不動產登記建議范文

導語：如何才能寫好一篇不動產登記建議，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

《征求意見稿》畢竟是征求意見稿，所以還是有一些可以完善的空間，公開向社會征求意見，目的也在于此。

一、統一不動產登記應該是“化學”上的合而不是“物理”上的合

不動產統一登記是國際慣例，房、地分別登記則使國外的同行們感到迷惑不解。以往，國內已經有一些城市為統一不動產登記做出了努力，其主要手段是將房屋和土地行政管理機構合并。建設部也為此明文規定了：由一個部門統一負責房屋和土地登記工作的，可以制作、頒發統一的房地產權證書。但實際上這類合并只是“物理”上的合，而非“化學”上的合，對房屋和土地使用權的登記仍然是各行其是，有的城市在登記機構內部仍然是將房屋和土地的登記分在不同的科室辦理，沒有體現合一登記的優勢。

有很多法學家認為：對一個房屋所有權人而言，其最為關注的是房屋所有權，因為我國和其他國家和地區的一個很大的區別就是由憲法來規定土地所有權的公有制。

按《物權法》和《城市房地產管理法》的相關規定，房地產轉讓時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓。以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。抵押人未一并抵押的，視為一并抵押。建設部《房屋登記辦法》也規定了“辦理房屋登記，應當遵循房屋所有權和房屋占用范圍內的土地使用權權利主體一致的原則”。因此，按現行房屋登記制度，沒有合法的土地使用權，無法辦理房屋所有權的初始登記。房屋所有權轉移的合法性、房地產他項權設定的合法性和土地使用權的合法是完全一致的。《城市房地產管理法》在第42條規定了“房地產轉讓時，土地使用權出讓合同載明的權利、義務隨之轉移”。可見，從土地使用權管理的角度來看，只要把握土地使用權的出讓、劃撥以及土地使用權的收回這幾個環節，其間因土地使用權的流轉和他物權的設定所引起的土地權利狀態的改變，其使用權登記完全可以融入房屋的轉移、變更登記和房地產他項權利的設定登記中。作為房屋的權利人，在申請房屋登記時，可視為同時完成了土地使用權登記的申請。建設用地使用權的登記如此，宅基地使用權的流轉范圍本來就很狹窄，所以同樣可以如此。這樣就大大方便社會公眾，也簡化了登記機構的操作，真正體現出了不動產統一登記的優越性。

對于極少量歷史上形成的房屋所有權和房屋占用范圍內的土地使用權權利主體不一致的現象，目前可以暫時限制其處分，日后通過調整或補辦相關手續等方法來解決。

二、規定由市、縣房屋登記機構管轄不動產登記

建議規定由市、縣房屋登記機構管轄不動產登記，包含兩方面的內容：

（一）在一個城市，由房屋登記機構管轄不動產登記更為有利

在國家一級，由哪個部門管轄不動產登記影響不是很大，但是在一個城市，由房屋登記機構管轄不動產登記，具有明顯有利的條件：

1.房屋登記是我國目前不動產登記的主流

在梁慧星主編的《中國物權法草案建議稿條文、說明、理由與參考立法例》中，就明確表明了一個事實：“建設部管理下的房地產部門……目前擁有中國最為詳備的不動產登記資料”（第142頁）。無論是管理工作的覆蓋面還是社會公眾的認知程度，房屋登記機構都明顯地優于土地登記機構，這也早為社會各界所公認。自從建設部在1987年部署開展房屋總登記以來，通過開展產權管理創先達標活動、建立登記官培訓和考核制度、公布《房地產登記技術規程》等方法，用近30年的不懈努力，不斷完善了房屋登記制度，有力地促進了房地產業的發展。目前，房屋登記機構具有穩定的機構和大批高素質的工作人員。在大部分城市，房屋登記機構每年辦理登記件的總量，數倍甚至于數十倍于土地登記機構所辦理的總量。房屋登記早已成為我國不動產登記的主流。

2.有利于建立權力運行的制約和監督體系

土地管理部門從土地作為資源來管理開始，到土地的出讓、劃撥、轉讓、儲備和抵押直到土地使用權的收回，既代表國家作為土地出讓方與受讓人簽訂民事合同，又負責查處土地違法行為，再由這一部門辦理包括土地使用權在內的不動產登記，好比身兼運動員和裁判員，明顯不符合十八屆三中全會關于“強化權力運行制約和監督體系”的精神。

3.有利于簡化房地產交易過程

按中編辦2014年1月24日所發的《中央編辦關于整合不動產登記職責的通知》，住建部的職能是：“負責制定房屋交易政策、規章制度并監督執行，指導監督房屋產權管理等工作；協同國土資源部指導房屋登記工作；負責建設個人住房信息系統”。按這一分工，住建部領導下的各地房產管理部門在實行統一登記以后，仍然要對房屋的交易進行管理，否則無法對房屋的交易政策、規章制度進行監督和執行，也沒有信息來源用以建立個人住房信息系統。但是，如果由房產管理部門繼續對房屋的交易進行管理，房地產流轉的手續就比較繁瑣，當事人需要分別到兩個部門辦理手續。而由房屋登記機構管轄不動產登記，則可以將房產交易的管理并入房地產的轉移登記，從而大大簡化房地產交易的過程。

（二）應當由市、縣人民政府不動產登記機構辦理不動產登記

《征求意見稿》第6條明確了“不動產登記由不動產所在地的縣級人民政府不動產登記機構辦理”。而“縣級人民政府不動產登記機構”和市、縣人民政府不動產登記機構有很大的區別。

第一，因為規定了由“縣級人民政府不動產登記機構辦理”，市一級人民政府的不動產登記機構就不能辦理，直轄市的區所設的不動產登記機構也不能辦理。而實際情況是：自從建設部1987年建立房屋登記制度以來，一直規定房屋登記由市、縣人民政府不動產登記機構辦理，并不包括城市的區。部分高新區、開發區可以接受市人民政府不動產登記機構的委托代為辦理。而現在如果作如此大的變更，易于造成機構和人員的巨大變動。

第二，縣級人民政府包括城市的區，以往的實踐證明，城市的區由于日常工作十分繁雜，不可能將不動產登記作為一項重要工作來關注。因此，在城市的區設立登記機構不利于登記機構員工專業水平的提高，也不方便社會公眾辦理不動產登記。如有的當事人把分別坐落在不同區的房屋共同來擔保一個債權，以及在同一城市跨區進行房地產交換時，分區辦理就為當事人帶來了很多麻煩，而這些都是常見的民事活動。

第三，如果各區人民政府都設立不動產登記機構，并具體辦理，區一級的登記機構是向區人民政府負責，市一級登記機構則必然形同虛設，對各區登記機構只是業務上的指導，而并無隸屬關系，這樣極易政出多門，在同一個城市出現不同的做法和要求。

第四，我國目前實施土地垂直管理體制，即使是按區設立的土地管理部門，也并不隸屬于區人民政府。由此可見，如要求各區政府設立不動產登記機構，無論不動產登記由房產管理部門或是土地行政管理部門管轄，都得徹底顛覆原有的機構設置。

綜上所述，對一個城市來說，不動產登記由市、縣房屋登記機構辦理，更符合我國的實際狀況，也會大大加快不動產登記職能整合的過程，并達到事半功倍的效果。

三、解決現行不動產登記中的問題

雖然《城市房地產管理法》和《物權法》都規定了不動產登記制度，但具體的登記規則，以往還是依據各部門制訂的行政規章，而以行政法規專門來規范不動產登記行為，這在建國以來還是第一次。因而，建議充分利用這一很好的機會，解決現行不動產登記中尚存在的其他一些問題，使我國不動產登記制度更為完善。

（一）可以登記的權利建議增加預告登記的請求權

自從《物權法》公布實施以后，預告登記已列為房屋登記的種類。預告登記雖然是請求權登記，但目前已經是一項常見的不動產登記。但是，由于這是一項新的登記種類，有一部分社會公眾對預告登記的性質和效力并不十分明確，加之《物權法》對預告登記的表述較為含蓄，易于被人誤讀。有些人把預告登記當成所有權登記，并用以對抗人民法院的查封，一些抵押權人也誤以為辦理了房地產抵押的預告登記就具有了抵押的效力，在實際工作中，甚至發生過人民法院要求登記機構協助執行將已查封的房屋改為預告登記的事例。

按《物權法》的原則規定，明確預告登記的實際效力，可以讓社會公眾對預告登記有更為明確的認識，使這一登記種類在保障當事人以取得不動產物權為目的的請求權的同時，避免因對預告登記的誤讀而損害其利益。

（二）對部分登記申請應以公證作為前置

在現實生活中，因繼承而引起的房地產糾紛較多，有的糾紛情況十分復雜，司法機關處理時也會感到十分棘手。因接受繼承或遺贈而申請不動產登記是常見的現象，在申請登記時，有的被繼承人立有多份遺囑，而申請人只向登記機構提供其中的一份，偽造遺囑的現象也并不鮮見。登記機構由于其職能定位以及辦理時限的限制，難于在短時間內判斷這類文書的真實性和有效性。為維護不動產登記的公信力，登記機構只能要求申請人對接受繼承和遺贈的文書進行公證。但按《公證法》規定，只有法律和行政法規才可以規定強制公證。與此類似的問題還存在于監護人處分智障人士的房地產、委托他人處分不動產并申請登記的委托書以及在境外出具的委托書，這些事項如不經公證，難以保護當事人的合法權益。

（三）登記機構可以自行糾正登記中的錯誤

篇2

內容提要: 在借鑒德國和瑞士不動產登記簿公信力制度來理解我國《物權法》第106條不動產善意取得制度構成中的善意要件時，必須注意德、瑞兩國立法在善意要件規定上的顯著差異。德國法以區分動產和不動產的二元論思維和物權行為的抽象性理論為基礎，確立了客觀化的制度性信賴，使善意要件與注意義務相分離；而瑞士法則堅持物權變動效果的有因性，將善意要件的判定與注意義務緊密相連。理解我國不動產善意取得制度構成中的善意要件也應當采取體系化的思考方法，以法律行為和注意義務的關系為判定善意范圍和標準的核心。從我國現行不動產登記法的規定和相關交易實踐來看，瑞士法關于注意義務的規定對于解釋我國法上的善意要件更具參考意義。 

 

 

    為保護從無權利人處取得不動產的善意第三人，大陸法系中具有代表性的德國和瑞士民法均規定了不動產登記簿公信力制度，并對該制度構成中的善意要件進行了規定。不同于上述立法，《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第106條規定了不動產善意取得制度。該條款雖將善意規定為構成要件，但未規定善意的范圍。善意要件是不動產善意取得制度的核心，而善意的范圍則是該要件的重點，因此，如何理解善意的范圍，在《物權法》頒布后成為學者們關注的焦點。綜合當前有關此問題的研究成果，可以看出，學者們在如何理解善意的范圍方面，存在兩種截然不同的標準：一種是將善意的范圍與取得人的過錯結合在一起，此標準與瑞士法上的善意標準有相似之處；另一種是不考慮取得人的過錯，以德國法的善意標準來解釋不動產善意取得制度中的善意要件。

    不過，上述研究既未全面認識德國、瑞士不動產登記簿公信力制度中善意要件的重大差異，也未充分考慮善意要件與物權法及不動產登記制度在體系上的緊密關聯。這難免使得這些研究成果在理論基礎與研究方法上陷入孤立和片面，未能很好地與我國物權法和不動產登記程序法相契合，從而無法對不動產善意取得制度中的善意要件在體系上做出合乎邏輯的闡釋。本文擬采用體系化的研究方法，以法律行為對善意保護效果的影響為理論架構，對德國、瑞士不動產登記簿公信力制度中善意要件的立法特點、善意的范圍、善意的決定因素等進行系統、深入的分析，以期為理解我國不動產善意取得制度中的善意要件探索出一條切實可行的研究思路。

    一、德國、瑞士法關于善意要件的規定

    德國和瑞士雖然均將善意規定為不動產登記簿公信力制度的法定要件之一，但是并沒有在立法中對善意的含義進行界定。不過，這兩個國家的立法都明確規定了善意要件的判斷標準，并解決了關于善意的證明責任歸屬。

    （一）德國法

    法律不是將善意規定為不動產登記簿公信力的積極性構成要件，而是將惡意作為排除善意保護的要件。《德國民法典》第892條將善意要件表述為，取得人明知不動產登記簿不正確的除外。這一規定體現了《德國民法典》獨特的立法技術，即通過“除非”（es sein denn）一語，不僅從實體法上實現了對善意要件范圍的限定，而且在程序法上起到了善意推定的作用，從而將證明取得人為惡意的負擔轉移給了持有異議的人。這種立法技術體現了立法者將善意作為默認的前提條件的初衷。[1]這一立法模式簡潔、明確，用一個條文同時解決了實體法上的構成要件和程序法上的證明責任。

    取得人明知不動產登記簿不正確究竟應表現為結論性的價值判斷，還是陳述性的事實判斷，在《德國民法典》的立法過程中曾有過爭論。最終頒布的民法典刪除了關于取得人明知導致不動產登記簿不正確的事實的表述，[2]只保留了對不動產登記簿不正確的價值判斷的規定。在司法實踐中，證明取得人明知不動產登記簿不正確對于原權利人來說非常困難。有鑒于此，原權利人只要能夠證明取得人明知導致不動產登記簿不正確的事實，常常就能推導出取得人已明知登記簿本身不正確，法院一般也認可此種替代性的證明途徑。類似的證明手段在《德國民法典》中也不乏其例，例如，第142條第2款規定：“明知或者可知法律行為的可撤銷性的人，在撤銷時，應按照其已知或者可知該法律行為無效來處理。”可見，這種間接的證明方法雖然最終沒有在不動產登記簿制度中得到明確規定，但其仍在實際上得到了很好的應用。只不過，這種應用不再體現為對取得人注意義務的要求，而僅表現為排除善意時的證明手段。這樣一來，法律進一步降低了對取得人注意義務的要求，并將其轉化為了一種證明風險。

    除了上述實體法的規定體現了善意要件的規范特點之外，不動產登記程序法強烈的獨立性也為善意要件的簡明規定提供了保障。[3]不動產登記程序法的一些特別規定使得善意要件的判斷不僅與債權行為的效力無關，而且通常也不涉及物權行為的效力。這表現為，法律嚴格地區分了不動產登記的實體法和程序法。從實體法方面來看，盡管不動產物權交易需要以債權合同和物權合意為基礎，由于物權行為具有抽象性，物權變動的結果并不依賴于債權行為。就程序法方面而言，登記申請也僅具有程序法上的意義；除了土地所有權讓與和地上權設立的情形之外，登記同意替代物權合意成為登記審查的對象；登記同意的效力同樣不依賴于債權行為的效力。這就使得善意取得人無須關注不動產登記簿以外的債權行為和物權行為的效力問題，取得人信賴的客體僅表現為不動產登記簿的內容，而不牽涉導致物權變動的基礎行為、登記同意以及登記申請。

    綜上可知，不動產登記簿公信力制度的特征和不動產登記程序規定對善意要件的影響體現在兩個方面：一方面，這個取得過程以法律行為的要素為基礎，而不具有實質性的轉讓性行為的內涵，其法律效果的產生不依賴于當事人的意思，而只取決于法律的規定。因此，善意要件不能用一般的法律行為中的過失標準來判斷。另一方面，物權行為的抽象性和登記同意的特征促進了善意要件判斷上的獨立性，使其不依賴于債權行為的效力和物權行為的效力。從以上方面來看，不論是將善意取得的效力定性為原始取得還是繼受取得，皆不會對善意保護的結果產生實質影響，強調其原始取得特性無非是更重視法律效果的法定性，著重繼受取得則更彰顯法律行為中的意思表示特征。

    （二）瑞士法

    與德國法上不動產登記簿公信力制度中善意要件的簡明規定相比，瑞士法上對善意要件的規定較為復雜，涉及《瑞士民法典》中的三個條文：第973條、第974條和第3條。第973條將善意（guten glauben）作為構成要件，規定出于善意而信賴不動產登記簿之登記的人受到善意保護。不過，此處并沒有明確善意的范圍。這種關于善意要件的規定方式與我國《物權法》第106條不動產善意取得制度中關于善意要件的規定非常相似。由此，為了理解第973條規定的善意要件的含義，需要借助另外兩個條文的規定。

    第974條第1款是關于“惡意第三人”的規定，即物權之登記不正當的，該登記對于知悉或應知悉該瑕疵的第三人無效。從這個條款來看，惡意就是知道或應當知道不動產登記簿不正當的瑕疵。將這個條款和第973條的規定相結合，并采用反對解釋的方法，可推知善意的范圍為，不知道或不應當知道不動產登記簿登記不正當。依第974條第2款，不動產登記簿不正當是指，“無法律原因或依無約束力的法律行為而完成的登記”。可見，第974條的兩個條款不僅確定了善意的判斷標準，而且解決了善意保護與債權行為的關系。

    由上述分析可知，瑞士法和德國法都承認不動產登記簿公信力的法律效果是法定的。不過，在債權行為與善意保護的關系上，瑞士法與德國法存在顯著不同：不僅作為登記原因的前手債權行為的效力會影響善意保護的效力，而且取得人所為的債權行為效力的瑕疵也將影響善意保護的效力。[4]這兩個國家之所以在這個問題上存在差異，原因在于，瑞士法關于物權行為的規定及債權行為與物權行為的關系與德國法有所區別。瑞士法雖然承認債權行為與物權行為的區分，但并不承認獨立的物權合意。這就造成在不動產登記過程中，具有程序法意義的不動產登記申請同時也具備了實體法上的意義。登記申請包含了對物的處分，被視為獨立的單方物權行為，然而，它同時也是債權行為的履行行為（erfuellungshandlung），其效力要受到債權行為效力的影響。[5]由此，根據法律行為而為的不動產物權變動可分為兩個過程：債權行為和登記申請。由于瑞士法上物權行為的單方性和有因性，不動產登記簿公信力制度中善意要件的判斷不像德國法那樣不受法律行為效力的影響。從第974條第1款的規定可以看出，善意要件是以物權行為的有因性原則和有效的處分為基礎的。[6]

    第3條規定了善意的一般條款，它解決了兩個方面的問題：善意推定和注意義務的標準。該條第1款規定：“當本法認為法律效果系屬于當事人的善意的，應推定該善意存在。”結合第973條來看，不動產登記簿公信力制度中取得人的善意應被推定為存在。該條第2款規定：“憑具體情勢所要求的注意判斷不構成善意的，當事人無權援引善意。”[7]如將這一款與第974條聯系起來，那么取得人不應當知道的善意顯然應與一定的注意義務相結合。根據善意要件與債權行為有效性之間的依存關系，注意義務的行為基礎應限于債權行為。

    瑞士法對善意要件的規定體現了兩個特色：一是對善意推定和注意義務的統一規定，二是善意要件對債權行為效力的依賴。如果說德國法對不動產登記簿公信力制度善意要件的規定體現了以物權行為為核心的物權變動模式的特點，那么瑞士法關于善意要件的規定則顯現了以債權行為為核心的物權變動模式的特征。

    二、善意要件的范圍

    （一）研究現狀

    我國學者關于不動產善意取得制度中善意要件的理解可概括為不知情，即不知道。這種理解上的統一并不意味著學者們在善意要件范圍的界定上達成了一致。相反，他們關于善意范圍的理解存在重大分歧。概言之，關于“不知道”的外延可分為兩大類型：廣義說和狹義說。廣義說是指不知道或不應當知道說；狹義說包括了三種觀點：不知道且無重大過失說、不知道說和非明知說。

