勞動監察和勞動仲裁區別范文

導語：如何才能寫好一篇勞動監察和勞動仲裁區別，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞: 勞動基準

權利救濟程序

勞動監察

勞動爭議處理

一、勞動基準法的雙重屬性和權利主體

(一)勞動基準法兼具公私法性質

廣義勞動基準包括兩種：一是勞動條件(如工資、工時、勞動安全衛生等)水平的標準，二是勞動關系運行規則的標準，即強行性勞動關系運行規則。[1]狹義勞動基準僅指勞動條件基準，即國家以勞動基準法規定的用人單位應當提供給勞動者的最低勞動條件。本文取其狹義。勞動基準作為法定最低勞動條件標準不容用人單位降低，用人單位向勞動者提供的勞動條件可以等于或高于而不得低于此標準的要求。這種最低勞動條件標準不得由勞動合同或集體合同約定，也不得由內部勞動規則規定，而必須由國家法律強制規定，用人單位必須遵照執行。

作為國家抑制社會弊病發生而進行的預防性立法，勞動基準法體現了公權對勞動條件的介入和干預。由于勞動基準具有強行性和法定性的顯著特征，體現了國家公權的直接干預，對用人單位違反勞動基準的行為也主要是由勞動行政部門進行行政處罰，因此一些學者認為，勞動基準法屬于行政法一類的公法。[2]這種將勞動基準法歸屬于行政法范疇的觀點是否恰當，值得商榷。筆者認為，如同勞動法的其他部分一樣，勞動基準法既有公法屬性，亦有私法屬性，體現了公私法交融的第三法域的特征。[3]理由如下：

1.勞動基準是國家對私法性勞動契約的強制干預而非直接取代

考察勞動基準的產生和發展不難得知，勞動基準本質上作為最低勞動條件的標準，是立基于私法性勞動契約關系的，是國家對私法性勞動契約關系運行在一定程度的干預，而非對私法性勞動契約的直接取代。因為勞動關系的建立和維持，原本可依當事人雙方合意而為之，即按照私法自治原則運行。如果雙方能夠依此達成關于勞動條件比較公平合理的合同條款，則無需第三方介入。然而，由于社會化大生產下生產資料占有等諸多因素的影響，勞動關系雙方主體地位強弱差別較大，片面追求意思自治則容易造成強勢者壓榨弱勢者，使得約定之勞動條件過于有利于強勢者，而致弱勢者淪落到生存掙扎的底線上。因此，基于維護廣大弱勢者的生存權進而維護社會安全的需要，國家對勞動關系進行一定程度的干預，強制性地從強勢者那里“剝奪”一部分利益給弱勢者，從而改善弱勢者的勞動和生存條件。但是，這種干預并不是對勞動關系的全面干預，也不是對勞資雙方意思自治的取代，只是為防范在私法自治過程中出現重大利益不平衡而激起社會矛盾時才適用之。可見，勞動基準的原始意圖乃維系勞動契約關系在勞動者可以體面勞動和尊嚴生存的基礎上運行。

因此，為規范勞資雙方意思自治而設的勞動基準，與為規范行政主體而設的行政法相比，在立法旨趣上大相徑庭。我們知道，行政法以規范行政主體依法行政為核心內容，行政主體的任何行政行為或行政決定，皆須有行政法上的依據，不得出現職權行使與行政法相悖的情況，否則造成侵犯行政相對人的合法權益，行政相對人即可尋求行政法上的權利救濟。而勞動基準法所規定的工資、工時、休息休假、安全衛生等勞動條件，卻大多是指向勞資雙方的，即規定勞動者享有其中之權利，用人單位承擔對應之義務。當然，勞動基準法也規定了勞動行政部門所承擔的行政職責和職權，但不能因為勞動基準法中含有一點行政法的內容就將之歸為行政法。類似的法律屬性亦體現在消費者權益保護法、產品質量法、環境法、勞動合同法等法律中。如何調整消費者與廠商、環境侵權人與環境受害者、勞動契約雙方當事人之間的社會關系，本屬于私法自治的范疇，但同樣基于社會公共利益的考量，國家公權力也強行介入這些社會關系。顯然，我們不能將這些公私法交融的法律都歸屬于行政法范疇。

而且，勞動基準所規定的法定權利義務也是私法性勞動契約的“保底”內容。國家制定強行性的勞動基準，劃定勞資雙方合意的底線，限制雙方合意的內容，并不是排除用人單位的意思自治。換言之，勞資雙方關于勞動條件的約定并不是統統無效，而只是低于此勞動基準的約定無效，國家并不禁止甚至支持勞動者通過協商獲得更為有利的勞動條件。因而在下列情況下，勞動基準可以自動轉化為私法性勞動契約的內容：第一，私法性勞動契約約定的標準低于勞動基準的，該約定無效，勞動基準自動成為勞動契約內容的一部分；第二，私法性勞動契約沒有明確約定的事項，自動受到勞動基準的規范和約束。由此可見，勞動基準的公法效力與私法效力兼備，公法性的勞動者保護規定可直接轉化為雇主的私法性勞動契約義務。

2.勞動基準本身就是國家干預下勞資協商的結果

勞動基準是國家對勞動者所必須擁有的基本保障而制定的最低保護標準，究其本質乃是對勞動關系雙方利益的分配。從本源來看，勞動基準所體現的利益分配其實就是勞資雙方協商或斗爭的結果。一直以來，由于勞資雙方的現實強弱以及由此導致利益獲得上的巨大差距，需要國家對勞資雙方利益分配進行干預。一個顯而易見的問題就是，勞動基準對勞動者利益的傾斜分配應當有一個合理限度，不可矯枉過正，以免造成新的勞資雙方利益不均衡。如果隨意提高勞動基準，將使用人單位用工成本上升，并可能導致用人單位因為缺乏競爭力而陷入經營困境，進而減少雇用人數。因此，如何才能制定較好平衡勞資雙方利益的勞動基準呢？合理的做法應當是在國家主導下由勞資雙方協商確定。其實，在西方國家中，勞動基準的制定模式雖有不同，但無論是斗爭模式、多元放任模式、協約自治模式還是統合模式，[4]其基礎仍然是勞資協商，在此基礎上才是國家干預。例如，從日工作十幾小時到日工作八小時的跨越，從各種社會保險制度的建立到最低工資標準、最低生活保障制度的發展等，都是勞資雙方不斷協商、不斷斗爭和不斷妥協的結果。又如，在現今德國，關于最低工資的法制設計，事實上已被勞資團體協約所取代，而國家僅采取“司法得以審查工資之合理性”的干預措施。[5]

當然，“大政府、小社會”一直是我國社會的傳統政治架構，而社會中間層不完善、社團組織不發達、工會和雇主組織的功能還遠未展現、缺乏勞資自治和協商的環境等就是我國的現狀。因此，在這樣的國情下，國家在勞動關系中處于絕對優位，完全取代了勞資協商直接制定勞動基準。但是，如此制定出來的勞動基準常常不為勞資雙方所接受，標準的高或低一直是我國社會爭議的熱點問題。

3.勞動基準是國家傾斜保護勞動者利益并進而維護社會利益的手段

國家通過勞動基準這種調整手段對勞動者進行傾斜保護并維護社會利益，體現了第三法域以社會利益為本位的基本特征。有學者認為，私法以個人利益為本位，公法以國家利益為本位，第三法域則以社會利益為本位。[6]在現代社會，要在勞動領域中確保勞動者的應有尊嚴，確保勞動者在社會生活中能夠像人那樣體面生活，這并不是調整平等(橫向)關系的私法的基本功能，亦不是調整不平等(縱向)關系的公法所能擔當，只有以實現社會實質平等、維護社會安全、促進社會均衡發展為其宗旨的第三法域的相關制度才能解決。對弱者的傾斜保護可以促進社會實質公平理念的實現，達致社會利益的增進。正如美國學者羅爾斯指出的，只有對處于最不利地位者給予更大、更多的幫助、扶持與照顧，才能使人們在結果上趨于平等，也才符合“社會正義原則”。[7]勞動基準對于勞動者權利和用人單位義務的法定設置，其本質就是一種利益的分配過程，目的在于實現社會正義，進而使社會財富平等分配的設想可能達成。這種利益分配完全是根據社會弱勢群體的特點而制定的，其維護的既不是純粹的國家利益，也不是純粹的個人利益，而是整個社會的利益。

(二)勞動基準法的權利(力)主體

如果僅從行政法意義上來理解勞動基準法，就會認為勞動基準法律關系乃國家與用人單位的權力義務關系。其中，用人單位是行政相對人，也即勞動基準法律關系中的義務主體，國家是勞動基準法律關系中的權力主體，而勞動者僅為用人單位義務履行的受益主體，勞動者從勞動基準法中所獲利益只是一種利益反射。[8]例如，黃越欽教授就認為：“勞動基準法為‘政府’對勞動條件干預、介入之法，故為行政法，對勞動基準法主管機關之行政處分，則依訴愿、行政訴訟程序救濟。”[9]在國家僅為勞動基準中唯一權力主體的情況下，國家行使勞動行政管理權，監督用人單位遵守勞動基準，勞動者實體權利的救濟程序就僅為勞動監察。而前文已經闡述，勞動基準法應屬公私法交融的第三法域，兼具公法和私法的屬性。因此，不能僅從公法的角度去理解勞動基準法中的實體權利及其救濟程序，而應當從第三法域的視角來尋求答案。勞動基準法上的義務人恒定為用人單位，這毋庸置疑，但其對應的權利(力)主體僅為國家嗎？筆者認為，由于勞動基準公私法交融的特征，決定了其權利(力)主體有二，即國家和勞動者。

1.在勞動基準法中，為何勞動者是權利主體？

勞動關系的主體恒定為用人單位和勞動者。在勞動基準法中，用人單位的義務履行所帶來的利益絕對歸屬于勞動者，最低工資、最高工時、休息休假等權利的享有者只能是勞動者。而勞動者對這種基本權利的享有僅僅是一種利益反射的結果嗎？筆者認為，勞動者獲得這些最低標準的勞動條件是其體面勞動和尊嚴生存所必需的，因而這些基本權利是與勞動者須臾不可分離的。事實上，勞動者在勞動基準法中這種權利人地位自工業化革命開始就有，只是其權利內容隨著勞資協商或斗爭的發展而不斷變化。而且，勞動基準法所規定的勞動者的基本權利，是國家和用人單位必須保障的人權。若用人單位不履行義務，則勞動者作為權利人有權請求其履行之或請求國家執法機關強制其履行。勞動者這種權利主體地位還可以從用人單位違反勞動基準的法律責任中得到進一步確認。例如，《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)就明確規定，用人單位違反勞動基準義務的，除了可能被追究刑事責任或行政責任外，還需承擔對勞動者的賠償責任。

另外，如果勞動基準本身就是勞資雙方協商或斗爭的結果，國家僅僅是在立法或司法審查中予以確認，那么，勞動者享有勞動基準法中的權利就更不是因為國家有權機關作出了規定而導致的利益反射結果。在這種情況下，勞動者作為勞動基準法中的權利人就直接與義務人——用人單位——相對應，用人單位負有如下義務：讓勞動者享有雙方協商確定的勞動基準中所規定的權利。

2.在勞動基準法中，國家何時才是權力主體？

雖然國家的強行介入使勞動基準法律關系多元化，但筆者認為，只有在國家對用人單位進行監督、查處的時候，國家才成為權力主體。與此同時，用人單位負有容忍、配合勞動監察機構的監察并接受處罰等義務。也正是在這一階段，勞動基準法才具有強烈的公法色彩，并表現在國家作為權力主體對義務人實施勞動基準情況的監督和查處上。因為勞動基準法的貫徹實施，不能僅僅依靠勞動者的請求或用人單位的自愿，更有賴于國家行政力量的公力介入，以公權力的行政監察為威懾力。若義務主體不履行義務，則國家可以強制其執行，并對違反行為予以行政查處。因此，只有在行政執法機構對用人單位進行監督、檢查、處罰的時候，勞動基準法所具有的行政法特征才彰顯出來。

總之，作為義務主體的用人單位，必須提供不低于勞動基準的勞動條件；如果違反，則其行為侵害了勞動基準法所保護的社會關系，依法應承擔否定性的法律后果。由于勞動基準法公私法交融的特征，其權利(力)主體呈現二元化，因此，責任主體承擔不利法律后果時，不僅需面對國家，還需面對勞動者。對國家所承擔的主要為公法上之責任，對勞動者所承擔的主要為私法上之責任。

二、勞動基準法中權利的雙重救濟程序及其重合

(一)權利人的實體權利救濟程序

1.國家——刑事追訴程序和勞動監察程序[10]

