致會計信息失真嚴重。根據《會計法》,企業內部會計監督作為一種經濟監督形式,主要是衡量和評價企業內部其它管理控制行為的有效性。企業內部會計監督的成敗并不取決于會計本身,而取決于決策機構對會計的認識程度、利用程度和信任程度,取決于決策機構對會計合理化建議的采用率。根據《會計法》,我國會計監督體系是由司法監督、行政監督、社會監督和企業內部會計監督四部分組成。司法監督主要通過司法機關對違法會計案件的判決來維護法律的尊嚴,保證會計行為依法進行。如對“瓊民源”聘用的會計班文紹提供虛假財務會計報告罪的司法判定。[2]行政監督主要是政府有關機構通過服務和支持等方式約束規范會計行為,這主要體現在對注冊會計師的管理監督上。社會監督主要是會計職業人員和自律性組織通過業務活動來矯正會計行為,從而起到維護會計秩序的作用。社會監督的主體是注冊會計師和會計師事務所。單位內部會計監督主要是指會計機構和會計工作在單位“管理層”的授權下,對單位的財務經濟活動進行監督控制,對授權“管理層”負責。《會計法》突出了內部控制的要求,體現了單位負責人對法律負責、單位其他人員對單位負責人負責的立法基本精神。形成我國目前會計監督不力的根源在于企業內部監督承擔了部分行政監督和社會監督職責,這是一種“錯位監督”,這種“錯位監督”是使會計人員處于兩難境地的根源。為強化會計監督力度進行會計委派是對《會計法》會計監督體系的誤解,沒有抓住問題的關鍵和本質。只是一種權宜之計,而非定國安邦的長久戰略之策。

1.4會計委派制實際操作問題

1.4.1企業會計人員的身份問題

會計委派制意味著會計機構中的負責人、主管會計和會計人員不再屬于企業,而是屬于政府或者其職能部門的委派人員。企業財會人員就由企業的“內當家”變成了企業的“外管家”,其工作范疇屬企業財務,身份卻變成了準國家干部或委派的監督人員。實際工作中,企業的高層管理人員(諸如董事、監事、經理)必然對委派人員懷有戒備之心,要么違背委派初衷,與企業管理人員“同流合污”,要么被架空,認認真真做假賬。

1.4.2委派人員的工資福利等待遇問題

企業經濟效益有好壞之分,則其所屬的會計人員待遇也應有差異。如果委派人員按原標準執行,則工作相同,待遇不同,不合理;如果按折衷標準進行,則原經濟效益好的會計人員不愿接受委派;若委派人員的開支納入國家預算,統一收取,勢必倒退回到以財政代替財務的尷尬境地。若要以行政手段強制“均貧富”,按統一的標準執行,則委派會計人員勢必吃“大鍋飯”,無法體現“效率優先,兼顧公平”的市場分配原則。

1.4.3機構設置龐大的問題

會計委派制后,財政部門對會計工作管理變為直接管理,會計人員的考核、提拔、培訓、交流、資格認證等都需要有專門的班子和人員負責,原財政部門下屬的會計管理機構設置必然增加,不符合政府是“守夜人”的經濟學理念。

1.4.4委派會計人員業績考核和考評問題

委派會計人員是由委派單位提供證明,寫出鑒定,還是由會計局直接考核;考核和考評采取什么樣的措施和方法,考核和考評成績優秀或不合格的會計人員如何獎懲等問題,很難確定科學的方法與措施。

1.5會計委派制忽略了以注冊會計師為主體的社會監督體系的作用

現代企業制度在客觀上要求建立以注冊會計師為主體的社會會計監控服務體系。注冊會計師作為市場經濟條件下不拿薪水的“經濟警察”發揮著越來越重要的作用,受到各國政府的重視和支持。為進一步提高我國國有企業會計報表質量,加強注冊會計師的作用,財政部制定了《國有企業年度會計報表注冊會計師審計暫行辦法》,企業1998年的年度會計報表不再實行財政審批制度,實行注冊會計師審計制度。[3]

1.6會計委派制與轉變政府職能相矛盾

在市場經濟條件下,政府對經濟的管理由直接管理轉變為間接管理。為實現財政監督方式的轉變,國務院決定取消在全國范圍內連續開展13年的財稅物價大檢查這種直接監督形式。正如財政部紀檢組長金蓮淑指出“取消大檢查,不是取消或弱化財政監督,而是調整財政監督的方式,更好地履行財政監督職能。”[4]有些人認為強化政府管理職能就應對會計人員進行委派是錯誤認識。市場經濟條件下,政府對會計的管理已經轉變為間接管理(主要是通過制定會計法規,頒布會計準則;通過對注冊會計師獨立審計的支持與約束;對會計案件的審判等手段來完成。)

1.7“會計委派制”存在的其它問題

1)割裂了會計核算和會計監督兩項基本職能的內在關系:會計的核算與控制職能是相輔相成、不可分割的。沒有核算,控制就失去了依據;反之,沒有控制,核算就沒有真實性。

2)為加強會計監督對會計人員進行委派,那么,為加強統計監督是否需要對統計人員進行委派呢?為加強國有資產管理與監督是否需要對廠長、經理們進行委派呢?