    就廣義說來看，它包括了非明知和無重大過失的不知道兩種情形，認為善意即不知情，或將善意等同于不知情且無重大過失，并將知道或應當知道作為排除善意的標準。[8]就狹義說而言，三種觀點關于善意范圍的理解各有側重。第一種觀點只包括無重大過失的不知道一種情形，認為明知屬于受讓人內心狀態，難以舉證，因此善意應以無重大過失的不知道為限。[9]第二種觀點主張有無過失在所不問，并認為與動產善意取得的善意為明知或因重大過失而不知不同，不動產善意取得之善意不考慮取得人的過失，其目的在于強化土地登記的公信力。就取得人注意義務方面而言，取得人不負查閱義務。[10]此種觀點與德國法的學說最為接近。第三種觀點借鑒德國不動產登記簿公信力善意要件的標準，將善意界定為非明知，與德國法不同的是，它認為取得人只負查閱義務，不負調查義務。[11]

    由上可知，我國學者關于善意范圍爭議的焦點在于，善意的判斷是否應考慮取得人的過失。以下將結合德國和瑞士關于善意要件范圍的立法、判例和學說，對這一問題進行分析。

    （二）善意的范圍及對善意的理解

    1．非明知

    《德國民法典》第892條明確將善意表述為不知道（nicht bekannt）。按照文義解釋方法，很難得出德國法將善意規定為非明知（positive kenntnis）的結論。對比我國學者在解釋善意范圍上的幾種觀點，僅從條文的字面意思來看，將德國法上的不知道做廣義或狹義理解皆不為過。那么，德國法是通過什么方法來確定善意的范圍的呢？筆者認為，德國法運用了兩項立法技術在法律條文的字面意義上排除了廣義解釋善意的可能性。一是分別規定的立法技術，即將從無權利人處取得動產與不動產的善意標準分別加以規定。從無權利人處取得動產所有權時，非善意是指知道（bekannt）或因重大過失而不知道（infolge grober fahrlaessigkeit unbekannt）（《德國民法典》第932條第2款）。該條文使用了或者（oder）這種并列式的立法用語，據此，動產善意要件范圍應理解為：非明知或非因重大過失而不知道。[12]對比可知，不動產善意要件的不知道并不包含因重大過失而不知道。二是關于善意表達的獨特立法技術。與我國不動產善意取得制度不同，德國法未將善意規定為構成要件，而只是將知道作為排除善意保護的要件。根據判例和學說的一致見解，這表明不動產登記簿公信力制度對善意的判斷，不需要取得人證明自己主觀為善意并無過失，并且因為信賴不動產登記簿而為法律行為。取得人即使出于重大過失、間接故意而不知道不動產登記簿不正確，也不影響他受到善意保護。這種消極性規定的立法技術將對善意的主觀要求降至了最低限度，取得人所有的注意義務也由此得以免除。[13]當然，這種立法技術并不是決定善意要件范圍的根本原因，而只是對原因的一種表現形式，德國法決定善意要件的主要原因將在下文作詳細分析。

    雖然德國法將善意規定為非明知，并且法院和學界對善意要件的理解也嚴格遵循了這一規定，但由于實際交易的復雜性，關于如何理解非明知也經歷了一個長期的變化過程。這一變化主要體現在，取得人是否只有對不動產登記簿有積極的信賴時才能獲得善意保護上。也就是說，取得人的信賴與其行為之間是否應存在因果關系。早期的判例認為，取得人對不動產登記簿正確性的信賴是被推定的，而且對取得人善意的推定是可以反駁的，即如果證明取得人并非基于信賴不動產登記簿而進行取得，那么就可以推翻其善意。[14]例如，取得人的取得僅是因為信賴讓與人的表述，或者不動產登記簿的不正確在取得人為取得行為時尚未發生，此時，取得人皆未基于對不動產登記簿的信賴而取得權利，因此他不受不動產登記簿公信力的保護。[15]后來，判例的立場發生了變化，認為《德國民法典》第892條對不動產登記簿的正確性假定和完整性假定是不可反駁的，除非登記簿的不正確可由不動產登記簿自身推導出來或者原權利人能證明取得人對其不正確是明知的。[16]這種變化在立法技術上主要表現為，第892條中使用的“視為正確”（ gilt… als richtig）一語不再被理解為一種可以推翻的擬制，而是被看作一種不可推翻的擬制。在這個觀點確立了之后，取得人的信賴與其行為之間的因果關系被法院否認，并最終確立了對非明知涵義的理解標準：取得人既不需要知道不動產登記簿的內容并信賴該內容，也不需要基于對不動產登記簿的信賴而為取得行為。[17]

    2．不知或不應知

    前已述及，瑞士法有三個條款涉及對不動產登記簿公信力善意要件的規定，在理解善意范圍時如何運用這三個條款，學者之間存在分歧。比較有代表性的見解可分為兩種：一種將善意的范圍界定為不知或不應知（nicht kennensollen）。所謂不知是指不以過失因素為要件的不知（nich-twissen），而不應知是指包含了過失因素的不知，即未盡到必要的注意義務而不知。此種見解的法律依據是第973條、第974條和第3條第2款。另一種僅將善意的范圍界定為不應知，其法律依據為第973條和第3條第2款。這兩種見解在如何認識不應知方面是一致的，即都認為輕過失也應排除在外；他們的根本不同在于善意是否應包括不知，即德國法上所稱的非明知。

    雖然法律并沒有對善意的涵義進行界定，但是學者們在解讀法律規定時總是從對善意涵義的界定出發。因此，要深入了解學者們在善意范圍認識上的分歧，必須先從他們關于善意的定義談起。與德國學者一樣，多數瑞士學者也將善意理解為消極性概念，而非積極性概念。有的學者認為，善意是不知道重要的法律情勢，即不知道權利取得或權利狀況的瑕疵。從過失的角度來看，這種善意理解方式可表述為對于不知道法律瑕疵沒有過失；與此對應，惡意不僅指事實上知道而且包括因為過失而不知道法律瑕疵。根據《瑞士民法典》第974條第1款的規定，在這兩種情況下，取得人皆不得主張善意保護。[18]瑞士著名學者彼得·雅吉（peter jaeg-gi）則認為，善意是指，在存在法律瑕疵（rechtsmangel）的情況下，取得人并未意識到法律瑕疵的不法性（unrechtsbewusstsein）。[19]這個觀點為取得人在法律瑕疵存在的情況下，設定了注意義務。依據這個定義，如果取得人盡到了注意義務，那么他就能夠認識到法律瑕疵。由此推知，取得人沒有認識到法律瑕疵應被看作違反了注意義務，據此，不知道的涵義為應知（ken-nensollen），而善意應限定為不應知。[20]雅吉關于善意的定義為當今多數瑞士學者所接受。這些學者雖然都將此定義作為理解善意的出發點，然而他們卻在關于善意范圍的理解上出現了重大分歧。[21]

    判斷瑞士法上善意范圍的關鍵為，是否應將善意的范圍與惡意的排除聯系在一起。多數學者及法院對此持肯定態度，理由如下：第一，瑞士法也像德國法那樣，在善意要件的規定上采用了并列式的立法用語。第974條第1款將善意規定為不知道（nicht kennen）或不應當知道（ nicht kennen sollte ）。類似的規定在《瑞士民法典》中也不乏其例，如第202條第2款、第217條第2款、第913條第2款等。第二，雅吉對第3條第2款的解讀與第974條第1款的特別規定并不矛盾。雖然第3條第2款的解釋只適用于對應知的說明，但這并不意味著它就將不知道排除在善意的范圍之外。例如，《瑞士債法典》第26條第1款和第29條第2款同時規定了知道或應當知道的情形，雅吉認為這些規定也體現了第3條第2款關于應知的涵義。[22]由此看來，在解釋具體法條時，即使是堅持雅吉關于善意的界定，也并不必然意味著應將善意的范圍局限于不應知。因此，將善意界定為不應知與非明知并不矛盾，只不過這種界定方法未能從不動產登記簿不正確的前提出發，考察取得人可能為善意的所有情形。第三，法院的判例包括了對善意理解的兩種可能性。法院在實踐中對第973條中善意含義的理解并不統一，只是要求應根據具體的情況來進行判斷。法院有時將善意理解為既非明知又非因過失而不知，[23]有時又從有無過失的角度，即是否應知的角度來考慮不知道是否是可原諒的（entschuldbar）。[24]

    通過上述德國法和瑞士法上善意范圍的分析，可以看出，這兩個國家都將善意作為取得人獲得善意保護的主觀要件。所不同的是，在德國，因重大過失、間接故意等原因不知道不動產登記簿不正確的，不影響取得人獲得善意保護；而在瑞士，因過失而不知道不動產登記簿不正確的，將不能獲得善意保護。瑞士法這樣規定的目的不是為了減輕原權利人的舉證負擔，而是從取得人角度對其提出了注意義務的要求，從一定程度上限制了取得人獲得保護的可能性。瑞士法要求取得人在一定情況下應履行注意義務，這并不代表就將非明知排除在善意要件之外。如果取得人實際上因有意識地疏忽而未去獲悉信息，那么這種不愿了解瑕疵存在的間接故意和對瑕疵存在的明知之間沒有實質差別。[25]從過錯角度來看，因過失而不知的過錯顯然要低于故意不去了解信息。因此，在前者尚不能獲得善意保護的情況下，后者當然更無法獲得善意保護。

    三、善意要件的決定因素

    如果說在德國法和瑞士法區分動產善意取得和不動產登記簿公信力制度的善意要件的過程中，權利外觀的可信賴度的強弱起到了決定性影響的話，[26]那么又是什么因素決定了這兩個國家不動產登記簿公信力制度中善意要件的不同范圍呢？在前面從實證法的角度分析了善意要件的范圍之后，下面將主要從理論層面對善意要件的決定要素進行深入剖析。

    （一）道德因素與善意的關系

    從學者們關于善意涵義的理解來看，是否將道德因素納入善意之中是決定德國和瑞士善意范圍的關鍵要素之一。道德因素與善意之間之所以在很多情況下具有緊密聯系，是因為權利外觀的形成與善意之間存在因果關系。這種因果關系在德國法上體現為對動產善意要求的可歸責性，而在瑞士法上則體現為產生注意義務的情勢與善意之間的因果關系。

    善意一詞起源于羅馬法中取得時效制度的善意（bona fides），德國和瑞士從無權利人處取得制度中善意的涵義均來源于此。究竟應如何理解源自羅馬法中的善意，德國和瑞士的法學家從倫理學和心理學層面對善意的涵義曾展開過針鋒相對的爭辯。認為善意是倫理學概念的學者直接從法律意識的層面來理解善意，將善意看作缺乏不法意識（fe-hlen des unrechtbewusstsein），或者認為善意是確信自己的行為是可信賴的（redlich）；而主張善意是心理學概念的學者則從認知能力或理解力的角度來看待善意，認為善意是一種認識上的錯誤，或者是不知道的狀態，這種理解堅持善意與自己的過錯無關。[27]如果說這些爭辯對于瑞士法上善意的判斷以及德國法上的動產交易還具有較大意義的話，那么對于德國法上的不動產登記而言，則意義甚微。就不動產登記法來看，德國立法者并未將道德因素納入善意范圍之中。

    關于道德因素與法政策的選擇之間的關系，在下面還要著重談到。不過，從法技術層面而言，道德義務的存在與它所依存的環境之間的因果關系密切相連。前已述及，《瑞士民法典》第3條規定了善意的一般條款，該條第2款不僅規定了一定情勢下的注意義務，還規定了這一情勢和善意之間的因果關系。[28]而德國法上動產的善意取得和很多情況下的善意要件一樣，都需要考慮善意要件的可歸責性，因為對前者而言，一定的道德義務以及決定這一道德義務的情勢與善意之間存在因果關系。這就和上面談到的善意起源中，羅馬法關于時效取得制度中善意要件的要因性有關。[29]要因性強調，主張自己善意的人之主觀的善意與客觀的行為之間存在關聯性，以使他沒有理由懷疑自己的善意。這要求他謹言慎行，必須盡到一定的注意義務，以避免使自己的善意受到懷疑和出現對自己不利的結果。就不動產登記簿公信力制度而言，瑞士法要求取得人不僅要信賴不動產登記簿的正確性和完整性，而且沒有理由懷疑不動產登記簿登記的合法性。這就要求取得人必須注意那些可能會動搖他對不動產登記簿產生信賴的事實。如果他懷疑不動產登記簿的正確性，或者懷疑不動產登記簿之外的事實，那么他將對此負有進一步調查的義務。[30]因此，毋寧說取得人信賴的是不動產登記簿的內容，不如說取得人信賴的對象是在不動產登記簿上被登記錯誤的處分人或讓與人在物權上的正當性。因為，并不是不動產登記簿的內容引發了取得人的善意，而是取得人缺少對違法性的意識產生了善意。[31]

    與之相比，德國法上不動產登記簿公信力制度中的善意要件并不要求取得人負有任何注意義務，因為取得人的善意與不動產登記簿不正確的權利外觀之間并不存在因果關系。哪怕不動產登記簿不正確發生在取得人查閱過不動產登記簿之后，或者是在登記申請被提交之后，皆不影響他根據這個權利外觀受到善意保護。權利外觀并不是促使他為法律行為的動因。因此，即使他懷疑不動產登記簿的正確性或者是對不動產登記簿不正確的發生持間接放任的態度，或者他根本不信任不動產登記簿的正確性，也不能動搖客觀的權利外觀。[32]德國法之所以如此規定，原因在于立法者在制定該不動產登記簿公信力制度時有兩方面的考慮：一是根據不動產登記簿公信力制度的宗旨，不動產法領域只有善意取得人才能受到保護，對此無需以道德義務作支撐。知道實際權利和登記簿記載不一致的人沒有理由要求獲得公信力的保護。二是將善意規定為消極排除條件的立法方法，使不動產登記簿公信力制度不依賴于善意要件。基于上述考慮，不動產登記簿的內容對于與不動產交易有關的法律關系具有決定性意義，而取得人明知內容的不正確只作為排除要件。這種立法技術將取得人的善意看作是默認的前提條件，而不是作為主張善意保護的要素。[33]

    （二）絕對的交易保護

    1．客觀善意要素與主觀善意要素

    一般認為，在德國法上的不動產登記簿公信力制度中，善意要件由主觀善意要素和客觀善意要素組成。前者是指取得人是否知道不動產登記簿的不正確，而后者指的是不動產登記簿的可信賴性（verlaesslichkeit des grundbuchs），即公信力。客觀善意要素體現在不動產登記簿的設置規程上，它包括了登記機關的設置、登記簿的設置和登記范圍的確定。如前所述，取得人對不動產登記簿的具體信賴（konkretes vertrauen）與善意保護之間不存在因果關系，這就決定了主觀善意要素不是善意保護的必備構成要件，而只是排除要件，取得人知道不動產登記簿的不正確就不能獲得保護。[34]因此，對善意持有異議的人也不能夠通過證明取得人對不動產登記簿不具有主觀信賴而否定其善意。這樣一來，就排除了取得人因未盡到必要注意義務而被認定為非善意的可能性。從這個意義上來說，德國法上的善意推定可看作是一種不可反駁的法律擬制。導致這種具體信賴與善意保護相分離的根本原因在于德國法上物權行為的抽象性。取得人即使知道了不動產登記簿的基礎行為無效的原因，也不影響他根據不動產登記簿取得物權。從主觀善意要素和客觀善意要素的關系來看，客觀善意要素在善意保護中居于核心地位。由此，學者們將善意要件稱為制度性的信賴（institutionelles vertrauen） 。[35]

    瑞士法之所以規定了不同于德國法的善意要件，學者們的解釋是，德國法上不動產登記具有形式上的絕對效力的做法夸大了公示思想的作用，而未充分考慮處分行為的原因。因此，對于瑞士法上的不動產登記簿公信力制度而言，除了不動產登記簿不正確的客觀條件以外，取得人主觀上必須因為信賴登記而為法律行為。否則，對于第三人而言，根本不存在所謂的權利外觀，由權利外觀產生的信賴保護更無從談起。這就突出了取得人對不動產登記簿的具體信賴的重要性。這種具體的信賴一方面體現為取得人應當相信不動產登記簿的正確性和完整性，另一方面表現為他沒有足夠的理由懷疑不動產登記簿的內容。否則，他將被認為缺乏對不動產登記簿的具體信賴，對他的善意的推定也將被推翻。[36]這種做法實際上強調了主觀善意要素的決定性作用。

    2．動產與不動產的二元論

    德國法上對動產和不動產善意要件的區分做法體現了其對動產和不動產進行區分的二元論（dualismus）思想。這種動產和不動產之間的二元論思想是繼受日耳曼法的結果。中世紀的日耳曼法認為，不動產較之動產不僅是更具經濟價值的財產權利客體，而且從社會功能角度來看具有不會枯竭的財產價值。德國在繼受羅馬法的過程中受到了這一思想的影響。自19世紀70年代以后，動產和不動產的區分在德國日益明確。隨著動產和不動產的區分，主觀善意要素在不動產領域的重要意義日漸式微。動產和不動產的區分在法律上得到了充分體現，有關不動產的規定顯示出與羅馬法的重大差異，展示出動產無可比擬的優越的法律地位。德國法對不動產進行特殊保護的做法較之羅馬法在經濟意義上具有明顯的優勢。德國人認為，土地及其他不動產不僅是每個人生存和自由發展的基礎，也是人類共同生活和特殊公共利益的基礎。雖然它的流通能力較弱，但鑒于其巨大的經濟價值和社會意義必須對其規定特殊的形式要求，以平衡由此產生的個人利益和公共利益的沖突。而動產從功能價值上則與不動產完全不同，難以從總體上對其價值進行衡量。因此，立法者在制定民法典時便根據這種二元論的思想對動產和不動產進行了區別性對待。[37]立法者考慮到動產和不動產之間在功能上的差異，除了對一些具有共同性的問題進行統一規定外（如占有、所有權的內容、種類以及保護），對其他部分都進行了區別性規定（如所有權與限制物權的設立、轉讓和廢止）。[38]

    動產和不動產的二元論不僅體現在實體法規定上，更表現在程序法規定方面。不動產登記簿制度的建立為不動產交易提供了一種客觀上值得信賴的基礎，由此建立起了不同于其他國家的不動產登記制度體系。德國法的不動產公示制度雖受到羅馬法的影響，但在糅合了日耳曼法理論之后，便呈現出與羅馬法完全不同的面貌。眾所周知，羅馬法上物權及其變動為外界認知的方式是占有交付，即使抵押權的設定也不例外。由于羅馬法沒有建立公開的、制度性的公示方式，因此，不論是動產交易，還是不動產交易，當事人對物權的信賴均僅局限于對相對人個人信用的信賴。這種物權公示方式無法為大宗的和經常性的物權變動提供公開、便捷的安全性保障。[39]中世紀以后，德國吸收日耳曼法思想，在不動產交易中要求不動產的轉讓和設定負擔應當具有公開性，因為唯有如此，方能為善意第三人提供交易安全的保障。起初，不動產讓與交易雙方必須在法官面前表示讓與合意，隨著不動產登記簿制度的建立，這種讓與合意還必須進行登記。這就要求所有與不動產權利變更有關的登記都必須制作成公開的書證。由于法院在不動產交易程序中作為國家公權力的代表出現，因此，不動產登記簿制度具有的公開性和權威性使不動產轉讓程序產生了合法性效力，這種效力逐漸演化為不動產登記簿的公信力。[40]