有權利必有法律救濟，有法律救濟則必有相應程序。首先，用人單位違反勞動基準法，情節嚴重的，須承擔刑事責任，由國家檢察機關對其進行刑事追訴。例如，《勞動法》第92條、第101條就作出了這樣的規定。其次，行政執法機構監督、檢查、處罰用人單位，用人單位所承擔的法律責任為行政責任。雖然對于行政責任的承擔主體還有不同的觀點，[11]但在勞動基準法中，如果用人單位違反勞動基準的行為尚不足以給予刑事處罰時，則一般會招致行政處罰，這是世界各國的普遍做法。在我國，行政處罰主要由勞動監察機構負責執行，也可由工商、公安等部門的相關機構執行，具體的執法措施包括警告、罰款、責令支付賠償金、責令改正、責令停產整頓、責令限期繳納、暫扣或者吊銷營業執照、行政拘留以及法律、行政法規規定的其他行政處罰措施。因此，如果用人單位的行為違反了勞動基準，國家可以通過刑事追訴和勞動監察的救濟程序來保障權利人的實體權利。

2.勞動者——勞動監察程序和勞動爭議處理程序

(1)勞動監察程序

當用人單位不履行勞動基準義務時，常由勞動行政部門代表國家對違法的用人單位進行檢查、糾舉并給予懲罰，直接強制其履行法定義務。當然，勞動行政部門并不總是主動實施勞動監察，很多時候是應勞動者的請求而為之。因此，勞動監察作為一種國家責任，勞動者可以請求勞動行政部門實施，并在勞動行政部門對用人單位的檢查、糾舉、處罰中獲得權利救濟。由于勞動監察屬于行政執法和行政監督的范疇，是行使行政權力的具體行政行為，加之勞動監察的執法對象在勞動關系中只是用人單位，因此勞動者在整個行政執法過程中的主體地位是隱性的。勞動監察這種救濟手段對勞動者而言并非直接的，而是間接的，但勞動者在勞動基準法中所享有的權益卻通過國家公權力得到了切實保護。例如，根據《勞動保障監察條例》的規定，勞動行政部門實施勞動監察的事項涉及勞動基準的主要有：用人單位遵守禁止使用童工規定的情況、用人單位遵守女職工和未成年工特殊勞動保護規定的情況、用人單位遵守工作時間和休息休假規定的情況、用人單位遵守支付勞動者工資和執行最低工資標準的情況等。由此可見，勞動監察在很大程度上是國家為保障勞動基準的實現而開展的。

由于作為行政執法的勞動監察可以降低勞動者的維權成本，快捷地糾正用人單位違反勞動基準的行為，是有效維護勞動者權益的重要手段，因此，前去勞動行政部門請求協助，往往是勞動者的第一選擇。

(2)勞動爭議處理程序

與勞動監察程序不同，勞動爭議處理程序以私法性勞動契約為基礎。[12]當事人因私法性勞動契約而發生勞動爭議，可循法定途徑請求勞動爭議處理機構依法居中公斷。這是因為，用人單位違反勞動基準，需要對勞動者承擔侵權或違約責任，而勞動者則可以通過勞動爭議處理程序獲得救濟。

依循“權利—義務—責任”的歸責分析框架進行考察可知：首先，在勞動基準法中，勞動者享有法律所賦予的最低工資、按期獲得足額工資、最高工時、提供足以保障生命健康的安全衛生條件等項權利，由此用人單位負有相當的拘束義務，以確保勞動者權利之享受。如果用人單位違反勞動基準，必然侵害勞動者的基本權利，是對勞動者的生存權、健康權以及人格尊嚴權等權利的極大損害，應當承擔侵權責任。其次，勞動基準是私法性勞動契約的“保底”內容，對勞動基準的違反同時也是對勞動契約的違反，因為在勞動基準中，公法性權利義務和私法性權利義務之間存在著相互轉化的可能。作為義務主體的用人單位，應以作為或不作為的方式讓作為權利主體的勞動者獲得基本的生存和工作保障。當然，勞資雙方可以通過約定更高水平的利益而更改勞動基準。這種約定所產生的義務，用人單位也須遵照執行。可見，用人單位違反勞動基準義務所承擔的民事責任不僅有侵權責任還有違約責任。

然而，包括我國在內的一些國家或地區常常忽略了用人單位在勞動基準法上應當承擔的侵權或違約責任，進而也忽略了勞動者通過勞動爭議處理程序獲得救濟的權利。例如，我國相關法律法規在很多時候僅規定了用人單位的刑事或行政責任，而忽略了其民事責任。又如，我國臺灣地區的“勞動基準法”就沒有在罰則中規定雇主的民事責任。究其原因在于，勞動基準法中國家干預勞動關系的公法色彩太過突出，使之常常掩蓋了私法色彩。立法者只注意到了在公法領域追究義務主體之責任；或者認為對用人單位施以刑事或行政的處罰，其威懾力已足以阻卻違法行為的發生；或者只偏重考慮公力懲罰的一面，以為可將被破壞的社會關系予以糾正并恢復到原先狀態，而不顧及勞動者的基本人權受到侵害而未得到救濟的現實。

(二)勞動監察程序與勞動爭議處理程序的重合

一般而言，勞動監察受理范圍內的法律規范應包括有關勞動者實體權利的強行性法律規范和關于勞動關系運行規則的強行性法律規范，而勞動仲裁的受理范圍應包括以勞動合同、集體合同、內部勞動規則以及勞動法律法規和政策為依據的勞動權利義務所發生的爭議，[13]這樣，兩者受理范圍的重合就不可避免。實際上在我國立法中，勞動監察和勞動爭議處理在受案范圍上也存在這樣的重合，特別在關于工作時間、工資、經濟補償、違約賠償、工傷賠償等事項上。這些事項不僅構成了勞動者權利的主要內容，而且也是勞動監察和勞動爭議處理的主要受理事項。因此，當用人單位違反勞動基準侵害勞動者權益時，勞動者的實體權利有兩個主要的救濟程序，即勞動監察程序和勞動爭議處理程序，勞動者可通過這兩個程序救濟其勞動基準法上的權利。例如，用人單位拖欠工資，當事人既可以向勞動爭議仲裁機構申請仲裁，也可以向勞動監察機構舉報。由上可見，勞動監察程序與勞動爭議處理程序的重合是現行制度設計的必然結果。

對于勞動監察程序與勞動爭議處理程序存在重合的事實，我國學界并無異議，但學者們對待重合的認識卻不盡相同。有主張完全重合的，也有主張部分重合的，還有主張截然分開的。[14]《勞動保障監察條例》實施后，主張完全重合的學者并不多見。但是，部分重合與截然分開這兩種主張存在較大爭議。有學者認為，造成這兩種程序重合乃理論上未能認識到契約糾紛與侵權糾紛之性質的差異性，也未厘清勞動基準的公法規范落實途徑與勞動合同的私法規范目的實現上的差異性，以致形成私際糾紛與公力干預之混亂態勢，造成勞動者尋求勞動監察保護其勞動合同糾紛、尋求勞動爭議仲裁救濟其侵權之申訴的尷尬現象，也造成勞動監察機構與勞動爭議仲裁機構要么爭奪管轄要么相互推諉。[15]另有學者認為，勞動監察與勞動爭議仲裁的重合會造成“兩邊都管，兩邊都不管”的局面，因為勞動監察制度主要體現了勞動法的公法特性，而勞動爭議仲裁制度則集中體現了勞動法的私法特性，所以雙重管轄并不能起到雙重保護的作用。由此可見，應當將公法部分交由勞動監察機構處理，將私法部分交由勞動爭議仲裁機構處理。[16]

上述觀點具有一定的合理性。筆者倒是以為，雖然部分重合的主張有不妥之處，但因勞資爭議中往往私法性與公法性事宜夾雜，如果必須先將其截然分開再進行區別處理，而該爭議又無法迅速厘清或者當事人、參與人根本就沒有能力厘清的話，必然會給勞資爭議的處理帶來更大麻煩。退一步說，勞動監察與勞動爭議處理即便能夠清楚界分，分別處理也會給當事人尋求救濟增加更多負擔。這種負擔的增加不僅是程序上的繁瑣，也是成本上的加重。況且，給勞動者多一種救濟手段并將選擇救濟手段的權利交給勞動者，使勞動者的權益得到更加周全的保護是符合我國勞動立法的基本精神的。其實，一些國家也有類似做法。例如，在日本，其勞動監察與勞動爭議處理就不是截然分開的。對于勞動糾紛，日本勞動行政部門既不是將其一概推向訴訟程序，也不是只將勞動爭議中的勞動違法作為行政或刑事案件來處理，而關注于切實解決勞動爭議問題，賦予勞動者多種救濟方式的選擇權。日本《勞動基準法》規定，勞動基準監察署的工作職責中包括有應答處理來自勞動者個人的因勞動關系而產生的各種各樣的求助或投訴。同時，勞動者有就相關勞動爭議提起訴訟的權利。[17]因此，筆者認為，現階段立法需要解決的關鍵問題并不是將兩種程序截然分開，而是針對部分重合所可能導致的程序沖突做好協調工作。

三、勞動基準法中權利雙重救濟程序的沖突

(一)勞動監察程序與勞動爭議處理程序的區別

勞動監察程序與勞動爭議處理程序的區別主要表現在：(1)本質特征不同。勞動爭議處理是由勞動契約爭議的私法性決定的，而勞動監察是由行政執法的公法性決定的。由于勞動基準兼有公私法的特征，因此，其中的私法特征部分由勞動爭議處理程序予以救濟，而其中的公法特征部分則由勞動監察程序予以救濟。(2)適用法律規范不同。勞動爭議處理既適用強行性法律規范也適用任意性法律規范，而勞動監察只能適用強行性法律規范。(3)處理機構不同。勞動爭議處理機構主要包括社會性調解組織、勞動爭議仲裁委員會和人民法院，而勞動監察主要是由國家勞動行政部門執行。(4)啟動程序不同。勞動爭議處理依當事人的請求而實施，不告不理；而勞動監察一般應主動實施，也可以應勞動者請求而啟動。(5)法律責任不同。勞動爭議處理追究當事人的法律責任一般為民事責任，而勞動監察追究用人單位的法律責任一般為行政責任。因此，勞動者通過勞動爭議處理獲得的是民事救濟，而通過勞動監察獲得的是行政救濟。 (二)勞動監察與勞動爭議處理的程序沖突

面對這兩種在本質特征、職能范圍、具體程序、法律適用等方面都各有不同的救濟程序，勞動者在選擇適用時不免會產生一些沖突。這些沖突概而言之有三：

1.程序選擇上的沖突。當用人單位違反勞動基準時，由于法律賦予了勞動者雙重救濟途徑，勞動者可以便利地選擇對自己有利的救濟程序。但是，在很多時候，這兩種救濟程序是二選一的模式，即勞動者在適用其中一種程序獲得救濟后，不得再選擇另一種程序來救濟自己的權利。例如，《勞動保障監察條例》第21條第2款規定：“……已經按照勞動爭議處理程序申請調解、仲裁或者已經提起訴訟的事項，勞動保障行政部門應當告知投訴人依照勞動爭議處理或者訴訟的程序辦理。”各地方的勞動保障監察辦案程序規則也有類似規定。由于這兩種救濟程序對勞動者的權益保障程度不同，因此一旦勞動者選擇失誤，自己的權益就得不到完全保障。例如，用人單位違反勞動基準需要承擔賠償責任時，按照《勞動保障監察條例》和《中華人民共和國勞動合同法》等法律法規的規定，在勞動監察程序中，對用人單位大多僅處以罰款，而所罰款項歸國家所有，并不能賠償給勞動者以補償其所受損害；在勞動爭議處理程序中，勞動爭議仲裁委員會或人民法院并沒有對用人單位的罰款權，卻可以裁決用人單位賠償勞動者的損失。又如，在某些情況下，勞動行政部門既可以責令用人單位支付賠償金給勞動者，勞動爭議仲裁委員會或人民法院也可以裁決用人單位支付賠償金給勞動者。由于勞動監察機構責令用人單位支付賠償金給勞動者是一種行政措施，勞動監察機構可能因此被用人單位提起行政訴訟，而一旦敗訴勞動監察機構還可能需要賠償用人單位所受損失，因此，勞動監察機構在作出決定時必然存在顧慮。而在勞動爭議處理中，勞動爭議仲裁委員會或人民法院并無這種顧慮，無需承擔任何責任，裁決用人單位支付賠償金的可能性就較大。因此在這種情況下，勞動監察程序對勞動者的保障程度就較低，而勞動爭議處理程序對勞動者的保障程度則較高。

