農村土地承包法范文

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關鍵詞：農村土地；承包合同；行政權；法律規制

中圖分類號：F321.1 文獻標志碼：A 文章編號：1002-7408（2012）08-0077-03

農村土地承包合同是設立農村土地承包經營權的重要依據，是我國農民土地權利實現的重要保障。近年來，農村因土地承包合同引發的糾紛不斷增加，這不僅影響了農村經濟的穩定發展，也在一定程度上制約著農村產業結構的優化和升級。現階段，因農村土地承包合同引發的糾紛大多是因為發包方不正當行使行政權而引發的。基于此，本文針對農村土地承包合同中的違法行政行為，認為只有在我國現有法律制度基礎上不斷完善農村土地承包合同的法律規制，才能適應農村經濟和社會協調發展的迫切要求，促進農村生產力的大發展。

一、農村土地承包合同中濫用行政權的行為表現

農村土地承包合同不同于一般的行政行為。一般來講，在土地承包合同的簽訂與履行過程中，發包方的行政權力應當趨于弱化。但是，出于傳統觀念的影響，發包方往往在土地承包合同的簽訂與履行過程中肆意行使行政權，從而出現了眾多侵犯承包方合法權益的事件和行為，具體表現在以下幾個方面：

1．農村土地承包合同簽訂過程中行政干預現象嚴重。為了謀求不正當利益，基層政府利用職權強行干預承包合同簽訂的現象時有發生。如村干部利用手中權力，不經過民主討論私自發包，有的甚至不顧大多數村民的反對強行發包。行政干預下簽訂的承包合同背后隱藏著許多矛盾，一旦時機成熟這些矛盾就會引發糾紛，成為社會不穩定因素。

2．發包方在承包合同的履行過程中濫用變更、解除權。主要表現在發包方變更、解除農村土地承包合同。如因集體經濟組織負責人的變動而變更或解除承包合同；以搞規模經營為名，強行收回農民的承包地；強迫承包方放棄或者變更土地承包經營權而強行進行土地承包經營權流轉等。

3．發包方在承包合同的履行過程中濫用監督權。按照《農村土地承包法》的規定，發包方有權監督承包方依照承包合同約定的用途合理利用和保護土地，但監督權必須依法行使。但在現實中，發包方濫用監督權，非法干涉承包方合法履行合同的現象卻經常出現。如強令承包人種植果樹，強令承包人籌建大棚，強令承包方改種自己不愿種植的作物等。

4．發包方在農村土地承包合同的履行過程中違法不作為。發包方在濫用行政權侵犯承包方合法權益的同時，還可能由于法律無明確規定等原因，放棄行使其對土地承包合同的監督權、制裁權等行政權力，從而損害國家或他人的利益。主要表現在發包方對承包方的違法行為聽之任之，任其損害國家利益或公共利益而無所作為。如對有的承包人擅自改變承包土地的用途，將承包的土地用于取土、挖沙、建房、建廠的行為視而不見就是一種明顯的違法不作為。

發包方在農村土地承包合同中的這些濫用行政權的行為不僅使農民的利益遭受損失，土地承包經營中的權利義務關系不穩定，而且損壞了農民進行農業投資的積極性，破壞了正常的農業生產。

二、農村土地承包合同中濫用行政權的原因分析

發包方在農村土地承包合同中濫用行政權的原因是復雜的，有歷史原因、社會體制原因和傳統習俗原因等，以下僅從法制層面上分析發包方濫用行政權的原因。

1．農村土地承包合同本身不完善。首先，農村土地承包合同中的權利義務失衡。在合同中明確規定合同雙方的權利義務，是保證合同正常履行的重要前提。然而實際農村土地承包合同中發包方與承包方在承包合同訂立過程中地位是不對等的，合同條款大部分由發包方事先擬定，承包方幾乎沒有多少發言權，考慮到各方面因素，承包方往往被迫接受一些不合理的條件，雙方權利與義務存在嚴重失衡。如目前農村土地承包合同中，往往只規定了承包方的責任和義務，而缺少對發包方責任和義務的規定。村集體作為發包方除了承擔統一經營這樣一些法律約束力較弱的義務外，幾乎不負什么義務，而農戶除了負有因為農地而產生的義務外還附加了三提、五統、兩工等義務。[1]其次，缺乏發包方的違約責任條款。在合同中規定違約責任能夠促使當事人雙方自覺全面地履行合同，避免和減少違約行為的發生，并能通過追究違約方的違約責任，及時對另一方的損失進行補償。但是我國目前的農村土地承包合同，多規定承包方的違約責任，缺少對發包方違約責任的規定，當發包方違約時，承包方無法及時依照合同追究發包方的違約責任，致使其合法權益得不到保障，因而極易產生糾紛。

2．法律規定不健全。從當前的法律規范來看，涉及農村土地承包合同內容的法律、法規較多，如民法通則、農村土地承包法和合同法。另外，村民組織法、婚姻法、繼承法等法律規范中對此內容也有所涉及。但是這些法律規范不系統、不具體，缺乏制約發包方權力的系統規定，而已有的相關規定也較為籠統寬泛，致使大量濫用行政權的現象產生。

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[關鍵詞]農村土地承包合同 法律性質定位 立法完善

農村土地承包合同是從推行開始的，現在已經成為實現農業生產統分結合之雙層經營體制的基本法律形式，是設立農村土地承包經營權的重要依據。但自農村土地承包合同產生之日起，理論上就一直存有分歧，實踐中也多有沖突。因此，本文擬對農村土地承包合同的法律性質進行初步探討。

一、農村土地承包合同的法律性質評析

關于農村土地承包合同的法律性質主要有兩種觀點，即行政合同說和民事合同說。行政合同說認為，農村土地承包合同是在承包土地由村集體所有，并在法律授權村委會為發包方的情況下，為實現國家管理目的而簽訂的，符合行政合同的特征。[1]而且有學者指出，自黨的上提出建立農業聯產承包責任制，廢除“隊為基礎，三級所有”的農業經濟核算體系后，農民通過與政府簽訂行政合同獲得土地的使用權，在承包期限內獲得一定的經營自，隨著土地承包合同與農業定購合同的出現和相關制度的建立，在農業領域國家管理的方式上，行政合同管理已經占據了主導地位。[2]民事合同說則認為，作為農村土地承包合同的主體的集體經濟組織和承包戶之間的地位平等；集體經濟組織與承包戶簽訂農村土地承包合同是為了以合同形式固定彼此之間基于承包而產生的權利義務關系，不是至少主要不是為了實現國家的行政管理目標；從合同簽訂的程序和原則以及不履行合同的法律后果來看，都與行政合同的要求相去甚遠，因此，農村土地承包合同是一種民事合同。[3]不過，農村土地承包合同是一種新型合同，不能歸入合同法中的任何一類有名合同，故應從立法上進行直接規制，使之有名化、典型化。[4]也有部分學者采取折中觀點，主張對農村土地承包合同應當區別不同情況分析：農村集體與其內部成員之間簽訂的責任制性質上的土地承包合同屬于行政合同；農村集體與其內部成員雙方經過協商、個人有選擇權、合同履行過程中個人有自主經營權的或農村集體與非內部成員之間簽訂的合同，如果符合平等地位的要求，則屬于民事合同。[5]

上述觀點均能夠在立法上尋求相關制度予以支持，產生這種矛盾的立法原因在于我國農村于20世紀80年代推行乃是源于農民自己的創造，而且最初是由國家政策予以調整的，后來才由立法的形式加以明晰。由于沒有固定的模式可以遵循，各地的具體做法也不一致，因此，在農村土地承包合同制度演進的過程中，致使其在不同的法律文獻中呈現出不同的法律性質。具體而言，在實行的初期，集體的職能盡管比過去有了很大的差異，但在沒有改革統購統銷制度以前，其仍然作為集體經濟的一個層次發揮著自己的作用，而且當時農村土地承包合同受到國家和當地政府的土地政策、稅費政策的強烈制約，因此，農村土地承包合同在一定程度上與集體化時期的口糧分配一樣，成為地方政府和鄉村干部對農民進行全方位治理的一種手段，[6]故農地承包合同具有顯著的行政性。但隨著農村經濟體制改革的發展和社會的進步，我國更加注重農村土地承包合同的規范化和法制化，在這個過程中，農村土地承包合同的行政性逐漸弱化，而民事性卻越來越得以彰顯。在制定《中華人民共和國農村土地承包法》時，柳隨年在《關于〈中華人民共和國農村土地承包法〉（草案）的說明》中，盡管指出對家庭承包的土地實行物權保護，對其他形式承包的土地實行債權保護，由此可知，農村土地承包權屬于民事權利進一步被明確，但對作為農村土地承包權產生依據的農村土地承包合同的法律性質卻仍然難以被定性為民事合同，因為根據農村土地承包法的規定，發包方與承包方除了享有民事權利、承擔民事義務外，發包方還享有一定的行政性權力，而承包方也應承擔相應的行政性義務。因此，如何界定農村土地承包合同的法律限制在今后一段時間內還將是一個難題。