3)會計委派制缺乏法律依據,與《公司法》等法律矛盾。

4)與國際慣例不協調,其他國家政府沒有介入對企業會計人員的管理,會計人員的聘用、職務、待遇、升遷等由企業自行確定。[5]

誠如劉玉延副司長指出的那樣,“會計人員委派制”既是理論問題,又是實踐問題。它的提出和實踐是受一定環境因素制約,不能全盤否定,更不能認為它是靈丹妙藥,適合于所有的企業、事業單位。我們認為,“會計人員委派制”僅適合于行政事業單位、中小型國有企業、鄉鎮企業和村級單位和企業集團對下屬企業,不適用于現代企業制度的代表———股份有限公司和有限責任公司以及私營企業、外商投資企業。

值得指出的是:向國有企業委派財務總監,根據《公司法》等相應法律法規應屬于投資者委派監事,屬于公司治理結構中的監事會范疇,不應屬于委派會計人員范疇,有不少同志將兩者混為一談。[6]有關委派財務總監的問題將在審計運行機制中進行研究。

綜上所述,會計委派制是高風險的改革方案,不符合我國經濟體制改革目標,與建立現代企業制度背道而馳,不應成為會計人員管理體制改革的主流目標,我國會計人員管理體制必須從我國國情出發,根據《會計法》的立法宗旨,建立有中國特色并與我國經濟體制改革相適應的“立法主導型”會計人員管理體制。

2“立法主導型”會計人員管理體制運行機制新模式

“立法主導型”會計人員管理體制主要包括以下幾個方面的內容:

2.1宏觀措施國務院財政部門與其它部門運用立法手段,通過頒布實施統一會計制度和會計準則體系,認定會計人員從業資格等,政府部門與會計職業團體相結合的宏觀會計運行機制。《

會計法》第七條規定:“國務院財政部門主管全國的會計工作。”明確了全國會計工作的主管部門是國務院財政部門。財政部門主管會計工作的手段在社會主義市場經濟條件下,應是以間接管理為主的“立法主導型”模式。在這種模式下,國務院財政部會計司的主要職責是:

1)負責制訂、完善國家統一的會計制度和會計準則體系,為社會主義市場經濟體制下會計系統的協調運行創造條件。《會計法》第八條規定:“國家實行統一的會計制度。”實行統一會計制度有利于提高會計信息的可比性,而且按統一會計制度進行企業會計核算,相對比較容易,簡單,主要適用于非上市企業;會計準則體系是按會計要素、分經濟事項制定,對某個會計要素或經濟業務所涉及的定義、特征、確認、計量和披露等進行闡述,主要適用于會計事項復雜,經營規模較大,股票上市交易的股份有限公司。“似應考慮上市公司采用會計準則形式,中小企業采用會計制度形式;”[7]

2)積極與立法部門合作,完善會計法律、法規體系。社會主義市場經濟本質上是一種法治經濟,為此必須加快會計法律、法規的制定和完善。國務院財政部門應為會計法律、法規以及相關法律法規(如《稅法》、《公司法》、《證券交易法》、《商法》、《會計法實施細則》等)涉及會計內容的制訂和修改提出建議。通過法律手段對會計工作和會計信息披露加以制約和規范,強化對會計工作的宏觀指導,依法懲處違法行為,為會計行業的發展提供服務;

3)負責我國會計發展的戰略性研究,預測我國會計發展的前景和趨勢,及時、合理地制訂、完善統一會計制度和會計準則體系,盡快解決我國會計研究中理論與實踐脫節的矛盾問題;

4)負責國際會計發展趨勢及對策研究,將我國會計與國際會計的發展有機地結合起來,協調好我國會計的本國化與國際化,為加入“WTO”后,我國企業和會計行業參與世界分工與合作創造條件。

社會主義市場經濟體系客觀上要求建立司法監督、行政監督、社會監督和企業內部會計監督相結合的監督管理體系。以注冊會計師和會計師事務所為主體的社會監督體系,依據《注冊會計師法》和獨立審計準則,接受客戶委托,獨立、客觀、公正地執行查帳、審計和咨詢服務業務;財政、審計、稅務、人民銀行、證券監管、保險監管等部門應當依照法律、行政法規規定的職責,對有關單位的會計資料實施監督檢查(《會計法》第三十三條);各單位應當建立、健全本單位內部會計監督制度(《會計法》第二十七條)。3種監督管理體系相互結合,形成強有力的監督機制。同時,建立司法監督體系,加大對會計違法案件的懲處力度,推動會計工作規范化水平的不斷提高。

在社會主義市場經濟體制條件下,應大力發揮會計職業團體的作用。國務院及地方財政部門對會計工作的管理不可能過細、過多,應大力發揮會計職業團體的積極作用。我國會計職業團體(如中國會計學會、中國注冊會計師協會等)應是非營利組織,其主要作用是負責會計管理日常工作。諸如組織注冊會計師資格考試和評定工作;組織會計專業技術資格考試;組織實施會計專業繼續教育;制訂頒布實施會計人員職業道德標準;對違反職業道德標準的會員進行處理(觸犯刑律的,依法懲處);協調會計行業、會員之間的矛盾等。與國外發達國家的會計職業團體相比,我國的會計職業團體數量比較少、規模比較小,應大力發展諸如高級會計師協會、管理會計師協會等民間會計職業團體。