2.職能處理上的沖突。勞動基準中的私法特征部分由勞動爭議處理程序予以救濟，公法特征部分由勞動監察程序予以救濟，這必然導致勞動爭議處理程序無法涉及行政處罰，而勞動監察程序又無法顧及民事責任。因此，用人單位如果違反勞動基準，無論勞動者選擇哪一種救濟程序，都可能因其處理職能上的分裂而導致救濟的不完全。例如，用人單位違反勞動基準的事實一經查證，往往涉及行政處罰。此時，如果勞動者申請勞動仲裁，而勞動爭議仲裁機構不是行政機關，并無行政處罰權，只能就用人單位的民事責任予以裁斷，因此，在勞動爭議仲裁處理后勞動者還需要請求勞動監察機構處理，這無疑陡增當事人的救濟成本。

3.實體權利處分上的沖突。勞動監察程序的適用范圍僅限于當事人不得處分的實體權利義務爭議，勞動爭議處理程序的適用范圍僅限于當事人可依法處分的實體權利義務爭議。[18]也就是說，在勞動爭議處理中，勞動者可對其實體權利任意處分；而在勞動監察中，勞動者對實體權利的處分受到法律的限制或禁止。如果用人單位違反勞動基準，勞動者在不同的救濟程序中對其實體權利處分的要求不同，就造成了法律適用及其法律后果上的差異。由于勞動監察只適用強行性法律規范，而勞動爭議處理則既適用強行性法律規范也適用任意性法律規范，勞動監察受理之后只處理涉及強行性法律規范的問題，其余部分則要求勞動者提請勞動爭議仲裁，這無疑增加了勞動者的救濟成本。而在勞動爭議處理中，因違反最低工資、最高工時規定而產生的爭議屬于違反強行性法律規范。對于這些事項，必須按照法律規定處理，雙方沒有調解的余地。如此一來，仲裁或訴訟程序中的調解區別于行政程序中的調解就完全沒有多大意義了。[19]

四、勞動基準法中權利雙重救濟程序的協調

如上所述，如果用人單位違反勞動基準，勞動者既可通過勞動爭議處理程序也可通過勞動監察程序救濟其權利，而這兩種程序在勞動者實體權利的救濟過程中會產生一定的沖突，這就需要在立法層面對這種沖突予以協調。

(一)救濟程序選擇上的協調

救濟程序選擇上的協調應當注重當事人的程序主體性。所謂程序主體性，是指當事人在救濟程序中居于主體地位，由當事人主導程序的進行。由于當事人決定了程序的進程，最后的處理結果在某種程度上就被認為是當事人自己行為的結果。即便對此結果不滿意，當事人也沒有什么好說的。[20]勞資雙方關于勞動基準的權益糾紛雖然有其特殊性，但糾紛解決的程序只有充分體現當事人的程序主體性，才是公正的。

在現行立法中，當事人的程序主體性常被忽視。這主要表現在對當事人選擇救濟的方式上，法律作了不當的限制或不當的引導。例如，《勞動保障監察條例》第20條關于2年勞動監察時效的規定，相對于1年的勞動爭議仲裁時效而言，具有引導勞動者優先選擇勞動監察的作用。又如，勞動監察對勞動者而言完全免費，而自2008年5月1日《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》(以下簡稱《勞動爭議調解仲裁法》)實施后，勞動爭議處理的費用雖然已大大降低，但一些必要的開支仍然使勞動者有優先選擇勞動監察的經濟動力。因此，對勞動爭議處理程序與勞動監察程序的選擇應當體現當事人的程序自主性，應尊重勞資雙方作為自主、負責和理性主體的地位，要求他們與有關機構一起參與結果的形成過程，并向他們論證裁判的正當性和合理性，從而使他們作為裁判制作過程的協商者、對話者、辯論者和被說服者。為此，筆者的具體立法建議如下：

1.對《勞動爭議調解仲裁法》、《勞動保障監察條例》等法律法規中有關勞動爭議處理優先或勞動監察優先相互矛盾的地方重新作出修正。例如，修改勞動爭議仲裁時效制度，使之與勞動監察時效制度一致，皆為2年。

2.擴大勞動者的選擇自由。對應當屬于勞動監察事項的案件，在勞動者申請基層調解后而調解不成時，當事人應當有選擇勞動監察的權利。對于兼有勞動爭議處理事項和勞動監察事項的案件，在勞動者申請基層調解后而調解不成時，當事人應當有選擇勞動爭議仲裁或勞動監察的權利；即使在勞動者申請勞動爭議仲裁后，在達成調解協議和勞動爭議仲裁機構作出裁決前，應當有撤回勞動爭議仲裁申請而選擇勞動監察的權利。而《勞動保障監察條例》第20條、第21條等條款的規定卻剝奪了勞動者的這種選擇自由。并且，關于勞動者一旦申請基層調解就不能選擇勞動監察的規定，既不利于勞動者主動選擇基層調解，也不符合鼓勵勞動者通過基層調解解決勞動爭議的立法精神。

3.對不同的實體權利義務爭議，賦予勞動者一定的程序選擇權。實踐中，有的爭議只以當事人可處分的權利義務或不得處分的權利義務為標的，有的爭議標的則兼有這兩種權利義務。為此，對勞動者的選擇權應分類作出安排：第一，在兼有可處分權利義務和不得處分權利義務的爭議中，應當賦予勞動者選擇其中任何一種程序的權利，即使勞動者已經申請基層調解，在調解不成時也應允許勞動者重新進行這種選擇；第二，在只以不得處分權利義務為標的的爭議中，即使勞動者已申請基層調解或勞動爭議仲裁，在基層調解成立前，或者達成勞動爭議仲裁調解協議、作出勞動爭議仲裁裁決前，應當賦予勞動者撤銷申請并請求勞動監察機構處理的權利；第三，在只以可處分權利義務為標的的爭議中，如果勞動者選擇勞動監察程序，勞動監察機構應當告知勞動者選擇勞動爭議處理程序。

(二)職能上的協調

勞動爭議處理程序以救濟勞動基準中的私法特征部分為主，而勞動監察程序以救濟勞動基準中的公法特征部分為主，這種處理職能上的分裂導致無論勞動者選擇哪一種救濟程序，都有可能使其獲得的是一種不完整的救濟。因此，在沖突協調的過程中應當注重程序的效益性原則。

程序不僅有工具性價值，而且還能產生效益。程序的簡便與否，尤其是程序環節的多與少，是決定法律救濟成本的主要因素，這對于弱勢的勞動者來講更具有意義。過高的法律救濟成本會將勞動者拒之于法律救濟的門外，即便勞動者進入了法律救濟的大門，也會推遲勞動者最終獲得法律救濟的時間。而現行制度中存在某些對效益有負面影響的因素。例如，根據《勞動保障監察條例》第21條的規定，勞動監察機構雖然有權查處用人單位違反勞動保障法律法規或規章，對勞動者權益造成損害的行為，但對由此發生的賠償爭議卻無權處理，而只能由當事人另行申請基層調解或勞動爭議仲裁。如此，一起案件分兩次處理，無疑加大了勞動者尋求法律救濟的程序成本。因此，法律救濟程序的安排應當充分體現效益性。筆者的具體立法建議如下：

1.整合勞動爭議仲裁與勞動監察的受案范圍。兩者在受案范圍上雖然有明確分工，但難免發生交叉，即同一案件中可能并存著既需要勞動爭議仲裁又需要勞動監察的事項。現行立法對勞動爭議仲裁事項與勞動監察事項的范圍界定不清，尤其是對爭議標的中兼有勞動爭議仲裁事項和勞動監察事項的案件，應當如何界定兩者的分工，沒有明確規定，這不利于勞動監察與勞動爭議仲裁的協調。為此，應充分考慮程序的內部協調性問題，盡量消除程序間相互矛盾的規定，對勞動爭議仲裁與勞動監察重新作出梳理，清楚界定勞動爭議仲裁與勞動監察的受案范圍，使兩者的受案范圍保持協調。

2.賦予勞動監察機構一定的行政強制手段。《勞動保障監察條例》因立法層次的限制，沒有規定必要的行政強制手段。面對大量影響惡劣的欠薪逃匿案件，勞動監察機構既不能對違法單位的財產進行查封、扣押，更不能對責任人進行留置。由于無法及時采取強制措施，當事人可以從容地卷款逃跑，致使勞動者的合法權益遭受侵害。因此，在勞動監察程序中，當用人單位由勞動監察機構查處時，勞動監察機構除了責令用人單位賠償勞動者相關損失外，還應要求用人單位先行支付賠償費用；如若發生爭議，再另行依照勞動爭議處理程序來解決。對拖欠勞動者工資且有逃匿可能的嚴重違法行為，勞動監察機構應有權查封、扣押資產和凍結賬戶的措施，防止用人單位轉移資產逃避執行。如果勞動監察機構有權強制執行用人單位的資產，完全可以提高程序的效益。

3.勞動爭議處理機構在處理因用人單位違反勞動基準而產生的爭議時，應當與勞動監察機構建立聯動處理機制。勞動爭議處理機構一旦受理爭議，應將可能涉及行政處罰的部分交由勞動監察機構同時處理，而對用人單位的民事責任部分予以裁斷，盡量在救濟程序上體現效益性原則，方便勞動者的救濟。

(三)實體權利處分上的協調

由于勞動基準的私法屬性要求給予當事人對其實體權利的自由處分權，而勞動基準的公法屬性則要求對當事人處分其實體權利予以限制或禁止，因此，在勞動者實體權利處分方面，應注重救濟程序的內在協調性。程序的內在協調性體現在程序之間的不沖突，即基于同一實體法的不同程序之間、同一程序內不同環節之間合理分工和配合，相互順利銜接，并在目標上具有一致性。筆者的具體立法建議如下：

1.賦予勞動監察機構在處理涉及任意性法律規范的事宜時實施不具行政強制制裁效力的處理權限。勞動監察作為一種行政執法行為，僅適用強行性法律規范來處理用人單位的違法行為，以確保勞動監察機構能夠依法行使行政職權，防止行政違法行為的發生。但是，在實踐中勞動者請求勞動監察機構處置其投訴時，既包含了涉及強行性法律規范的事宜，也包含了涉及任意性法律規范的事宜。因此，勞動監察機構對用人單位違反有關強行性法律規范的行為，可以作出具有行政強制制裁效力的處置決定；同時，建議賦予勞動監察機構一并處置用人單位其他行為的權限。當然，對違反任意性法律規范的行為，勞動監察機構應作出不具行政強制制裁效力的處置決定，并允許當事人為此進一步尋求勞動爭議處理的救濟程序。

2.賦予勞動者在勞動爭議處理階段處分其勞動基準上所有實體權利的自由。基于一般法理，當事人對于自己的任何權利，皆有一定的處分自由。即便當事人處分的權利是法律所強制規定的，只要這種處分是完全自愿的真實意思表示，且沒有損害國家、社會、集體和他人的利益，就應當允許。因此，勞動基準上的實體權利雖然都是法定的和強制性的，但勞動者依然享有一定的處分自由。當然，這種自由處分權應當只限于勞動爭議處理階段，并排除在勞動關系的建立階段和運行階段等其他階段，以防止弱勢的勞動者被迫與用人單位達成妥協而接受低于勞動基準的條件。而且，我國相關法律也明確規定，處分權是當事人在勞動爭議處理中享有的一項重要民主權利，任何人不能侵犯當事人的這項權利。事實上，連是否提起勞動爭議仲裁或訴訟都是由當事人自主決定的，那么在勞動爭議仲裁或訴訟中，對任何實體權利包括勞動基準方面的權利，當事人當然享有決定是否申訴、起訴、放棄、和解的處分權。實際上，作為一個理性的人，勞動者應當知道如何處分其勞動基準上的實體權利對自己最為有利。以最高工時為例，如果用人單位違反勞動基準關于最高工時的強制規定，在勞動爭議處理階段，勞動者最希望得到的并不是用人單位受到行政處罰，而是就其超過正常工作時間和合法的加班時間之外的部分能獲得額外的加班費或賠償。如果限制勞動者就其獲得額外的加班費或賠償而行使處分的權利(包括就此進行和解的權利)，對勞動者并不十分有利，最后可能導致勞動者無法得其所愿。當然，勞動者處分其勞動基準上的實體權利，并不會否定勞動監察機構對用人單位行使行政處罰的權力。

參考文獻

[1]我國臺灣地區的“勞動基準法”對勞動基準的定義就涵蓋了這兩方面。參見王全興：《勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個基本問題》，《法學》2006年第9期。

[2][8]參見黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第196-201頁；林豐寶：《勞動基準法論》，三民書局1997年版，第13頁。

[3]此處所謂的“法域”，是指介于法體系與法部分之間的中位概念。一般認為，如果將以國家本位為特征的公法看作是第一法域，以個人本位為特征的私法看作是第二法域，那么私法與公法相融合而產生的、以社會本位為特征的社會法則是第三法域。參見董保華、鄭少華：《社會法——對第三法域的探索》，《華東政法學院學報》1999年第1期。