    建立不動產登記簿公信力制度的目的在于，通過登記給不動產交易創造一個值得信賴的基礎。使不動產物權的產生、變更、消滅都通過不動產登記來實現，讓不動產登記成為不動產轉讓行為的實質構成要件。不動產登記簿的內容成為決定法律關系的基礎，這就明確地切斷了主觀信賴與善意保護之間的聯系，實現了對不動產登記簿的客觀信賴保護。這樣一來，每個人都可以信賴不動產登記簿，而對不動產登記簿的信賴并不是他取得不動產物權的構成要件。這也為注意義務的免除提供了基礎，取得人既不需要因為信賴不動產登記簿而為法律行為，也無須在對此持有疑問時負有調查義務。因為，不動產登記簿公信力對善意第三人的保護作為法律擬制具有不可反駁性。而在不動產登記簿之外使第三人負擔調查義務的做法，則違背了不動產登記簿公信力的絕對性。[41]因此，德國學者將不動產登記簿公信力制度的善意保護稱為絕對的交易保護，因為它的基礎并非是個人的具體的信賴，而是客觀的、擬制的信賴。[42]

    四、善意要件與注意義務

    我國也有學者注意到了德國法在善意要件上以客觀信賴取代了主觀信賴，但是他認為這是一種對善意界定的純客觀化方法。在這位學者看來，支持這種純客觀化的論據是查閱義務的免除和不動產登記簿的正確性擬制。[43]如前所言，德國和瑞士同樣規定了不動產登記簿的正確性擬制，并且德國法上的善意要件不要求取得人負有注意義務。那么，查閱義務是否與善意要件的判斷標準存在聯系，瑞士法上注意義務的范圍包括哪些？下文將就此展開論述。

    （一）查閱義務

    德國法免除取得人查閱義務的原因，并不是因為歷史上人們形成了信賴不動產登記簿的傳統，或是不動產登記簿的記載與事實的吻合度高而值得信賴，而是因為不動產登記簿公信力制度不要求對不動產登記簿的登記有具體的信賴。這一方面表現為取得人無需知道登記簿的內容，也不需要信賴該內容；另一方面體現為不動產登記簿的內容和權利取得之間沒有因果關系，取得人不需要基于信賴該內容而做出取得的決定。因此，不動產登記簿公信力制度中的善意要件完全是一個獨立的、從不動產登記簿特性中發展出來的否定性的概念。取得人不需要積極地信賴不動產登記簿，也不需要基于這種信賴而積極地行為。由此可見，德國法上關于善意要件客觀化的理論并不是建立在取得人的信賴之上的，恰恰相反，它超越了個人的具體的信賴。主張德國法對善意界定純客觀化的學者認為，我國大多數當事人并不信賴不動產登記簿，并認為這是我國不動產善意取得制度和德國不動產登記簿公信力制度在善意要件上的一大差別。這種看法說明他并未領會德國法上善意要件客觀化的真正含義。不僅如此，他也忽略了德國法上支持善意標準客觀化的制度基礎，而從法解釋學的角度來看，這些制度基礎正是查閱義務得以免除的原因。

    德國法之所以不要求取得人查閱不動產登記簿，主要原因在于善意推定和不動產登記簿的公開性。《德國民法典》第892條不僅規定了善意推定，而且規定了不動產登記簿公信力制度的善意保護效果只能對取得人有利。基于善意推定，取得人無需知道不動產登記簿的內容也能夠獲得信賴保護。這一條文還有一個功能，那就是將取得人根據生活經驗對不動產登記簿內容的信賴視為不可推翻的假定，這就是前面提到的將取得人的善意作為默認的前提條件。因此，不論取得人是否事先查閱了不動產登記簿，對他來說，不動產登記簿的內容作為客觀的權利外觀只會產生對他有利的法律后果。

    不動產登記簿具有公開性，這一原則一方面構成了公信力的基礎，即不動產登記簿形式上是公開的，有關的不動產交易當事人可查閱不動產登記簿；另一方面使取得人保有其所獲得的權利。因為不動產取得行為只能依據不動產登記簿所表明的主觀和客觀權利狀況來進行，即, , 使取得人沒有查閱不動產登記簿，不動產登記簿的內容也被視為對其是已知的并且對其有效。這就促使取得人實際上必須要去查閱不動產登記簿，因為取得人不得以沒有查閱不動產登記簿為理由作為主張不動產登記簿公信力保護的抗辯。因此，取得人無需查閱不動產登記簿構成了客觀信賴的表現形式，但并不是客觀信賴產生的原因。

    在瑞士，取得人無需查閱不動產登記簿的原因與德國法類似，同樣是基于善意推定和不動產登記簿的公開性。只不過，在立法技術上，這兩個方面不是通過不動產登記簿公信力制度規定的，而是分別在《瑞士民法典》第3條第1款的善意推定條款和第970條不動產登記簿的查閱條款中規定的。對取得人而言，善意推定的好處在于，法律假定不動產登記簿公信力制度要求的前提條件都已經具備。基于善意推定，取得人可以認為不動產登記簿的登記是正確的和完整的，他不必通過查閱不動產登記簿的憑證來核對債權行為是否有效，也不用證明自己對登記簿內容的明知。這種推定完全符合第970條關于登記簿查閱的規定，取得人不必表示他實際上查閱了不動產登記簿的各個組成部分，因為登記簿的內容原則上被視為是已知的。雖然第973條要求取得人“出于善意信賴不動產登記簿的登記”，但是結合善意推定和登記簿的公開性來看，這樣規定顯然假定取得人已經知道了登記的內容，并對其善意進行保護—即便他實際上并不真正知道不動產登記簿的內容。為了防止這種做法帶來的不利后果，第970條第3款也要求任何人不得提出其不知不動產登記簿上登記的抗辯，此外，如果原權利人能證明他有理由懷疑取得人的善意，那么這種善意推定將被推翻。[44]

    應當指出的是，雖然瑞士法也基于善意推定和不動產登記簿的公開性免除了取得人的查閱義務，但是由于瑞士法要求取得人必須信賴不動產登記簿并且強調信賴和善意保護之間的因果關系，因此，它并沒有像德國法那樣實現信賴保護的客觀化，而是對取得人提出了注意義務的要求。由德國法和瑞士法對查閱義務的規定可以看出，善意要件無論在德國法還是瑞士法上都不是作為積極要件出現的，而是從法律技術角度被推定的。這種推定的技術在免除了取得人對善意的證明責任的同時，也達到了免除其查閱義務的效果。由此來看，善意推定、不動產登記簿的公開性以及不動產登記簿公信力制度三者之間存在密不可分的關聯，它們之間通過立法技術的方式實現了邏輯上的銜接。總的看來，這兩個國家對取得人的信賴進行保護的基礎均建立在善意推定的規定之上，而不是建立在取得人實際的查閱行為和查閱結果之上。所不同的是，瑞士法仍然強調取得人對不動產登記簿的具體的、個人化的信賴，強調個人的行為（包括了注意義務的履行）與善意保護之間的因果關系；而德國法所突出的是一種對潛在信賴的保護，強調的是不動產登記簿內容的可靠性、可信賴性，不要求個人的行為與善意保護之間存在因果關系，也因此免除了所有的注意義務。

    （二）調查義務

    瑞士學者認為，要證明取得人明知或應知不動產登記簿不正確，明顯過于困難。因此，法律只要求，如果取得人盡到一定情勢所要求的注意義務，那么就應該能認識到不動產登記簿的不正確。注意義務的依據是《瑞士民法典》第3條第2款。雖然從字面意義來看，該條款可以解釋成善意應當排除輕過失，但法院并沒有用過錯作為善意的衡量標準，也沒有采取嚴格的過失劃分標準。學界和司法界普遍主張，應以客觀化標準來衡量注意義務，而不應直接采取無過失標準來界定善意的范圍。其原因在于：有時只要行為明確地偏離了一般的行為標準，就可以排除善意，并不要求行為人有重大過失；而在另一些情況下，行為人只有在具有重大過失時，才能被排除善意。這說明，過失程度與善意要件之間缺乏規律性的聯系。實踐中，法院一般也是根據具體情況靈活掌握輕過失和重過失的程度，而沒有對注意義務的程度做出嚴格區分。學界和司法界公認的衡量注意義務的客觀化標準為，在特定的情況下經常采用的一般標準（ durchschnittsmass ），其常根據生活經驗和專家意見來確定。它要求行為人具有通常的理解力和勤勉程度，其行為符合一個正常的、并且是正直的人在這種情況下對待他人利益的方式。[45]

    根據學術界對客觀化標準的理解，司法界通過判例確立了注意義務的標準：如果取得人獲悉了一個事實，而這個事實足以引起一個具有通常的智力和注意程度的人對不動產登記簿正確性的懷疑，那么此時取得人應負有對這一事實進一步調查的義務。取得人履行調查義務的目的，在于消除自己對不動產登記簿的懷疑，并由此確立對不動產登記簿的信賴。那么，他的調查義務應當涉及哪些內容呢？學術界的看法是，調查的范圍不應當僅局限于不動產登記簿的主簿（hauptbuch）所記載的內容，還應當包括其他可能導致不動產登記簿之登記不正當的憑證、登記日志，必要時應進行實地察看。進行實地察看的依據是《瑞士民法典》第676條第3款規定的自然公示（natuerliche publizitaet）。[46]雖然這一條款本來的適用范圍是外在的管道，但對這一條款的適用范圍可以進行擴展，使其也適用于不動產的外在物理狀況。依據自然公示的法理，與不動產外在狀況有關一些情況可能在不動產登記簿中并未被登記為物權，但這些情況的存在可能會對不動產物權造成重要影響。取得人如果沒有通過調查去查知這些不動產的外在狀況，那么他不能主張自己是善意的。此外，還有一些問題并不適用自然公示的法理，因為這些情況的存在與不動產本身并無直接關系，但有可能構成不動產周圍重要的環境，例如過道、圍墻等外圍設施，這些設施的存在無法運用自然公示來確定其物權歸屬。如果根據一般交易習慣的要求，這些設施的存在可能對不動產物權交易產生重要影響的，那么取得人也應當盡到相應的調查和詢問義務。否則，取得人不得主張自己為善意。[47]

    取得人不僅要關注與不動產登記簿有關的登記材料和不動產的實際狀況，還應當對與不動產交易有關的其他登記簿（如商事登記簿）的登記有充分的了解。此外，對于夫妻一方處分共同財產的問題，取得人也應履行一定的調查義務。[48]《瑞士民法典》第228條第2款規定，只要第三人不知或理應不知（wissen sollte）缺少另一方處分共同財產的同意，允許其以該同意為先決條件。從這一條款的規定來看，取得人雖然可以假定另一方已經同意對共同財產的處分，但他必須對此盡到應有的注意義務。

    五、關于我國不動產善意取得制度中善意要件的體系性思考

    從德國、瑞士法不動產登記簿公信力制度中善意要件的規定來看，善意要件最終的決定因素是物權變動模式和不動產登記程序法的規定。這些法政策選擇背后既有經濟和道德因素，也有一定的交易習慣和法律文化背景。以下將對我國不動產善意取得制度中善意要件進行系統分析。

    （一）物權變動模式

    關于我國物權法規定的物權變動模式，有兩種代表性學說：債權形式主義說和物權形式主義說。兩者的共同之處在于，將登記機關的登記行為看作不動產登記效果發生的生效要件。區別之處在于，債權形式主義否認物權行為的獨立性，認為不動產登記是履行債權意思的結果；而物權形式主義則認為，不動產登記的結果是履行物權意思的效果，承認物權行為的獨立性和抽象性。

    這兩種學說均系舶來品，前者以奧地利法為藍本，后者以德國法為淵源。這兩種立法模式的爭議在我國由來已久，在《物權法》頒布之后仍然沒有達成一致意見。筆者認為，我國學者對奧地利和德國法上物權變動模式的理解不夠全面，主要體現在對登記行為性質的認定上。在我國學者看來，這兩種學說都將登記效果看作是實體法上的意思表示（債權意思或物權意思）加登記行為的結果，然而，這種解讀方式忽視了不動產登記程序的獨立性。這兩種學說都將不動產登記過程看作是當事人的法律行為與不動產登記機關的登記行為共同作用的結果，卻未對不動產登記過程中當事人登記申請行為的性質給予足夠關注。換言之，在這兩種物權變動模式中，登記機關的登記記載行為替代了當事人在登記過程中可能的意思表示行為。

    由前面對德國和瑞士不動產物權變動模式的分析可以看出，德國法上的不動產登記過程為登記申請（程序行為）＋物權合意（或登記同意）＋登記記載，而在瑞士法和奧地利法上，不動產登記過程可概括為債權行為＋登記申請（或登記同意）＋登記記載，而登記申請（或登記同意）被視為單方物權行為j49]瑞士法和奧地利法并非不承認（單方）物權行為的獨立性，只不過它們均不認可物權合意的獨立性，而使得物權變動效果仍然依賴于債權行為的效力。遺憾的是，我國的兩種學說都沒有注意到德國法、瑞士法和奧地利法對不動產登記程序中登記申請或登記同意的規定。

    （二）不動產登記申請行為

    關于登記行為的性質，我國學者主要有三種見解：債權行為外在形式說、行政行為說和物權合意外在形式說。債權行為外在形式說和行政行為說的基礎都是物權變動模式上的債權形式主義。這兩種學說均認為，物權變動以“債權行為加登記（交付）生效主義”為特征，否認物權行為的獨立性。不同的是，債權行為外在形式說只是將登記行為看作債權行為的外在形式，未對其作進一步的定性。[50]而行政行為說則認為，登記行為是不動產登記機關的依法而為的公法行為，并非民事行為。[51]物權合意外在形式說認為，物權法采取的是物權合意加登記行為的物權變動模式，登記行為是物權合意的外在形式，不動產登記機關應視為民事司法機關，登記行為應看作民事行為。[52]

    這三種學說皆以不動產登記機關為主體來分析登記行為的性質。這種做法雖關注了登記結果，卻忽視了登記申請人的申請行為。前已述及，與物權變動模式直接相關的是登記申請人申請行為的性質。根據我國不動產登記程序法，登記申請以雙方共同申請為原則，以單方申請為例外。就不動產善意取得而言，主要涉及雙方登記申請的情形。此時，雙方當事人必須到場，在不動產登記機關面前就不動產物權的處分達成一致意思，并共同填寫書面的登記申請書。以《北京市房屋所有權轉移登記申請書》為例，該申請書共分三個部分：一是房屋位置、權屬證書號以及房屋狀況；二是房屋買賣有關的價款、契稅、購房時間；三是雙方申請人的信息及簽名。如何認定登記申請書的性質，成為認定登記申請行為性質的關鍵。登記申請書雖然形式上是雙方為了辦理不動產物權登記而向登記機關提交的格式文件，但從法律關系來看，其實際上構成了對申請登記的不動產的處分行為。根據登記申請書直接發生不動產物權設立、變更和消滅的法律效果，而不是產生債權性質的請求權。不動產登記機關進行登記所依據的正是不動產登記申請書。因此，在共同申請登記的情況下，登記申請書應視為雙方當事人對不動產進行處分的物權合意。

    不動產登記申請在德國和瑞士法上均以單方行為出現，且德國法上僅具有程序法意義，與之相比，我國關于雙方登記申請行為的規定具有獨特性。不過，從要求提交的登記申請材料來看，我國不動產登記的效果仍依賴于債權行為的效力。申請人在提交不動產登記申請時需要提供權屬證明和債權合同。不少地方不動產登記實施細則和登記收件辦法等也將債權合同列為必備申請材料。不僅如此，多數法院在審理不動產善意取得案件時，也以合同的有效性作為判定不動產善意取得的基礎。這充分說明，不動產善意取得制度的法律效果雖源于法律規定，但其仍受到債權合同效力和前手登記行為瑕疵的影響。這一點集中地體現在對取得人注意義務的要求上。

    （三）關于注意義務的規定

    從《物權法》和不動產登記程序法的規定來看，在進行不動產登記時，取得人必須盡到一定的注意義務，這體現在不動產物理狀況、不動產權屬狀況和不動產實地調查三個方面。

    就不動產物理狀況而言，申請人應提交與不動產物理狀況有關的證明材料，如地籍調查表、宗地圖及宗地界址坐標、房屋平面圖、房屋勘測報告等。[53]這些屬于與土地登記密切相關的其他證明材料，或者現場勘查材料。這間接地體現了取得人在進行土地登記時應履行的注意義務。

    登記機關對申請人進行詢問體現了對處分權限的審查。不動產登記簿具有權利推定效力，處分人的處分權無需通過詢問程序加以確認。但是，不動產登記的規范性文件均將對處分權的詢問列為不動產登記機關的職權。[54]根據《珠海市房地產登記詢問表填寫說明》的規定，申請人需對與其處分權有關的問題進行回答，如是否存在其他共有人、申請登記的房地產是否不存在產權糾紛、不存在查封或者預查封等權利限制等。若存在這些權利限制情形的，登記機關可不予受理。

    由于我國沒有關于善意推定的規定，不動產登記機關的詢問程序顯然暗含了要求取得人盡到查閱義務的意義。與不動產處分權有關的事項屬于實體權利狀況，取得人在進行不動產交易時是否知道這些情況，并不應構成取得人善意取得的前提。只要取得人信賴不動產登記簿的記載，就應該受到善意保護。關于詢問和查閱義務的上述規定，起到了進一步確認不動產的權屬狀況，從而保證登記權利與實體權利一致的目的。這些規定的實際目的在于，“規避因當事人提供虛假、隱瞞真實情況所引發的行政及法律風險”（《珠海市房地產登記詢問表填寫說明》二、表格制定目的）。這些規定在一定意義上起到了將一般交易中的查閱義務等注意義務法定化的作用，登記機關扮演了督促、協助申請人履行注意義務的角色。此外，不動產登記機關還具有實地查看的職權，其目的仍是為了保證登記權利與實體權利的一致性，而這在一定程度上也幫助當事人履行了注意義務。

    我國之所以在注意義務方面做出了不同于德國和瑞士法的規定，是出于以下原因：第一，我國土地實行國有制和集體所有制，因此不動產物權的變動不能完全視為是與公共利益無關的私法行為。至少就土地權利而言，土地是否存在閑置、是否應當收回等不動產登記的實質合法性在一定程度上關系到國家和集體的利益。不動產登記機關為了保證實質合法性而規定這些審查程序，實際上超越了登記機關的中立地位，在一定程度上保留了以往的行政管理職能。第二，我國房、地分離登記的二元制的登記體制決定了不動產交易主體必須履行更多的注意義務，例如查閱、核實房屋和土地權屬證書、登記簿等，以規避登記體制本身帶來的風險。第三，交易習慣使然。農村的房屋長期不進行登記，家庭共有、夫妻共有的房屋常常登記在一人名下，這些現象非常普遍，也屬于基本的交易常識。這就要求取得人在進行不動產交易時，應當考慮到我國的實際情況，而不是閉目塞聽，對可能是共有的房屋不進行查證。這事實上對真正的權屬狀況的不知起到了間接放任的作用。

    （四）關于借鑒瑞士法關于善意規定的意見（代結語）

    不動產登記簿公信力制度兼具了依法律行為和依法律規定發生物權變動這兩種方式的特征。該制度法律效果的法定性通常會排擠其在法律行為方面的特征。從形式上看，善意要件的判定與善意推定、不動產登記簿的正確性擬制密不可分，就實質上而言，善意要件的確定始終以物權行為的抽象性或有因性為根基。在善意要件賴以存在的法律行為中，與善意要件相伴生的注意義務體現的正是法律行為所具有的特征。只不過，在法政策的選擇上，德國法采取了不動產和動產的二元論思想和物權行為的抽象性理論，實現了善意要件和注意義務的分離；而在瑞士，物權變動效果始終與債權行為的效力相聯系，這就使得善意要件的判定與注意義務緊密相連。

    由于我國并未明確規定善意推定和不動產登記簿正確性的擬制，因此，對于不動產善意取得制度中善意要件的判定必須以法律行為（不動產交易行為）作為切入點。結合不動產交易程序法和不動產交易的習慣來看，不動產登記程序法關于雙方登記申請和登記申請材料等相關規定體現了物權行為的有因性和對注意義務的要求。綜上所述，在理解我國不動產善意取得制度中的善意要件時，應結合法律行為和注意義務進行系統性思考。可適當借鑒瑞士法不動產登記簿公信力制度關于善意要件的規定，來進一步明確我國法關于善意的范圍和判斷標準的規定。

 

 

 

 

注釋:

[1]vgl. reinhold johow, sachenrecht, teil 1，allgemeine bestimmungen, besitz und eigentum, walter degruyter＆co. , berlin, new york ,1982 , s. 361.