2.2微觀上:會計人員和會計機構是企業管理人員和職能部門

會計人員須取得相應會計資格認證后,由企業根據客觀需要聘請。“單位從事會計工作的人員,必須取得會計從業資格,持有會計從業資格證書。”[8]被聘請的會計人員依法為單位服務,向單位相應經理層負責。被聘請會計人員的工資關系、人事關系以及組織關系等屬單位權限范疇。會計人員在國家統一會計制度、會計準則體系的約束下,遵守會計職業道德規范,在不違反國家法律、法規的前提條件下,有權根據單位相關利益者的偏好,進行資金、財產、成本、費用和利潤等的會計核算,有權根據單位內部和外部信息使用者的需求編制各種會計報表。單位對外編制的財務報告經注冊會計師審計后,應作為單位納稅、貸款等的依據。會計責任應分為兩類:有意過失責任和無意過失責任。前者指會計人員及單位負責人由于獲利動機驅使,有意違反會計法律、法規的規定造成的會計責任。根據《會計法》,單位負責人是會計行為的第一責任主體。后者是指由于會計人員個人原因(如會計業務不熟、自身貪污受賄等)形成的會計責任,此類責任會計人員為第一責任主體。若分不清責任主體,單位負責人是會計行為的第一責任主體。

“立法主導型”會計管理體制框架以社會主義市場經濟體制為背景,基于如下考慮:

體現市場經濟體制宏觀調控和微觀搞活的基本指導思想。這種管理體制既有利于政府對全國會計事務的宏觀調控,又有利于單位會計工作為單位經營管理服務,實現政府職能轉變,為建立現代企業制度服務;

2)理順企業會計與國家財政的關系。建立“立法主導型”會計管理體制有利于財政部門集中精力,從國家宏觀調控的角度出發,運用財政杠桿和財政政策,優化資源配置,提高資源使用的經濟效益和社會效益,更有利于企業會計在國家的宏觀調控下實現自我管理和自我發展,更好的為企業生產經營管理服務;

3)與國際慣例協調。大多數國家對會計事務的管理,也采用“立法主導型”管理模式;

4)有利于“抓大放小”;[9]

5)建立“立法主導型”會計管理體制運行機制與實行會計人員委派制運行機制相比,其改革成本、風險都較小,而且與我國社會主義市場經濟發展和建立現代企業制度大方向一致,是現實和理性的必然選擇。

需要指出的是:此運行模式將游戲規則制定權賦予宏觀會計運行機制,而將具體從事會計工作,從屬于企業的會計人員的管理權限賦予微觀會計運行機制,使企業會計人員回歸企業,使會計機構和財務機構等一樣,成為企業管理中的一個職能部門,體現企業行為,維護企業利益,這符合現代企業制度運行機制中的游戲規則。

參考文獻:[1]中國會計學會會計理論與會計準則研究組會計準則問題專集[M]北京:中國財政經濟出版社,1991,10

[2]中華人民共和國財政部企業會計準則———收入[S]北京:中國財政經濟出版社,1998,11

[3]中華人民共和國財政部股份有限公司會計制度———會計科目和會計制度[S]北京:中國財政經濟出版社,1998,4

[4](美)羅伯特C·希金斯,沈藝峰等譯財務管理分析[M]北京:北京大學出版社,科文(香港)出版有限公司,2000

[5]MBA必修核心課程編譯組理財:資金籌措與適用[M]北京:中國國際廣播出版社,1997

[6]梁漢星資本委托管理制度〔M〕廣東:廣東經濟出版社,2000

[7]郭復初財務專論[M]上海:立信會計出版社,1998

篇9

一、雙軌與并行:歷史過程中的無奈與權益之計

外商投資企業法作為特別企業形式的立法，它本來應是在公司法頒布之后進行，應該在公司和有限公司等基本概念和法律制度完全統一和確定的基礎上進行。然而，中國對外開放和體制改革的決定了企業立法不可能按一般的立法模式循序漸進地推進，相反，它是完全追隨經濟改革和對外開放的步伐而亦步亦趨地形成的。早在20世紀70年代末，即1979年，中國經濟立法才剛剛起步，當時還沒有任何其他企業立法，甚至連《民法通則》都還沒有的時候，《中外合資經營企業法》就頒布了。接著到80年代中期，即1986年又頒布了《外資企業法》，1988年頒布了《中外合作經營企業法》。而作為這三個外商投資企業法基礎和前提的《公司法》，幾經周折，到1993年才頒布。

外商投資企業法的自成體系及其與公司法的前后倒置，當然有其歷史的客觀原因。改革開放之初的中國，在傳統的計劃經濟體制下，經濟成分比較單一，企業形式基本就是國有企業和集體企業，為數不多的經濟法律法規，也基本上是按企業的所有制性質制定的，不同所有制的企業適用不同的企業法。因而，作為新興的外商投資企業，無法與既有的企業形式對號人座，一開始就不得已走上了一條獨立于內資企業立法的路子，除了三部完整的外商投資企業法之外，還分別制定了涉外經濟合同法、外商投資企業所得稅法、以及外商投資企業的登記、、財務、勞動、工資、保險、福利、工會、外匯收支管理等專門性法律、法規。由此可見，形成外商投資企業法與公司法并行的格局，并非企業法體系建構的要求，也非立法機構的刻意安排，而完全是順應當時吸引外資和對外商投資企業進行法律調整的迫切需要，其根本的原因則在于:第一，在企業形態上，當時內資企業中尚無典型的、為外商投資企業所采用的有限責任公司形式，是三種外商投資企業形式催生了三部外商投資企業法;第二，為吸引外資，從公司的設立到公司的組織機構和管理，的確需要建立和實行一套外商投資企業特有的制度和規則，如可行性論證與合資合同、投資總額與注冊資本、出資的分期交納、董事會的單一管理等。雖然這一立法的歷史進程背離了按部就班的立法邏輯，但它又是無奈的權益安排，是不得已的立法選擇，時勢造法，是謂這一歷史過程的真實寫照。