[4][9]參見黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第74-80頁，第200頁。

[5]參見黃程貫：《勞動基準法之公法性質與私法轉化》，《東吳法學》2006年秋季卷。

[6]參見董保華、鄭少華：《社會法——對第三法域的探索》，《華東政法學院學報》1999年第1期。

[7]參見[美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第7-8頁。

[10]由于筆者在本文中主要論述勞動基準法中勞動者實體權利的救濟程序，故對國家作為權利人的權利救濟程序并不詳述。

[11]例如，有些學者認為，行政責任主體只限于行政主體。參見方世榮主編：《行政法原理與實務》，中國政法大學出版社2007年版，第164頁。

[12]一般而言，勞動爭議處理程序包括調解、仲裁、訴訟等程序。為行文方便，本文所稱勞動爭議處理程序主要指仲裁和訴訟程序。

[13]參見王全興：《勞動法》(第二版)，法律出版社2004年版，第416頁。另外需要說明的是，由于勞動仲裁的受案范圍與勞動訴訟的受案范圍基本一致，而且，我國勞動爭議處理實行勞動仲裁前置程序，不經仲裁，當事人不能直接向人民法院提起訴訟，故本文在很多情況下，僅以勞動爭議處理程序中的仲裁程序為例，與勞動監察程序進行比較研究。

[14]參見黎建飛：《勞動法的理論與實踐》，中國人民公安大學出版社2004年版，第506-550頁；王全興：《勞動法》(第二版)，法律出版社2004年版，第416頁；董保華：《勞動保障監察與勞動仲裁：選擇或互補》，《中國勞動》2005年第1期。

[15]參見鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》，中國政法大學出版社2008年版，第447頁。

[16]參見張曉坤：《淺析勞動監察與勞動仲裁》，《工會理論研究》2005年第4期。

[17]參見日本《勞動基準法》、《勞動安全衛生法》、《最低工資法》、《工資支付保障法》、《勞動者災害補償保險法》等，http：//WWW.mhlw.go.jp/topics/2008/12/tp1216-1.html，2010-03-20。

[18]參見王全興：《勞動法》(第二版)，法律出版社2004年版，第47頁。

篇2

一要到合法的勞動市場或職業介紹所找工作。

目前我國正處于轉軌時期，各項相關的勞動政策，社會保障機制以及再就業機制都沒有很好地建立健全，國家對勞動者難以提供足夠的保護。可以說我國的勞動力市場仍是相當的脆弱。與發達國家相比，差距還是很大。現在由于大量的農村富余勞動力進城，城市還有大量下崗失業人員等待再就業，同時每年還有一大批的大中專畢業生加入找工作行列，這樣就業的壓力還是相當大的。在這樣的就業形勢下，在勞動力遠遠供過于求的情況下，在很多情況下，勞動者是沒有選擇的余地的。我們遇到很多的農民朋友們，在陌生的城市舉目無親，又無一技之長，只要有人愿請什么活都干。可有的時候就是沒有人請。為了生計只有盡快地找到工作，為了盡快地找到工作，他們是顧不了別的什么了。而目前有很多非法中介就是利用了他們的這種心里。他們往往以老鄉名義騙取他們信任，說可以替他們找工作，收取一定的中介費，然后逃之夭夭的。或是收取了高額的介紹費的，又或是進行非法勞工的介紹，介紹人員從事一些非法行業或工作。這樣的黑中介在目前來說，不在少數。雖然國家勞動監察部門加強了檢查力度，無奈檢查過后，他們又如雨后春筍般復燃。所以最好是不要相信這些不規范的勞務或勞動中介。一般要找工作應該到正規的國家辦的勞動介紹部門或人才交流中心找工作比較可靠。或者就是直接上企業或單位去應聘。

二簽訂勞動合同或雇傭合同是最好的保障

導致不簽訂勞動合同或雇傭合同的原因很多，一方面可能是由于國家對勞動力市場的監督管理不力，對用人單位的用人的情況監督管理不力所致；而另一方面則是因勞動者本身不重視自身權益，不珍惜自己的勞動所致。事實上，對勞動者權益的漠視，無論是社會、用人單位，還是勞動者本人，都是導致未簽勞動合同的重要原因。雖然，也有很多用人單位和用人者并不是存心欺騙勞動者或雇工。只不過一旦雙方出現問題爭吵起來的時候，他們總會站到自己的一邊說話而勞動者或雇工又空口無憑，沒有任何其它的證據（即使有對勞動者而言也是極難取證的），最終吃虧的是他們自己。更有甚者，一些不法之徒就是專門利用他們的這一點來騙取他們的血汗錢。所以我們并不是要求他們嚴格依法律來行事（那也是不現實的），只是要求他們能夠在找工作的同時多一個心眼，，還是先簽合同為好。雖然這樣會不那么的方便，也會導致有點麻煩，甚至會一時找不到工作，但總比付出辛苦的勞動之后得不到自己應得的報酬的境遇要好一點。這是其一。其二，簽訂合同是對自己負責也是對單位負責的一種表現。盡管勞動者是處于不利的地位，但是如果沒有把雙方的勞動關系確定下來，對用人單位而言，也是一種潛在的危險。人力資源的流失問題逐漸受到了各大公司的重視。勞動者有了合同的保障也會更加的負責，盡忠盡職。其三，國家明文規定建立勞動關系一定要簽訂勞動合同。否則是一種非法勞動關系，是違法行為。對勞動者而言，得不到國家的保護，對單位而言，一旦被查處，將會受到嚴厲的處罰。最后，。我國勞動法是以勞動者與用人單位之間產生的特定雇傭關系為其主要調整對象的。現行《勞動法》第2條明確把“用人單位”限定于企業、個體經濟組織、國家機關、事業組織、社會團體等五種組織。因此該法律只適用于雇傭關系中的單位雇傭關系、從屬性雇傭關系，而對個人雇用關系、非從屬性雇傭關系沒有作出調整，從而留下了法律調整的模糊區域。「1由于勞動法的調整范圍比較小，更多的是由民法來調整，這樣更多的時候法院是以雙方的約定來處理的如果沒有簽訂勞動，勞動者就無法獲得勞動法的保護。而在實踐中為了方便，雙方簽訂雇傭或勞務合同，不必要是條文十分具體詳盡，或者說是十分科學，只要是說明了有關的聘用或者完成某項工作任務，質量要求，報酬或費用，違約事項，合同雙方等等就可以了。簡簡單單的一份合同就行。但對于勞動合同，則是要符合國家的嚴格規定。還要勞動管理部門進行登記。

三注意合同中的有關條款

我國《勞動法》第18條的規定，下列勞動合同無效：1、違反法律、行政法規的勞動合同；2、采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。無效合同，至始不發生法律效力。但是有些合同部分條款的違法無效并不必然導致整個合同的無效。要區別對待。如，不準請假休假的；不服從安排可以摳打或任意處置的；造成人身傷害不負責任的；女職工在合同期內不得結婚不準懷孕生孩子的；不負責醫療社會保險的；等等這些條款因與法律的禁止性規范或強行性規范相抵觸無效，只是該條款無效。但如是為了非法目的，損害國家集體利益的，損害社會公共利益的，而以合法合同形式訂立的合同當然無效。如雇用某人為賭場保鏢的合同。對于合同無效的，由有過錯一方對對方的損失進行賠償。

但是對于合同當事人濫用法律、行政法規的授權性或任意性規定達到規避法律規范的目的這一類合同，勞動者則要加以注意了，特別是其中的一些條款，目前在法律沒有明確具體的規定是違法的情況下，是很容易被用人單位或用人者鉆空子的。下面我介紹一下簽訂一般勞動合同或雇傭合同應當注意的問題：

1.主體適格問題按《勞動法》第2條的規定，現行《勞動法》適用于企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者；國家機關、事業單位、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者。不符合該規定的條件的，都不適用勞動法。致使許多從事雇傭勞動的勞動者，被排除在勞動法的適用范圍，如一些建筑工地工作的勞動者，由于主體不合格，不能適用勞動法，一旦發生糾紛，只能按勞務關系，適用普通民事法律。「2根據《勞動法》第十六條第一款規定：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。第二款規定：建立勞動關系應當訂立勞動合同。因此只有簽訂勞動合同才能明確雙方的勞動權利義務關系，才能更好地保護勞動者的合法權益。否則勞動法的無效只會導致勞動者的權益無法得到保護。但對雇傭合同則沒有如此嚴格的規定，只要符合合同法的有效條款就可以了。但很明顯，對勞動者的民法保護遠不及勞動法保護得那么好。在如規定最低工資標準、最高工作時間、法定休息休假、勞動安全保護、解除勞動合同給予經濟補償、提供社會保險等方面已經超出了民法的保護范疇。

2.關于試用期及試用期的待遇問題按有關條例規定，勞動合同可以約定試用期，但試用期間最長不得超過6個月。勞動合同期限在6個月以下的，約定試用期不得超過15日；合同期限滿6個月不滿1年的，試用期不得超過30日；合同期限滿1年不滿2年的，試用期不得超過60日；勞動合同期限2年以上的，試用期不得超過6個月。試用期包括在勞動合同期限內。用人單位在勞動者試用期間應當向其支付報酬，支付的報酬不得低于當地最低工資標準。《勞動法》賦予了勞動者在試用期內隨時解除勞動合同的權利，不需承擔違約責任。勞動者可利用試用期對勞動定額、勞動條件、勞動保護等情況進行考察，干不了則依法解除合同，對個人不會造成經濟損失。但這需要在勞動合同中約定試用期。

3.關于勞動報酬問題.這本來應該是勞動合同的重要一點，但是我國勞動法對此的規定卻十分簡單，而更多是由雙方約定。這樣的話，處于弱勢地位的勞動者更加容易受到欺詐。勞動報酬問題主要注意如下：1）報酬不得低于法律法規規定的最低標準。當事人可以在合同中約定，未作約定或約定不明確的，而國家有關機關定有報酬標準的，依規定標準給付報酬；無規定的，參照市場同類勞務標準給付。2）酬金的種類包括，基本工資，津貼，交通費用，住房補貼費，伙食費，培訓費用，醫療費，提成等，這些都要在合同內明確約定，以防工廠隨意克扣工資3）工資的計算方式（按件、按時或按天、按級別、承包的等），支付方式（現金或記賬、月結或天結），支付地點以及在一定時期內不支付報酬的后果等，都可以由合同約定。無約定的依習慣。無習慣的依以下規定提供持續時間超過二個月的繼續性勞務的，至少每月給付一次報酬；提供一次性短期勞務的，于勞務結束時給付報酬；提供間斷性勞務的，于每次勞務完畢時給付報酬；受雇人以報酬為基本生活來源的，雇傭人應于勞務開始時預付足以維持受雇人基本生活的部分報酬。「34）加班工作應當加工資，工人依法享受假日的應當照常發工資。對于事病假或其他假期的工資則由雙方規定。4）扣減報酬的理由，這也需要由合同詳細規定，而且也應對這些條款特別留意。雇主無正當理由不得扣減勞動者的報酬。基于正當理由扣減勞動者報酬的，扣減數額總計不得超過當期應付報酬的一定比例（20%）。「45）同時也應規定用人單位不得無故拖欠勞動者工資，以及拖欠的后果等。

4.關于工作的內容及質量的問題對合同的要求要明確，以防用人單位或用人者到時以此為借口克扣報酬或不支付報酬。而我國勞動法中由于受“宜粗不宜細”的立法思想指引下，對這方面的內容也只是原則性的規定，缺乏可操作性。一般由一些部門性或行業性或地方性的規定來約束。但是這樣的規定也不是很多。所以更多的是由勞動者與用人單位雙方約定。這就要勞動者多加小心了，以免出現有理無法說的情形。如：有些勞動者在被錄用后時間不長，就因身體素質或技能等原因，完不成勞動合同中約定的生產經營任務，不得不提出解除勞動合同的申請。這是當初在簽訂合同時沒有認真地看合同有關。用求職者的話講，不是個人不想干，而是合同中的工作指標難以完成，完全是被用人單位用勞動合同給“欺詐”了。又或是因沒有明確的工作標準而受到工頭的隨意刁難或是克扣工資。5.關于解約權的行使的問題勞動法規定的解約分為法定的解約和約定的解約。法定的解約主要是勞動法第三十一條規定：“勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。”和第三十二條規定“有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：（一）在試用期內的；（二）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。”據此勞動者可以解除合同而不負違約責任。