[2]vgl. staudinger/karl kober, band iii, sachenrecht, 3. /4. neubearb. aufl.，j. schweitzer verlag,muenchen,1907,s.160.

[3]參見（德）鮑爾／施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，頁275。

[4]vgl. astrid stadler, gestaltungsfreiheit und verkehrsschutz durch abstraktion, mohr, tubingen, 1996, s.513.

[5]vgl. heinz rey, die grundlagen des sachenrechts und das eigentum, 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.aufl. , staempfli verlag ag bern, 2007, s. 98,439,441.

[6]vgl. basler kommentar zgb/juerg schmid, ⅱ, 3. aufl.，helbing＆lichtenhahn verlag, basel, 2007，s. 2371.

[7]《瑞士民法典》，殷生根、王燕譯，中國政法大學出版社1999年版，頁3。

[8]參見王利明：《物權法研究》（上卷），中國人民大學出版社2007年版，頁451 -452；梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社2007年版，頁102。

[9]參見崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2009年版，頁86。

[10]參見王澤鑒：《民法物權》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，頁124。

[11]參見程嘯：“論不動產善意取得之構成要件—《中華人民共和國物權法》第106條釋義”，《法商研究》2010年第5期，頁79-80；程嘯：“論不動產登記簿公信力與動產善意取得的區分”，《中外法學》2010年第4期，頁537-538。

[12]vgl. soergel/henssler, band 14,13. aufl. , verlag w. kohlhammer, stuttgart, 2002, s. 511.

[13] vgl. muenchkomm/ wacke , band 6,4. auf. , c. h. beck verlag, muenchen, 2004 , s. 308 ; staudinger/gursky，§ § 883-902, seiller de-gruyter, berlin, 2008 , s. 437,512.

[14]rgz86,356.

[15]rgz61,195;rgz74,420.

[16]rgz86,356.

[17] bghz njw 1980 2414.

[18]vgl. august egger, kommentar zum schweizerischen zivilgesetzbuch, band 1，einleitung art. 1-10.das personenrecht, art.11-89，2.，umgearb. aufl.，schulthess, zuerich, 1930, s. 82f; franz jenny, deroffentliche glaube des grundbuches nach dem schweizenschen zgb, stampfli, bern ,1926 , s. 50f.

[19]vgl. peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-1ozgb, verlagstaempfli＆cie. , bern ,1962 , s. 388.

[20]vgl. peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-10zgb, verlagstaempfli＆cie. , bern, 1962 , s. 406.

[21] vgl. henri deschenaux, das grundbuch, spr, v/3, ii, helbing＆lichtenhahn verlag, basel u. frankfurtam main,1989，s. 788, 792; dieter zobl, grundbuchrecht, 2.，ergaenzte u. nachgefuehrte aufl.，schulthess, zue-rich, basel, genf, 2004, s. 81.

[22]vgl. peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-10zgb, verlagstaempfli＆cie.，bern.1962 , s. 388,414.

[23] vgl. basler kommentar zgb/juerg schmid, ii , 3. aufl. , helbing＆lichtenhahn verlag, basel, 2007, s.2367,2372.

[24]der gute glaube im immobiliarsachenrecht,in das zgb lehren,hrsg. von alexandra rumo-jungo, jo-erg schmid, peter gauch, universitaetsverlag freiburg schweiz, 2001．

[25]vgl. august egger, kommentar zum schweizerischen zivilgesetzbuch, band i，einleitung art. 1－10. das personenrecht, art. 11-89，2.，umgearb. aufl.，schulthess，zuerich,1930,s.83.

[26]鮑爾／施蒂爾納，見前注[3]，頁500。

[27]vgl. peter jaeggi，berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-10zgb，verlag staempfli＆cie.，bern, 1962，s. 387；august egger, kommentar zum schweizerischen zivilgesetzbuch,band 1，einleitung art. 1-10. das personenrecht, art. 11-89，2.，umgearb. aufl.，schulthess，zuerich,1930，s. 82.

[28]vgl. peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht,einleitung,art. 1-10zgb, verlagstaempfli＆cie. , bern, 1962 , s. 406.

[29]參見徐國棟：“論取得時效制度在人身關系法和公法上的適用”，《中國法學》2005年第4期。

[30]vgl. heinz rey, die grundlagen des sachenrechts und das eigentum, 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.aufl. , staempfli verlag ag, bern, 2007, s. 389-390.

[31]vgl. dieter zobl, crundbuchrecht, 2.，ergaenzte u. nachgefuehrte aufl.，schulthess, zuerich, basel,genf, 2004, s. 81；peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-1ozgb, ver-lag staempfli＆cie. , bern ,1962 , s. 388.

[32]vgl. muenchkomm/wacke,band 6,4. auf. ,c. h. beck verlag,muenchen,2004,s.308;staudinger/gur-sky,ⅲ, § § 883-902, neubearbeitung 2008, sellier-de gruyter,berlin , 2008 , s. 439 .

[33]vgl. reinhold johow, sachenrecht, teil 1，allgemeine bestimmungen, besitz und eigentum, walter degruyter＆co. , berlin, new york ,1982 , s. 360-361.

[34]bghz njw 1980 2414.

[35]vgl. hermann eichler, die rechtslehre vom vertrauen, pnvatrechtliche untersuchungen ueber denschutz des vertrauens,j. c. b. mohr( paul siebeck） ,tuebingen,1950，s. 97-98.

[36]vgl. oskar leumann, rechtsschein und offenkundigkeitsgedanke im schweizerischen recht, druck vonhuber＆co.. ag, frauenfeld, 1933,s. 45-46.

[37] vgl. carl butz, der bute glaube auf dem gebiete des liegenschaftsrecbts, universitaets-buchdruckereivon j. hoerning, heidelberg, 1906，s. 24-25 ;juergen f. baur, rolf stuerner, sachenrecht,18.，neu bearb. aufl.，verlag c. h. beek, muenchen, 2009, s. 9-10.

[38]vgl. juergen f. baur, rolf stuerner, sachenrecht, 18.，neu bearb. aufl. , verlag c. h. beck, muenchen,2009,s.10.

[39]vgl. ludwig kuhlenbeck, von den pandekten zum btirgerlichen gesetzbuch, band 2，carl heymann ver-lag, berlin, 1899, s. 477-480.

[40]vgl. carl butz, der gute glaube auf dem gebiete des lbegenschaftsrechts, universitaets-buchdruckereivon j. hoerning, heidelberg, 1906, s. 24-25.

[41]vgl. hermann eichler, die rechtslehre vom vertrauen,privatrechtliche untersuchungen ueber den schutzdes vertrauens,j. c. b. mohr（paul siebeck] ,tuebingen,1950,s.97-98.

[42]vgl. marcus lutter, die grenzen des sogenannten gutglaubensschutzes im grundbuch, acp164, s. 124,166.

[43]程嘯，見前注[11]，頁79。

[44] vgl. heinz rey, die grundlagen des sachenrechts und das eigentum, 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.aufl. , staempfli verlag ag bern,2007,s.388；henri deschenaux, das grundbuch, spr , v/3 , ii, helbing＆lichten-hahn verlag, basel u. frankfurt am main, 1989, s. 790.

[45]vgl. peter jaeggi, bemer kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-10zgb, verlagstaempfli＆cie. , bern, 1962 , s. 411f; rudolf pfister, der schutz des oeffentlichen glaubens im schweizerischen sa-chenrecht, verlag schulthess＆co. ag,zuerich,1969,s.68f.

[46]該款規定：“前款的地役權，如管道未暴露于地面的，依不動產登記簿的登記產生；其他情形，依該管道的安置而產生。”

[47] vgl. basler kommentar zgb/juerg schmid, ⅱ,3. aufl. , helbing＆lichtenhahn verlag, basel, 2007, s.2368.

[48] vgl. heinz rey, die grundlagen des sachenrechts and das eigentum, 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.aufl. , staempfli verlag ag, bern, 2007, s. 390.

[49]參見常鵬翱：“另一種物權行為理論—以瑞士法為考察對象”，《環球法律評論》2010年第2期，頁101 ; bernhard eccher, kurzkommentar zum abgb, hrsg. von helmut koziol, peter bydlinski, raimund bollenberg-er,2. ueberarb. u. erweiterte aufl.，springer, wien, new york, 2007，s. 389，s. 405；franz bydilinski, rechtsge-schaeftliche voraussetzungen der eingentumsuebertragung, in festschrift fuer karl larenz, hrsg. von gotthard pan-lus, c. h. beck'sche verlagsbuchhandlung, muenchen,1973 , s. 1028.

[50]參見梁慧星：“對物權法草案（第四次審議稿）的修改意見”，載吳漢東、陳小君主編：《私法研究》（第6卷），法律出版社2008年版，頁75；崔建遠，見前注[9]，頁49 。

[51]參見王澤鑒，見前注[10]，頁79；王利明，見前注[8]，頁262，這位學者對不動產登記行為的性質和物權變動模式的理解前后有不一致之處。在同一本書的頁305，他認為登記有民事行為屬性。在此書的頁255-256，他贊同不動產物權變動的債權形式主義說，而在頁305，他又認為不動產變動之實體法上法律效果發生的根本原因在于當事人之間的物權合意，而非登記機關的登記行為。

[52]參見孫憲忠：“我國物權法中物權變動規則的法理評述”，《法學研究》2008年第3期；孫憲忠：《中國物權法總論》（第二版），法律出版社2009年版，頁334。

篇3

一、以虛假村鎮工程建設許可證書申請不動產登記的問題及處理建議

在2008年《城鄉規劃法》實施前，對于集體土地上建房，審批部門存在多頭管理、不統一的現象，如批準部門既有鄉鎮人民政府或鄉鎮人民政府下設的村鎮辦公室，也有建設管理部門。不同審批部門按照本部門的標準進行審批管理，寬嚴不一，審批資料的保管利用也存在一定的風險。而且，存在很多先建后批、審批與實際建設不一致的情況。以上這些情況都容易成為虛假風險防控的漏洞。目前，以虛假村鎮工程建設許可證書申請不動產登記，主要表現為3種形式。

1.假證假信息

村鎮工程建設許可證書的載體是虛假的，即提供的系非村鎮建設主管部門監制的證書。證書的內容也與實際建造不符。非法申請人從其他渠道獲取仿真度高的證書或私自印制的證書來騙取不動產登記，以此獲得不動產權利，謀取私利。

2.真證假信息

非法申請人通過非法渠道騙取貨真價實的套好印章的村鎮工程建設許可證書，但證書的內容與實際建造的房屋信息完全不符。

3.假證但信息與實地一致

非法申請人提供的村鎮工程建設許可證書為虛假證書，但證書記載的內容與實際建造完全相符。如何處理這種可能虛假的村鎮工程建設證書問題？

首先，與頒發證書的村鎮工程批準建設部門聯系，調取當時的村鎮工程建設許可證書樣本，留存，方便登記機構進行真證與假證對比。也可以從已發證的檔案里，找出類似的村鎮工程建設許可證書，以作參考。

其次，加強與村鎮工程建設批準部門的聯系，如發現疑似虛假證書或批準部門無法找到存根的情況，建議不要收取此類證書。若申請人不認可虛假的，登記機構可聯系當地法院，通過司法鑒定部門來解決。司法鑒定部門可以通過證書的公章和筆記來辨別真偽。當然，如果申請人能提交村鎮工程建設批準部門出具的符合規劃建設要求的證明，并經批準部門的負責人或授權人同意，也可以視為適格的建設許可證明。

再次，了解集體土地房屋建設的基本知識，提高自身專業水平，做到層層把關，使虛假證書無可乘之機。

二、房屋超建部分申請不動產登記的問題及處理建議

農村房屋的建造因自然條件、經濟條件等因素存在著“未批就建”、“邊批邊建”、“批少占多”、“批東占西”等情況。另外，農村房屋與城市房屋不同，除用于居住外，還為滿足農業生產的需要，如居住房屋旁搭建的豬圈、工具房等，其建筑多為簡易或棚戶結構。

上述種種情況造成規劃、土地審批手續與實際建造不一致，給登記機構的房屋登記帶來了較大的困難。對于申請人超土地批準面積建造的房屋，登記機構如何登記？規劃審批面積與實際建造面積不一致時，房屋登記中是按規劃審批面積，還是按房屋實際建筑面積進行登記？針對以上兩個問題，筆者作如下解答。

1.違反規劃許可證明建設的問題

對于規劃審批面積與實際建造面積不一致的問題，如規劃批準建造2層樓房，實際建造了3層樓房；規劃批準建造50平方米平房，實際建造了100平方米平房。前一種現象屬加層違章，后一種屬擴建違章。這兩種現象，登記機構該如何處理呢？

根據《城鄉規劃法》第六十五條規定，在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的，由鄉、鎮人民政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。由此可見，規劃審批建造2層，但實際上建造了3層或3層以上的情況，就是未按規劃的規定進行建設，而并非其中2層為合法建筑。因此，筆者建議，應由建造人補辦好相應的規劃審批手續后，登記機構方可登記。對于規劃批準建造50平方米平房，而實際卻建造了100平方米或以上平房的情況，若已建50平方米的房屋符合登記基本單元的條件且在土地用地范圍內，登記機構可認定50平方米符合規劃的規定，擴建的部分則屬于違章建筑。

2.符合規劃許可證明的要求但超土地批準面積的問題

在目前法制較為健全的年代，這種問題基本不會發生。對于已經存留的此類問題，超土地批準面積建設的房屋，而土地使用證附記欄注明該用戶超占規劃用地面積的，可通過兩種方式來處理：一是由申請人先到土地管理部門補辦土地批準手續，然后再辦理不動產登記。二是申請人無法補辦超土地面積的，登記人員至實地查看，若在合法用地范圍內建設的房屋符合基本單位且屬規劃批準的，登記人員可按基本單元登記符合土地用地范圍的房屋，超出土地批準面積建設的房屋則不予登記。若整體房屋部分在合法用地范圍，部分建造在未批準的土地范圍內，由于房屋無法實體分割，則該房屋不能辦理登記。如果涉及同時超土地或超規劃的情況，筆者建議，登記機構可根據前述的處理方法。若部分合法建筑符合登記單元的，在不動產登記簿和不動產權證上注記兩方面內容，如：李某批準建房180平方米，后建成200平方米，其中土地核準120平方米，超占20平方米。建議登記機構在合法面積寫明120平方米，并在附記內注記“核準建筑面積180平方米，超建20平方米，核準土地面積120平方米，超占20平方米”。

三、房地權利人不一致的問題及處理建議

1.土地審批手續的使用人與規劃審批手續的建房人不一致的問題

實務操作中，登記機構會遇到土地審批手續記載的使用人與規劃審批手續的建房人不一致的情況，根據房屋所有權人和土地使用權人主體一致原則，這種情況是不能辦理房屋登記的。但是，對于已存在的建實，筆者認為，可采取和諧處理、避免矛盾的登記原則，規劃審批手續的建房人要取得房屋所有權，前提條件是征得土地使用權人同意，并向土地管理部門取得合法的土地使用手續，方可辦理房屋初始登記。由于《不動產登記暫行條例》已正式施行，今后面對此類情況，建議土地使用權人和房屋所有權人統一協商，形成一致的房、地權利人，方可辦理不動產初始登記。

2.登記簿記載的房屋所有權人、土地使用權人不一致的問題

對于已經存在的登記簿記載的房屋所有權人、土地使用權人不一致的情況，若房屋所有權人需轉讓房屋時，可與土地使用權人一并申請不動產轉移登記，在房屋所有權人、土地使用權人都同意將不動產權利轉讓給受讓人的前提下，筆者建議，可給予辦理不動產轉移登記。若是房屋繼承或申請人憑生效法律文書轉讓房屋，但未取得土地使用權人同意的情況下，登記機構只能根據《繼承法》或法院的協助執行通知書辦理轉移登記，對于不動產統一登記的，登記機構可在不動產登記簿和權證上注記土地使用情況，以避免矛盾和糾紛。

篇4

    注：“草案”條文以T表示，如第103條，記為T103

    一、第一編 第一章  一般規定

    1、T1表現為立法宗旨，性質為宣示規范，中國立法慣用方式。

    （1）從立法技術上講，沒有必要規定立法目的，但考慮這已是我國立法慣例，仍可保留。

    （2）立法目的應體現本法特色，因此一般性的目的不應再予重復，故建議刪除“維護……”內容。

    （3）“明確、保護、充分發揮”三者之間的邏輯關系可以重新調整，即修改為“明確……，充分發揮……，保護……”，和T2應合。

    2、T2 規定調整對象

    （1）主體問題：目前采取的概括方式，回避對主體范圍問題表態。雖然在立法技術上可資贊同，但回避矛盾仍非良策。

    （2）平等主體的關系應當為私法關系，與物權法規定的所有制形式物權關系性質不合。但這屬于意識形態引致的問題，似乎無法消除這種內在矛盾。

    （3）第2款關于動產和不動產沒有進一步定義，考慮到我國理論通說有加以法律化的必要性，最好明文規定。在技術上，規定不動產范圍即可，用除外法界定動產。

    （4）第3款物權定義應增加“并排斥他人干涉”內容，刪除T6.物權分類問題沒有意義，反而增加解釋上的疑慮，比如，“采礦權”等就無法納入其中，故建議刪除第二句。

    3、T3關于物權法定原則的規定

    （1）物權法定的“法”，是否應當排除“習慣創設物權”的可能性？這涉及立法政策的選取問題，值得注意。

    （2）應當增加規定違反物權法定的后果：“當事人非依本法或其他法律規定的物權種類或內容設定物權的，不發生物權效力。”

    4、T4物權公示原則

    （1）公示為物權之基本規范，應予明確。

    （2）第1、2、3句分別規定公示原則、權利推定和公示例外三種內容，不應并置一條。

    第2句屬于權利推定，應當分別規定于不動產登記與動產占有相關部分。目前規定與“草案”其他相關規定存在重復，建議刪除。

    不動產登記權利推定應修改為“不動產登記簿記載某人享有某項物權時，推定其享有該項物權；涂銷某項物權時，推定該權利消滅。但是，有相反證據證明的除外。”

    動產占有的權利推定，可以在現第260條增設第2款：“占有人在動產上行使的權利，推定其有此權利。但是，有相反證據證明的除外。”