其實，有違立法邏輯和順序的又何止外商投資企業法，整個中國企業立法走過的都是一條崎嶇、異常的道路。中國的企業立法從來就不是在明確界定企業法律形態和類型的基礎上，沿著先普通法再特別法，先高位階法再低位階法，先法律、法規再規章、規則的立法軌跡推進。相反，由于追隨經濟改革和對外開放，應對急劇變革中的各種企業法律，中國企業立法在上個世紀的二十年間，曾一直處于概念和分類不明確、調整范圍不全面、體系和不完備、性質和效力不統一以及相互之間不協調的混亂狀態，企業立法的交叉與重復、缺陷與空白、矛盾與沖突同時并存。而導致此種狀態的原因除缺乏通盤考慮的立法熱情和唯領導意志是聽的主觀隨意以及狹隘的部門意識和利益之外，根本的原因就是當時的企業立法一直未能確定中國自己的企業法律形態，并在此基礎上建立起統一的企業分類標準和形成企業立法完整、科學的體系。在如此的立法背景之下，外商投資企業法先行于公司法并與之長期雙軌并行的局面也就不足為怪。

篇10

關鍵詞：法制 民事

    隨著我國法制進程的向前發展，現代司法理念在人們思想中的深入，我國司法界一直進行著如火如荼的司法體制改革，近幾年來民事審判方式的改革無疑是這場變革的突破口，是學術界和司法界普遍關注的問題。我們在司法實踐中的探索，取得了很大的成效，但是也存在諸多不符合我國社會文化背景和現實狀況的弊端。正確對待出現的問題，去糟存精，正確樹立適合我國國情的民事審判方式的現代司法理念，制定一套即符合改革發展方向又符合我國國情的民事審判方式，才是我們正確對待改革的態度。在繼續深化改革的同時，明確今后民事審判方式改革的方向在哪里，成為我們關注的焦點問題。

    一、樹立民事審判方式的現代司法理念，審判體制改革取得了顯著的成績

    1、法院和法官中立、被動的現代司法理念得到體現。在我國傳統的民事審判中，法官被賦予了雙重的身份，既是裁判員，又是偵察員。法官在整個訴訟過程中十分積極，民事訴訟程序的進行、證據材料的收集等權能全由法院承擔。在這種形勢下，法官很容易成為當事人的代言人。以1991年民事訴訟法的頒布實施為契機，我國民事審判方式大量吸收了英美法系國家當事人主義的民事訴訟原則，進行了重大變革。

    在當前的審判實踐中，法院內部一般實行了立、審、執分離的審判流程制度，使立案、審理、執行相分離，案件的受理、審判、執行分別由不同的庭室、不同的人員辦理，審判法官不再主動收案，徹底改變了過去那種由審判業務庭直接收案，案件受理、審判、執行都由同一個庭室、同一人員辦理，幫助當事人理順證據、調查取證，甚至具有偵察性質的法院職權主義色彩濃重的弊端。控辯式審判方式的改革，削弱了法院的職權主義色彩，強化了當事人的責任，訴訟主張的提出、理由及證據的搜集都由當事人負責。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》出臺以來，完善了我國民事訴訟中的證據制度，進一步規定了當事人舉證和法院調查取證的范圍，規定了當事人舉證的期限以及不能舉證和不能按期舉證的法律責任，進一步強化了當事人的職責。這些改革措施的實施，使人民法院實現了保持中立的角色轉換，把原本應當由當事人承擔的闡明案件事實、提供證據材料等權能還給了當事人，法院只是居中裁判，行使訴訟指揮權。這不僅糾正了法院和法官在審理案件中的主觀傾向，而且將法官從對案件的偵察中解放出來，專心致力于法律事實的審查和法律的適用，這是真正意義上的司法公正的體現，也相對提高了法院和法官的威望。

    2、牢固樹立現代的程序理念，保障程序穩定方面得到加強，公正得到更好的實現。對法律程序的重視，在西方法律界是十分普遍的，而在我國過去則十分淡薄。"重實體輕程序"一直是困擾我們的問題，這些年也引起了法學界和司法界的普遍關注。

    自1991年民事訴訟法頒布實施以后，最高人民法院相繼頒布了一系列的解釋和規定，有效地完善了程序機制。立、審、執分離審判流程體制的實施，使各庭室之間形成互相監督機制，使得案件受理、審判、執行透明化，每一個案件都必須按照法定程序審理完畢，使所有案件都能在法定的審限內審結，杜絕了原來那種因為同一庭甚至同一人受理、審判、執行，而導致無法監督，致使形成抽屜案，甚至案件出現對原告不利局面時，自行撤消案件的混亂、違法局面。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》的實施，進一步穩定了審判程序，規定了證據在什么時間舉、反訴和變更訴訟請求在什么時間提等等，將舉證范圍、舉證時限、證據認定問題予以詳盡的規定，將長期以來在司法實踐中經常遇到卻又無法可依的問題明確出來，這在我國訴訟制度發展史上具有歷史性的意義。法律文書的改革創新充分體現了案件審理的整