二、農村土地承包合同的法律性質定位

行政合同與民事合同是兩種性質相異的合同，它們應當遵循各自的規則。一般認為，行政合同與民事合同在合同的主體、合同當事人之間的權利義務關系、合同權利的救濟方式等方面存在根本的區別。下面我們即從這三個方面分析農村土地承包合同的法律性質。

農村土地承包合同的主體是發包方和承包方，其中發包方一般是農村集體經濟組織或村民小組，但村一級已成為農村集體所有權的主要形式，而且農民也接受了村是比村民小組更具主體性的存在。[7]因此，我們主要以村集體作為發包方進行考察。根據我國憲法第30條第1款規定：“中華人民共和國的行政區劃如下：（一）全國分為省、自治區、直轄市；（二）省、自治區分為自治州、縣、自治縣、市；（三）縣、自治縣分為鄉、民族鄉、鎮。”在我國村民委員會組織法第2條也規定，村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，其職能是辦理本村的公共事務和公益事業，調解民間糾紛，協助維護社會治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議。可見，村集體在我國不是一級行政機關。由于行政合同是行政主體為實現行政的目的或為行政事務而與他人訂立的合同，在農村土地承包合同中，雙方當事人均非行政主體，故其不符合行政合同關于主體資格的規定。如果以村內集體經濟組織或村民小組作為發包方的，則將更不符合行政合同對主體資格的要求。

簽訂農村土地承包合同的主要目的在于設立農村土地承包經營權。農村土地承包經營權最早由民法通則所規定，后來為土地管理法、農業法和農村土地承包法進一步鞏固和完善。盡管因農村土地承包經營權產生和發展的特殊性，以及目前法律上對農村土地承包經營權的性質認定與其內容不相吻合，致使純粹從法律條文的具體表述分析，學者因所選擇的視角的不同而得出債權說和物權說兩種相異的結論，但其是一種民事權利卻是毫無疑問的。一般而言，對于行政合同中的行政主體來說，為了保證行政的民主化和效益性，它應當遵守普通合同的規則，同時，為實現行政作為一種管理的本性和保障公共利益的目的，他又必須享有特權來解決普通合同這種自由行為方式帶來的缺憾。[8]考察我國農村土地承包法第二章第一節的規定，可以發現在發包方和承包方簽訂承包合同時設立的土地承包經營權是民事權利，但作為發包方的集體還是享有一定的行政性權力，同時承包方也應當承擔一定的公法性義務，這些規定的確與民事合同的性質背道而馳，但其中發包方享有的這些行政性權力并不是所謂的行政合同中行政主體的特權，而是法律在定位作為發包方的集體的職能時所造成的錯位。因此，農村土地承包合同雙方當事人的權利義務關系也不符合行政合同的規范意旨。

救濟方式的不同也是民事合同和行政合同的主要區別之一。由于行政合同中行政主體行使特權的行為屬于具體行政行為，故行政合同糾紛應當作為行政案件處理，在我國具體是由人民法院行政庭受理。我國行政復議法第6條第（六）項中即有規定，認為行政機關變更或者廢止農業承包合同，侵犯其合法權益的，公民、法人或者其他組織可以依照本法申請行政復議；最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第16條也規定：“農村土地承包人與土地使用權人對行政機關處分其使用的農村集體所有土地的行為不服的，可以自己的名義提訟。”這是對農村土地承包合同行政性作的一個注腳。但1999年7月8日開始施行的《最高人民法院關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定（試行）》關于農村土地承包合同的規則完全是按照民事法律規范設計的，而實踐中農村土地承包合同案件也幾乎全部是按照民事合同處理的。而且在2005年9月1日開始施行的《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條甚至明確將承包合同糾紛、承包經營權侵權糾紛、承包經營權流轉糾紛、承包地征收補償費用分配糾紛、承包經營權繼承糾紛界定為民事糾紛。因此，從農村土地承包合同的救濟方式來看，其亦應當定位為民事合同，而不是行政合同。

總之，盡管農村土地承包合同的法律性質在我國立法中還不十分明晰，在理論上也存在爭議，但從總體上而言，應當將其定位為民事合同，并以民事合同的基本理論和規則，針對其特殊性設計相應的法律規范。

三、農村土地承包合同的法律性質的立法完善

從民事合同的基本理論和規則來看，農村土地承包合同主要應從以下幾個方面加以完善：

首先，應當重塑農村集體所有權的主體形式，使農村集體成為名副其實的民事主體。對農村土地承包合同法律性質的誤解往往與作為發包方的農村集體的主體地位相關。由于“集體”不是一個嚴格的法律術語，盡管我國對農村集體土地的所有權歸屬一直都非常重視，在我國的憲法、民法通則和土地管理法中都有規定，但因集體土地所有權問題在我國較為繁雜，憲法、民法通則和土地管理法制定或者修訂時的社會經濟背景也存在差異，故他們有關農村集體土地所有權的規定并不完全吻合。從而在理論上造成了極大的分歧。應強調的是，“準確性是立法語言的靈魂和生命，也是立法政策和立法意志記載、表達和傳遞的第一要義。立法政策記載的不準確，表達得不精確，必然會使傳遞的信息具有先天的缺陷。很明顯，對于法律語言來說，清楚、準確地傳達立法意志，讓人們非歧義地正確理解，這是最基本的要求，一切有悖于明確表意的手段和方法都在擯棄之列。”[9]因此，從保護農民的利益和促進農業的發展出發，對“集體”的含義進行準確理解，并以適當的民事主體形式取而代之，從而使農村土地承包合同中雙方當事人的平等地位得以張揚，以凸現農村土地承包合同的民事性。

其次，嚴格區分農村土地承包合同中的私法規范和公法規范，從而純化農村土地承包合同的民事性。在我國農村社會，集體土地所有權一般是由村民委員會行使的，但村民委員會卻具有極為強烈的行政功能。在農業稅減免之前，村民委員會的行政化現象非常突出，這種行政負擔淡化了農村集體的私權屬性，當村集體的“所有人角色”更多地為完成政治上的職能時，所有者的角色就當然為公法所吞沒。[10]這種民事主體與行政主體不分的狀況也表現在農村土地承包合同中，即其中作為發包方的農村集體既享有相應的民事權利，也享有一定的行政權力，而承包方則在承擔了民事義務的同時也承擔一定行政義務。正是農村集體的角色在社會實踐中的錯位，導致村民委員會事實上取代了農村集體所有權的主體地位，也致使其與農戶產生了嚴重的疏離感。因此，我們認為應當在完善村民自治的基礎上，將行政性事務還給政府，突出村民委員會作為民事主體代表人的職能，從而既有利于妥善處理好農村集體與村民委員會的關系以及村民委員會與農村集體成員的關系，又可以減輕村民委員會的行政負擔。以此為前提，強化農村土地承包合同雙方當事人對合同條款的協商機制，取消由行政機關統一制作的含有行政性法律關系的合同范本，使農村土地承包合同回歸民事合同的本來面目。

最后，理順我國法律法規以及司法解釋關于農村土地承包合同糾紛解決機制中相沖突和矛盾的規定。在一般情況下，一個國家的全部法律規范將分類組合為不同的法律部門，從而形成一個有機聯系的統一整體，其中每個部門法均統一于該國的憲法之上，相互協調，相互配合，共同構成一個國家和諧有序的法律體系。在我國法律體系中，對農村土地的法律規制不僅僅是民法的任務，而且行政法、刑法、經濟法、環境法以及其它各法律部門均須在各自的領域內對農村土地問題加以規范。目前，我國關于農村土地法律制度主要是由行政法進行調整的，鑒于土地是極其寶貴的自然資源，是人類生存和生活最重要的物質資料，當代各國均很重視以行政權力干預土地法律關系，故我國加強對土地資源的行政法律規制也是合理的，但不應當因此而忽視民法對土地問題的調整，在規制農村土地關系方面，行政法規范無疑是不可能取代民法規范的功能的，所以，強化民法規范調整農村土地問題的作用在現代中國社會十分必要的，而對農村土地承包合同的法律規制應當是民法的重要任務之一。因此，對行政復議法和最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》等行政性法律規范和司法解釋中關于農村土地承包合同的規定進行梳理，使之與民法通則以及《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》等民事性法律規范和司法解釋相協調，也是完善農村土地承包合同制度的一個重要方面。