    第3句作為本條第2款。

    5、T5物權的取得和行使：解決的是行為問題

    （1）物權的取得不論是否依法律行為取得，其效力依有關法律規定處理，沒有必要將取得行為的效力原則在物權法中重復加以宣示。

    （2）保留對行使的規定。

    6、T6關于物權排他性或義務人的一般義務的規定，可以納入物權定義中規定，第40條已有保護規定，此處沒有必要獨立專條規定。建議刪除。

    7、T7物權受保護原則：宣示規定，可以保留。但似有和T1重復之嫌，可以考慮在T1和T7之間作出取舍。

    8、T8似與T3有重復之嫌。既然承認其他法律可以規定物權種類和內容，就沒有必要再考慮其他法律規定和物權法之間在這方面的沖突問題。建議刪除本條。

    9、其他問題：是否規定一物一權原則？

    一物一權是針對所有權而言的，其例外是多物一權的問題，即多個物組成集合物而成為權利或法律關系的標的。集合物作為權利的標的不影響一物一權原則。該原則有助于法律關系的明確，有其意義。建議補充規定。

    二、第二章  物權的設立、變更、轉讓和消滅

    1、T9登記效力原則

    （1）物權的設立：必須是法律行為，還是可以是事實行為？“設立”和“取得”不同，前者一般指依法律行為設定物權，權利人因為該法律行為而取得，后者包括任何原因取得物權。 “草案”第14、15條和“草案”第28、29、32、34條規定的“設立”不具有同一含義。因此建議用“取得”取代“設立”。

    （2）如果在T4作出違反物權法定原則效果的規定，此處應取消“未經登記，不發生物權效力”的規定。“除外”是指有關登記對抗原則的規定。依本人所見，應統一規定為登記要件原則。故無除外問題。

    （3）第2款可以取消。“自然資源”的規定和“草案”第2條物權定義中“特定物”規定沖突，此為主權原則，憲法已有規定，物權法不必重復宣示。

    2、T10登記機關和登記制度問題

    （1）第1款確定不動產登記的“屬地管轄原則”，可采。

    （2）第2款確定統一登記制度，合理可采。但第二句不當，可以修改為：“不動產登記制度的具體內容，除本法已有規定者外，由其他法律、行政法規規定。”

    3、T11申請人義務

    （1）“當事人”是誰？當然可以由合同約定，但一般應當是誰？

    11 條“當事人”指誰？（可以單、也可以雙、多方，在訴訟中只有雙方，在合同關系中可能涉及第三人；公司法中能否說“當事人”是誰？公司、股東、職工、高管、債權人？）物權法中誰是當事人？所有權人？權利人義務人的用語可能更明確。有人是有權登記，有人是有義務登記，登記要花錢。

    在物權設立變更里面，誰是申請人？

    （2）語句不順，應予修訂。另外，由于該條主要目的在于規定登記申請人應提交為登記所必要的證明文件，“草案”目前規定文義似乎超過此目的，涉及證明文件種類，但由于無法窮盡，反生歧義，不如直接規定為：“當事人申請登記的，應當依法提交登記所必要的證明文件。”

    4、T12登記機關的職責

    （1）登記機構性質上為行政機關或準司法機關，其職責規定應由其他法律或行政法規規定，不宜納入物權法加以規定。

    （2）可以將本條修改為登記程序規定：“登記機構可以就有關事項訊問申請人，申請人由義務如實回答。登記機構認為需要對申請登記的不動產的實際狀況進行查看的，申請人以及其他有義務的人應當協助。”

    5、T13性質為行政規范，應在不動產登記法中加以規定。

    6、T14不動產登記的效力（略）

    7、T15區分原則。但只規定在不動產中，就限縮其價值，建議規定在“一般規定”中。

    8、T16不動產登記簿的證據資格

    應當和第17條協調，修改為：“不動產登記簿是確定物權歸屬和內容的根據。”

    9、T17權屬證書的證明力（略）

    10、T18查閱權問題

    （1）查閱權主體范圍：一般公開？（比較法：《瑞民》第970條第1款：任何人均有權獲悉，在不動產登記簿上登記為不動產所有權人為何人。）

    “利害關系人”如何定其范圍？

    （2）查閱范圍：如遺囑、合同不能查閱，“附件”不允許查閱。

    11、T19異議登記制度

    （1）第1款：異議登記的條件：登記同意或法院裁定。調和利益沖突。

    比較法：《德民》第899條。

    （2）第3款第一句不當，實際上賦予登記機構司法權，應予修改。“權利人可以根據意義人的書面同意，或法院裁定向登記機構申請注銷異議登記。”

    （3）第3款第二句作為第4款。

    12、T20更正登記

    （1）第1款第2句賦予登記機構審查權，似有不當。建議刪除之。

    （2）第2款為異議登記之效果，非屬一般更正登記之效果，應移至第19條作為第2款，或刪除之。

    （3）重訂第2款為：“登記機構根據更正涉及其權利的人的書面同意，或者法院裁定進行更正登記。”

    13、T21預告登記：

    （1）第1款為預告登記一般效果

    預告登記的適用范圍：是否適用于“期房”買賣？答案應為否定，因為，房屋不存在，登記機構就不能登記，無本權利登記，自無預告登記。

    第二句歧義太大，限制過窄，賦權不當（對登記機構），建議修訂為：“依照義務人的書面同意，或者法院裁定，登記機構應當進行預告登記。已經支付一半以上價款的債權人，可以申請法院準予預告登記的裁定。”

    第三句明顯對預告登記功能理解有誤。預告登記在于防止因債務人事后處分行為妨害債權人取得物權，而不在于限制物權之處分。因此應修改為：“預告登記后，義務人未經權利人同意處分該不動產的，不得對抗權利人。”

    預告登記效力不完整，其決定將來債權人所取得物權之順位，可以明確規定。

    （2）第2款規定預告登記的涂銷。但涂銷涉及權利限制之除去，登記機關是否能夠決定，如前所述，值得討論。

    涂銷登記：沒有寫。物權消滅可以是事實行為，也可以是法律行為。涂銷登記可寫可不寫。

    14、T22物權相互獨立，似乎沒有必要，反生歧義。建議刪除。

    15、T23不動產公信力

    不動產善意取得基于不動產登記之公信力（權利推定制度），建議依前述意見將本條修改為完整的不動產登記權利推定規定。

    16、T24詐欺登記與登記錯誤

    （1）第1款前段規定欺詐登記的賠償責任，性質為民事侵權，沒有強調的必要。與登記本身無直接關系。后段規定刑事責任，純屬贅語。應刪除本款。

    （2）第2款涉及登記錯誤的賠償問題，性質應為“國家機關及其工作人員之物侵權行為的民事責任”（民通第121條），強調的是登記機構的過錯，本款適用條件界定不明。前段應修改為：“因登記機關的原因，導致登記錯誤給他人造成損害的，登記機關應當承擔賠償責任。”后段為追償責任，民通等法律已有規定，不必重復。

    17、T25登記收費，此規定針對現實而作，可以保留。

    18、T26參引規范，含義不明。是參照登記程序規定，還是效力規定？應指程序規定。建議修改。

    19、T27交付公示

    動產質權不可轉讓？“等”為何意？應修改為“設立”

    20、T28特殊動產的登記公示

    動產登記公示和占有公示的關系：登記優于占有

    21、T29－31簡易交付、指示交付和占有改定

    22、T32－35非依法律行為發生物權變動，改“設定”為“取得”。

    三、第三章  物權的保護

    1. T36無意義，建議取消。

    2. T37物權確認請求權

    3. T38（略）

    4. T39回復原狀請求權

    （1）  性質為物權請求權還是債權請求權？其與第40條具有何種關系？

    （2）  “毀損”含有“毀滅和損壞”，“毀滅”后是否可以產生回復原狀問題？建議修改為“損壞”。從解釋上看，本條“回復原狀”規定似可以納入T40文義之中。

    5. T40妨害排除請求權

    6. T41妨害防止請求權

    7. T42侵權賠償請求權，應由侵權法規定（已有民通第106條第2款之規定），可予刪除。

    8. T43保護方式

    保護方式互不排斥原則，沒有必要。可予刪除。

    9. T45訴訟時效：從時效制度的目的看，這兩種物權請求沒有不適用訴訟時效的理由存在。建議刪除。

    10.其他問題

    自力救濟問題：不是物權法問題，而是整個民法的問題，不必在本法規定。

    四、第二編  第四章  所有權

    1. T45一般規定（略）

    2. T46沒有意義，可以刪除。

    3. T47重復憲法條文，為純粹的宣示規定，意義不大。第二句“財產”用語也明顯失當，可以修改為“物權”，但未包含占有，可以刪除。

    4. T48國家獨占所有權，其范圍應根據本法及其他法律加以規定

    5. T49征收、征用

    （1）社會公共利益需要：需要加以明確規定，但在民法中難以明定，需要有《征收法》；

    （2）如何補償   單行法中的規定不一致――“適當”（土地法），“相應”（房地產法）：“充分、及時、有效”（國投法），“給予補償”（憲法）：“合理”（物草）；

    五、第五章 國家、集體和私人所有權

    1. T50－53基本重復憲法規定

    憲法上的財產或所有權與民法或物權法上的所有權的區別。這里產生的問題是，將憲法規范搬到物權法中會導致兩個后果：要么是因憲法規定打亂了物權法調整對象的確定性，要么憲法規范因物權法而限制了原來的文義。其原因正在于兩個法律所說的“所有權”含義存在明顯不同。

    “資源”可以成為所有權的客體？這是憲法規范引入民法規范必然導致的結果。

    2. T56－58法人的分類和法人的所有權

    （1）T56國家機關的財產屬于國家，沒有收益權。理想狀態，實際中的收益歸屬如何確定？

    （2）T57事業單位物權的規定對物權有何影響？

    實際情況處理：事業單位已經混亂了，已經分化為企業經營、公益單位、國家機關等。

    （3）國有企業財產歸屬，建議刪除。

    投資財產和投資者權益應予區分。如果是指權益，就不應在此規定；如指投資財產，則可能違反企業法原理。

    3. T59集體所有權的標的（略）

    4. T60城鎮集體所有權“勞動群眾集體”范圍如何劃定，其標的范圍如何？不明確。

    5. T61農村集體“成員集體”相對確定，類似于總有關系；但是“村”“社”關系如何確定？

    （1）第2款規定了集體成員權，“集體”的范圍，“村民會議”是否民事主體？（涉及后文“業主大會”為訴訟主體的問題）

    （2）第四項是否應有限制？集體企業的經營自主權和村民會議之間的關系如何處理？這是企業法的問題，但談不清楚。不如留給其他法律規定。

    6. T62有關土地等集體所有權的行使

    （1）第一項“集體經濟組織”和“農民集體”是何種關系？“集體經濟組織”和“村民委員會”是何關系？“代表行使”和T61條第2款關系如何？

    （2）是否認可“村民小組”的權利主體地位？有無“代表問題”？（村民小組組長）

    （3）“鄉（鎮）農民集體”是否應有代表問題？“鄉（鎮）政府”是否為代表機關？

    7. T63（略）

    8. T64訴權

    （1）“受害人”是誰？“派生訴訟”？

    （2）誰是被告？“集體經濟組織”和“管理人”能否成為被告？

    9. T65是否為物權法調整？現實針對性很強，但規定錯位。建議由其他法律規定。

    10.T66－67重復宣示憲法規范，沒有意義。但在所有制形式立法的必然結果。體系上直接重復憲法規定即可。但T68已達到目的，列舉反而不好，建議取消此二條。

    《憲法》第13條：“公民的合法的私有財產不受侵犯。”“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。”“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”

篇5

內容提要：我國《物權法》第二十一條規定不動產登記機關登記錯誤，致他人損害，登記機關應負賠償責任。文章以為這一規定原則，應當予以細化。文章以為不動產登記機關的賠償責任性質定位于民事責任有利于對受到損害的正當權益的保護，不動產登記機關的賠償責任回責原則應采過錯責任原則，文章還列舉了不動產登記機關應承擔賠償責任的情形，并建議在制定不動產登記辦法時列進。

編者按：為維護國家的基本經濟制度，維護社會主義市場經濟秩序，明確物的回屬、發揮物的效用、保護物權，我國《物權法》于2007年3月16日頒布并將于10月1日生效。為些，本刊特編發海南大學部分學者的論文。這些論文分別從不同的視角，就物權的限制、不動產登記機構的賠償責任性質、回責原則、不動產善意取得、權利質權以及船舶抵押權等題目進行闡述，并提出了自己的見解，相信對于正確理解、適用并進一步完善物權法律制度具有一定的意義。

我國《物權法》第二十一條第二款規定：“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。”這標志著我國不動產登記機構在進行不動產登記時，假如登記錯誤，導致物權及其利害關系人之損害，登記機關要承擔起賠償的責任。這對于保護登記物權人及其利害關系人的正當權益，確保登記的資料的正確和登記的效力，維護交易的安全都有著重大的制度保障價值。

然而，我國《物權法》第二十一條之規定過于原則和粗放，所有的價值意義更多地體現在宣示層面。從裁判層面而言，它遠不能滿足司法裁判之需。好在《物權法》第十條已規定在先：“？？登記辦法，由法律、行政法規規定。”我國物權法于2007年10月1日生效，物權法之施行，離不開不動產登記制度，由此來判定，我國不動產登記辦法當已在制定之中并應當在2007年10月1日前頒行。故過于原則、粗放、落于宣示層面的不動產登記機構的賠償責任將納進更具操縱意義，能充分司法裁判內容的不動產登記辦法自是當然。本文擬就不動產登記機構賠償責任的性質定位題目、回責原則題目、賠償機構的賠償情形等題目進行必要的闡述，以有益于我國不動產登記辦法的制定。

一、我國不動產登記機關賠償責任性質應定位于民事責任

不動產登記機關賠償責任的性質決定著賠償的回責原則，賠償原則以及受到損害的物權人及其利害關系受救濟的范圍和程度等諸多方面，也決定著賠償規范體系是否科學，以及如何規范和展開的題目。我國有相當多的省市，如：上海市、深圳市、武漢市、福建省、山東省、吉林省等，在物權法出臺之前，就土地或房產發生的過戶登記、他物權登記等具有物權性質的登記，制定了地方性法規、規章。在這些地方立法實踐中，對登記機關登記錯誤造成物權人或利害關系人損害，其賠償性質不同一，如《福建省土地登記條例》第四十四條、《貴州省土地登記條例》第三十二條等明文規定，依照國家賠償法規定負責賠償，此系國家賠償性質無疑。有相當多的省市，如：《上海市房地產登記條例》第六十一條、《深圳經濟特區房地產登記條例》第五十九條，則規定登記機關應負賠償責任，此類規定，未明確其責任性質是民事責任。但結合司法實踐來看，受到損害的物權人將不動產登記機關作為民事被告，制成民事訴狀，訴至人民法院，人民法院以民事案件立案，交民事庭依民事程序進行審理并以民事判決書之方式判令不動產登記機關賠償受到損害的物權人之損害的情形來判定，此系民事責任性質應是不爭之理。學界也極為關注不動產登記機構賠償責任的性質，但學界對此題目的看法也有分歧。一種觀點以為，由于我國辦理不動產登記事務的機關屬于我國行政治理機關，其以國家的公信力為基礎為當事人提供不動產交易安全保障，所以在它因行使職權而給當事人造成損害時應承擔的是國家賠償責任。因此“因登記機關的過錯，致不動產登記發生錯誤，且因該錯誤登記導致當事人或者利害關系人遭受損害的，登記機關應依照國家賠償法的相應規定承擔賠償責任”.另一種觀點以為，登記機關錯誤登記而給當事人造成損害的行為侵犯的是當事人的民事權利，這屬于民法領域中的侵權行為，因此，登記機關承擔的賠償責任應是民事侵權責任。已有的實踐和學界觀點的兩面性，折射出對賠償責任性質熟悉尚未達成共叫。由此觀之，不動產登記辦法之制定究以賠償責任性質為國家賠償抑或民事賠償之定位頗值得推敲。

筆者以為，我國不動產登記機構賠償責任性質宜定位于民事責任性質。其根本原因在于不動產登記雖是由土地治理部、房產治理部分等行政治理機關作出，帶有濃厚的行政色彩，但是不動產登記行為其本質是物權變動行為，屬私法性質。登記機關及其工作職員所為的登記行為系私法行為的延伸或者說是為私法行為服務并附著于私法行為，因此，登記機關及其工作職員因錯誤登記引起的損失，是民事侵權的類型之一。只不過此種侵權在主體上具有一定的特殊性而已，但不能由于此類侵權主體的特殊性——國家機關及其工作職員，而改變其民事責任性質。其次，將不動產登記賠償責任定位為國家賠償責任不利于保護受損害確當事人的正當利益。國家賠償必須要有明文規定才能索賠，法無明文規定國家不承擔賠償責任。而我國《國家賠償法》尚未將其納進到國家賠償的范疇。根據《國家賠償法》第二條規定：“國家機關和國家工作職員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織正當權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”國家賠償以違法為條件，假如登記機關及其工作職員作出登記行為時有過錯，并造成了當事人的損失，但是其行為本身卻不違反相關法律規定。在此種情形下，受到損失的物權人及其利害關系人就無法通過國家賠償的途徑謀求救濟。《國家賠償法》規定的賠償是名為賠償，實為撫慰或者補償，不具有民事賠償的填補性，故國家賠償的賠償數額僅限于直接的損失，當事人的間接損失，如預期的利潤則無法獲得賠償。此外，國家賠償采用的是行政賠償程序，而行政賠償程序則存在一個先行處理程序，即賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出。假如賠償義務機關逾期不賠償或者賠償請求人對賠償數額有異議，請求人再提起行政訴訟。該種救濟模式，無故增加了救濟的程序、難度和本錢，使賠償救濟成為畏途。但是，假如將不動產登記機關登記錯誤引發的損失而承擔的責任定位為民事責任性質，那么，由于民事責任功能在于救濟被侵權的權利回回到權利被侵犯前的完滿狀態，使權利人遭受的損失能得到充分的填補。因此，受到侵害的權利人之直接損失和間接損失均會得到賠償。將其定位為民事責任，則適用民事程序，權利受到損害者則可以直接提起民事訴訟，無須行政處理在先，程序減少了，救濟變直接了，獲得賠償之本錢、時間均會大大下降或減少。司法實踐也印證了上述的分析。因此，不動產登記機構的賠償責任定位于民事責任，更利于保護受害人的正當權益。

二、不動產登記機構賠償責任的回責原則應采過錯責任原則

我國《物權法》第十二條規定：“登記機構應當履行下列職責：（一）查驗申請人提供的權屬證實和其他必要材料；（二）就有關登記事項詢問申請人；（三）如實、及時登記有關事項；（四）法律、行政法規規定的其他職責。申請登記的不動產的有關情況需進一

步證實的，登記機構可以要求申請人補充材料，必要時可以實地查看。”根據此條規定，我國不動產物權登記一改過往采用的“形式審查”的做法，為確保登記資料和登記事項的真實、正確，確保物權人正當權益得到維護，確保不動產登記的公信力，為交易安全提供最有力保障，而采“實質審查”原則。這一原則的采納對我國不動產登記賠償責任的回責原則的確定具有重大的影響。