個過程，以及法袍、法槌的使用，審判場所的正規化，都使得審判程序更加穩定，法院審判活動的威嚴得到提高，使公正得到更好的實現。

    3、民事審判方式現代司法理念的實現，使審判效率和質量得到明顯提高。審限制度的落實，加強了監督機制，使得超審限辦案的現象得到有效遏制，積案大量減少，大大提高了訴訟效率。當庭舉證、質證、認證及舉證期限等證據規則程序的運用，有效地糾正了民事審判中當事人延期舉證、證據形式不規范等現象，不但使審判程序簡化而且更加規范。控辯式審判方式的改革，當事人責任的加強，將法官從大量繁雜的調查取證工作中解放出來，使得法官有充分的時間和精力來考慮法律的適用，將案件的實體審理作為法官的主要職責，當庭宣判成為現實，這不僅提高了審判效率，而且有效地保障了審判質量。

    二、出現的問題和弊端——對現代司法理念應該正確定位

    1、脫離實際，與國情的結合不夠，現代司法理念應該與國情相結合。每一種訴訟模式建立和發展的背后，都存在制約它的社會、文化背景。特別是民事訴訟，與老百姓的生活息息相關，實際上就是人們現實生活的真實反映，蘊含著廣大人民群眾的期望和要求，因而必然與社會基礎有著非常密切的聯系。如果脫離了這個基礎，就一定會影響其功效并最終無法生存。法律屬于上層建筑的范疇，經濟基礎決定上層建筑，我國的經濟基礎、社會文化背景與發達的西方英美法系國家相差甚遠，就拿美國來說，美國的人均生產總值是中國的幾十倍，美國的法律發展了100多年，平均320人就有一名律師，而中國10000多人才有一名律師。在中國5000 年發展史中，有2000多年受儒家思想的控制，中西方國家的國情差異之大，可以說是天壤之別。而現在的民事審判方式改革照搬西方國家的東西太多，不注重結合我國國情進行改造吸收，致使審判實踐中較難操作，有違真正意義上的公正。

    我國原有的職權主義模式——糾問式審判方式具有其弊端是不爭的事實：在追求客觀真實的理想訴訟模式下，法院的權利和當事人的權利關系失衡。法院在訴訟中為了查清案情，不受當事人所提出的事實和證據的限制，可以任意的調查取證，甚至對當事人雙方均未主張的事實逕行判決，當事人的主體地位沒有得到保障，在訴訟程序中處于相對被動的位置，使民事訴訟程序核心的辯論程序形同虛設，最終導致整個民事訴訟程序空洞化。所以，我國民事訴訟制度是非改不可的。但是，我們在選擇當事人主義模式——控辯式審判方式為轉型目標時要謹慎。在我國轟轟烈烈地向當事人主義模式改革的同時，許多發達的西方國家卻在努力加強法院的職權，近年來的英美法系中 ，無論是被稱為"徹底的當事人主義" 的法國民事訴訟法、還是被稱為"現代當事人主義典范"的美國民事訴訟法，都明顯加強了法院的職權，同時，大陸法系中一直作為"職權主義"代表的德、日等國也在加強法院對訴訟的干預。因此，兩大法系都在通過改革來加強法院職權的國際大背景下，我們卻往傳統意義上的當事人主義的老路上走，這是極不明智的。這不僅不符合我國人民群眾文化素質普遍較低、法律意識不強的社會背景，而且很容易導致程序復雜、費用增加的后果。

    例如當事人主義為主的控辯式審判方式的改革，由當事人當庭舉證、質證，法官當庭認證，當庭舉證不能則承擔敗訴責任，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》規定在舉證責任期限內舉證否則不予組織質證等等，而中國90%的案件在基層法院審理，而基層老百姓的經濟狀況和文化素質是怎么樣的？我想大家都是清楚的，他們無法負擔相對昂貴的律師費，很多案件標的額只有幾千、幾百，也不可能去請律師，美國標的額只有幾千、幾百的案件有幾個？這也是經濟基礎決定的。實際上我國的農村還有一定數量的文盲，大部分人對法律可以說是一竅不通，甚至有些人根本不知道什么是法律。他們不知道什么是舉證，需要證明什么問題，也不會舉證，而且受 5000年傳統文化的影響愛認死理，這樣會導致很多實體上勝訴的案件因程序問題而敗訴，而中國的老百姓不理解，從而導致群眾對法院、法官一肚子意見，引發上訪、上告甚至引發社會問題。我們就經常發現這樣的情況，當事人雖然手里握著法院送達的舉證須知，卻仍然不能按照規定的時間、形式提供符合條件的證據材料，而經濟水平的限制，又不允許人們去請律師，這樣往往使得原本非常明了的案件，卻無法達到預期的效果。在這種情況下，法官仍然"鐵面無私"的堅守著自己被動的地位，顯然是違背了我們審判方式改革的初衷。