總之，對農村土地承包合同法律性質的合理定位將有助于科學地認識農村土地承包經營權，且對完善農村土地承包制起到重要的作用。而在我國農村社會，農村土地承包合同的行政性與民事性相互交織在一起，已經在實踐中造成了諸多不良后果，因此，從理論上理清農村土地承包合同中的各種法律關系，在立法上嚴格區分其中的行政法規范和民法規范，對完善農村土地承包合同制度具有重要意義。

注釋：

[1]參見張樹義：《行政法與行政訴訟法案例教程》，知識產權出版社2001年版，第184頁。

[2]參見王平：“民事合同與行政合同之比較及啟示”，《武漢大學學報（人文社會科學版）》2000年第3期。

[3]參見王權典、張建軍：“論農地承包經營合同的法律性質”，《云南大學學報（法學版）》2004年第5期。

[4]參見艾衍輝：“農村土地承包合同的法律思考”，《棗莊師范專科學校學報》2003年第3期。

[5]轉引自胡呂銀：《土地承包經營權的物權法分析》，復旦大學出版社2004年版，第95-96頁。

[6]參見趙曉力：“通過和談的治理——80年代以來中國基層法院對農村承包合同的處理”，《中國社會科學》2000年第2期。

[7]參見陳小君等著：《農村土地法律制度研究——田野調查解讀》，中國政法大學出版社2004年版，第6-7頁。

[8]參見朱新力：“行政合同的基本特性”，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2002年第2期。

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一、農村土地承包經營權流轉立法的歷史考察

相對于我國農村土地承包經營權流轉的實踐，其立法起步較晚。上世紀80年代末以前，我國在立法上對農村土地流轉是禁止的。1982年憲法第10條第4款規定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。”1986年《民法通則》第80條第3款也規定：“土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓。”

我國在立法上第一次明確農村土地流轉合法地位的是1988年《憲法修正案》第2條，該條對i982年《憲法》第10條第4款進行了修改，取消了土地不得出租的規定，同時增加了“土地使用權可以依照法律的規定轉讓”，為土地承包經營權流轉提供了依據。此后，我國陸續出臺或修改法律，逐步將土地承包經營權的流轉納入法制化軌道。1988年《土地管理法》第2條第4款規定，國有土地和集體所有土地使用權可以依法轉讓。1993年《農業法》第13條規定，在承包期內，經發包方同意，承包方可以轉包承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農業承包合同的權利和義務轉讓給第三者。承包人在承包期內死亡的，該承包人的繼承人可以繼續承包。1994年農業部印發《關于穩定和完善土地承包關系的意見》，提出“建立土地承包經營權流轉機制”，并規定了轉包、轉讓、互換、入股4種流轉方式。1995年《擔保法》第34條規定，抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用可以抵押。同年，國家土地管理局了《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》，對“四荒”土地承包經營權的抵押問題作了具體規定。進入21世紀以后，農村土地承包經營權流轉再度升溫，依靠零散的法律規定已遠遠不能滿足土地承包經營權流轉的需要，亟需一部統一的專門的法律予以規范。

2002年《農村土地承包法》頒布，對農村土地承包經營權流轉的原則、主體、程序、方式以及流轉合同的條款、爭議的解決等作了系統規定，結束了土地承包經營權流轉立法的分散狀態。此后，農村土地承包經營權流轉進入新一輪立法。2003年農業部《土地承包經營權證管理辦法》，2004年國務院《關于妥善解決當前農村土地承包糾紛的緊急通知》，2005年農業部《農村土地承包經營權流轉管理辦法》，2007年《物權法》頒布，基本沿襲了《農村土地承包法》的相關規定，并將土地承包經營權作為用益物權加以規定。

二、農村土地承包經營權流轉立法的不足

(一)流轉當事人范圍狹窄

我國現行立法將農村土地承包經營權劃分為兩種：一種是家庭承包方式的土地承包經營權，適用于農民集體使用的耕地、林地、草地等；另一種是其他方式的土地承包經營權，適用于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村“四荒”土地，可依法采取招標、拍賣、公開協商等方式承包。對于這兩種承包方式的流轉當事人，法律作了不同的限制。

對承包人的限制。根據《農村土地承包法》第15條、47條、48條的規定，家庭承包的承包方必須是木集體經濟組織的農戶，以其他方式承包的承包方不限于本集體經濟組織成員，但在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先承包權，而且本集體經濟組織以外的單位或者個人承包的，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(鎮)人民政府批準。

對受讓人的限制。根據《土地承包法》第33條的規定，土地承包經營權流轉的受讓方須有農業經營能力，同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權。《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第9條規定：“農村土地承包經營權流轉的受讓方可以是承包農戶，也可以是其他按有關法律及有關規定允許從事農業生產經營的組織和個人。在同等條件下。本集體經濟組織成員享有優先權。受讓方應當具有農業經營能力。”

可見，家庭承包的承包方被限定為本集體經濟組織的成員，受讓方必須是從事農業生產經營的組織和個人，具有農業經營能力。流轉當事人的這種身份限制，造成了土地承包經營權流轉的封閉性，一些富有管理經驗、擁有先進技術設備的經濟組織和個人難以通過流轉市場從事生產經營，阻礙了農村土地資源的合理配置。

(二)流轉方式受到限制

我國現行法律根據承包的土地不同，規定的流轉方式也不盡相同。通過家庭承包取得的土地承包經營權，流轉方式有轉包、出租、互換、轉讓、人股以及“其他方式”。其中，林地的承包經營權可以繼承。通過其他方式取得的“四荒”土地承包經營權，可以依法采取轉讓、出租、人股、抵押或者其他方式流轉，在承包期內，其繼承人可以繼續承包。應該說，立法對其他方式的土地承包經營權的流轉方式規定得比較明確充分，而家庭承包方式的土地承包經營權流轉方式的規定則比較模糊。“其他方式”中是否包括抵押，除林地外，耕地、草地的承包經營權允許不允許繼承，答案并不明確。雖然《農村土地承包經營權流轉管理辦法》進一步解釋為“其他符合有關法律和國家政策規定的方式”，但仍沒有從根本上解決問題。從我國現行立法的規定來看，抵押和繼承在家庭承包方式的土地承包經營權流轉中仍然受到限制。

(三)流轉行為須得他人同意

《農村土地承包法》第37條規定：“……采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意：采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案。”第41條規定：“承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的，經發包方同意，可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方在該土地上的承包關系即行終止。”這就意味著土地承包經營權的轉讓必須經發包方同意，否則轉讓行為無效。這種規定實際上剝奪了農民所享有的土地承包經營權轉讓的最終決定權，在需要轉讓土地而又無法取得發包方同意的情況下造成土地拋荒、撂荒。現實生活中，發包方也常常以此為借口，干擾土地承包經營權的流轉，擾亂流轉秩序。

(四)流轉登記制度不夠科學

《農村土地承包法》第22條規定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權。”第38條規定：“土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人。”《物權法》在第127條、第129條中作了與此相同的規定。可見，我國立法對土地承包經營權流轉采取的是債權意思主義變動模式，登記僅具有對抗效力。法律的這種規定主要是考慮目前土地承包經營權流轉主要是在本集體經濟組織成員之

間進行的，登記公示的必要性不大。然而。隨著土地承包經營權流轉當事人身份限制的取消，流轉主體將日益多元化，不僅有本集體經濟組織成員，還有本集體經濟組織以外的成員、城鎮居民等，而在債權意思主義模式下，是否登記完全取決于當事人的自愿，無形中增加了交易風險，不利于對權利人的保護。

三、完善農村土地承包經營權流轉立法的建議

(一)擴大流轉當事人范圍

土地承包經營權流轉的條件不在于當事人是否具有農村集體經濟組織成員資格，而應看是否更有利于農村土地資源的優化配置，真正實現農民收益的最大化。另外，隨著我國戶籍制度改革的深入，農民也不再是身份的象征，而是一種職業，任何具有從事農業經營意愿、具有一定勞動能力和經營能力的人都可以從事農業生產經營。因此，應該打破流轉當事人身份的限制，允許本集體經濟組織以外的成員進行家庭承包，允許城鎮居民參與土地承包經營權流轉，實現土地承包經營權流轉主體的多元化，建立開放型的農村土地流轉市場。