賠償責任回責原則，就是確定侵權行為人侵權損害賠償責任的一般準則。它是在損害事實已經發生的情況下，為確定侵權行為人對自己的行為所造成的損害是否需要承擔民事賠償責任的原則.對于侵權回責原則體系構成雖有一元論、二元論、三元論等觀點，但通說以為我國侵權回責原則體系由過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則構成。就不動產登記機關因登記錯誤承擔的賠償責任的回責原則究為何者，《物權法》第二十一條并沒有明確規定。有觀點以為，不動產登記機構賠償責任應當采無過錯責任原則，只要登記機構登記錯誤造成了當事人的損害就應承擔賠償責任。目前，國內一些地方法規中也采用了此原則，如《上海市房地產登記條例》第六十一條規定：“房地產登記機構及其工作職員違反本條例規定，導致房地產登記錯誤，給房地產權利人造成損失的，由市房地資源局或者市登記處承擔相應的法律責任。”《深圳經濟特區房地產登記條例》第五十九條規定：“登記機關及其工作職員因不當核準登記，造成權利人損失的，登記機關應負賠償責任，賠償費從賠償基金中列出。”《浙江省城市房屋產權產籍治理條例》第三十一條第一款也有相似規定。另一種以為，不動產登記機構的賠償責任應采過錯責任原則.即不動產登記機構登記錯誤，造成了當事人的損害，應以不動產登記機構主觀上有過錯作為價值判定標準，不動產登記機構僅在登記行為主觀上有過錯時，才對損失承擔賠償責任。此種觀點中，甚至于還分兩派，一派以為只要登記機關主觀上具有過錯就應承擔賠償責任，另一派則以為必須是登記機關因重大過失造成登記錯誤的，才承擔賠償責任。筆者以為，登記機構賠償責任的采用何種回責原則，應當在考慮諸多的因素，權衡利弊，平衡各方利益后作出選擇。筆者以為，根據《物權法》第十二條的規定，我國不動產登記采用的是實質審查方式或原則。登記機關“采用實質審查方式，則承擔的責任就會重”.這是由于實質審查方式對于不動產物權變動的原因與事實是否相符，有無瑕疵、登記資料是否真實、登記的不動產是否客觀存在，均須具體審查。經確定無疑后才予以登記，它不同于形式審查，由于形式審查只關心登記申請人提交的登記資料是否能夠滿足法律規定的登記條件之需，它對于不動產交易上的權利事項實質上是否真實、有無瑕疵不予考慮。在實質審查方式下，登記機構為保證登記的客觀真實付出遠較形式審查方式下的要多。因此，當出現登記錯誤時，確定其承擔賠償責任的回責原則輕重則應當與其付出成反比才能體現法之公平正義。過錯責任原則和無過錯責任原則相較而言，過錯責任原則因只有在登記機關對于登記錯誤有過錯時才承擔民事賠償責任，它顯然比無過錯責任原則下，只要存在登記錯誤，只要登記錯誤導致了損害發生即承擔賠償責任，而不問其主觀上有無過錯的回責原則要輕得多。因此，從此方面言，不動產登記對實質審查方式的采用，則必然導致采用過錯責任原則。

筆者以為，我國《物權法》規定登記錯誤的賠償責任，其表征體現為兩個方面：一方面在于對遭受損害的權利予以救濟，使其盡可能地回復到遭到侵害前的完善狀態；另一方面，通過承擔賠償責任的懲罰方式達到矯正、警示的作用。實際上，物權人以及其利害關系人其期許的是物權登記的正確，而不是獲得賠償，法律規定不動產登記機構對登記錯誤導致的損失承擔賠償責任也不是僅僅為了懲罰，它只不過是以此種強有力的方式表達對錯誤的否定態度，并要求不動產登記機構及其工作職員敬業愛崗，謹慎工作，一絲不茍，創造并維系不動產登記不庸置疑的公信力。從此角度言，過錯責任原則和無過錯責任原則兩者相較的話，過錯責任原則因其承擔責任主觀上需有過錯，遠比在承擔賠償責任時，徑依法之規定，不問主觀上過錯之有無對不動產登記機關及其工作職員的警示、引導作用要明顯得多。主張我國不動產登記機關賠償責任回責原則不宜采過錯責任原則，而應采無過錯責任原則的人以為，我國的不動產登記機構屬于國家機關之一，官本位色彩濃厚。登記機構與物權人及其利害關系人之間的地位不同等，一旦登記錯誤并導致損害，受害人常處于弱勢地位。假如采用過錯責任原則，則舉證證實登記機構登記錯誤主觀上有過錯的舉證責任依法應當由受害人承擔。受害人因與登記機構把握的信息不對稱，加之其所處的劣勢地位，要其證實登記機構主觀存有過錯難度太大。倘使其無法舉證，勢必承擔舉證不能的后果。筆者以為，無過錯責任原則系針對特殊侵權而設定的一種回責原則，登記機構賠償責任從本質上屬于一般侵權責任。倘使要將其界定為特殊侵權類型，法律上需明文規定。在法無明文的情況下，簡單將其回類于特殊侵權責任，無異于置其無救濟的境地。登記機關賠償責任之承擔，正如耶林所言：“不是損害而是過錯使侵害者負有賠償義務。”我國一些部委規章、地方性法規中已普遍采用了過錯責任原則來調整登記機構的賠償責任。如《城市房屋權屬登記治理辦法》第三十七條就規定：“因登記機關工作職員工作過失導致登記不當，致使權利人受到經濟損失的，登記機關對當事人的直接經濟損失負賠償責任。”又如《江西省土地登記辦法》第三十五條規定：“因土地登記工作職員過錯造成土地登記錯誤、漏登的，土地主管部分應當及時更正或者補登，給土地權利人造成損失的，依法予以賠償。”上述規定，已在實際生活中運行多年。在其運行過程中，有關受害人之舉證證實登記機構登記錯誤主觀上有過錯并非如人們想象的那么困難，那么不可為。由于主觀之過錯不是躲于內心的東西，它總是通過各種方式呈現在外，并以一定的形式固化，能為人力所熟悉、收集并運用。在這些方面積累下來的豐富經驗對我國不動產登記辦法制定應有極高的參考價值。

三、不動產登記機構登記錯誤應予賠償的情形

我國《物權法》第二十一條未列出登記錯誤應予賠償的情形，這是物權法欠操縱性的一個遺憾，在制定《不動產登記辦法》時應當總結《城市房屋權屬登記治理辦法》和一些地方性法規、規章規定的登記錯誤的應予賠償情形，吸納學者民法典物權編草案建議稿中建議條文中所列舉的登記錯誤應予賠償情形，使《不動產登記辦法》更具操縱性，能滿足不動產物權登記所需。筆者以為，登記錯誤應予賠償的情形至少應包括如下幾點：

1.登記機關及其工作職員主觀上有過錯導致登記錯誤、遺漏和遺失登記資料，使物權人及利害關系人遭到損失。此處過錯，有學者以為應當是“重大過失”才承擔責任，假如是由于一般的甚至稍微的過失而發生登記錯誤，不應該使登記機關承擔責任.筆者不同意這種觀點，由于登記機關的一般的或稍微的過錯造成的損害后果其嚴重的程度不一定就亞于“重大過失”。且在實質審查原則下，如還發生登記的錯漏或遺失登記資料，這是不能容忍的。因此，登記機關承擔責任與否，應看其是否有過錯及其過錯是否給當事人造成損失，并不能以過錯大小來加以區分。

2.違反登記程序給當事人造成的損失。主要包括不公告或違反公告期限、

*無正當理由拖延登記時間、無故拒盡有關當事人的正當的查詢登記的請求、有限公然登記資料、拒盡變更或更正登記等等。建立同一的登記程序的目的在于保證登記的過程能夠順利完成。沒有按照登記程序的要求完成登記手續而給當事人造成損害的，應當賠償。

3.登記機構工作職員與他人相互勾結、惡意串通，造成對當事人的損害。在這種情況下，也應由登記機關對其工作職員的故意侵權行為承擔責任。這是由于登記機構工作職員在執行職務中，給物權人及利害關系人的正當權益造成了損害。

4.假如登記機關為執行上級機關的指令、其他權威的機構的指令或有關領導職員的指令等外來干涉而進行了錯誤的登記，仍然應當理解為登記機關的過錯。對于這類的過錯，為了及時救濟，登記機關應先行承擔責任，然后再由登記機關系統內部平衡其各自的責任。

此外，不動產登記機構的錯誤登記，系登記機關以外的人的行為造成的。根據《物權法》第二十一條第二款之規定，也應當由登記機構承擔賠償責任，登記機構不得借口他人的行為而推諉責任。但登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。此處被追償人應當不包含登記機構的工作職員。（來源：《河南省政法治理干部學院學報》）

注釋：

該條規定：“因登記部分及工作職員過錯造成錯、漏登記的，登記部分應及時負責更正或補登記，給房地產人造成經濟損失的，依照國家賠償法規定負責賠償。”

該條規定：“房地產登記機構及其工作職員違反本條例的規定，導致房地產登記錯誤，給房地產權利人造成損失的，由市房地資源局或者市登記處承擔相應的法律責任。”

梁慧星。中國民法典草案建議稿及理由（物權編）.北京：法律出版社，2004.45.

楊立新。侵權***.北京：人民法院出版社，2004.111.

張新寶。中國侵權行為法.北京：中國社會科學出版社，1998.288-291.

崔建遠。我國物權立法難點題目研究.北京：中國社會科學出版社，2005.

篇6

不動產是人類生存的基礎與前提，大多具有不可再生性和唯一性，因此其無論是對國家、社會或公民都有重大意義，所以不動產立法歷來是各國民法的重點。不動產立法在我國即將制訂的物權法中占有重要位置。而不動產登記制度必將是不動產立法中的核心問題之一。本文擬結合司法實踐和物權法理論。對我國不動產登記制度的缺陷和立法完善略陳薄見。目前世界各國有三種不同的不動產物權公示制度：一是契據登記制度，法國、日本、意大利、比利時、西班牙、美國多數州均采此制；二是權利登記制度，德國外，瑞士、荷蘭、奧地利均采此制。三是托倫斯登記制度，英國、愛爾蘭、加拿大、菲律賓、美國加利福尼亞州、伊利諾州及馬薩諸塞州等英語國家均采此制。

故實我們有對不動產物權登記制度加以研究的必要性，論文分三部分，第一部分是對不動產物權登記的含義的了解；第二部分是不動產登記的目標及性質的刨析，這里又分別詳細的介紹了不動產登記的目標和登記的性質；第三部分對我國不動產權利登記的制度問題與解決方案的研究。對我國現有的不動產登記制度存在問題一一的列出，并針對這些制度的不健全的問題作了分別的分析及對這些問題的解決方法作了個人的見解，第三部分共有五個問題的闡述：一是登記機關不統一問題的解決；二是登記中公權國力干預私權利問題的解決；三是不動產登記效力問題；四是不動產登記權利范圍的問題；五是即將形成物權的債權或請求權的保護問題。基于本文上述，確立登記行為私法、建立統一、獨立、以服務于交易安全為任務的登記機關、登記賠償制度、異議登記制度等。

《合同法》頒布之后，物權立法正式提到日程。因我國長期將不動產物權登記視為行政管理之手段，有關不動產權利登記制度的規定較為混亂，故實有加以研究的必要。

一、不動產物權登記的含義

登記，也稱不動產物權登記，指經當事人申請國家專門機關將物權變動的事實記載在國家設計的專門薄冊上的事實或行為。廣義上的不動產登記包括權利來源、取得時間、權利變化情況和地產的面積、結構、用途價值、等級、坐落、從坐標、圖形等事項。狹義上，不動產登記是土地上建筑物的所有權與他項權利的登記。

（一）不動產的含義

一般而言，所謂動產，是指易于被移動的財產；所謂不動產，則指不能被移動的財產。這種從表面上看來“純粹”僅具有物理意義上的分類，何以會導致兩類財產在政治上、經濟上和社會意義上有如此不同的效果呢？頗值深思。

動產與不動產確定的根據是法律而非所有人的意志，但是，這種分類的物理性并不妨礙法律允許所有人依照其意志、通過確定財產的目的而將之不動產化，或人為地將財產動產化。不動產主要包括土地及建筑物，但又不限于此，尚包括其上人為的可自然附著物及其收益，所以在登記制度上，各國不論稱“土地登記”抑或稱不動產登記，在觀念上應把握兩點：其一，這里的土地與不動產為同意語，即使規定在土地法中的登記也兼指房地及其附著物等總體的登記制度；其二，不動產與不動產物權并無區分之必要，《意大利民法典》規定：“除法律另有規定的以外，有關不動產的規則準用于客體為不動產的物權以及相關的訴權……”也可以不動產物權為不動產。為明晰法律關系，我們應采不動產登記這一用語。

（二）不動產登記制度立法例

當今世界各國的不動產登記制度，源于三種基本的登記制度，即“契據登記制度”，又稱“法國登記制度”；“權利登記制度”，又稱“德國登記制度”；“托倫斯登記制度”；又稱“澳大利亞登記制度”。

1.德國法主義。德國登記制度之特色：（1）登記（eintragung ）為土地物權變動之效力發生要件。即土地物權之發生變動效力，除當事人之合意外，尚須登記。（2 ）登記官吏為登記時有審查土地物權變動實質關系之權限——所謂實質審查主義。（3）登記有公信力， 即登記簿上之事實，縱實體法上不成立或無效，不得以其不成立或無效對抗善意第三人，常視為實體上有效。（4 ）登記簿的編成采物之編成主義（prin-zip des reaifoliums）即以不動產標準編成之。（5 ）登記物權之靜的狀態，即于登記簿不記入物權的變動事實，而記入物權的現在狀態。

2.托倫斯登記制度（torenssyhem），此制度為sir robet tomens所創，1855年始行于南澳洲，現在美國多數州亦采之，乃登記制度中最優者。其主要特色如下：（1）始登記一定不動產時，登記局依一定的程序，精查確定其不動產的權利狀態后，制成記載此權利狀態之地券二份。一份交與所有人，一份保存，依物的編成主義，編入登記簿。（ 2）不動產移轉之時使用一定的官制用紙，或轉讓為證書，存于登記局。登記官制審查以后，記入權利的移轉于登記簿，讓與證書存于登記局，對于受讓人交付新地券，成為背書之原來地券。（3 ）不動產設定抵押權時應依一定的形式，作成抵押書二份，連同地券，提出于登記局，登記審查后，記入于登記簿及地券，返地券于債務人。（4 ）不動產物權之變動，非登記于登記簿，不生效力。（5 ）其登記官有實質審查的權限。（6）登記有公信力。 其結果真權利人因不實的登記而受損害時，國家負賠償的責任。

3.法國法主義。法國法登記的特色：（1 ）登記為物權變動對抗第三人之要件，即物之變動，依當事人的合意發生效力，登記不過為已發生的物權變動對抗第三人的要件。（2）登記官吏于登記時，只得為形式的審查，對于物權變動更無實質的審查的權限。（3 ）登記無公信力，故登記事項，實質上不成立或無效之時，其不成立不得以之對抗善意之第三人。（4）登記簿的編成采人的編成主義（prinzip desporsonenfoliuncs），即不以不動產為標準，而以權利人為標準編成之。 （5）登記物之動的狀態，即不僅登記物權之現在狀態，而且登記物權之變動。

但我們認為，我國目前立法受轉型社會的影響，其行政管理傾向較為明顯，保障交易安全功能不足，主要是德國登記規則，如登記生效主義、物的編成主義，登記的公信力等，其制度基礎是國家干預主義。但并未建立地券、賠償儲金等制度，故不具以自由主義為基礎的托倫斯登記制度的特色。我國正處于轉型時期，物權法負有整理舊物權，確定、穩定物權關系的使命，登記制度是完成這一使命的重要工具。我國長期以來房地產登記為部門利益所左右，造成房產、地產的不統一，登記機關的不統一，登記程序的不統一，登記效力的不統一，登記權屬證書的不統一。

立法建議上，我國學者們比較贊同德國法主義，但應考慮托倫斯登記制度之優點。在登記自主主義這一點上，從中國實際出發則不宜采用，對一些法定物權應強制登記，我們贊同上述之觀點。

二、不動產登記的目標及性質

（一）不動產登記的目標

每一部法律都應有明確的目標，其中的每一制度有相應的制度價值。我國土地立法過分強調國家利益，強調管理。而在轉軌時期，國家利益又多為部門利益所代替，所以形成登記制度的五種不統一，即登記機關、登記根據、登記簿冊、登記程序、登記效力的不統一，由此帶來諸多交易安全上的問題。

80年代我國重建不動產登記制度時借鑒了前蘇聯立法經驗，亦十分強調國家目標，可謂歷史上退步式的回歸。在轉軌時期，部門利益又使登記目標加上了部門利益目標。現在的中國不僅土地流通性很差，而且登記所保護之交易安全時有被破壞之虞。所以，我們建議立法目標應向個人傾斜，以維護交易安全，并以之為登記制度之根基。

（二）登記的性質

對登記的性質大體有三種學說：1.公法上行為說。該說認為：“從登記行為看，房地產權屬登記在我國是房地產管理部門依其職權所實施的行政行為。”2.證明行為說。該說避免公、私法性質上的判斷，認為“房屋產權管理機關的職責范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證（交付）條件，房屋產權變更登記本身，也只是對買賣雙方履行買賣合同的結果進行確認和公示，而不是對房屋買賣合同的審查和批準。”更有人認為：“不動產登記在本質上是國家證明行為，而不是批準行為。” 3.我們認為， 上述學說均有偏頗，登記本質上應為私法行為。證明行為說回避這一問題，不甚確切，必然說不清證明與登記行為的關系如何。

首先，從登記行為過程來看，登記行為包含了諸多行為，但真正由當事人參與的僅是登記請求及登記申請兩部分，研究登記行為的性質應從這兩項權利去考察。

其次，從登記所產生的效力來看，登記行為是產生私法效果的行為，登記的首要意義在于物權變動的公示及公信，相對人及利害關系人均可查閱登記簿冊，并且任何人均可相信登記權利而為交易。另外，雖然登記之效力具有統一性，并且自登記簿上登記后始生效力，但是登記并不是行政機關的權力，對于符合法律要求的形式要件的登記申請.

再次，自羅馬法以來，法律在理論上被劃分為公法與私法，其區別之實意“除理論認識目的以外，厥載于救濟程序。易言之，即私法案件由普通法院管轄；公法案件，除刑事案件由普通法院管轄外，原則上得受行政救濟，由行政機關或行政法院管轄。”就登記制度而言，預告登記、異議登記、撤銷登記性質上均為向法院提起的私法上之訴權，并且登記機關應負登記錯誤之賠償責任。

綜上所述，登記性質上為私法行為當無異議，其特殊之處在于其是國家設立的擔負公共職能的機關參與的私法行為。故此，立法者應注意登記之私法屬性及保護交易安全之功能，應摒棄批準式的行政行為觀念，剝奪登記機關之行政特權，確立其為法律服務、為當事人服務的立場，這對中國真正登記制度的建立具有指導性意義。

三、中國不動產權利登記的制度問題與解決方案

我們認為土地權利登記能解決登記不統一，登記中公權干預私權的問題，登記的效力問題、登記的物權法定與意定平衡的問題，即將形成物權的債權的保護問題以及物權爭議訴訟的保全問題。

（一）登記機關不統一問題的解決

我們認為，我國登記五不統一的根源在于部門利益之爭，解決的根本途徑是統一不動產登記機關。統一了不動產登記機關，登記原則、根據、程序、效力、簿冊自然便統一了。我國舊民法制定之時，也采用由地方法院統一登記的作法，但后來由于民國初期的司法混亂而改為由不屬于行政機關的獨立部門——地政局統一負責。二是不動產登記機關的統一性。為維護在不動產登記上的司法統一性，同時也因為不動產在自然聯系上的緊密性，國家法律均規定一國之內或一個統一司法區域內實行統一不動產登記制度，即不論是土地房屋還是其它不動產，也不論是何種不動產物權，均由統一的登記機關負責。

關于登記機關統一性的問題，廣州、深圳等地已實行房產、地產證合一的制度，但并未為全國性基本法律所承認。我們認為，物權立法應協調各有關部門，解決好這一問題，學習成功經驗，建立統一獨立的登記機關.