    由于以上我們所闡明的種種原因，導致我國目前民事審判中存在的一個比較突

出的問題是，庭審的功能得不到有效發揮。特別是第一次開庭，往往成為法官指導當事人如何舉證和當事人互相交換證據的過程。而對于證據的認定和法律適用以及案件的最終裁判，這些工作全要由法官放到庭后去作。這樣，庭審就只是作為一個程序而存在，大大降低了庭審的效用。另外，英美法系國家審判機制的運作，是在經濟高度發展、社會各項制度配套的條件下進行的 .而我們不得不承認，在我國，各部門特別是一些職能部門，官僚習氣嚴重，當事人僅靠自己根本無法取得相關證據。在這種社會遺留問題得不到解決的形勢下一味的談審判方式改革，一味的強調當事人主義，必定是困難重重。

    2、對調解、法院控制訴訟、案件調查等傳統優秀經驗的保留和改造不夠，現代司法理念與傳統優秀經驗是不相沖突的、是相輔相成的。我們在學習借鑒當事人主義國家的經驗時，必須充分地認識到在適用控辯式審判方式的國家，還有許多其他制度相互配合，例如英國的庭前程序包括案情聲明、證據開示、和解、付款、缺席判決、簡易程序、審前救濟等等。案情聲明中包括"進一步信息"既法官可根據案情責令當事人提供相關信息，當事人也可以申請法官責令對方提供進一步信息，"進一步信息"包括法官認為缺少什么證據而責令當事人提供，可以理解為指導當事人舉證。通過這一整套庭前程序，能夠窮盡當事人的主張和證據，而我國控辯式訴訟制度的改革只是片面地使用了這種訴訟模式，刻意的追求從一種模式到另一種模式的變革，陷入了"非此即彼"的誤區，忽略了英美訴訟模式多年來得以生存并發展的配套設施，而沒有認識到我國傳統的訴訟模式存在的一些值得保留和發揚的東西，使得很多當事人有證舉不出，嚴重影響了改革的效果。

    就拿調解制度來說，調解制度在我國民事訴訟法中的確立，經歷了一個從"調解為主"到"著重調解"，再到"根據合法、自愿原則進行調解"的歷程。傳統的調解制度在我國，以極具特色的調解與審判相結合的方式存在，在實踐中為化解糾紛、維護社會治安發揮了重要的作用。但是隨著市場經濟的發展，"調解型"的審判方式日益暴露出其弊端，使得法學界一度有人對調解制度存在的必要產生懷疑，在司法界也因為強調注重程序而越來越忽視了調解制度，僅將其作為庭審的一個環節來開展，也就是在法庭辯論終結后，根據雙方當事人的意愿，決定是否進入調解程序。這不僅不符合民商事案件靈活、機動的特點，而且極大地增加了訴訟成本，降低了訴訟效率。這無疑是我們在強調程序化、制度化的過程中的一種矯枉過正的表現，我們這種過于機械的做法也使得一些原本很容易解決的矛盾更加激化起來。在80年代初，美國曾經專門派人來我國學習調解制度，現在在民事案件的審理中也十分重視調解的運用。而在我國，調解制度作為我們訴訟法中的一項優良傳統，卻在改革的過程中走入了十分尷尬的境地。實踐中我們的很多法院，特別是基層法院已經認識到了這個問題，庭前調解制度已經作為一種先進的經驗得以推廣。

    我國使用多年的調解制度可以達到簡化程序、提高效率以及繁簡分流的效果，調查取證制度可以象"提供進一步信息"制度一樣使案情明朗化，雖然這些優秀傳統制度也有其弊端，但是只要我們注意辨證的吸收，仍然可以使它們在今后的審判實踐中發揮積極的功效。

    3、盲目冒進，走入只談改革，而不注重司法穩定性與成效的誤區，現代司法理念應該具有現實性。由于我國的法制基礎比較薄弱，法制建設事業可以說是任重道遠，所以我們當前所處的是一個不斷發展、不斷完善的時期。為了尋找到一種最適合中國社會文化背景的審判模式，我們必須要在實踐中反復嘗試，不斷的摸索。伴隨著理論界對許多前沿問題的探索和對現有制度的研究，立法方面各種解釋和規則相繼出臺，而各級法院則根據立法的精神和當地不斷發展的實際情況，經常性的改變訴訟程序和制度。應當說我們的初衷是積極而美好的，邊嘗試邊改革，聽起來似乎無可非議。但是我們不能忽視的是，這種"朝令夕改"的做法，有的制度剛剛推行甚至沒有來得及推行就被廢改了，在老百姓看來"今天一個樣，明天一個樣"，使本來就法制觀念比較淡、素質相對較低的我國當事人更加無所適從，這不僅損害了司法程序的穩定性，而且極大地影響了法律在人們心目中神圣、威嚴的形象。

    由于刻意強調改革，很多情況下我們的法院就是"為改革而改革 "，錯誤的領會了國家和上級法院提倡改革的出發點和目的所在，沒有結合當地的實際情況，只是盲目的推經驗、要新意。這種在不正確的指導思想下匆忙推出的所謂"經驗"，通常只是在形式上有所變化，只停留在問題的表面，并不能觸動實質上的東西，難及問題之體膚，往往經不住時間和實踐的