應該強調的是，實現流轉主體多元化，必須堅持兩點：一是依法自愿有償原則，承包方對是否流轉具有自主決定權，任何組織和個人尤其是政府不得非法干擾或強迫土地承包經營權流轉，流轉的具體價格由雙方當事人根據市場行情平等協商；二是嚴格遵守三個“不得”：不得改變土地集體所有性質，不得改變土地用途，不得損害農民土地承包權益。

(二)進一步明確流轉方式

明確規定家庭承包方式的土地承包經營權可以抵押。有人擔心在農村土地具有社會保障功能的情況下，允許家庭承包方式的土地承包經營權抵押，農民會失去土地而喪失基本的生活保障，影響社會穩定。筆者認為此種擔心有一定道理。但不能成為限制抵押的理由。其一，在我國城鄉二元經濟結構條件下，長期以來，農民被排除在國家的社會保障體系之外，土地之于農民確實承擔著一定的社會保障作用。但這種保障作用不能夸大化，更不應該予以正當化和長期化。社會保障是國家和政府的責任，不應讓公民個人來承擔，農民的社會保障問題最終應該通過建立健全農村社會保障制度來實現，而不能簡單地依靠禁止抵押來解決。其二，隨著農村經濟的發展，農民對土地的依賴性減弱，尤其是東部一些地區，農民的就業渠道多元化，土地已不是農民唯一的收入來源和就業生存保障，這就大大降低了農民對土地的依附性，弱化了土地的社會保障功能。其三，我國農民從事農業生產經營普遍缺乏資金，允許土地承包經營權抵押，不僅可以為農民進行土地投入獲取資金，也可為土地規模經營提供條件。其四，我國現行法律已明確規定家庭承包方式的土地承包經營權可以轉讓，而轉讓與抵押的后果是相同的，因此，禁止抵押已沒有太多的實際意義。

明確規定家庭承包方式的土地承包經營權可以繼承。我國《物權法》明確規定土地承包經營權為用益物權，允許土地承包經營權繼承在法律上已不存在障礙。關于繼承人的問題。筆者認為，在允許多種主體參與流轉的情況下，繼承人不應有身份的限制，不論繼承人是否為本集體經濟組織成員，是農業戶口還是非農業戶口，均可繼承土地承包經營權。同時，為防止土地細碎化，確保土地規模效益，可以規定遺產分割采取折價補償的辦法，禁止對土地再行分割。

(三)允許土地承包經營權依法自由轉讓

物權本質上是一種支配權，權利人只要不違反法律強制性規定和損害社會公共利益及公序良俗，就可以按照自己的意志對物獨立進行直接支配，無須得到他人的同意。土地承包經營權作為一種用益物權，其支配權表現為承包人在法律規定的范圍內，有權自主決定其承包經營權是否流轉、以何種方式流轉，其他任何單位和個人不得干涉。事實上，我國現行立法的相關規定也體現了土地承包經營權的支配權性質。如《農村土地承包法》第33條規定，土地承包經營權流轉應當遵循平等協商、自愿、有償的原則，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉。第34條規定，承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的方式。顯然，土地承包經營權的轉讓須經“發包方同意”的規定不僅違反了物權的支配權屬性，也與立法本身的規定相矛盾。對此。筆者建議，取消土地承包經營權流轉中須經“發包方同意”的規定，只要承包方不違反法律關于不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途等強行性規定，就應該允許承包方按照自己的意志流轉，

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1.農村土地承包經營權證的法律屬性

《中華人民共和國農村土地承包法》第23條規定：“縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發土地承包經營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權。”《農村土地承包法》第22條規定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權。”《物權法》第127條規定：“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證，并登記造冊，確認土地承包經營權。”依據上述法律規定，縣級以上人民政府向承包方頒發證書是確認承包方的土地承包經營權的行政確認行為，土地承包經營權證是承包方對其承包的土地擁有土地承包經營權的合法憑證，受國家法律的保護。土地承包經營權證的頒發，其實質要義是真正使廣大農民放心，是公權力自我限制的體現，是信賴保護原則在農村土地承包領域的延伸，而其民法意義在于它的對抗性，但土地承包經營權證是農村土地承包經營權的充分而非必要條件。

2.農村土地承包經營權證的使用范圍

按照《中華人民共和國農村土地承包經營權證管理辦法》（2004年1月1日正式施行）第二條、第三條、第四條明確規定農村土地承包經營權證只限承包方使用，承包耕地、園地、荒山、荒溝、荒灘等農村土地從事種植業生產活動，承包方依法取得農村土地承包經營權后，應頒發農村土地承包經營權證予以確認。因此，農村土地承包經營權證使用范圍主要是村集體經濟組織成員，但按照《農村土地承包法》第四十六條、第四十七條、第四十八條、第四十九條的規定，村集體經濟組織以外的單位或個人依法取得荒山、荒地等土地承包經營權后，縣級以上地方人民政府應當按法定程序予以發證確認其擁有合法的農村土地承包經營權。

3.農村土地承包經營權證的頒發程序

《農村土地承包法》對農村土地承包經營權證的頒發程序未作具體規定，但《農村土地承包經營權證管理辦法》第七條規定了村集體經濟組織成員使用的農村土地承包經營權證的頒發程序。首先，在農村土地承包經營合同生效后，發包方應在30個工作日內，將土地承包方案、承包方及承包土地的詳細情況、土地承包合同等材料一式兩份報鄉（鎮）人民政府農村經營管理部門；其次，鄉（鎮）人民政府農村經營管理部門對發包方報送的材料予以初審。材料符合規定的，及時登記造冊，由鄉（鎮）人民政府向縣級以上地方人民政府提出頒發農村土地承包經營權證的書面申請。材料不符合規定的，應在15個工作日內補正；最后，縣級以上地方人民政府農業行政主管部門對鄉（鎮）人民政府報送的申請材料予以審核。申請材料符合規定的，編制農村土地承包經營權證登記簿，報同級人民政府頒發農村土地承包經營權證。申請材料不符合規定的，書面通知鄉（鎮）人民政府。《農村土地承包經營權證管理辦法》第八條對村集體經濟組織以外的單位或個人以招標、拍賣等方式承包“四荒”地后如何取得農村土地承包經營權證也作了具體規定。

4.農村土地承包經營權證的配套制度

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關鍵詞:土地承包權;土地承包經營權;土地流轉;用益物權;債權

一、從《物權法》對土地流轉的規定分析土地承包經營權的法律屬性

所謂土地流轉在目前的法律語境中指的是,擁有土地承包經營權的農戶將土地經營權(使用權)轉讓給其他農戶或經濟組織,即保留承包權,轉讓使用權。根據《物權法》的相關規定,流轉的方式有轉包、互換、轉讓(第128條)以及入股、抵押等(第133條)。”丁關良認為存在有兩種性質的土地承包經營權:一種是物權性質的,包括原生創設型(通過家庭承包方式設立的土地承包經營權和通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地并依法取得土地承包經營權證等證書)和繼受傳來型(依轉包、出租、互換、轉讓等方式獲取的家庭承包取得的土地承包經營權,流出方與發包方之間的部分或者全部承包關系終止)兩類;另一種為債權性質的,包括基礎型(以其他方式如招標、拍賣、公平協商等承包農村土地,未經依法登記取得土地承包經營權證等證書設立的土地承包經營權)和派生型(依轉包、出租、互換、轉讓等方式獲取的家庭承包取得的土地承包經營權,流出方與發包方之間的承包關系不變)兩類。《物權法》將土地承包經營權統一界定為用益物權過于籠統。這里應該區分承包權和承包經營權。

(一)承包權

1、依法享有承包權的主體必須要和土地發包方(集體經濟組織、村民委員會或村民小組)形成承包關系,第一類是該集體中的成員(農戶);第二類是承受承包關系轉讓的第三方;第三類是通過其他方式承包依法取得土地承包經營權等證書的主體。通常情況下,大多數土地的承包權所表明的是一種身份關系,即只有本村集體成員才可以取得承包權,少部分的土地承包權有集體之外的第三方通過其他方式獲取,且有條件限制,因為土地現今仍然承擔著農民的社會保障功能,土地的承包權不能被輕易讓渡出去。

2、土地承包權都通過合同的方式取得。簽訂承包合同后依法取得土地承包權屬證書。這一合同是物權性質的。因為《物權法》第117條規定:用益物權人對他人所有的不動產或者動產,依法享有占有、使用和收益的權利。顯然,用益物權是直接建立在原所有權的基礎之上的,物權規范財產的歸屬和利用關系。某人對某物享有物權時,其他任何人都負有不得非法妨礙其行使物權的義務,其義務人是不特定的。