（二）登記中公權力干預私權利問題的解決

利用登記機關行政權力的高效、權威性使物權得以公示并獲得公信力，但同時也帶來了公權力對私權利侵擾的問題。為解決這一問題，無論采取實質審查主義國家還是采取形式審查主義國家，均采取了一些補救措施，典型的如德國的物權行為理論、法國及日本的公證制度等。

1、實質審查主義。實質審查主義是與公示、公信原則相協調的制度，登記機關不僅就登記之申請在登記程序法上是否適合加以審查，同時就其登記的申請，是否與實體法上的權利關系相一致，且其實體法上的權利關系，是否有效，亦加以審查。

2、形式主義審查制度。形式主義審查制度，指就登記的申請，是否在登記程序法上賦予登記機關以審查的權限，惟就其登記的申請，是否為實體法上的權利關系，一般不得加以審查，亦不得決定其登記申請的許否。法、日采之。這種方法的優點是公權力不干預私權利，登記的效力純依當事人意思自治，登記并無公信力，僅有對抗力，故登記效率很高，但由此產生的弊端亦不少。

我國登記機關在進行登記時所擁有的權利相當大，不僅如德國實質登記主義那樣對當事人提交的文件資料有審查權，而且享有審查這些資料以外事實的權限，力求達到“客觀真實”的理想狀態。所以，公權力對私權利的侵擾甚大。我國土地立法實質登記主義是正確的，但必須有相應的立法技術對其弊端加以補救，才能達到權力與私權平衡的目的。從改革開放以來的登記實踐看，大部分登記機關要求公證這一程序，只有公證的真實性得到保證，登記機關的審查權加以弱化，方能結合實質審查與形式審查的優點。

（三）不動產登記效力問題

物權登記的效力，是指物權獲致登記后所取得的私法上的效果，亦即對相關當事人所施加的實際作用。它是整個登記制度的核心。因登記效力的不同，世界各國可以劃分為登記生效主義及登記對抗主義，德國是典型的登記生效主義國家，而且其登記還有公信的效力，有的學者稱之為公信原則。公信原則系指依公示方法所表現的物權縱不存在或有異，但對于信賴此項公示方法所表示之物權、而為物權交易之人，法律仍承認具有與真實物權存在相同法律效果，以為保護的原則。

關于不動產登記效力的問題，目前在我國出現的問題表現為其效力的不統一，以不動產抵押登記為例，實踐中大體有四種做法：一是規定自完成抵押登記時生效；二是規定自合同公證后生效；三是規定合同鑒字后生效；四是規定登記時生效，但當事人得另行約定。這里的生效一般指合同生效，如《城市房地產抵押管理辦法》第31條規定：“房地產抵押合同自抵押登記之日起生效。”這樣的規定不僅在理論上說不通，實踐中也必侵害當事人的利益。國外的有關立法中，不論把登記作為成立要件還是對抗要件，都是針對不動產合同履行或物權行為效力而言的，已經登記只是說明不動產的物權已發生移轉或不能對抗第三人，并不意味著不動產買賣合同本身無效。否則，當事人之間不僅沒有登記請求權，發生糾紛時亦不能以有效合同為據提訟。所以，不動產民事立法應規定登記的效力，并僅針對物權的設立或移轉，而不針對債權合同之效力。關于產生物權公信力還是對抗力，依目前大多數學者的看法及我國司法、立法實踐，應采公信力主義立法，以統一登記效力。

（四）不動產登記權利范圍的問題

登記的客體為物權及其相關因素，特定的債權登記屬特殊登記程序，但債權的效力一般不受登記之影響，我國立法及司法實踐中將租賃權的登記等同于物權登記，認為租賃權不經登記不生效力，這是極端錯誤的，沒有明確的登記權利范圍的概念。登記制度為物權實體法服務，故實體物權種類、內容、方式的法定是不動產登記權利的基礎，登記權利范圍就因各國法定物權之不同而不同。《日本不動產登記法》第1 條規定：“登記，就不動產標示或下列不動產權利的設定、保存、移轉變更、處分限制或消滅而制定：1.所有權；2.地上權；3.永佃權；4.地役權；5.先取特權；6.質權；7.抵押權；8.承租權；9.采石權。”而我國臺灣登記權利范圍與此不同，計有所有權、地上權、永佃權、地役權、典權、抵押權、耕作權。可見物權法定是登記權利的基礎。而我國現代的物權制度呈開放性體系，尚未法定，不僅表現為法的依據的不統一，而且表現為類型的未法定，物權變動的未法定，如我國農村承包經營權、“四荒”土地使用權等作為物權的依據是否充分頗值討論，但這些權利類型不僅存在，而且日益有物權的特征。在我國存在這樣的現象，法定需要登記的物權并不涵蓋所有物權，這就使得有些物權不經法定登記方式也可獲得，實質上否定了物權法定。《土地登記規則》亦采開放式方法，其第2 條規定：土地登記是依法對國有土地使用權和他項權利的登記。不能認為這里的“他項權利”即法律上的他物權。大陸法系的大多數國家由于采物權法定之立法主義，故其登記權利亦隨之法定，整個物權制度的概念、內容、體系歷經百年而無實質改變；而我國轉軌時期，物權放任主義有其適宜的土壤，并且一定程度上有挖掘、整理、發展中國物權之功效，但相應地卻帶來了登記權利的開放性及開放性弊端防止問題，如在法律上，土地他項權利就是一個開放的概念；隨著土地所有權和土地使用權利以外的土地權利的逐漸增加，土地他項權利所涵蓋的具體權利也會越來越多。登記權利的開放性必然會帶來物權法定的否定，而物權放任主義立法不僅有違物權絕對、排他性質，而且使以物權為內容的契約不能無爭議的事先確定，進而使契約無以自由，同時也會造成交易程序混亂。所以，當務之急是登記權利的法定化，使復雜的物權社會關系明晰化。

中國的不動產權利類型紛繁復雜，難點在于對農村不動產的整理。城市不動產權利在流通中已逐步有明確的權利內容及類型，如國有土地使用權，而農村不動產權利則不然，并未真正建立土地他物權體系，土地及房屋缺乏流通性，從而并未真正進行保障交易安全的登記，所進行的登記不過是為了保護耕地，整理土地，政府財稅等。

我國民法通則、土地管理法、擔保法、漁業法、城市房地產管理法、礦產資源法、海商法及水法等法律，已規定了所有權、國有土地使用權、宅基地使用權、土地承包經營權、抵押權、留置權、采礦權等若干不動產權利類型，但法律并未明確這些權利的性質與效力。如果登記權利范圍容納了這些權利，同時又規定登記生效主義，則就完成了這些權利物權化及法定化，這一工作又是特定物權法的前提。登記權利范圍的確定解決了物權法定的問題，而登記制度本身又可避免物權法定的僵化，平衡物權法定與意定的沖突。現代生活日益復雜，債權與物權的界限有模糊的領域，典型的如土地上債權所出現的物權化現象，故物權有一定公示方法后，其具體存在的合理性便可以被確認。

（五）即將形成物權的債權或請求權的保護問題。

為解決債權及物權請求權保護的問題，各國規定了兩種性質的準備登記，即異議登記及預告登記。德國法稱預告登記與異議登記，日本相應稱為假登記及預登記。瑞士則分為三種，第一種為債權的預登記，第二種為處分權限制，第三種為暫時登記，前兩種相當于德國民法的預告登記，第三種相當于德國民法的異議登記。預告登記（vormerkungen）為債權請求權的準備登記。目的是為了保全關于不動產的請求權，并有警示的作用，其登記權利并不是不動產權完成權，例如在瑞士民法，先買權、買回權、購買權、用益和使用權、使用租賃權等債權均可預登記。登記順位也可預先保留，由此可見這種制度的優越性； 異議登記（widresprudn）為物的請求權的準備登記， 即因登記原因的無效或撤銷之物的請求權，提起登記、涂銷或恢復之訴時，對于既有物權所為之異議登記，有阻止公信力之效力。預告登記制度的核心問題在于其效力。在不動產債權行為成立之后和不動產物權移轉之前，雖然，不動產的所有權人或者其他物權的持有人已經承擔了未來移轉物權的義務，但因為合同相對人享有的債權的相對性，并不能對抗第三人，所以為平衡當事人間的利益，將債的請求權預告登記之后，該項請求權既獲得物權的對抗力及排他力。關于異議登記的效力，有國家規定物權經異議登記后，即凍結登記簿，即物權不得為處分，如德國。而瑞士的暫時登記卻不生凍結土地登記簿之效力，原登記名義人，仍得為處分，被暫時登記人無處分權。如果其主張暫被登記之權因判決而確定，則其確定溯及于暫時登記之時，發生效力。登記名義人于其間所為之登記不發生效力，而且對于一切人，并對于處分人及其繼承人不發生效力。勝訴之原告，得逕請不正當登記的變更或涂銷。由上可見，“處分行為的重點其實是在交付或登記，藉以滿足物權的公示性需求。此所以在沒有處分合意的買賣預告登記，反而可以有一定的處分權限制效果；相對的，無法滿足公示性需求的物權合意，反而不承認任何處分權限制的效果。”

我國《城市房地產管理辦法》第34條規定：“以預售商品房或者在建工程抵押的，登記機關應當在抵押合同上記載。抵押的房地產在抵押期間峻工，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記。”在建工程抵押登記是否為預登記，值得探討。從整體看，我國并無預告登記及異議登記制度，實踐中卻有確立二制度之需要。所以，物權立法應借鑒之，規定其定義、程序內容及效力，以其衡平當事人間的利益。

基于上述，我們得出如下立法建議：確立登記行為私法觀念，建立統一、獨立、以服務于交易安全為任務的登記機關、登記賠償制度、異議登記制度等；確立物權行為獨立與無因基礎上的實質審查主義，公開登記簿以確立公示與公信原則；確立囑托登記、宣告登記、公有物登記、區分建筑物登記、預告登記等登記種類。同時建議在物權立法中僅規定不動產登記效力、權利范圍、順位保留及預告登記等私法內容，并另行起草一部《不動產登記法》，以為物權程序法。

參考文獻

1、《中華人民共和國土地管理法》第12條；

2、《中華人民共和國土地管理法實施條例》第3條、第6條；

3、《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第16條；

4、《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱《房地產管理法》）第59條；

5、《中華人民共和國草原法》第3條；

6、《中華人民共和國擔保法》第41條。

7、《中國物權法草案建議稿及說明》，182頁，中國法制出版社，

8、著：《中國民法總論》，162頁，中國政法大學出版社，1997年。

篇7

關鍵詞：不動產；登記

一、不動產物權登記的含義

登記制度是物權法中的一項核心制度，其作為不動產物權變動的公示手段，有著深刻的自由、安全、公平效益的價值，廣義上的不動產登記包括權利來源、取得時間、權利變化情況和地產的面積、結構、用途價值、等級、坐落、從坐標、圖形等事項。狹義上，不動產登記是土地上建筑物的所有權與他項權利的登記。

二、不動產登記的目標

每一部法律都應有明確的目標，其中的每一制度有相應的制度價值。我國土地立法過分強調國家利益，強調管理。而在轉軌時期，國家利益又多為部門利益所代替，所以形成登記制度的五種不統一，即登記機關、登記根據、登記簿冊、登記程序、登記效力的不統一，由此帶來諸多交易安全上的問題。現在的中國不僅土地流通性很差，而且登記所保護之交易安全時有被破壞之虞。所以，我們建議立法目標應向個人傾斜，以維護交易安全，并以之為登記制度之根基。

三、中國不動產權利登記的制度問題與解決方案

我們認為土地權利登記能解決登記不統一，登記中公權干預私權的問題，登記的效力問題、登記的物權法定與意定平衡的問題，即將形成物權的債權的保護問題以及物權爭議訴訟的保全問題。

（一）登記機關不統一問題的解決

我們認為，我國登記五不統一的根源在于部門利益之爭，解決的根本途徑是統一不動產登記機關。統一了不動產登記機關，登記原則、根據、程序、效力、簿冊自然便統一了。我國舊民法制定之時，也采用由地方法院統一登記的作法，但后來由于民國初期的司法混亂而改為由不屬于行政機關的獨立部門――地政局統一負責。二是不動產登記機關的統一性。為維護在不動產登記上的司法統一性，同時也因為不動產在自然聯系上的緊密性，國家法律均規定一國之內或一個統一司法區域內實行統一不動產登記制度，即不論是土地房屋還是其它不動產，也不論是何種不動產物權，均由統一的登記機關負責。

關于登記機關統一性的問題，廣州、深圳等地已實行房產、地產證合一的制度，但并未為全國性基本法律所承認。我們認為，物權立法應協調各有關部門，解決好這一問題，學習成功經驗，建立統一獨立的登記機關。

（二）登記中公權力干預私權利問題的解決

利用登記機關行政權力的高效、權威性使物權得以公示并獲得公信力，但同時也帶來了公權力對私權利侵擾的問題。為解決這一問題，無論采取實質審查主義國家還是采取形式審查主義國家，均采取了一些補救措施，典型的如德國的物權行為理論、法國及日本的公證制度等。

1、實質審查主義。實質審查主義是與公示、公信原則相協調的制度，登記機關不僅就登記之申請在登記程序法上是否適合加以審查，同時就其登記的申請，是否與實體法上的權利關系相一致，且其實體法上的權利關系，是否有效，亦加以審查。

2、形式主義審查制度。形式主義審查制度，指就登記的申請，是否在登記程序法上賦予登記機關以審查的權限，惟就其登記的申請，是否為實體法上的權利關系，一般不得加以審查，亦不得決定其登記申請的許否。法、日采之。這種方法的優點是公權力不干預私權利，登記的效力純依當事人意思自治，登記并無公信力，僅有對抗力，故登記效率很高，但由此產生的弊端亦不少。

我國登記機關在進行登記時所擁有的權利相當大，不僅如德國實質登記主義那樣對當事人提交的文件資料有審查權，而且享有審查這些資料以外事實的權限，力求達到“客觀真實”的理想狀態。所以，公權力對私權利的侵擾甚大。我國土地立法實質登記主義是正確的，但必須有相應的立法技術對其弊端加以補救，才能達到權力與私權平衡的目的。從改革開放以來的登記實踐看，大部分登記機關要求公證這一程序，只有公證的真實性得到保證，登記機關的審查權加以弱化，方能結合實質審查與形式審查的優點。

（三）不動產登記效力問題

物權登記的效力，是指物權獲致登記后所取得的私法上的效果，亦即對相關當事人所施加的實際作用。它是整個登記制度的核心。因登記效力的不同，世界各國可以劃分為登記生效主義及登記對抗主義，德國是典型的登記生效主義國家，而且其登記還有公信的效力，有的學者稱之為公信原則。公信原則系指依公示方法所表現的物權縱不存在或有異，但對于信賴此項公示方法所表示之物權、而為物權交易之人，法律仍承認具有與真實物權存在相同法律效果，以為保護的原則。

關于不動產登記效力的問題，目前在我國出現的問題表現為其效力的不統一，以不動產抵押登記為例，實踐中大體有四種做法：一是規定自完成抵押登記時生效；二是規定自合同公證后生效；三是規定合同鑒字后生效；四是規定登記時生效，但當事人得另行約定。這里的生效一般指合同生效，如《城市房地產抵押管理辦法》第31條規定：“房地產抵押合同自抵押登記之日起生效。”這樣的規定不僅在理論上說不通，實踐中也必侵害當事人的利益。國外的有關立法中，不論把登記作為成立要件還是對抗要件，都是針對不動產合同履行或物權行為效力而言的，已經登記只是說明不動產的物權已發生移轉或不能對抗第三人，并不意味著不動產買賣合同本身無效。否則，當事人之間不僅沒有登記請求權，發生糾紛時亦不能以有效合同為據提訟。所以，不動產民事立法應規定登記的效力，并僅針對物權的設立或移轉，而不針對債權合同之效力。關于產生物權公信力還是對抗力，依目前大多數學者的看法及我國司法、立法實踐，應采公信力主義立法，以統一登記效力。

（四）即將形成物權的債權或請求權的保護問題。

為解決債權及物權請求權保護的問題，各國規定了兩種性質的準備登記，即異議登記及預告登記。德國法稱預告登記與異議登記，日本相應稱為假登記及預登記。瑞士則分為三種，第一種為債權的預登記，第二種為處分權限制，第三種為暫時登記，前兩種相當于德國民法的預告登記，第三種相當于德國民法的異議登記。預告登記（vormerkungen）為債權請求權的準備登記。目的是為了保全關于不動產的請求權，并有警示的作用，其登記權利并不是不動產權完成權。預告登記制度的核心問題在于其效力。在不動產債權行為成立之后和不動產物權移轉之前，雖然，不動產的所有權人或者其他物權的持有人已經承擔了未來移轉物權的義務，但因為合同相對人享有的債權的相對性，并不能對抗第三人，所以為平衡當事人間的利益，將債的請求權預告登記之后，該項請求權既獲得物權的對抗力及排他力。關于異議登記的效力，有國家規定物權經異議登記后，即凍結登記簿，即物權不得為處分，如德國。而瑞士的暫時登記卻不生凍結土地登記簿之效力，原登記名義人，仍得為處分，被暫時登記人無處分權。如果其主張暫被登記之權因判決而確定，則其確定溯及于暫時登記之時，發生效力。登記名義人于其間所為之登記不發生效力，而且對于一切人，并對于處分人及其繼承人不發生效力。勝訴之原告，得逕請不正當登記的變更或涂銷。由上可見，“處分行為的重點其實是在交付或登記，藉以滿足物權的公示性需求。此所以在沒有處分合意的買賣預告登記，反而可以有一定的處分權限制效果；相對的，無法滿足公示性需求的物權合意，反而不承認任何處分權限制的效果。”

我國《城市房地產管理辦法》第34條規定：“以預售商品房或者在建工程抵押的，登記機關應當在抵押合同上記載。抵押的房地產在抵押期間峻工，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記。”在建工程抵押登記是否為預登記，值得探討。從整體看，我國并無預告登記及異議登記制度，實踐中卻有確立二制度之需要。所以，物權立法應借鑒之，規定其定義、程序內容及效力，以其衡平當事人間的利益。

參考文獻

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《物權法》第106條第一款規定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該動產或不動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人”。本文討論的是不動產，因此，筆者將結合《物權法》第106條的規定，從不動產的角度，來分析不動產善意取得制度的構成要件。

1.受讓人受讓該不動產時是善意的。這是對受讓人主觀方面的要求。善意是相對于惡意而言的，受讓人受讓該不動產時應是基于善意，不知道出讓人沒有處分權，并且因相信不動產登記公示公信的效力而與出讓人進行交易。