約定解約就是由雙方同意解除勞動或勞務合同，或是在合同中約定解約的條件或解約的期限當這些條件或期限成立或到期時合同自然解除。這就是勞動者在簽訂合同中需要特別關注的東西，尤其是私營企業和個體工商戶與勞動者簽訂合同時，多采用格式合同，根本不與勞動者協商，不向勞動者講明合同內容。在合同中，只從企業的利益出發規定用工單位的權利和勞動者的義務，而很少或者根本不規定用工單位的義務和勞動者的權利。我把它們主要歸為以下幾類：1）有些合同規定的解約條件不對等：如某單位勞動合同規定“甲方（單位）辭退乙方（勞動者），應提前10日通知對方。同時，又規定：乙方解約，應提前30日提出，并在甲方批準后方可離崗等”。這與勞動法第26條“用人單位可以解除勞動合同，但應當提前30日以書面形式通知勞動者本人”的規定不相符；2）又有些合同加以限制勞動者的解約權利的：“有下列情形之一的，乙方方可以解除合同：（一）甲方未按合同約定支付報酬的；（二）甲方以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫工作的。否則乙方不得解除合同。”違反了勞動法第31條的有關規定：“勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。”這條條款實質上是賦予了勞動者的任意解除權。只要勞動者愿意，他就可以提出解約的要求。3）還有些合同是別的附條件或附期限的解約條款也應給予足夠的重視。如某和一建筑公司簽訂為期兩年的勞動合同后，僅僅工作了一個月，就被解除勞動合同。理由是該建筑公司在雙方簽訂的合同中有“公司對遲到三次的職工可以開除”。又或是合同約定的完成工作期限已到。

6.關于違約責任的問題這主要是看哪些條款加大了勞動者的違約責任。如一般用人單位都有提前解除勞動合同應支付違約金的規定，只不過表現形式不同，有的是在勞動合同文本中，有的是在合同附件的崗位協議中，有的（違約金方面的內容）是在用人單位實行勞動合同制度的實施細則中。違約金的約定主要有兩種情形，一是在合同中約定具體的賠償數額，少則幾千，多則幾萬，甚至更多；二是按未履行合同的期限來計算，如未履行一年的，賠償一萬元。而在勞動合同中，違約金條款一般僅針對勞動者而適用，用人單位提前解除勞動合同的，按法定標準給付勞動者經濟補償金，即工作滿一年的，給付一個月工資的經濟補償金。該經濟補償金的標準可能是遠遠低于違約金數額的。在目前法律對勞動合同違約金條款未有明確規定前，一般由法官用自由裁量權對不合理的違約金條款予以干預，對違約金的金額予以適當的調整，以更好地保護勞動者的權益。「5

7.關于免責條款。這是指用人單位預先在合同中規定了免除其在將來可能發生的對勞動者的損害賠償責任。免責條款的效力問題，我國法律沒有明確規定。最高人民法院（88）民他字第1號《關于雇工合同應當嚴格執行勞動保護法規問題的批復》中指出：“張學珍、徐廣秋身為雇主，對雇員理應依法給予勞動保護，但他們卻在招工登記表中注明‘工傷概不負責’。這是違反憲法和有關勞動保護法規的，也嚴重地違反了社會主義公德，對這種行為應認定為無效。”據此可以說，我國司法實踐確立了有關人身傷害侵權責任的免責條款絕對無效，禁止免責條款違反法律和社會公德的原則。「6但是對于一般的財產責任的免責條款法律則一般不加以干涉。這需要勞動者簽訂合同時注意的。

8.關于生產安全衛生問題。有些用人單位不按勞動法的有關規定履行安全衛生義務，妄圖以與勞動者約定“工傷概不負責”的條款逃避責任。簽訂這類合同的主要是建筑、采石等從事高度危險作業的單位。這類企業勞動保護條件差、隱患多、設施不全，生產中極易發生傷亡事故。又如用人單位與勞動者在合同中約定，勞動者一切行動聽從用人單位安排。在工作中，加班加點，被強迫勞動，有的單位連吃飯、穿衣、上廁所都規定了嚴格的時間，剝奪了勞動者的休息權、休假權，甚至任意侮辱、體罰、毆打和拘禁勞動者。勞動者的生活、娛樂和人身自由受到非法限制。這就要求勞動者在簽約時要充分考慮到自己的人身安全等權利是否受到侵犯。對不符合生產衛生安全條件的，勞動者有權拒絕工作，也可以解除合同。還可以就因此而產生的損害要求用人單位進行賠償。

四簽訂勞動合同是不用交押金的。

勞動部辦公廳、國家經貿委辦公廳1995年7月3日下發的《對“關于用人單位要求在職職工繳納抵押性錢款或股金的做法應否制止的請求”的復函》中明文予以制止。但如今仍有不少用人單位利用勞動者求職心切的心理向勞動者收了押金、風險金、培訓費、保證金等各種名目、數額不等的金錢。有些用人單位雖然與勞動者簽訂勞動合同，但是強迫勞動者集資、入股，收取抵押金、抵押物、保證金、定金及其他費用或扣押勞動者身份證件和其他證明的。這都是在簽訂勞動合同中用人單位的一些不合法的做法。

五勞動爭議的解決。

我國勞動法第79條規定“勞動爭議發生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提訟。”這里即規定了行政仲裁程序，也規定了司法程序，勞動者可以自己選擇救濟方式。雖然我國沒有明確區分雇傭關系與勞動關系的區別，但是雇傭關系與勞動關系畢竟不同。對于雇傭關系糾紛其實不用經過勞動仲裁就可以直接上法院。而勞動關系糾紛則必須經過仲裁才可以到法院「7故當事人可以選擇向本單位勞動爭議調解委員會申請調解或向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，但是已經向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的不得再向本單位勞動爭議調解委員會申請調解。同時，我國法律規定，實行勞動合同糾紛案件的仲裁前置原則，許多勞動合同糾紛可以通過行政仲裁得到解決。但是，當勞動合同糾紛的當事人對仲裁裁決不服時，可以向人民法院提訟，這是法律賦予他的權利。在許多場合下，人民法院在維護違約受害人的權利方面，發揮著不可替代的極其重要的作用。

對勞動爭議的訴訟時效和仲裁時效略有不同。勞動法第82條則規定了仲裁時效的要求：“提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發生之日起60日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。仲裁裁決一般應在收到仲裁申請的60日內作出。對仲裁裁決無異議的，當事人必須履行。”即申請仲裁的時效為“勞動爭議發生之日起60日之內”。“自勞動爭議發生之日起”，而不是“自爭議事項（損害）的發生之日起”，而不應“將該條理解為對應予受理的爭議事項（損害）的發生，也要限制在60日之內。”「8故當事人申請仲裁的時效為60日，即當事人應當從知道或應當知道其權利被侵害之日起60日內，以書面形式向仲裁委員會提出申請仲裁。但是由于侵權行為是一個處于持續發生的狀態，故訴訟時效的計算應當依民事訴訟法的規定來計算，即從行為結束之日起算。

對于一般企事業單位的一般違規行為或爭議不大的問題，勞動者可以首先與用人單位協商，也可以通過向勞動監察部門舉報，讓勞動監察部門對其處以處罰。對于一些特殊行業，還可以通過國家的特別立法來進行調整。所以這些勞動者都應該注意的。

篇3

我國勞動法律規范的調整對象主要是勞動關系,雇傭關系在我國現行法律中尚無明確規定,然而在勞動理論研究、司法實踐領域,對雇傭關系概念的使用已是非常普遍,甚至有些勞動仲裁機構、法院的辦案人員,最高人民法院的有關司法解釋等,將勞動關系和雇傭關系互用,造成勞動關系與雇傭關系的混位現象,給理論研究和司法實踐帶來諸多困難。事實上,兩者是既相互聯系又各有特征的不同社會關系。

勞動關系與雇傭關系的歷史演進

勞動關系與雇傭關系是一定時期的歷史產物,不能說有了勞動就有了勞動關系或雇傭關系。圍繞人類勞動活動的社會關系,到目前為止,可將其分為以下階段:

共有勞動關系時期,主要存在于原始社會,該關系中勞動生產資料與勞動力為共有,特點為共同勞動、共同分配,這種社會關系并無法律上的意義。物化勞動關系時期,主要存在于奴隸社會和封建社會,由于奴隸社會中的奴隸和封建社會中的官奴和私奴在法律上被視為物,奴隸的勞動成果被認為是物的孳息收入,奴隸的勞動由公法強制支配,因此,這種勞動關系無私法上的意義。

半物化勞動關系時期,主要存在于封建社會時期依附農與封建主之間的用工關系,依附農在人身上的半自由性又無土地,只能依附封建主從事勞動獲得微薄的收入,勞動的成果絕大部分為封建主所有,這種關系是生產資料和勞動力在封建主的手中直接結合,不是勞動關系。對上述關系的調節以習慣、習俗或財產法律制度為主。

租賃勞動關系時期,主要存在于封建社會和奴隸社會中,在當時具有獨立法律主體地位的自由民和自耕農為其他自由人所使用時,被認為是將自己或自己的勞動出租給了對方,這種關系是建立在兩個平等人格之間的債權關系,是私法性社會關系。《法國民法典》第1708條規定,租賃契約可分為物的租賃和勞動力的雇傭契約。

雇傭關系時期,主要發生于14世紀至19世紀初期,這一時期由于受自然法思想的影響,認為在法律上應產生“全然自由地對等的人格間的契約關系”,這一思想在用工關系中得以體現,即主張用工關系全面債權化,舍棄原來的借貸或租賃契約之說,主張勞務給付行為之契約,形成兩平等人格之間勞務與報酬的交換,勞動成為這種買賣關系的商品,雇傭勞動關系也成為純債的關系,與民事買賣關系并無二致。這一時期的雇傭關系在“私人自治”理念的影響下,是一個很少受到國家干預的私人社會關系,以契約關系為紐帶,實現了勞動力與生產資料在不同主體間的結合,從而具有了勞動關系的基本特征。

勞動關系時期,19世紀初期雇傭勞動關系遭到質疑,在雇傭勞動關系中,抽象的、形式性的平等、自愿抵制不了資本家的濫用,勞動者處于“血汗工業”和“饑餓工資”的悲慘境地在所難免。隨著工人運動的不斷高漲,社會危機的加重,勞動者為了生存團結起來不斷地同資本家進行斗爭。資本家為了其財產的安全,國家為了穩定和體現民主,開始對雇傭勞動關系進行立法干預,通過勞動立法,突出對勞動力和勞動者人身利益進行保護,并允許雙方就勞動條件集體協商談判,從而形成了我們現在所說的勞動關系。

本文認為勞動關系的提法從實質上來說是對雇傭關系的修正,是對以雇傭人對勞務之“所有”為中心的修正,是將勞動過程僅視為財產關系、財產交換的修正,勞動關系更為強調勞動力的商品性因素(而非純粹的商品)和勞動力支付時的人身利益關系,強調對勞動者的保護和人本關懷,建立起以勞動者為中心的社會經濟關系,勞動關系開始獨立于其他的社會關系。這種變化是劃時代的標志性變革,反映在法律體系方面也表現為勞動法與民法逐漸遠離。 這一時期勞動關系具有如下特征:這種勞動關系以雇傭勞動關系為基礎,但強調勞動力具有商品屬性,勞動者、勞動力均不是商品;這種勞動關系受國家立法的干預,滲入了社會性因素和國家意志,突出對勞動者保護,從1802年英國的《學徒健康和道德法》為開端到貝弗里奇計劃等都無不是這一意志的反映;利用集體談判、團體協議促使雇傭關系不斷改善,形成多層次的勞動關系。

勞動關系與雇傭關系的概念、特征及構成要件

勞動關系產生的根本原因,不僅具有與產生雇傭關系同樣的原因—勞動者獨立人格的確立和其無生產資料無法生存的客觀現實從而必須依附于資產者,更有其特有原因—國家干預私人雇傭關系、勞動者與資產者通過社會對話影響雇傭關系發展。歷史演進中的雇傭關系從本質上來看是勞動關系中的個別勞動關系。

(一)勞動關系的概念與構成

勞動關系是指勞動者在從事社會勞動的過程中所發生的各種社會關系。按勞動關系調整的層次性標準進行劃分可以分為:個別勞動關系、集體勞動關系和社會勞動安全關系。

個別勞動關系,指勞動者與用人單位之間的關系,又稱狹義勞動關系。這種社會關系以勞動合同(或雇用合同)為聯接紐帶,體現了微觀主體意志。一切勞動關系均建立在這種關系之上,并且由此而得以展開。其在勞動關系的三層次中具有基礎性特征。個別勞動關系的一方是勞動者,另一方是供給生產資料的用人單位;個別勞動關系中勞動者隸屬于用人單位。

集體勞動關系,指工會代表勞動者一方與雇主或雇主組織,為了勞動條件、勞動標準以及有關勞資事務的協商交涉而形成的社會關系。臺灣學者將此稱為勞資雙方集體(團體)關系,在