3、土地承包權目前最大的價值還在于社會保障功能。由于人地關系非常緊張,對農民而言,土地所承擔的生存(社會保障)功能,已經日益重于生產功能。但無論是社會保障還是生產功能都必須要通過使用經營才能實現,所以,承包權主要的內容就是經營權。

4、承包權可以有限制地由使用權人進行處分。主要是承包期和不改變土地用途等的限制。發包人發包土地也受到法律的限制,如《中華人民共和國農村土地承包法》第48條規定“發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包,應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意,并報鄉(鎮)人民政府批準。”

(二)承包經營權

承包經營權就是承包人(個人或單位)因從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產或其他生產經營項目而承包使用、收益集體所有或國家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的權利。

承包經營權是由承包權派生出來的一種(再)使用和(再)收益的權利。承包經營權以承包權為前提而存在,沒有承包權就沒有承包經營權,但承包經營權又可以獨立于承包權而存在,如經營人依法接受承包人的土地使用出讓,在不取得權屬證書的情況下取得土地的經營權。即取得承包經營權的主體并非一定要取得土地承包經營權屬證書,但一定要經過發包方的同意,且不得改變土地的性質和用途。

農民們可以在保留自己的承包權的前提下,根據利益最大化原則來進行組合、流轉,進行資源優化配置,從而形成大農場主經濟,規模化農業經濟。農民集體之外的其他主體也可以通過接受土地使用權的轉讓而集中地力,發展農業規模經濟。這有利于提高土地產出效率。

土地承包經營權也都必須通過合同方式依法獲得。如果是以取得承包經營權屬證書為內容的合同其性質就是物權性質的,若只是就土地的使用收益為內容,不涉及權屬證書的合同其性質就應是債權性質的,因為債權規范財產的流轉關系,債是特定人之間的法律關系,債權只對某個或某些義務人有拘束力,債權人得向其請求給付,其他人則不受債權的約束,即債權的義務人是特定的。

綜上分析不難發現,土地的承包經營權不能不分情形地統統界定為用益物權。

1、原始取得的土地承包權和繼受取得的土地承包權都是用益物權。其主要規范的土地的使用權歸屬和利用關系,屬于確權(頒發土地承包經營權證書)行為,需要得到相關部門的審批。這是一種對世權,義務人不特定;其客體是物(土地),是在事實上、法律上能供民事主體占有、使用、收益、處分的物;設立該類合同的目的在于發揮土地的保障功能與生產功能。

2、無確權證書的土地承包經營權則不能視為用益物權而應是債權。因為此類合同只規范特定當事人之間關于土地的流轉的法律關系,對人權,義務人特定,承包人可以將自己的土地交由不同的主體經營而形成不同的法律關系,每一種法律關系中義務人特定;其客體是給付,承包人享有向使用人請求支付租金的權利(請求權);設立該合同的目的主要在于獲取租金或者股息等。

所以,針對不同性質的土地承包(經營)權,法律保護的角度也應是不同的,有的適用物權保護,如恢復原狀、消除影響、賠禮道歉等,有的適用債權保護,如賠償損失、違約責任等。如果在實踐中混淆了不同性質的土

地承包(經營權)則不利于土地利益和權利人利益的維護。

二、土地承包(經營)權性質的模糊界定導致的現實及可能后果

隨著中央政策和法律逐步放開對農村土地流轉的限制,土地流轉市場的健康發展的一個前提就是產權清晰、權責明確、法律到位,而混淆土地的承包權與經營使用權的關系將會給土地市場帶來不穩定的預期,影響到土地的利用效率,權利不清則保護無力。

(一)農民的承包權依舊難以保障

發包方隨意改變土地承包關系,搞強制性的土地流轉;村委會等把土地流轉作為增加鄉村收入的手段,大搞形象工程而損害農民利益;工商企業等商事主體以較長的租賃期限和強制性手段承租大面積耕地,使農民失去生存和發展的保障;農戶租出土地使用權后,被強制取消了其土地的承包權;等等。性質的模糊使得農民的土地承包權名存實亡。

(二)土地糾紛難以解決

如果統一將土地承包經營權界定為用益物權,那么無論遇見什么土地使用和經營糾紛,就適用物權的保護方法,這是極其不妥的。不利于保護土地承包(經營)權人的合法利益,使得法律兩邊擺,不斷地倒向強勢集團而損害弱勢群體的利益。

(三)影響配套法律的制定和修改

《物權法》的相關規定過于原則,還有待相關法律的配套實施,《物權法》規定不甚明確的問題在以后的立

法工作中仍舊是不可能避免的,不依法明確的話還會給其他法的立法工作帶來困難。

三、結束語

《物權法》具有鮮明的中國特色,它的頒布實施有利于穩定我國的基本經濟制度,保護權利人的土地權益,增加土地的利用率。但其仍有不足之處,希望在之后的《物權法》司法解釋中能夠明確,并將債權性質的土地承包經營權交由債法來規范,否則將會影響其立法精神的實現。

參考文獻:

1、丁關良.農村土地承包經營權性質二元化之客觀界定[J].經濟問題,2007(9).

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    關鍵詞：土地流轉　糾紛　司法對策

    the judicatory strategies to preventing and dealing with the disputes of the transfer of contracting and managing right of rural lands

    abstract: recent years, due to the reason of the government lighting the peasants` burden, the  disputes of the transfer of contracting and managing right of  rural lands have emerged  in large numbers. these disputes not only affect widely, but also adhere the policy closely. the courts how to deal with these lawsuits correctly and reliably directly concerns to the reform, development and tranquility of countryside. the keys of hearing these cases are improving the judicature abilities of judges, insisting in the correct principles and handling the practical rules of specific cases.

    key words: transfer of land   dispute   judicatory strategies

    農村土地承包經營權流轉,涉及面廣,政策性強。人民法院能否妥善審理好土地承包經營權流轉糾紛,關系到廣大農民群眾的切身利益和農村的改革、發展和穩定。正確審理好土地承包經營權糾紛案件,既為糾紛當事人判定是非,也為大量流轉戶提供了一個判斷流轉糾紛是非的司法范例。其內含的價值判斷標準和向社會公示的司法功能效應,有著行政管理手段無法取代的作用,對預防流轉糾紛的發生有著至關重要的意義。

    一、提高法官審理“涉農村土地”糾紛案件的能力

    審理好農村土地承包經營權流轉糾紛案件,法官的司法能力是關鍵。

    1、要有農業、農村、農民“三農”工作的大局意識。不少法官出生在城鎮,對農村的情況和農民的生產、生活狀況缺乏感性認識。需要培養他們對農村和農民的深厚感情，培養他們維護農村穩定和發展的意識，維護農民合法權益的意識。

    2、要有全面的農村土地承包經營權流轉方面的法律、法規和政策知識，以便嫻熟適用法律，正確處理糾紛。

    3、要有必要的農村生產、生活知識，以便審理案件不誤農時，不悖常理，利于生產，方便生活。

    4、要有一定的審理技巧。要充分發揮農村基層組織的作用，有效利用其他社會資源，盡可能查明案件事實，調解解決糾紛。

    二、堅持正確的司法原則

    1、堅持依法、客觀、公正的原則。這是法院審理民事糾紛案件應當堅持的共性原則,體現在農村土地承包經營權流轉糾紛案件的審理中,這一原則有著特定的要求。

    一是要正確適用法律。由于土地承包經營權有著很強的政策性，既有物權又有債權的特點，因此處理土地承包經營權流轉糾紛既要適用《土地承包法》，又要適用《民法通則》、《合同法》的相關規定，還要執行黨在農村的政策。要依法認定流轉行為的性質和法律效力，不得違法擅斷枉判。

    二是要客觀地認定案件事實。此類糾紛的形成，一般都帶有明顯的政策調整的印記，有著特定的歷史背景。因而在認定事實時，不能只看到現時的矛盾，無視歷史的原因，而要將流轉糾紛的現狀與流轉當時的原因結合起來，綜合分析認定。就此類案件而言，流轉原因分析應成為認定事實過程中不可忽略的環節。

    三是要公正地作出裁判結果。努力讓裁判結果既符合個案的正義標準，盡可能地使當事人服判息訟；又能符合社會總體對公正的理解和需求，贏得社會多數主體的認同，成為流轉戶相互之間，以及基層組織處理流轉糾紛時可參照的范例。

    2、堅持正確處理保護農民合法權益與堅持農村土地政策、優化農地資源配置三者的關系原則。

    一要充分保護農民的合法權益，堅持以農民為本的原則。這是三者關系中的根本，是穩定農村政策和優化農地資源配置的最終目的所在。在審理案件中要保護農民依法、自愿、有償地流轉農村土地承包經營權，禁止任何組織和個人強迫、干預；保護農民合法的流轉收益，禁止任何組織和個人挪用、侵占。