2.以合理的價格轉讓。這是對受讓人受讓方式的要求。善意取得必須支付合理的對價。不動產的善意取得制度，是犧牲財產交易靜的安全來維護動的安全，是犧牲原權利人的利益來保護善意第三人的利益。受讓人如果不支付合理的對價，沒有為取得該不動產付出相應的代價，則原權利人如果要追回該不動產，這一行為雖然會對受讓人造成一定的影響或不必要的麻煩，但由于受讓人受讓該不動產時是無償的，法律就沒有必要犧牲原權利人的利益來保護受讓人的利益。

3.通過一定的公示方法完成了物權的變動。這是對受讓人受讓形式的要求。依照《物權法》第106條的規定，轉讓的不動產依照法律規定應當登記的必須已經登記，不動產登記的時間為該不動產所有權轉移的時間。

以上三點是關于不動產善意取得制度構成要件的簡要分析，跟2005年的《物權法草案》相比，刪除了“轉讓合同有效”這一要件。筆者認為，這一做法是科學的，“三要件”說比“四要件”說更加合理。關于轉讓合同的效力問題，《合同法》第五十一條有明確的規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”《物權法草案》“轉讓合同有效”的規定，其實事實上是通過物權法的規定修改和補充了《合同法》第五十一條的規定。而合同的效力問題是屬于合同法的范疇，應該通過合同法的完善來完善，而不能通過物權法來加以規定。

二、《物權法》第106條對不動產善意取得制度的規定及完善

在簡單分析了不動產善意取得制度的構成要件之后，接下來筆者將結合該構成要件談一談《物權法》第106條對不動產善意取得制度規定存在的缺陷，并在分析其缺陷的基礎上提出幾點看法。

（一）關于善意的問題

首先是關于善意與否的標準問題。《物權法》規定善意取得必須是基于善意，但并沒有指出善意的標準，即如何才能認定為善意。這是因為善意是一個主觀的心理活動狀況，不顯于外部，很難進行認定。這種關于善意規定的模糊性，在現實案例中不利于法官的操作。

針對善意的標準這一問題，筆者覺得可以從兩個方面進行考慮：首先，從是否是惡意的角度來考慮。既然善意與否難以確定，那我們可以從善意的相對面即惡意來考慮。臺灣學者史尚寬提出關于惡意的證明方法可以從以下幾個事實來考慮：（1）以不當之低廉價格買受其物；（2）讓與人屬于身份可疑之人，例如由有寄藏贓物嫌疑的舊貨店買取其物；（3）授受行為，行于近親屬之間，可以確定其讓與人為惡意的；（4）善意取得人通常由誰受讓及在如何情形之下取得其物，應有記憶，如經原告之要求，被告拒絕為此項陳述的，則被告之取得應推定為惡意；（5）取得人確知讓與人非為所有人，應推定其為善意。以上雖然是從惡意來分析的，但對善意的判斷認定有很好的借鑒作用。另外，從是否支付了合理的對價來考慮。相對于善意標準的主觀性而言，是否支付對價是一種客觀行為，便于考查。因此法官在處理現實案例時，對于是否是善意的區分，可以結合受讓人受讓財產時支付的對價來考慮。

其次是關于善意取得的舉證問題。在判斷受讓人是否為善意時，應當采用推定的方法，即推定受讓人是善意的。善意取得的取證應由否定受讓人為善意之人負舉證責任，通常情況下，應當由原權利人對受讓人是否具有惡意進行舉證，如果不能證明其為惡意，則推定其為善意。

（二）關于價格合理與否的標準問題

從上面的分析可以看出，價格合理是善意取得的構成要件之一，同時也是區分善意與否的重要標準，因此關于價格合理與否的標準問題就顯得尤為重要。但是《物權法》并沒有對“以合理的價格轉讓”中的“合理”作準確的解釋，而是采取了一種比較模糊的表述，這在給法官發揮自由裁量權的同時，也給他們辦案帶來了一定的麻煩，甚至因自由裁量的擴大而造成司法上的腐敗，不利于司法公正。由于法官主觀上的不同，對價格是否合理的看法也不盡相同，以至于出現同一案例不同判決的現象。這樣是很難真正維護善意第三人的利益的，更不利于維護市場交易秩序的穩定。

針對這一缺陷，筆者認為，在法律對不動產交易的價格是否合理做出彈性規定的同時，也應該出臺相應的制度對法官的自由裁量予以限制。具體來說，可以從以下幾個方面來加以完善：首先，立法部門應盡快出臺相關的司法解釋，規定具體的合理價格的判斷標準，配合《物權法》的施行。其次，在相關的司法解釋尚未出臺之前，法官應結合當地的價格標準，參照當地的市場價格、不動產所處的地理位置、周圍的環境等各方面因素來判斷受讓人支付的對價是否合理。以上兩點建議尤其是第二點建議在操作上可能仍然會過于主觀。筆者認為，還有一種相對來說會比較公正和客觀的建議，就是建立價格評估機制，成立一批獨立于司法機關之外而具備相應資質條件的價格評估機構，進入價格司法鑒定的評判市場。

（三）關于轉讓的不動產依照法律規定應當登記的已經登記的問題

關于不動產的善意取得，在受讓形式上要求不動產依照法律規定應當登記的已經登記。善意取得制度是為了維護善意第三人的利益，但《物權法》的這一規定仍不能很好地保護善意第三人的利益。因為，依照此規定，如果是基于出讓人的故意或過失而導致受讓人受讓不動產后未及時登記的，善意第三人的利益仍得不到保護。

針對這一問題，筆者認為，更需要立法機關盡快出臺相關的司法解釋，對這一問題作出相應規定。至于司法解釋的具體內容，筆者認為，應考慮造成受讓人受讓不動產后沒有登記的原因，是出讓人的原因造成的還是受讓人自己造成的，以及相應的期限，從而對善意受讓人加以區別保護。如果是基于出讓人的原因造成的，那么經過一定的期限后，即使善意受讓人沒有對不動產進行登記，他仍然可以取得對該不動產的所有權；如果是基于受讓人自己的原因造成的，那么經過一定的期限后，善意受讓人則不能當然地取得對該不動產的所有權，除非他有正當的抗辯原不動產所有人主張該不動產所有權的理由。因為不動產善意取得制度是為了維護善意第三人的利益，最終的目的是為了維護交易秩序的安全和穩定，如果善意第三人不及時行使自己的權利或履行自己的義務，造成市場交易秩序的混亂，那么此時我們就不能只考慮善意第三人的利益，而要從維護整個交易秩序出發來考慮。

以上是關于善意取得制度完善的一些看法，有些方面考慮得還不是很全面甚至有欠妥當，有些還沒有形成完整的體系，在這里提出來，只是希望能起到一個拋磚引玉的作用，期待能有更多更好的建議提出。

篇9

關鍵詞：不動產；統一登記；管理制度

不動產的統一登記制度是為了更好的保護所有人的合法權益，如今很多的不動產交易帶動了大量資金流的流動，同時也發現了很多不合理的問題和存在的不法現象，給制度建設帶來了很大的影響。統一制度并不統一，在今后的工作中要整合登記管理的相應資源，完善制度建設。

1實施不動產統一登記管理的意義

1.1維護不動產權利人合法財產權益

登記制度是確立所有人身份及其名下不動產具體情況的重要制度體系，是具備相應的法律效力的，對所有人的合法的不動產權益給予法律層面的保護，包括不動產升值后所增長的部分價值，也受到統一登記制度的管理與維護。這樣就避免了很多冒充和頂替的非法事件發生導致的對當事人的權益損害，規范了市場中不動產的交易活動，維持了良好的市場秩序。也可以幫助所有人理清名下所擁有的不動產的具體情況，方便做出合理的選擇，更好的維護自身的利益。

1.2利于宏觀調控與反腐倡廉

國家的反腐行動也在不動產方面刮起了一場風暴，由于登記制度的存在和相關要求，一些以不動產為行賄受賄的主要手段的貪贓枉法之徒，通過查起名下的不動產登記的時間和數量，就可以說明其財產來源的性質，從而更容易確定其違法犯罪的事實，方便司法機關的調查取證，登記制度也成為了一項“反腐利器”。

2當前我國不動產登記存在的問題

2.1不動產登記機關雜亂

盡管登記制度發揮了重要的作用，但是其本身還存在一些固有的矛盾和問題，比如目前我國的不動產登記辦理的機構和機關事業單位權利重疊，各種名目的機關名稱很多，而在不同的機關部門之中，還存在一些管理不動產登記的機構，使得很多人在辦理自己的不動產登記業務時，常常會被各種機構和機關的職能和真實的效力問題弄得困擾不已。眾多登記機關的存在還嚴重影響了統一登記的有效執行和發揮作用，現實中就出現了一個人名下的不動產登記在不同的權力機關中，一旦出現問題，就會陷入多方分歧和矛盾之中，都具備法律效力，各方各執一詞，使得所有人難以應對這樣的局面，自身的合法權益難以受到合法的保護。

2.2不動產登記人員的知識結構有待完善

從事登記業務程序的工作人員的自身素質以及專業素養較低，甚至一些人員針對不動產的相關知識和相應的國家政策都不了解，遇到別人的問詢，就以各種理由搪塞他人，服務態度很差。

2.3不動產統一登記技術有待完善

統一登記不僅要達到所有擁有不動產的人或者企業都要在登記機關進行登記，而且從機關自身也要做到職能和法律效力上的統一，而目前由于各機關機構權利歸屬混亂，難以形成統一的規范標準，致使在登記技術方面還存在各自之間的差異和不同，不僅群眾辦理登記麻煩，受到諸多困擾，對于辦理登記業務的工作人員來說，技術還有待進一步的完善，登記程序繁瑣復雜，很多信息和數據還需要大量手工操作和整理，工作效率低下，也會發生很多的人為操作失誤，從而對所有人的權益造成一定的損害，很可能爆發權益糾紛。

3統一不動產登記制度的完善措施

3.1統一不動產登記機構

統一登記制度需要統一的權利歸屬機關來統一執行和保障，為了減少不動產權益上的糾紛和矛盾，簡化登記業務辦理流程，提高工作效率，防止出現多個機關權利重疊的情況，必須要對所有的登記管理機關開展合并和重組，形成統一規定和制度下的唯一辦理不動產登記和執行登記權利的機構。制度建設也需要統一的機構上下一心執行統一的規范措施，不僅能夠為人們群眾提供更加優質高效的登記服務，而且還可以加速我國不動產登記的制度建設和創新發展，只有將零散的力量統一起來，集中所有的管理資源，才能做到完美的統一，在處理矛盾糾紛時，就有了統一遵守的規定標準。

3.2加強不動產登記人員的培訓工作

實行不動產統一登記，使得不動產登記成為一項服務職責，為了促進其業務的不斷發展，相關部門要不斷提高業務人員的綜合素質，對現有不動產登記人員進行業務培訓，定期辦理培訓班，采取講座與實際相結合的培訓方式，針對不同的不動產登記項目給予相應的技術指導，提升相關業務人員的綜合業務辦理能力以及不動產統一登記機構的整體辦事效率，為廣大人民群眾提供更加高效、便捷的服務。

3.3建立完備的不動產統一登記信息共享平臺

不動產統一登記的主要目的是，便于不動產信息的公式與公信，因此，相關部門要統一規范不動產登記與測量指標，利用互聯網技術對現有的不動產登記平臺進行更新升級，不斷完善不動產數據庫信息，建立起統一的不動產信息資源共享平臺，將不動產的各項信息以數字的形式通過數據庫傳輸到該信息共享平臺中，并設立相應的變更與查詢機制，確保不動產登記機關能夠根據特定條件對該項不動產進行登記、變更與查詢等處理。

4結語

實施不動產統一登記管理，不僅能夠維護不動產權利人的合法財產權益，提升不動產登記機關的辦事效率，也有利于國家的宏觀調控，規范不動產交易市場，更有利于政府反腐倡廉工作的進行。

參考文獻:

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篇10

一、不動產統一登記應以便民、高效為服務宗旨

建立不動產統一登記制度是貫徹落實《物權法》的重要舉措，而《條例》的頒布并于2015年3月1日正式實施使這一制度得以落地。《條例》第一條就明確包含了“方便群眾申請登記是不動產統一登記的核心”和“保護權利人合法權益是不動產統一登記的目的”兩層意思。第四條中再次強調了“方便群眾”的原則和遵循“嚴格管理、穩定連續”的原則，同時，也明確了“不動產權利人已經依法享有的不動產權利，不因登記機構和登記程序的改變而受到影響”。為此，筆者認為已完成機構整合的登記機構應盡快按照國土資源部“四統一”的要求，緊緊圍繞“如何方便群眾和權利人合法權益得以保障”的工作目標來有序推進后續工作，把群眾最終是否真正滿意作為檢驗我們不動產登記職責整合效果的標尺，也使黨的“三嚴三實”活動在工作中得以踐行。

不動產登記機構要實現“便民、高效”的工作目標，除工作人員要具備良好的業務素質外，還需要有先進的信息化技術作保障。在當前不動產統一登記信息平臺的建設中，如何做好不動產登記簿的準確記載和合理更換，從而保證不動產登記的穩定性和連續性是關鍵所在。

二、不動產登記簿應建立分類更換的靈活模式

不動產登記簿是不動產登記工作的核心所在。根據《條例》第八條：“不動產以不動產單元為基本單位進行登記。不動產單元具有唯一編碼”之規定，不動產登記簿與不動產單元編碼建立了對應關系。由于不動產單元編碼不僅僅會因為不動產分割、合并而變化，也會因行政區劃等特殊原因發生變更，因此，不能簡單地采用“不動產登記簿隨不動產單元編碼的變更而更換”的單一模式，而應視不動產單元編碼的變更類型建立不動產登記簿相對靈活的更換模式。

“不動產單元具有唯一編碼”實質包含兩層意思：一是指每個不動產單元的編碼是唯一的，不能重復，即一個編碼只能對應一個不動產單元，不能同時對應兩個或以上不動產單元；二是每個不動產單元編碼盡管是唯一的但不代表它是一成不變的。因為即使不動產單元自身沒有發生分割、合并，但它的編碼也會因為行政區界線變化或宗地的分割、合并等情形而發生變更。可以理解為一個不動產單元在現勢狀態下只能擁有一個編碼，但在歷史和未來狀態下也可以分別擁有不同的編碼，前提是該編碼一定是唯一的，不能與其它不動產單元編碼重復。另外，如果僅僅因為行政區界線變化而不動產單元自身卻沒有任何變化的，其相關權利信息不會隨著編碼的變更而發生變化。因此，筆者認為，只要不動產單元自身不發生變化，那么因其它原因導致不動產單元編碼發生變更的，不動產單元的登記簿不需要更換；但需在登記簿的附記中記錄不動產單元號的前后變更關系。

《不動產登記暫行條例實施細則》第六條：“不動產登記簿以宗地或者宗海為單位編成，一宗地或者一宗海內的全部不動產單元編入一個不動產登記簿”和《不動產登記簿使用和填寫說明》第四條：“按一個宗地宗海一簿、一個不動產單元一本、一類不動產權利或事項登記信息一頁，填寫本數和頁數”可以理解為：首先，要建立先有宗地再有不動產單元（房屋等定著物）的邏輯關系；其次，以宗地為單位進行登記并建立登記簿，可形象地理解為一個承載本宗地及所有定著物的大盒子，而宗地內所有定著物形成的登記本可形象地理解為裝在大盒子里面的無數個承載定著物信息的小盒子。那么，根據相關規定，當宗地的界址、面積等變化導致宗地范圍變化的，須更換登記簿。此時，只要不動產單元沒有變化即小盒子無變化，僅僅由于宗地范圍發生變化即大盒子尺寸發生變化，那么可以更換一個新的大盒子而無需更換原有的小盒子。因此，登記簿的管理應該首先以“一個不動產單元一本”為基礎，只要不動產單元不發生變化，那么即使宗地發生變更需要更換登記簿，原登記簿內的所有不動產單元登記本也無需更換，可全部移入新的登記簿。當然，簿-本-頁的內在邏輯關系需要用信息技術實現。另外，因行政區劃調整導致不動產單元編碼發生變化的，由于宗地及其上的不動產均未發生變化，則更無須更換新的登記“簿-本”。試想，仍使用紙質登記簿的落后地區，在以上兩種情形下會否棄用原有登記簿而全部更換全新的空白登記簿。

三、信息化平臺應與不動產權籍調查相適應

權籍調查是不動產登記的基礎，信息技術是不動產登記的抓手，因此，兩者必須緊密銜接。國土資源部頒布的《不動產權籍調查技術方案》中附錄A“不動產單元設定與代碼編制規則”明確了不動產單元編碼分情形的變更規則，為建立登記簿的分類更換提供了技術依據。如果采用登記簿隨不動產單元編碼變更而更換的單一模式，那么，國土資源部制定“編碼變更規則”實屬多余。

不動產單元編碼采用分段表示，段與段之間可用全角字符“空格”進行分隔，“空格”不占用不動產單元代碼的位數。這充分體現了不動產單元代碼編制的層級性和靈活性。

代碼變更規則：不動產單元編碼雖然具有唯一性，但不代表一成不變。因此，此規定結合實際情況分8類情形分別制定了不動產單元代碼的變更規則（詳見《不動產權籍調查技術方案》）。總體原則是把不動產單元代碼分成四個層級，當發生變更時，只需變更對應層級代碼而其它層級的代碼保持不變即可，無需把四個層級的代碼全部變更。

根據以上，我們認為登記簿的更換也應該對照以上規定建立不動產單元代碼與登記簿的對應關系：宗地的登記簿對應第三層級宗地號；宗地內所有不動產的登記本對應第四層級定著物代碼。這樣，登記簿的更換可以大致分為四大類：一是當第一層級行政區劃和第二層級地籍區、子區的代碼發生變更時，登記“簿-本”無需作任何更換；二是當第三層級宗地發生變化時，如果只是宗地局部界址和少量土地面積變化而宗地內所有不動產單元均無變化，則只更換登記簿，所有不動產登記本保持不變；三是當第三層級宗地發生分割且原宗地內的不動產單元將分別劃入新的宗地，則需根據新的宗地-不動產單元的從屬關系重新建立新的登記“簿-本”；四是當第四層級定著物代碼發生變更時，可只更換涉及變化的不動產單元的登記本，其它保持不變。

四、在信息平臺中實現登記簿分類更換的設想

綜上分析，我們認為不動產單元代碼不能作為不動產登記簿的強關聯。不動產單元代碼雖然具有唯一性，但它與不動產單元并非一對一的關系，這是因為不動產單元即便是自身不變的情況下也會因為行政區劃等管理要素的變化而變化，因此，一個不動產單元會擁有歷史、現勢和未來不同階段的代碼，當然每個時期下的代碼肯定都是唯一的，這樣實際上不動產單元代碼與不動產單元是多對一的關系。這就決定了我們在信息化實現時必須考慮到不動產單元代碼與不動產單元的多對一的實質特征，不能將不動產單元代碼作為不動產單元與登記簿的唯一關聯，否則就會出現只要不動產單元代碼發生變更，不動產單元登記簿也必須更換，進而可能出現不動產單元自身在沒有任何變化的情況下而找不到原有的登記簿、本。因此，我們擬采用以下思路實現：

首先，分別增加宗地、定著物不動產單元的唯一標識。唯一標識采用不表義的流水號來體現，不動產單元自設立至滅失，無論行政區、地籍區、地籍子區、宗地是否發生變化，只要不動產單元本身不發生拆分、合并，唯一標識均不變化。建立宗地與定著物兩個層級唯一標識的隸屬關聯關系。

其次，不動產單元代碼與不動產單元唯一標識進行多對一關聯，以此體現不動產單元在歷史、現勢和未來不同時期的代碼。