考驗，在實行一段時間之后就必然面臨著廢止或者新的改革，而我們必須認識到的是，改變一項失敗的制度所花費的成本要遠遠大于建立一項原本并不存在的制度。

    4、對現有審判程序落實不夠、缺乏監督體制的制約，要建立完整的現代司法理念。孟德斯鳩曾經說過"一切有權力的人都易濫用權力，而且他猛使用權力一直到遇到界限的地位才休止，這是一條萬古不變的真理。"權力如果不受到監督和制約，必然導致專斷和濫用，而這樣的結果只能是腐敗。隨著法官獨立審判的呼聲日益強烈，我們的審判程序的規定相繼出臺并予以實施。這些制度的本身是可行的，但是因為缺乏配套的監督機制或制約措施，使法官的隨意性太大，制度得不到很好的執行。如庭前固定證據、固定訴訟請求、固定當事人的三固定制度，我認為如果該制度結合庭前聽證并在聽證過程中指導當事人舉證，將是一個比較好的制度，但是當事人是否在舉證責任期限內向法院提供了證據或申請變更了訴訟請求，對方當事人并不知曉，完全在于法官的操縱，致使法官可以隨意審理當事人未在舉證期限內提交的證據，并可以無限制的多次開庭，使該制度得不到很好的執行。又如二審中對當事人在一審存在而沒有提交的新證據應該不予審理，但是審判實踐中卻存在隨意性太大的弊端，是否審理完全在二審法官的態度而沒有監督措施。

    三、改革的方向和設想-民事審判方式的現代司法理念之我見

    由以上的闡述不難看出，我們的改革中確實存在許多不足和弊端，有的甚至阻礙了司法改革的進程，許多現代司法理念得不到很好的實現，但這并不是說改的不對，應該說我們改革的目的、方向和制度的本身是好的，關鍵是如何結合我國國情進一步完善的問題，建立適應我國國情的現代司法理念。我認為我們今后的改革應當注意從以下幾個方面入手：

    1、糾問式和控辯式庭審制度相結合，制定一套既能與國際接軌又符合我國國情的審判體制和庭審程序。現在基層民事審判方式改革的方向應該向控辯式審判方式結合法院指導當事人舉證以及能控制法官隨意性的方向發展，從而完善現有的審判方式。當事人主義和職權主義交錯，是當今世界各先進國家在民事訴訟模式問題上形成的共識和共同的發展趨勢，也應當成為我國民事審判方式改革的目標。如何保留我國糾問式審判方式中的優秀審判制度，同時吸取國外控辯式審判制度中的先進經驗，結合我國的國情，有機地將二者結合起來；在采用先進制度的同時，如何解決基層當事人不會舉證導致舉證不能、如何及時化解矛盾及庭前解決簡易糾紛、如何制約法官權力的濫用，從而提高審判效率，實現真正意義上的公正，才是我們最應該下功夫解決的問題。

    對于這些問題，筆者有如下設想：

    （1）庭前聽證法定化，并增加指導當事人舉證程序。這種程序有點類似于英國的要求當事人"提供進一步的信息".規定案件必須進行庭前聽證，在聽證結束階段，總結雙方當事人提供證據情況，然后指導當事人舉證，向當事人說明還應該提交哪方面的證據、還須證明什么問題以及當事人認為還應提交的相關證據，使當事人現有的證據窮盡，這樣做可以使案件基本事實和證據以及當事人訴辯主張明朗化，給開庭審理打下扎實的基礎，同時避免了二審成為實際上的一審的延續的現象。庭前聽證也是進行調解工作的良好時機，當事人爭議不大的案件可以逕行調解，使簡易案件不再進入審理程序。這種做法，解決了由于我國經濟落后、國民素質偏低引起的舉證不能問題，保證了在公正的前提下來提高效率的問題。

    （2）二次開庭事由法定化。經過庭前聽證，當事人的訴辯主張、證據已經明朗，完全可以經過一次庭審查明案件事實和解決適用法律問題。如何杜絕法官隨意開庭、無次數限制開庭的問題，克服庭審成為羅列證據的機械化過程，就是要求一次庭審結案。同時作出二次開庭事由法定化的規定，即出現不可抗力、發現必要的共同訴訟人、有新發現的證據等事由，才能進行二次開庭，除這些事由外的其他事項均不得成為法官任意安排二次開庭的理由。這樣規定不但能夠制約案件審理中的等、拖、靠現象，制約無限制開庭的隨意性，提高審判效率和當庭宣判率，還可以優化法官隊伍，淘汰不能適應現代審判要求、素質較低的法官。

    （3）落實法官助理制度（或叫準備法官），讓法官從繁雜、瑣碎的事物中脫離出來，提高審判效率和質量。這一點北京的某些法院已經落實，并收到了良好的效果。法官助理和書記員負責送達、調查取證、庭前聽證、相關環節的調解工作、卷宗整理以及法官交辦的其

他事項。法官專心根據證據和庭審情況考慮法律適用問題，審判效率和質量肯定會大幅度提高，相應地可以減少審判法官的數量，優化法官隊伍，讓業務水平不高的法官從事法官助理工作。這樣做同時避免了法官進行庭前聽證容易引起先入為主的弊端。當前有些比較先進的地區在考慮庭長這一職位是否還有存在的必要的問題，事實上結合法官助理制度，完全可以解決這一問題，可以實行1+2+2制度，即一名審判長既主審法官加兩名法官助理加兩名書記員，兩名法官助理和兩名書記員分工協作，完成法官助理應完成的工作，審判長專門負責案件的庭審和裁判，可以與兩名助理法官組成合議庭，他們的工作取代了原來一個審判庭的工作，而去掉了庭長這一稱呼。