這種關系中起決定作用的是集體團結和集體對抗,體現了團體意志。 社會勞動安全關系,指勞動者組織、雇主、政府、勞動服務部門之間圍繞勞動安全這一社會問題而形成的整個社會層面的社會關系,反映了勞動領域要求安全與保護的基準思想,具有國家意志的滲透。它包括就業安全關系、勞動爭議處理關系、社會保險關系、勞動基準關系、勞動環境關系、勞動監察監督關系、勞動行政管理關系、勞動福利關系、勞動力市場規制關系、三方協商關系等。

三個層次的勞動關系之集合就是勞動關系,意預著勞動法所調整的勞動關系是活勞動與物化勞動相交換的關系,而非僅作為一種財產關系加以簡單考量。

(二)歷史演進中的雇傭關系概念與定性

最早提出“雇傭關系”這一概念的是英國人harles morrison,他在1854年發表的《論勞資關系》的論文中創制了這一名稱。其實,封建社會后期自然經濟的解體和小生產者的分化,已經產生了雇傭關系的萌芽。到了資本主義社會,雇傭勞動已是生產方式賴以存在的基礎,社會對勞動力的買賣是通過民事合同來實現的。

《德國民法典》第611條將雇傭規定為:“約定服勞務者作雇傭契約負履行其約定勞務的義務,他方當事人負給付約定報酬的義務。雇傭契約的標的物為各種勞動”。因此,雇傭關系是指雇員利用雇主提供的條件,在雇主的指示和監督下,以其勞動行為為雇主提供勞務并獲取報酬的社會關系。歷史演進中雇傭關系的主體屬微觀主體,與個別勞動關系的主體——勞動者和用人單位內涵一致,也具有財產關系和人身關系的性質,并且以當事人意思為主導,此時,雇傭關系與勞動關系中的個別勞動關系并無二致。

(三)勞動關系與歷史演進中雇傭關系的異同

⒈相同之處。兩者的比較是建立在個別勞動關系基礎上的比較。都具有社會性,表現為勞動者必須加入到用人單位,與用人單位的生產資料相結合。勞動者只有將勞動力使用權歸為用人單位的支配才能實現社會化勞動;都具有過程性,勞動者從事正常的崗位勞動,向用人單位給付勞動行為過程,而非勞務結果,這是它們區別于加工承攬關系的本質特征。

⒉不同之處。兩者的比較是建立在集體勞動關系、社會勞動安全關系上的比較。勞動關系層次多樣,而雇傭關系形式單一。勞動關系的多層次性是勞動關系中主體各方利益要求與利益平衡反映的結果。在個別勞動關系中勞動者與用人單位的利益需求是對立的,但各方利益主體又不得不在這種關系中相互依賴。個體勞動者在契約環境中無法與雇主抗衡,于是,基于社會公平、社會正義考慮,要求在勞動關系中形成平衡各方利益的社會關系,即集體勞動關系和社會勞動安全關系,他們均會對個別勞動關系(包括雇傭關系)產生實質性影響。勞動關系突出人本性,而雇傭關系突出契約性。勞動關系是以保護勞動力、勞動者人身利益為主導,兼顧其他各方主體的利益需要的社會關系;而雇傭關系更多側重于如何使勞動力與生產資料結合的社會事實。區別兩者的意義不是片面地強調勞動關系的人本性或是契約性,而是要科學地將勞動關系的人本性與契約性相結合。當前社會中勞動各方主體對契約性的違反與誤解不是我們所要的結果。

(四)個別勞動關系構成要件

個別勞動關系既是雇傭關系,又是成立集體勞動關系、社會勞動安全關系的基礎,因此對其判定有著重要意義,本文將其構成要件歸納為以下內容:

在主體方面,一方為勞動者,另一方為用人單位。勞動者是指在法定的勞動年齡限度內,具有勞動權利能力和勞動行為能力的自然人。用人單位是指與勞動者建立起勞動關系,具有用工資格的單位、組織、家庭或個人,其所從事的活動一般是生產經營性或事業性的。勞動者主體地位的從屬性,勞動者在勞動過程中經濟從屬和身份從屬。在個別勞動關系的內容上具有勞動給付事實,勞動者只需為用人單位實施一定的勞動行為既可,強調勞動的過程,且關系形成后也較為穩定。在生產資料的使用上,勞動者要與用人單位的生產資料結合。在勞動報酬的支付上,以工資方式支付,遵守按勞分配的原則。用人單位對勞動者形成事實用工行為。

綜上所述,歷史演進中的雇傭關系與勞動關系中的個別勞動關系是一致的,但是結合我國相關法律,本文認為雇傭關系在我國有其新的概念與范疇,是與個別勞動關系不相一致的社會關系。

我國雇傭關系的本質

我國勞動法律雖沒有對雇傭關系一詞界定,但在相關司法解釋中有對“雇傭活動”詞語的描述。2003年12月4日,最高人民法院在《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下稱《解釋》)第9條中規定:“從事雇傭活動是指從事雇主授權或者指示范圍內的產生經營活動或者其他勞務活動”。從解釋來看,這里的雇傭活動是指不僅包括個別勞動關系中的勞動活動,還包括當前勞動法律不做個別勞動關系來調整的勞動活動。由于個別勞動關系屬特殊的民事關系,所以其有可能受勞動法和民法的雙重調整。

而根據我國目前有關勞動法的規定,有些社會關系雖然在性質上屬于個別勞動關系(具有勞動給付事實),但勞動法并未將其納入調整,而是主要由民法來調整,如果將這些未納入勞動法調整的個別勞動關系歸屬為雇傭關系,就有了現實意義。由于勞動法調整的個別勞動關系是形成社會保險關系的基礎,也是工傷認定的前提,因此,對它的界定有著重要意義,而未納入勞動法調整的個別勞動關系—雇傭關系,則一般不具有此關聯。

(一)我國對雇傭關系的界定及范疇

本文從以下兩方面對我國的雇傭關系加以界定:某些具有勞動給付內容的社會關系不具有個別勞動關系的構成要素,從而認定為雇傭關系;我國現行勞動法立法未對某些個別勞動關系進行調整,從而暫時認定為雇傭關系。經歸納總結,有以下情形:用人單位不具有用工資格,但卻實質在用工的。不具有用工資格一般指用人單位未經工商登記或工商登記有嚴重瑕疵,沒有用工權的狀況;用人單位從事違法犯罪行為而勞動者主觀善意已經付出勞動的;勞動者不具有勞動能力,但卻從事勞動的;退休人員被反聘或退休后第二次“就業”的;家庭或個人雇傭保姆、家政服務人員的;個體工匠雇用幫工、學徒的;農村承包經營戶雇用受雇人的;勤工儉學的學生沒有與用人單位訂立勞動合同的;畢業實習學生在實習單位實習的;勞務派遣單位招用非全日制用工勞動者的;勞務外包中發包方與勞動者之間的間接勞動關系可暫時定性為雇傭關系等。

(二)我國雇傭關系的特點

本文認為上述雇傭關系具有非主流性、契約性、國家調整有限性的特點。首先,這類具有勞動給付內容的社會關系的主體較為邊緣化,個別主體都不是勞動法意義上的勞動者或用人單位,且勞動給付過程大多不穩定,勞動力與生產資料結合不充分,不是經濟社會關系的主流形式。其次,該類社會關系以民事合同為連接紐帶,權利義務大多以約定方式產生、變更或消滅。第三,國家干預的力度較弱,是勞動法制的“盲區”, 主要由民法調整,勞動法律對

此調節有限,基本社會保險不覆蓋或尚未覆蓋此關系。基于以上特點,雇傭關系與歷史演進中的雇傭關系就有了本質區別。但并不能因為這類社會關系的非主流性而降低對此關系的保護。隨著勞動法制的發展,有些雇傭關系會轉化為勞動關系,同時以民法為主的法律調整中也趨向勞動法制的銜接,如《解釋》第9條規定:“雇員在從事雇傭活動中致人損害的,雇主應當承擔賠償責任。”第11條規定:“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害,雇主應當承擔賠償責任。”這些規定從某種意義上發展了民法的平等原則,在某種程度上與《工傷保險條例》規定的精神實質相一致。 (三)勞動關系與雇傭關系法律適用的比較

⒈法律適用性質不同。勞動法屬于社會法范疇,所維護的“勞動利益”是一種社會利益。因此,在勞動法上勞動者享有較多權利,承擔較少義務,而用人單位承擔較多義務,享有較少權利。用人單位必須在保障最低標準之上與勞動者協商具體的權利義務關系。而雇傭關系主要受民法調整,是當事人意思自治的平等合同關系,幾乎沒有最低保障的限制。

⒉勞動者在工作過程中遭受到人身損害,用人單位與雇主所承擔的賠償責任不同。《解釋》第11條規定:“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害,雇主應當承擔賠償責任。屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的,不適用本條規定”。第12條規定:“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者,因工傷事故遭受人身損害,勞動者或者其近親屬向人民法院請求用人單位承擔民事賠償責任的,告知其按《工傷保險條例》的規定處理。因用人單位以外的第三侵權造成勞動者身體損害,賠償權利請求第三人承擔民事責任的,人民法院應予支持”。

由此可見,雇傭關系中勞動者因工傷事故遭受人身損害,雇主應承擔民事侵權賠償責任,而勞動關系中勞動者發生工傷事故,用人單位應適用工傷保險賠付。且工傷保險賠付與民事侵權的賠償范圍亦不相同,工傷保險責任僅對人身傷害限額賠償,不涉及精神撫慰金等。應該說民事損害賠償制度比工傷保險賠償額度要高,但工傷保險金比民事賠償金更易獲得。

篇4

其次，之所以管理者不知道該怎么辭退員工，是因為企業考核制度的不健全。他們更 多的是辭退自己“不滿意”的員工，而非“不稱職”的員工，盡管這些將要被辭退的 人在他們看來是不稱職的，但往往說出的理由很難讓員工信服或者感到公平。如果企 業擁有完善的考核制度，定期測評，并對每位員工建立考核檔案，就不會在辭退員工 之前頭疼了。因為是考核結果說你不稱職，而不是我說的，而考核制度對每個人都是 公平的。辭退員工需要一個溝通談話的過程，這個過程是不可以省略的，并且談話中 一定要果斷。很多管理者喜歡在談話的時候做很多鋪墊，生怕一不小心傷著了被辭員 工。實際上沒有必要，完全可以直入主題，當然要以事實為依據。但你必須明確一點： 辭退他只是因為他這份工作做得不好，而不是他人不好。哪怕是他確實有某方面的缺 點，也別直接批評。不過你完全可以根據其實際情況，給予真誠的建議，告訴他適合 做什么，如果到了什么樣的崗位能夠做得很好。最后，你應該征詢他對公司和工作崗 位的意見或建議，很真誠地記錄下來，并且對他表示感謝。

另外，當被辭退的員工不帶怨言地離開公司以后，要注意“善后事宜”的處理。人事 部門要經常關注該員工的動向，并給予關懷和關心，比如生日或其它節日的時候送去 問候，這對企業的口碑和內部員工的穩定都有很大幫助。并且當該員工在新工作崗位 做出成績的時候，給予由衷的贊揚。 辭退員工四忌在很多中小企業里，辭退員工不僅是人事部的事，也可能是該員工部門經理，甚至是 老板要做的工作。不管是哪一級管理者，在辭退員工的時候都要注意四忌： 切忌逼員工辭職有些企業為了補償金等問題，不太愿意主動辭退員工，而是想方設法 讓員工主動提出辭職。比如調整其崗位，經常安排一些該員工無法勝任的工作，并且 在一些小事上刁難該員工等等，直到對方實在無法忍受提出辭職。類似這樣幼稚的做 法還真的經常出現在某些企業里，大多是那些沒有什么管理經驗和管理能力不足的部 門經理或者人事主管的行為。一個管理者如此心胸狹隘，說難聽點有些“雞鳴狗盜” 的味道，怎么能夠做好管理，帶好團隊？作為管理人員，無論職務大小，心胸一定要 開闊，做任何決定都要公平、公正、公開，這是塑造良好企業文化的必要條件。

切忌推卸責任 有的人事經理或者部門經理在辭退員工前和員工溝通的時候，表現得很無奈，語重心 長地說：“其實我覺得你做得挺好，但老板說不要你了，我也沒辦法，我只是在執行 領導決定。”像這樣的部門經理或者管理者首先自己就應該被辭退。辭退員工是公司 的行為，是出于公司經營考慮的，而不是各管理者之間的人際關系決定的。像這樣缺 乏崗位意識和責任意識的管理者本身就是不合格的。

切忌繞過直接領導 很多公司在辭退員工的時候都由人事部門直接通知或找該員工面談，其實這種做法會 給員工造成誤解，并且讓其感覺很不舒服。而如果讓該員工的直接領導來面談通知， 情況就會好很多。作為直接領導的主管或部門經理更容易給員工一種安全感，而不是 那種像是被“出賣”了似的感覺。