二要堅持農村土地政策，確立以維護農村大局穩定為重的意識。長期穩定土地承包經營權是農民的生存基礎，只有“耕者有其田”，農村大局才能穩定。因此這是處理好三者關系的關鍵，也是農民合法權益的根本保障。審理案件中要堅持黨在農村的土地政策，深刻領悟保障農民承包經營權30年不動搖的精神實質，慎重判定流轉行為的性質和法律效力，切不可因審理行為的粗疏和不當，違背了政策，剝奪了農民的承包經營權。

    三是堅持優化土地資源配置的原則。這是處理好三者關系的另一個重要因素，也是保護土地資源，從而保護農民承包經營權的重要手段。審理案件中，要堅持不得改變土地農業用途的規定，禁止違反法律規定擅自將土地非農化；要堅持保護耕地原則，禁止對土地掠奪性、破壞性的生產經營；堅持土地合理高效使用，既符合農地自身的需求，也不妨礙相鄰土地的使用。

    堅持以上原則，實踐中應當做到以下幾方面的統一：保護農民合法權益與維護農村大局穩定的統一；保護農民合法權益與保護農村土地資源的統一；裁判的個案公正與社會效果的統一。

    三、案件審理中一些具體問題的處理

    1、關于訴訟主體的確定

    一是農戶之間相互流轉發生糾紛形成訴訟的，無論是否經過村委會同意或備案，均以流轉當事人即流轉戶與受流轉戶為訴訟主體。

       二是村委會向農民反租倒包與原承包戶發生糾紛形成訴訟的，以村委會與原承包戶為訴訟當事人。原承包戶直接起訴后承包人的，告知其可申請變更，堅持不變更的可駁回其訴訟請求。三是農戶將土地拋荒后，其他農戶自行種植，或村委會安排給其他農戶種植，原承包戶要求返還承包經營權提起訴訟的，以當前的承包經營人為被告，后一種情況以村委會為第三人通知其參加訴訟。原承包人堅持以村委會為被告經釋明后仍不變更的，可駁回其訴訟請求。這種觀點主要基于訴訟效率考慮，避免形成連環訴訟，增加當事人的訴訟負擔。

    2、關于證據的認定

    此類案件中常見的證據有以下幾種類型：

    一是農村土地承包經營權證書。有的是流轉后已經辦理變更登記的，有的是流轉后沒有辦理變更登記的，即證書上戶主仍為原承包經營權人。有的雖然沒有辦理變更登記，但證書所記載的戶主、承包面積等內容被村或受流轉戶改動。從證書的持有人看，有的為原承包人持有，有的為受流轉戶持有。

    二是承包合同。

    三是土地清冊。清冊上的戶主有的記載為原承包人，有的記載為受流轉人，但對于當事人的流轉方式及變更戶主理由清冊上沒有記載。

    四是繳費票據。從票據載明的繳費人看，有承包戶的繳費票據，亦有受流轉戶的繳費票據，所繳費用均與爭議土地相關。

    五是流轉協議。從約定是否明確看，有的約定明確，有的約定不明；從流轉是否有償看，有的為有償流轉，有的為無償流轉。

    六是村委會的證明。

    七是證人證言。主要為二輪承包時在職村干部的證言。

    上列證據大多存在以下主要問題：證據形式瑕疵多，證據內容相互矛盾多，不僅雙方當事人提供的證據內容相互矛盾，而且同一當事人提供的證據內容上也有相互矛盾，難以自圓其說的地方。如有的當事人提供的清冊與村委會出具的證明內容相反；又如同一案件同一流轉事實，村委會分別給原、被告雙方出具了內容完全相反的證明。

    上列問題的存在，給審理中對證據的認定造成了一定的難度。法官在認定過程中，應當對當事人提交的證據進行綜合分析，不能以點概面，以偏概全。要將每一個單個證據置于全部證據背景下，考察其真實性、合法性和與案件的關聯性以及證據相互之間的支持作用，切不可單憑某一證據無視其他證據確定案件事實。如審理中常有法官偏重土地承包經營權證書的證明效力，而忽視其他證據的證明作用，這是不符合民事訴訟證據規則的行為，其結果也必然是不客觀、不公正的。

    3、關于幾類具體案件的處理

    一是明確約定無償轉讓或轉讓費過低類轉讓訴訟。原承包人主張轉讓費（包括增加轉讓費）或返還土地承包經營權的，應作以下處理：

    對于流轉至訴訟期間的轉讓費主張，不予支持。理由是流轉基于特定的政策背景下，承包經營成本高、收益低的歷史原因形成，出自當事人自愿，在當時亦不違背法律規定，是有效的。

    對于訴訟之后的轉讓費的合理主張，予以支持。主要理由是當前關于農村土地承包經營權的情況發生了重大變化，而該權利又事關農民當事人的"命根子"。同時現行法律對流轉的條件作出了"有償"的限制性規定，當時無法律規定為依據的流轉得按現行法律調整。具體有以下三種情況：一是原承包人請求變更合同相關條款，相對方同意變更，并就擬變更條款達成共識，則合同得以有效變更；二是相對方不同意變更原合同條款，但同意返還土地承包經營權的，可視為對原合同的解除，原承包人應接受返還；三是相對方既不同意變更合同條款，又不同意返還土地承包經營權，則根據原承包人的請求，或按情勢變更原則，判令相對方在合同約定的合法期限內，按一定數額標準向原承包人支付轉讓費；或以合同顯失公平為由，支持原承包人撤銷原合同的請求，判令相對方返還原承包人土地承包經營權。

    二是流轉協議約定不明類糾紛（包括流轉時未簽訂流轉協議形成的糾紛）。原承包人要求返還土地承包經營權的，應作如下處理：

    流轉方式約定不明的，原承包人主張為轉包，受流轉人主張為轉讓的，應從保護原承包人合法承包經營權的角度，將舉證責任分配給受流轉方。受流轉方能夠提供充分證據證明流轉方式為轉讓的，則依前文中a類糾紛的處理原則處理；受流轉方不能提供充分證據證明轉讓事實的，則依法確認其流轉方式為轉包。

    流轉期限不明的，原承包人可隨時主張返還，但應給予受流轉方必要的準備時間，如返還時間應確定在本季收獲之后下季種植之前，以保護流轉雙方的合法權益。

    三是因流轉所涉土地被征用，原承包人主張征用費的糾紛。原承包人以轉讓、轉包、出租等方式將土地承包經營權流轉給他人，或因外出務工將土地拋荒被村委會安排給他人種植的土地被征用，土地征用部門將征用費發給受流轉方，原承包人主張征用費的，分以下兩種情況處理：

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省人大農業和資源環境保護委員會收到省人民政府提請省人大常委會審議的《浙江省實施(中華人民共和國農村土地承包法)辦法(草案)》(以下簡稱辦法草案)后，于6月下旬和7月上旬組織力量赴杭州、溫州、嘉興、紹興、麗水五市及部分縣(市、區)征求意見。6月30日又聽取了省政府有關部門的意見。7月6日，省人大農業和資源環境保護委員會召開全體會議，對辦法草案進行了審議。現將審議情況報告如下。

土地是農民最基本的生產資料，是最基本的生活保障，是發展的重要資源。2002年8月國家頒布了《中華人民共和國農村土地承包法》，確立了以家庭承包為主體的經營制度，保障農戶土地承包經營權30年不變。為使國家法律更好地得到實施，切實保護農民的土地承包經營權益，促進農業、農村經濟發展和農村社會穩定，針對我省農村土地承包中存在的亟待解決的問題，制定《浙江省實施(中華人民共和國農村土地承包法)辦法》是十分必要的。

農業和資源環境保護委員會認為，我省從1998年開始農村土地二輪承包，并在2004年又進行了完善。省人民政府提請的辦法草案符合上位法和本省實際，在思路上把重點放在農村土地承包后承包經營權的穩定及矛盾處理上，從土地發包與承包、土地承包經營權的保護、土地承包經營權流轉、土地承包經營權證的管理和土地承包糾紛仲裁等方面設立相應的規范。總的結構、內容基本可行，建議提請本次省人大常委會會議審議。同時，就辦法草案中的幾個問題提出意見和建議。