    2、破除庭審三大塊，弱化職權主義，將法庭辯論貫穿庭審的始終，調解貫穿于整個審判程序中。

    （1）我國民訴法對于辯論的規定過于簡單，沒有充實的內容。在實踐中雙方當事人之間的辯論往往對法院判決不產生任何作用，即使在雙方當事人相互之間也不產生拘束作用。這就意味著在法庭辯論階段，當事人可以任意發揮，讓自己在法庭調查階段不能隨便講的話可以有機會宣泄，這實際上是為當事人雙方提供了一個爭論的場所和機會，對于案件事實的查明、證據的認定作用甚微。我們目前這種調查與辯論完全分離的模式，使得法庭辯論失去了其存在的價值，可以說是可有可無的，當事人的訴權得不到維護，特別是在基層顯得尤為突出，這可能與我國是成文法國家也有一定關系。如何更好的發揮辯論的作用，我認為在這一點上有必要借鑒英美法系國家的做法，將辯論貫穿于整個庭審過程中，雙方可以針對與案件有關的問題，遵循著庭審的程序，在法官的指揮下進行辯論。通過辯論，來達到進一步查明事實的目的。在舉證、質證階段，可以就某一證據展開辯論，也可就某一組證據展開辯論，使當事人的意見能在恰當的時機及時的反映出來，法庭辯論階段再結合案件整體進行辯論，讓當事人能自由發揮，及時的窮盡其意見，法官主持好庭審秩序，禁止當事人發表與本案無關以及重復的發言等。

    （2）調解制度是適合我國國情的一項傳統優秀制度，在我國的審判實踐中發揮了巨大的作用，我們應該做的是如何結合新的審判方式去使用它，而不是弱化它。我國民事訴訟法專門用一章對它做了規定，而我們現在出臺的關于審判程序的規定卻很少提及，沒有給它一個應有的位置。我認為應該把他貫穿于整個案件審理過程中，特別是我國基層的大部分案件事實都很清楚、爭議不大，能夠及時的調解將大幅度提高審判效率，審判實踐中很多法院也是這樣做的，在送達時、庭前聽證中、庭審過程中、庭審結束后都可以做調解工作。結合庭前聽證制度，可以規定法官助理在進行庭前聽證時必須進行調解工作，將簡易案件消滅在庭審前。

    3、裁判文書的創新。裁判文書是法院行使審判權的體現，是法院審判活動的載體，裁判文書改革是審判方式改革的延續，近兩年改革力度較大。一個案件的處理過程和結果怎樣、法院審判活動公正與否，最終都要通過裁判文書表現出來。一份好的裁判文書，應當如實記載和客觀反映審判程序方面的內容，是對案件審理全過程的再現。周道鸞教授就曾經將裁判文書制定的原則歸納為"公正原則、公開原則、說理原則、針對性原則".針對我國法院作出的裁判文書內容過于簡單、推理部分解釋不清的現象，我們對裁判文書進行了改革，借鑒英美國家的經驗，力求內容詳細、推理嚴謹，特別是在證據的認定方面下了一番功夫。過去的裁判文書透明度不高，對案情陳述不詳盡，判決說理及法理的分析不夠，并且法官對某些問題的陳述和認定可以摸棱兩可、打擦邊球，例如對合同效力不作認定而只對付款和賠償問題進行判決，如果判決數額正確，你如何評判他的對與錯？近兩年我們在這方面的改革是很成功的，注重了體現整個庭審過程，增加了案件審理的通明度，增加了對證據的分析認定，加強了判決說理，已經基本形成了一套合理的模式，但是出現了大量堆砌羅列證據、冗長不條理、缺乏邏輯分析、簡繁不分、樣式繁多的現象。

    筆者認為在裁判文書改革上，應該注重對雙方爭議焦點的主要證據加強分析認定，進一步加強判決說理，除對法律如何適用外，加強對法理的說明，加強對當事人權利的闡釋，固定簡繁分離的兩種書寫模式。另外，對民事法律行為的效力、證據的分析認定等法定化既規定判決中必須對這些事項作出認定。

    （1）進一步加強判決說理。這是一個老問題，但是我們做得遠遠不夠。在實踐中，經常會因為判決說理部分只有"理由不當"或者"證據不足"這幾個字，根本無法說服當事人，從而導致當事人拿著

判決書到處反映、申訴。能夠透徹的講明道理，是對一份裁判文書最起碼的要求。裁判文書的作用不在于羅列大量的事實，而必須是事實推導出正確的結論，了解為什么要這樣推導以及推導的過程是當事人的權力。這一點我們已經有很大進步，需要強調的是，在今后的判決說理中應該注意對法理的運用和說明。

    （2）注重對爭議較大的主要證據分析認定，固定簡繁分離的兩種書寫模式。機械的對每一個證據分析認定，我認為是沒有必要的，當事人提交的有些證據與案件關系不大，沒有必要逐一進行分析認定，這樣做反而使判決書內容龐雜、晦澀難懂。另外，建議在對判決文書樣式進行改革時，建立簡繁分離的兩種式樣。