切忌“殺雞儆猴” 有些企業里的某個團隊整體精神渙散，工作效率低下，管理者用了很多辦法沒有改觀。

于是決定殺一儆百，辭退其中某個員工來刺激其他員工。然后還在會議桌上義正言辭 地表示：如果再不努力工作，下一個就是你。這樣的做法同樣是幼稚的。一個企業出 現的任何問題都可以在制度上找到原因。 試用期辭退員工的方法和技巧如何認定和處理勞動者不能勝任工作？ 1、工作技能考核達不到規定的要求，如及格。

2、做事方法與公司的文化不合，致使無法繼續工作下去。

3、不能遵守公司的規章制度。

4、工作結果與面試時的期望相差太遠。

第一個：如何理解“不能勝任工作”？ 案例一： 老楊是某銷售團隊負責人，雖然他勤勉工作，個人業績指標都完成了，但他所在團隊 的工作業績始終不理想，最近接連三個月都沒有完成公司下達的指標。老板找老楊談 話：“老楊啊，你的團隊連續三個月都沒有完成指標了。你是如何考慮的？” 老楊說： “老板，最近市場狀況不好，其他公司出了諸多新產品，款式新穎、價廉物美，占有 了我們原有的市場份額。我已經盡力了，實在沒有辦法。”老板準備用不勝任工作和 老楊解除勞動合同。

焦點問題： 1、如何理解“不能勝任工作”？ 2、用人單位怎樣界定員工“不能勝任工作”？ 不能 勝任工作如何界定？我認為首先各崗位都有一個明確的職責范圍。明確每個崗位必須 做什么樣的工作，怎么去完成。用書面形式明確考核指標，應該盡可能的細致。

當然 操作上有一個時間段的問題，有一個積累的過程，不是說一次考核不合格就是不能勝 任工作。例如：我們公司每個月都開銷售課題例會，公布銷售業績，回顧上月課題的 達成度，再布置下月課題，每個人都很清楚自己做得如何，如果連續一年或更長時間 部門業績一直下滑、人員不斷流失，平時的考核中就都會有所顯示。從這個案例來看， 老楊本人的銷售能力是可以的，但是團隊管理可能有些不足。所以馬上認定他不能勝 任工作有些風險，應當看他對團隊有沒有指導，要經過一段時間的觀察。其實個人是 否勝任，主要是要公司和個人對于勝任有相同的認識，也就是相互認可的衡量標準， 每個崗位的衡量標準與各公司崗位背景有很大的關系，這個標準必須事先約定。

“不能勝任工作”在企業管理中需要有一個關鍵因素--考核制度來認定，考核制度需要 同時滿足三個條件，一是用工雙方明確崗位職責，二是管理方履行告知義務，讓員工 知曉公司的考核制度以及考核方式，三是公司對員工考核的核心是圍繞其崗位職責進 行的。

不能勝任工作在企業實踐中應該和員工消極怠工或不服從工作分配區分開來， 不能勝任工作應當是主觀上有努力工作的愿望，但由于智力、體力、技能等各方面的 原因而無法完成工作。這就明顯與勞動態度、消極怠工不同。所以用人單位遇到類似 情形，首先要判斷是什么原因造成員工的考核目標未完成，是工作知識結構跟不上、 工作技能未達標、體能明顯不適應，還是主觀上、工作態度上不愿意做好。員工在同 樣的工作環境和工作條件下，前段時間能夠順利的完成指標，后段時間則不能，這恐 怕不是工作能力問題，而是工作態度問題。我的想法是，能力不足應認定為不勝任工 作，態度問題應認定為違紀。不過有時也沒法事先約定。比如有的公司常常招聘一些 以前都沒有的職位（由于組織架構微調） 這樣就對新的職位的標準不能明確界定。

有時候，試用期感覺還不錯，但試用期過完之后，發現這個職位并不像事先想象的那 樣，但是那個人又確實是努力了，我們大家也看得到，這個職位也只能起到多大的作 用，公司也不好意思辭退別人，而且，公司如果總是把公司的命運交給個人，也是不 對，公司管理機制要有定期的考核和監控來提幫助和跟進管理人員的績效，如果管理 人員有按要求去做，而團隊業績不佳，應該考慮是否是團隊內的人員不勝任工作，那 么要求團隊管理者及時作出調整。

針對能力問題企業應當做到（精華）： 一、明確工作崗位職責。

一般以崗位說明書等 方式具體說明勞動者所在崗位的職責、任職要求等。

二、明確任職勝任與不勝任標準。

例如：以目標任務為導向，基于合理的工作標準要求，對勞動者的工作任務進行量化， 形成技術等級、考核標準等等。

三、建立完善的考核機制。完善考核制度，考核的方 式方法要明確，考核結果要客觀、公正，同時考核結果要告知勞動者。

第二：“不能勝任工作”解除需要履行哪些程序？ 案例二： 某外貿公司為了打開非洲市場，特地招用了小王擔任埃塞俄比亞語翻譯，這是該公司 首次且唯一的埃塞俄比亞語翻譯。在小王參與商務交往過程中，客戶反饋的結果是： 小王的語言水平無法和埃塞俄比亞當地人正常交流。但反饋的時間已經超過了試用期。

小王本人也承認自己的專業水平不夠，但不愿與公司協商解除勞動合同。

焦點問題： 以“不勝任工作”為由解除員工勞動合同，需要履行哪些程序？《勞動合同法》規定： 勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位應 提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除 勞動合同。從規定中可以清楚的看到，企業要用不能勝任工作解除勞動者勞動合同的， 必須履行培訓或者調整工作崗位的工作程序，否則的話，將被視作違法解除。培訓的 形式可以多樣化，但必須是圍繞提高工作技能展開的。而調整工作崗位也應該是與原 崗位相似、相匹配的崗位，要體現調崗的合理性。

在企業日常管理中會遇到調崗調薪 的問題，我認為勞動合同中工作內容和工作地點、勞動報酬作為勞動合同的內容，一 經約定即具有法律效力。這就需要雙方事先在勞動合同中有關于調崗調薪的約定，要 求企業有相應的崗位薪金制度來保證，同時也有合理性的問題。

另外，這個案例也 提醒我們，不能勝任工作與試用期不符合錄用條件是有區別的。不符合錄用條件是針 對員工在試用期內考核的依據，過了試用期則必須按不能勝任工作的工作流程進行了。

相對而言，試用期解除勞動合同的要求較不能勝任工作原因解除勞動合同寬泛。（大 家最容易犯錯的誤區） 第三，員工不服從企業不能勝任工作調崗，可否按違紀處理？ 案例三： 李先生是某公司技術部工程師，在年度考核中被評定為不合格，公司人事部按程序發 出《不能勝任工作調崗通知書》，將李先生的工作崗位調整至售后服務部技術支持崗 位。

溝通時，李先生不愿意到售后服務部上班；溝通后，他也沒有在人事部規定的時 間內到售后服務部報到。公司人事部經過多次敦促后，以連續曠工為由，依據公司規 章制度對其發出了《嚴重違紀解除勞動合同通知書》。

李先生不服，認為公司違法調 整其崗位在先，自己不上班的行為不屬于曠工，單位單方面解除勞動合同是違法的。

焦點問題： 員工不服從企業不能勝任工作調崗，可否按違紀處理？這個問題一直很困 擾我們。首先調崗有一個合理性的問題，如果一個技術人員你叫他去管倉庫，他會覺 得不合理。還有一個工資、上班地點的問題。比如原來在市中心的，換到郊區去，上 班路程比較遠，他覺得不方便，上有老下有小，他也有不同意的理由，這些相信企業 人事都碰到過。

我們以前會寫兩個地方，因為我們全國各地有分公司，例如一個寫深 圳，一個寫哈爾濱，哈，要辭退員工就直接以調動為理由，員工肯定不接受那么遠， 就會自己主動提出辭職， 評述：勞動部辦公廳《關于職工因崗位變更與企業發生爭議等有關問題的復函》中寫 道：關于用人單位能否變更職工崗位問題。按照《勞動法》第十七條、第二十六條、 第三十一條的規定精神，因勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原 勞動合同無法履行而變更勞動合同，須經雙方當事人協商一致，若不能達成協議，則 可按法定程序解除勞動合同；因勞動者不能勝任工作而變更、調整職工工作崗位，則 屬于用人單位的自主權。

注意這句話：因勞動者不能勝任工作而變更、調整職工工作 崗位，則屬于用人單位的自主權。

通常變更勞動者工作崗位需要和勞動者協商一致以書面形式確定，但因勞動者不能勝 任工作的除外。案例中勞動者不能勝任工作，公司按法定程序給他調整工作崗位，但 他沒有上班，公司依據規章制度中嚴重違紀的具體事實解除與其的勞動關系并無不妥。

現實生活中可能情況會更加復雜，第一種是不上班，第二種是繼續到原崗位上班，第 三種是到新崗位去了但不履行工作職責，第四種是到人事部報到，或者到處竄崗，影 響別人工作。各種情況不同需要區別對待。

針對上述情況，企業要解除勞動者勞動合同，首先需要證明勞動者不能勝任工作成立， 其次要履行培訓或調整工作崗位義務，同時需證明調崗的合理性。為了避免法律風險， 單位應盡可能采用協商變更或協商解除的途徑。

如果是“第一種是不上班，第二種是繼續到原崗位上班，第三種是到新崗位去了但不 履行工作職責，第四種是到人事部報到，或者到處竄崗，影響別人工作。”這種情況 性質就變了，公司就可以公司的制度為依據解除勞動合同了。如果企業的制度規范合 法（包括實體和程序合法）合理明確，以員工違背公司制度而解除勞動關系，則，企 業無須承擔法律責任。這個有區別。辭退員工不賠償的 HR 的五種裁員方法 HR 經理常 面對勞資糾紛和經濟補償，尤其是新勞動合同法頒布實施以后，勞動者的智商和法商 都大幅提高，輕則跟你咬數，動輒上勞動局，也因此資方不可能再如以往一樣輕易辭 退員工。我們知道，辭退員工需要按照 N+1 模式進行補償，補償基數按照上一年該員 工的平均月收入來計，所以通過薪資設計把薪資拆開成固定工資+績效獎金+補貼的辦 法已經沒用了。如果一個員工工作 3 年，要辭退，需要補 4 個月，這個成本對于任何 企業和企業家而言，都是殘忍的。作為一名合格的 HR 經理，為公司炒掉不合格的員 工，又不至于花費巨大的補償金是必須掌握的技能，因此要求 HR 經理在招聘的時候， 需要把關好，否則請神容易送神難。怎樣炒掉那些不合格的員工，又不至于讓公司產 生經濟損失呢？前提是必須合法，讓我們看看勞動合同法是怎樣規定的： 第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： 一）在試用期間被證明不符合錄用條件的； 二）嚴重違反用人單位的規章制度的； 三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； 四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影 響，或者經用人單位 提出，拒不改正的 五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的； 六）被依法追究刑事責任的。

第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者 額外支付勞動者一個 月工資后，可以解除勞動合同： 一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事 由用人單位另行安排的工作的； 二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的； 三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用 人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。讓我們再看看《勞動合 同法實施條例》的相關規定： 第十九條 有下列情形之一的，依照勞動合同法規定的條件、程序，用人單位可以與 勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限 的勞動合同： 一）用人單位與勞動者協商一致的； 二）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的； 三）勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的； 四）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； 五）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影 響，或者經用人單位提出，拒不改正的； 六）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下 訂立或者變更勞動合同的； 七）勞動者被依法追究刑事責任的； 八）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事 由用人單位另行安排的工作的； 九）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的； 十）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用 人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的； 十一）用人單位依照企業破產法規定進行重整的； 十二）用人單位生產經營發生嚴重困難的； 3 十三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人 員的； 十四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無 法履行的。細心的 HR 經理知道，上述這些條款正式炒掉那些不合格員工的“尚方寶 劍”，不僅干掉那些不合格和不聽話的員工，還不至于產生費用。總結起來，干掉員工又不用賠償 de 最常用的五種方法是： 快刀一：試用刀。

勞動合同法對試用期作了規定，最長 6 個月，需要簽 3 年合同。Ok，為了謹慎地觀察 這個員工，我們就跟他簽 3 年合同，試用期設 6 個月，只要他試用期內不合格或者不 符合公司要求，隨時可以掃地出門，豈不痛快。

快刀二：績效刀。

如果員工已經轉正，那試用刀就已經失效了。這個時候，開展嚴格的績效考核機制便 成為辭退員工最有效的辦法，勞動合同法有明確規定，不勝任崗位的，提前一個月通 知就可以干掉。所以，這個勝不勝任的問題，就在于 HR 經理如何操控了，有經驗的 你，還需要我說的太明白嗎？績效刀很重要的一點就是結合培訓及輪崗機制，你總不 能人家連續兩個月或者三個月績效排名倒數就直接干掉吧，這樣過于直白地表達你或 者公司的情緒，我們應該給他培訓或者輪崗的機會，讓他死得明白，這些培訓或者輪 崗記錄一定要保存好（以后勞動糾紛可以作為法律依據），培訓或者輪崗之后還不行 者，通知他：一個月以后過來辦手續吧 快刀三：行政刀。