一、關于集體經濟組織成員界定問題

農村土地承包法第五條規定：農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地。但上位法對農村集體經濟組織成員沒有作出界定。目前，農村集體經濟組織成員資格如何來確定，全省缺乏統一明確的標準。盡管1992年省人大常委會頒布的《浙江省村經濟合作社組織條例》對社員的身份作了籠統的規定，但已經不合時宜。在征求意見中，一些地方認為，辦法草案不需急于對集體經濟組織成員資格作出界定。一是因我省農村二輪土地承包從1998年開始，到2000年基本結束。農村土地承包法實施后，2004年各地又進行了完善。二是可用于解決歷史遺留問題的機動地、新開墾增加的土地不多，有些地方土地補償費已采取不同形式分配到戶，對集體經濟組織成員界定已沒有實際意義。但大部分地方認為，辦法草案應該對集體經濟組織成員作出界定。我們也認為這是必要的。因為農村集體經濟組織成員資格的界定，事關農村社會生活的基礎。此問題如得不到解決，農村土地承包糾紛將無法得到徹底、妥善地處理。當前，農村土地承包糾紛中出現的特定人群(如“農嫁女”、定銷戶、外來戶等)的糾紛案件占絕大多數，還有土地補償費分配、集體經濟收益分配等糾紛，爭議的焦點和解決問題的關鍵，均在于如何確定當事人的集體經濟組織成員資格。如果成員資格不明確，這類糾紛案件就難以得到解決。特別是隨著城市化的推進和戶籍制度的改革，將會出現“村(居)民”和“社員”的分離，明確集體經濟組織成員顯得更為迫切。

二、關于發包主體問題

農村土地承包法規定，農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會發包。1992年頒布的《浙江省村經濟合作社組織條例》規定，村經濟合作社對本村農民集體所有的土地依法行使經營、管理權。在征求意見中，領銜提議制訂實施農村±地承包法辦法的省人大代表指出，到2005年底，我省已設置村級合作經濟組織35282個，以村經濟合作社為發包主體簽訂的二輪土地承包合同有906．36萬份，占家庭承包經營農戶數的95．3％。對此，辦法草案應明確發包方為村經濟合作社。鑒于我省農民集體所有土地承包簽訂合同的實際，我們認為，在設立村經濟合作社運行正常的地方，發包方應是村經濟合作社；沒有設立村經濟合作社的地方，發包方可以是村民委員會。

三、關于承包土地被征用與土地承包管理銜接問題

隨著城市化進程的加快，我省各地用地需求不斷上升，因征地而引發的農民上訪和干群沖突有所增加，已成為影響農村穩定的重要因素。征求意見中，各地普遍認為辦法草案第十九條的規定可操作性不強，要求增加和明確征地程序等方面內容的規定。我們認為，在征地過程中，要維護農民集體土地所有權和農民土地承包經營權的權益。在征地依法報批前，要將擬征地的用途、位置、補償標準、安置途徑告知被征地農民；對擬征土地現狀的調查結果須經被征地農村集體經濟組織和農戶確認；確有必要的，國土資源部門應當依照有關規定組織聽證。要將被征地農民知情、確認的有關材料作為國土資源部門征地審批的必備材料。同時，為了切實做好農戶承包地被征收征用后土地承包經營權證的變更或注銷，國土資源行政主管部門應當將征收土地批準文件及被征收土地的鄉鎮、村組、戶名、面積、位置等資料告知同級農業行政主管部門，為農業行政主管部門變更或注銷農戶土地承包經營權證提供合法的證明材料。

四、關于發包方變更、解除土地承包合同問題

征求意見中，基層反映，當前農村承包土地被征收征用后，承包合同未被解除或變更，被征地農戶不愿變更或交回權證，造成農戶所持土地承包經營權證與征后農戶實際承包地塊不相一致，容易引發行政復議、群體性等事件。建議辦法草案對發包方解除、變更被征收征用土地承包合同以及辦理的時限作相應的規定。同時，明確發包方承擔提請有關部門變更或注銷土地承包經營權證的義務。

五、關于土地承包仲裁機構的設立、仲裁范圍問題

農村土地承包法規定了農村土地承包糾紛的解決途徑為協商、調解、仲裁、訴訟四種方式。我省溫州等地試點情況表明，土地承包糾紛仲裁是方便快捷化解糾紛的有效渠道。在征求意見中，各地一致認為，辦法草案要明確省、市、縣(市、區)設立農村土地承包糾紛仲裁委員會。仲裁委員會依法獨立行使農村土地承包糾紛仲裁權。上級仲裁委員會負責監督、指導下級仲裁委員會的工作。農業行政主管部門的農村土地承包糾紛處理機構為仲裁委員會的辦事機構，負責日常工作。并建議辦法草案要把土地承包合同、承包地征用補償費分配以及承包經營權的流轉、侵權、繼承等糾紛，納入仲裁范圍。

六、關于發包方侵害承包權益的法律責任問題

農村土地承包法規定，發包方侵害承包權益的要承擔停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責任。但在實踐中，村干部是一個特殊的群體，往往是發包方的代表，他們的身份多數是農民，不屬國家公職人員，約束國家公職人員的法律法規，對他們不適用。征求意見中，基層要求在辦法(草案)中增加對村干部違法行為的處罰規定。

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    一、農村土地承包合同糾紛發生的主要原因

    （一）因發包方違約引發糾紛。在農業承包合同履行過程中，發包方要維護承包方的土地承包經營權，不得非法變更、解除承包合同；要尊重承包方的生產經營權，不得干涉承包方依法進行的生產經營活動。這些都是發包方應當履行的義務，分析起來，發包方的違約行為主要有：

    1、收回承包地搞招標承包。合同在履行過程中，有些村干部看到原來訂立的農業承包合同收取的承包費較低，如果按現在的市場行情重新發包將會獲取更大的利益，于是在利益的驅動及其他因素的影響下，發包方即單方收回承包土地，搞招標承包，引發糾紛。

    2、非法調整承包地。合同履行過程中，常常因為村委會負責人更換，新班子對前任村委訂立的合同不滿意，就否認原合同的效力，私自變更合同條款或對標的物重新發包，因為前幾年訂立的合同一般期限較長，承包費基數較低，隨著人均收入的提高，有的發包人以合同承包費不合理為由，單方決定提高承包費，或者單方終止合同另行發包，導致糾紛發生。

    （二）因承包方違約引發糾紛

    在承包合同履行過程中，承包人要按照合同約定交納承包費；要維持土地的農業用途，不得用于非農業建設，要合理利用土地，不得給土地造成永久性損害。在實踐中，承包方不履行合同義務的主要有二種：

    1、承包人拖欠承包費。承包人拖欠承包費有的是因為對發包方在履行合同義務方面有意見，有的是因為經營不善，交納承包費有困難，有的是故意不交納承包費。有的承包費經發包方同意減少，但由于沒有書面證據，發包方負責人更換后不能得到繼續認可，也是發生糾紛的一個原因。

    2、承包人隨意變更土地使用方式。承包人將承包的土地改變用途或進行破壞性、掠奪性生產經營。如某村將數十畝河灘地承包給本村以外的人用于農業生產經營，在承包期間，未經發包人同意，也未經有關部門批準，即在承包的土地上進行藍寶石開采，改變了土地的使用方式。

    （三）土地征用補償費未及時補償引發糾紛因濰坊市公路建設、工業或其他項目的迅速發展，征地賠償呈上升趨勢。農業承包合同履行期限一般較長，承包人為了生產經營的需要，一般要進行一定的先期投入，在承包期內，土地被依法征用，雙方在解除承包合同過程中，因承包方與發包方就補償問題達不成協議而導致糾紛。

    （四）第三入侵害承包經營權引發糾紛

    主要表現在，第三人的承包合同到期后，村委進行重新發包，第三人不滿，強行繼續占用耕種不倒地，致使承包人無法耕種引發糾紛。

    二、減少農業承包合同糾紛的對策

    （一）承包合同的訂立程序要合法。承包方案依法經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表人同意。農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或個人承包經營的，必須經村民會議三分之二以上成員或三分之二以上村民代表的同意，并報鄉人民政府批準。對采用招標方式訂立承包合同的要遵守招標投標的法律規定，要按照程序定中標人并與之訂立合同。