所謂沒有規矩不成方圓，公司的規章制度建設必須盡可能細致和完善，包括員工守則、 獎懲細則、業務管理和流程設計等等，在每一個業務風險控制點設立行政處罰機制， 包括辭退和開除，這樣有利于將那些違反制度的員工掃地出門而不用擔心賠償。

我們曾經設立過 10 大戒條，專門針對員工容易鉆漏洞的地方進行強化，只要觸犯這 10 條紀律中的任何一條，二話不說，炒你魷魚。

快刀四：無間刀。

根據勞動合同法所列的那些條款，使用陰謀干掉那些不合格的員工。

比如找朋友的公司合謀，引誘他在外面兼職（簽訂某種形式的勞動關系），然后就可 以順利地掃地出門了。比如讓人抓住他賭等不光彩的行為，留下證據。 快刀五：溫情刀。

很多時候，HR 經理必須跟員工保持充分的溝通和良好的關系，這樣有利于面臨勞動糾 紛的時候，能通過個人影響力將問題解決，辭退員工也是一樣，最好的辦法是 HR 經 理與員工平等協商，安慰并讓他體面地離開，你有資源的話，還可以幫他聯系下一份 工作，這樣大家以后還是很好的朋友關系需要說明的是，HR 經理也是勞動者，既要對 老板負責，也要對勞動者負責，不要輕易辭退那些不該辭退的員工，所謂救人一命勝 造七級浮屠，尤其是現在金融危機時期。給口飯吃，善莫大焉，以免到頭來眾叛親離 而被人掃地出門。

如何辭退一個不符合公司要求的員工_HR如何巧妙辭退公司員工？HR 如何巧妙辭退公司員工？辭退員工是一項技術活，尤其是為公司效勞很多年的老同事，處理的好，大家和平“分 手”處理丌好，難免會収生沖突，更有甚者會引収群架，因此，如何巧妙辭退員工，把影響 降低到最小是很多 HR 必須要面對的問題，其實，也幵非無章可循，只要遵循一定原則，還 是可以圓滿的解決這個 棘手的問題的。試用期內不得隨意辭退員工要正確辭退試用期內的員工，必須把握“丌符合錄用條件”的原則。用人單位首先要證 明單位是否有“錄用條件”，同時還得證明該員工丌符合錄用條 件。丌知何為錄用條件，戒 無法證明該錄用條件就貿然辭退試用期內的員工，是用人單位在實踐中的典型錯誤做法。維 權意識強的員工有權要求恢復勞勱關系，此時 公司往往在管理上會陷入更加難堪的境地。辭退有過錯的員工應有事實依據和制度依據對亍遠紀的員工，用人單位幵非可以一概辭退。勞勱法規定必須是嚴重遠紀的員工，用 人單位方可辭退。因此，何謂嚴重遠紀，對亍用人單位而言就至關 重要了。單位在員工手冊 戒者規章制度中最好對嚴重遠紀的情形要有明確規定，幵且注意保留員工嚴重遠紀的事實依 據。員工嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益 造成重大損害的，單位也可隨時辭退，但同 樣要注意舉證尤其是對何謂“重大損害”的舉證問題(最好還是有制度依據，在員工手冊戒者 規章制度中對重大損害的標 準作明確規定)。此外，員工被依法追究刈事責任戒者被勞勱教 養的，單位也可以隨時辭退。辭退無過錯的員工要提前通知和支付經濟補償金 辭退無過錯的員工僅限亍以下情形：1、勞勱者患病戒者非因工負傷，醫療期滿后，丌 能從事原工作也丌能從事由用人單位另行安排的工作的;2、勞勱 者丌能勝任工作，經過培訓 戒者調整工作崗位，仍丌能勝任工作的;3、勞勱合同訂立時所依據的客觀情冴収生重大變化， 致使原勞勱合同無法履行，經當事人協商 丌能就變更勞勱合同達成協議的。辭退無過錯的員 工要提前 30 天書面通知員工本人，幵根據其工作年限支付經濟補償金。經濟性裁員必須符合法定條件并履行法定程序所謂經濟性裁員，是指用人單位瀕臨破產迚行法定整頓期間戒生產經營狀冴収生嚴重困 難，為改善生產經營狀冴而辭退成批員工。經濟性裁員是用人單位 克服經營困難的內在需要 的通常作法，法律予以允許。但是，裁員同時也涉及被裁勞勱者的合法權益。因此，為保障 用人單位不勞勱者雙方合法權益的有效平衡， 律對用人單位經濟性裁員作了一些適度的限 法 制：首先，對亍可以迚行經濟性裁員的用人單位必須是瀕臨破產，被人民法院宣告迚入法定 整頓期間戒生產經營収生嚴重 困難，達到當地政府規定的嚴重困難企業標準，確需裁減人員 的企業。做到以上這些是進進丌夠的，在辭退員工的時候，我們丌能采叏“一刀切”的策略，對 亍丌同性格，丌同職位的人，還要根據實際情冴來變通，尤其是一 些性格內向的人，平時丌 怎么引起重視，沒有人了解他，如果突然辭退，丌知道會有什么反應，丌同職位的人也是一 樣的，每個人要根據實際情冴采叏措施，才可以 化干戈為玉帛。辭退高管面談須完全給予尊重案例一：有一家股票公司，公司的架構是，第一級是總裁，第二級是財務副總，第三級 是技術副總，第四級是 HR 副總。因股權有變，原股東總裁已經離 開本公司，新任總裁想要 辭退在公司也有股權的技術副總，然而就在此期間，技術副總的項目又失賢，在此情冴下， 新總裁就更有依據要辭退技術副總裁。作為 HR，我們應該怎么做？課埻上，大家眾說紛紜，有的提議說讓 HR 副總去不之迚行面談，有的說總裁獨自出面， 有的則說讓總裁不 HR 副總裁共同參加面談。對此，劉昊斌律師 為我們解析到，此案例中的 HR 副總是技術副總的下級，在面談中，顯然職位層級丌匹配，丌應該由 HR 副總獨自出面， 而讓雙方共同參不談話，顯然也會適得其 反，那么作為 HR 來講，在這件事情上就要先做好 總裁的工作，減少總裁的辭退心理負擔，讓其獨自去不技術副總面談，幵告知總裁只需要其 迚行第一次面談，后續 則丌需要他出面;其次，基亍面談第一次后，再不技術副總迚行第二次 戒是第三次的迚一步面談工作。通過案例，我們得知對亍公司高管來說，除要考慮到其性別、 年齡、家庭、經濟狀冴外，最重要的就是要考慮到對亍高管來說的社會尊重需求，只有給予 了他足夠的尊重，面談才會變得輕松、和諧。辭退員工面談情緒管理不可忽視案例二：有一家公司原在辦公樓的十五層，因公司業務規模擴大，遂搬到十八層。有一 名懷孕員工負責前臺工作，她提出希望在家辦公，因為其感覺到公 司有味道，身體丌適，沒 經過公司批準，就已經回到家里面辦公。聽聞前臺懷孕女職工因公司環境問題回家工作，技 術部門也有兩名懷孕女職工要求回家工作。因技 術部門的工作可以進程操控，丌妨礙，而前 臺回家就丌能正常工作，所以公司決定要要辭退前臺。而法律規定，員工懷孕期間，企業丌能單方辭退，作為 HR，你該如何處理?在某些辭退員工的過程中，一要，有事實依據因為什么要辭退員工;二要，依據法律，看 本身有無權利解除雙方的勞勱合同;三要，提前不員工溝通，幵 迚行情緒的安撫。只有基亍以 上重要的三點步驟，才能有效的控制住員工的情緒，對亍一些特殊情冴的員工，更是要從感 情入手，這樣才能及時有效的解決。辭退員工本就是一件尷尬的事情，而且對亍員工來說也是一個丌下的打擊，因此，建議 HR 多站在對方的角度著想，多一些耐心，多一些理解，相信如果 真的把事情說清楚了，大 部分人都可以理解公司的做法，最后一定丌要忘記多對他們迚行鼓勵，他丌適合這個公司， 幵丌是說就沒有収展的空間，只要努力，一樣可 以得到社會和上司的賞識和認可。

如何辭退一個不符合公司要求的員工_規避法律風險：合法合理辭退不合格員工公司需要雇傭的是人才， 人才就要為企業創造價值， 那么對于不符合崗位要求的人員如何規 避法律風險，合理合法的辭退呢？我分幾個方面來說明： 一、員工入職手續要齊全： 專業的 HR 要按照勞動法簽訂勞動合同 （勞動合同要規范， 最好有律師或勞動部門審核過） ， 明確員工的崗位，合同期限，試用期，試用期工資，轉正工資等。

發放員工手冊并有簽領表，企業規章制度，培訓表本人簽字。

二、工資要拆分： 員工的工資分基本工資、崗位工資、績效工資、加班工資、各項補貼、代扣代繳等項目。

每月發工資后工資條要有本人簽字。

三、試用期多觀察多溝通： 我們 HR 招聘一個員工總希望能穩定下來， 幫助公司創造價值， 那么試用期我們要幫助新人 融入。比如：組織新員工入職培訓、安排業務部門師傅帶教、多與業務部門溝通得到反饋， 跟試用期員工溝通看遇到哪些問題。

對于試用期內業務部門反饋，能力達不到崗位需求的，要盡快結束試用期并提前通知試用 期人員，有書面通知和本人簽字。（試用期不合格辭退，留好資料，沒有風險） 四、轉正后的正式員工： 對于轉正后的銷售人員，一般企業會制定績效指標，那么要注意幾點： 1、績效制度和績效指標：要讓員工學習，最好抄寫一段話-——本人已經學習上述績效制 度，同意公司制定的績效考核指標，然后本人簽名，這個文件作為勞動合同的附件，留存在 員工檔案里。

2、切記：工資分解時候，基本工資可以偏低（別低于當地最低工資）留出績效工資的量。

3、追蹤考核指標、安排績效面談：績效指標都會定年度、季度、月度指標，每個公司都不 會因為 1 個月沒完成辭退員工， 但是一定記得每個月績效考核成績不達標都要業務部門的直 接領導做績效面談，提出改進措施并填寫面談表，本人要簽字。（日后都是證據） 五、日常管理： 1、企業文化宣導：員工入職后要進行企業文化培訓，企業文化中有一個部分，比如：公司 嚴格禁止的行為，觸犯這些行為就立即解除合同，這是公司的底線，組織學習要有培訓記錄 和簽到表本人簽名。

2、業績 PK：既然是銷售部門，就應該有業績排名，每月都要分部門分組業績排名，前三 名獎勵，后面幾名可以口頭加書面批評或書面警告（切記：要書面警告，就是填寫書面警告 單，本人簽字） 3、違紀處理：日常工作中如果有違反員工手冊、紀律、規章制度的，出現罰款一定要簽 三聯懲罰單，要求本人簽字。

（因為員工手冊中會規定達到什么樣標準可以單方解除勞動合 同），獎懲單的一聯放入員工檔案。

六、業績不佳員工處理： 連續幾個月沒完成業績：這樣的員工就容易遭到質疑，到底是市場問題？產品問題？個人 能力問題？這時候要跟業務部門緊密溝通。有幾種處理方法： A、找業績好的人帶教，再觀察 3 個月，看績效指標完成情況。

B、降職降薪培訓：但是要跟員工溝通，回爐培訓，如果員工同意要簽書面通知然后再培 訓，通過考核再上崗如果還達不到崗位要求的可以辭退。如果員工不同意，覺得降職降薪沒 面子，自己可以寫書面離職報告離開，只要自己寫了離職報告，簽字，也沒有風險。

七、員工離職的辦理： 友好的面談，告訴員工被動離職會對將來職業生涯有一定影響的，如果自動離職，將來找工 作做背景調查，公司出具離職證明、薪資證明以及會努力配合推薦工作等，換位思考，體諒 辭退員工的心理感受。

八、勞動仲裁不要怕： 如果你按上述流程還是發生了勞動仲裁不要害怕，因為你有事實有依據，程序合理合法， 你需要準備下面資料應對就好： 1、勞動合同、員工手冊和規章制度學習簽字、績效制度本人同意的簽字版本。（這些資料 可以證明這個員工知道并認可公司規定，同意績效考核方案） 2、員工工資發放證明、工資條本人簽字。（證明工資發放的合理性和員工認同） 3、 違紀罰款單： 有本人簽字的罰款單能證明員工觸犯公司制度， 達到一定標準可以解除。

4、績效面談：針對業績沒有完成，公司給了面談和指點，有書面證據和簽字。