    （二）承包合同的內容要明確、合法。承包合同應當對承包地的面積（四至界限）、履行期限、承包費的數額及交納時間、違約金等內容要有明確約定。遵守合同的觀念要堅持。

    對于已經生效的合同，當事人應當按照合同約定履行義務，不得擅自違約，更不得單方解除合同。特別是發包方，應當增強法制觀念，自覺履行合同。

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【關鍵詞】土地承包 農村勞動力 農村經濟發展

一、土地承包制的推進與農村勞動力流轉現狀

我國農村的土地管理一直在不斷推進，目前已由之前的所有權和承包使用權兩權相分離發展到所有權、承包權和經營權三權相分離，這也是我國農村經濟改革和發展的必然趨勢，同時隨著我國經濟和城鎮化的發展，農村出現外出打工熱潮，大量農村精壯剩余勞動力向城市轉移。雖說近年來鄉鎮企業的發展吸收了一部分農村勞動力，但所占比重甚小。此外，依f有不少農民或非剩余勞動力（以中年婦女和老人為主）因為孩子或自身原因守著小村莊，守著土地，對于他們來說，并不僅僅依靠種植農作物生活，還有那份對土地的熱愛和早已習慣了的生活。而且我國土地流轉機制和程序的不夠完善，也會侵犯到部分勞動人民的利益而使他們不接收土地承包制。但是大多數農民還是選擇通過收取傭金的方式把土地經營權承包出去，小塊地被承包戶集合成大塊地，并進行專業化、機械化、集約化地管理，種植瓜果、反季節蔬菜等，不僅降低了種植成本，節約了勞動力資源，也提高了農產品的質量和數量。

二、土地承包制的推進對農村勞動力和農村經濟長遠發展的影響

1、對農村勞動力流轉的影響

土地所有權、承包權和經營權的分離加快了土地承包制的進程，并進一步推動了農村剩余勞動力的向外流轉，從而有利于農村勞動力從土地中脫離出來，再加上和土地承包制的推進使原本的非剩余勞動力轉變為剩余勞動力，都加快了農村勞動力的向外流轉，這些農村勞動力大都通過外出打工或經營性非務農工作來提高家庭收入水平，改善家庭生活質量，進而帶動農村整體發展水平的上升。但是，值得注意的是，土地承包制在加快農村剩余勞動力流轉的同時，由于改革政策的剛性等因素，仍有部分勞動力或年齡較大的農民，因土地被承包且無法進行非務農性工作而失去生活來源，也帶來了部分農村資源的浪費。

2、對農村經濟長遠發展的影響

一方面土地承包制的推進加快農村勞動力向外轉移，由農村各家庭生活質量的提高帶動整個鄉鎮發展水平的提高，再加上通過經營權的轉移，農村土地被個體戶承包起來，再進行大規模機械化、專業化、規模化種植農作物或發展養殖業，或者以其他各種新型經營性組織發展，不僅能使個體戶獲得更高的規模經營收益，還能為農村提供小部分工作崗位和更高水平的產品服務，同時也為社會上的企業提供了廣闊的投資空間，有利于促進農村經濟的長遠發展和農業現代化發展，也有利于保障國家糧食安全。但是另一方面，由于越來越多的人們為追求更高的生活質量而流轉于城市或在城市中舉家定居，使農村勞動力資源嚴重不足，很多村落甚至淪為空村或荒地，這種情況不僅不利于農村經濟的長遠發展，還會拉大我國城鄉發展差距。

三、促進農村經濟長遠發展的相關建議

1、制定相關制度規范和完善土地承包流轉機制的運行。

首先，在土地承包制的不斷推進過程中，政府等相關部門應當制定和完善相關的土地制度，使土地流轉和承包有秩序、有規范地進行，嚴格控制被承包出去的土地資源的合理用途，鼓勵、引導土地承包者以有利于促進農村經濟發展的方式投資土地，也要避免耕地資源的大量損失。同時政府也應當制定相關政策或制度，規范承包土地者對失去土地的農民的補償，保障農民的合法收益，確定最低生活保障，防止農民失去收入來源或生活水平下降。此外，對于土地的產權問題應當明確，建立相關的土地產權保護制度，進而規范土地流轉承包費用，保障農民權益。

2、合理利用土地承包制帶來的規模經營效應

隨著土地承包制的推進，農村原本的小塊零散土地被集中起來，并由土地承包者進行專業化、機械化、集約化管理和投資，由此帶來的規模經濟效應不僅可以降低生產經營成本，還能提高產品的質量和數量，進而有利于提高農民平均收入和生活水平，有利于農村經濟的長遠發展。

3、促進土地承包制和農村勞動力轉移的同步推進，促進農村生產結構調整和城鎮化進程

推進土地承包和土地流轉的進程中，也應推動農村剩余勞動力流轉的同步推進，推動農村剩余勞動力向城市地區轉移，一方面可以減少從事農業生產的人數，防止農村勞動力資源的浪費，促進我國農業生產逐步向規模化和機械化發展，帶動農村生產結構的調整和城鎮化進程，另一方面也可以提高農民的非農業收入（以經營性收入為主），進而促進農民生活水平和生活質量的提高。

4、提高農民整體素質，培養新型農民

隨著科技發展和技術的進步，我國要想實現農村經濟的長遠發展，必須從根本上培養有文化、懂技術、會經營的新型農民，提高農民整體素質，進而在土地承包制的不斷推進中，可以有更多的渠道實現農民價值，保障農民收益和生活水平，加快農村的城鎮化進程和農村經濟的長遠發展，縮小城鄉差距，促進社會公平。

參考文獻：

[1]王安春.農村土地流轉存在的問題及對策分析[D].上饒師范學院，2011.101-103.

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1落實農村土地承包政策的現狀

1.1全面完成了新一輪延長土地承包期工作省人大頒發了《青海省農村土地承包條例》，使全省農村土地承包管理走上依法管理的軌道。在二輪承包工作中，嚴格執行中央關于延長土地承包期三十年不變的政策，截止2004年，全省實行家庭承包經營的農戶數達64.6萬戶，面積39.53萬公頃，簽訂家庭承包經營合同61‘5萬份，占家庭承包經營農戶的95.2%。全省頒發《農村土地承包經營權證》60.5萬戶，占家庭承包經營農戶的93.7寫;實行專業承包或招標承包面積0.3n萬公頃，簽訂專業承包或招標承包合同157份;集體留有機動地近533.33公頃，占承包地面積的0.14%。新一輪土地承包關系的確立，保持了黨的農村基本政策的連續性和穩定性。

1.2廣泛開展了《農村土地承包法》學習宣傳活動《農村土地承包法》頒布后，各地政府組織開展了形式多樣的學習宣傳活動。省上及時起草了貫徹《農村土地承包法》的意見，同時印發《農村土地承包法規匯編》1500本，翻印《農村土地承包法》公告3000份，分發到縣級和村級。各地利用黑板報、宣傳欄、廣播、電視、報紙、張貼標語、傳統的節會、培訓班、知識競賽等形式加大宣傳力度，全省共舉辦各類形式的培訓班337期，培訓干部2.2萬多人(次);組織農民學習、宣傳會議共4174期，參加人數達49萬人(次)，宣傳面達到80%以上;印發各類宣傳資料10萬多份。通過宣傳培訓，進一步增強了干部依法行政和農民維護土地承包權益的意識，形成了貫徹實施《農村土地承包法》的良好氛圍。

1.3積極引導農村土地使用權流轉各地在明確土地所有權、穩定承包權、放活使用權的前提下，堅持“依法、自愿、有償”的原則，積極開展了農村土地使用權的流轉工作。截止2004年，全省農村土地使用權流轉面積1.36萬公頃，占全省耕地面積的3.4%，涉及5萬農戶，簽訂流轉合同1.02萬份，流轉收益1990萬元。從當前我省農村土地流轉的情況看，采取轉包、轉讓、互換、出租等形式。其中轉包0.556萬公頃，占農戶家庭承包耕地流轉總面積的40.8%;轉讓O，241萬公頃，占17.7%;出租0.242萬公頃，占17.8%;互換0.294萬公頃，占21.6寫;入股等其它形式的流轉0.034萬公頃，占2.5%。

1.4積極調解農村土地承包經營糾紛按照《農村土地承包法》和《青海省農村土地承包條例》的要求，各地在處理合同糾紛時，本著“先調解，后仲裁”的原則，及時化解矛盾，維護了農民的利益和農村社會的穩定。據2002年統計，全省調解農村土地承包糾紛133起，仲裁糾紛24起;2004年全省農村土地糾紛330起，其中調解解決的糾紛288起，仲裁裁決的糾紛5起。卜5進一步落實農村土地征用政策近年來，農村承包土地被征用的現象也十分普遍。據2003年不完全統計，征用農村土地0.133萬多公頃;2004年1.32萬公頃，涉及農戶數5922戶，涉及農業人口3.15萬人。在征地補償中，采取了稅費減免，誰占地誰負擔的原則，對占用農民承包地的，大部分地區能夠依法進行補償。

2存在的問題

從總體講，青海省農村土地承包政策的貫徹落實是好的，但也存在一些不容忽視的問題。一是個別地方認識不到位，對農村土地承包政策宣傳力度不夠。尤其是對《農村土地承包法》的學習、宣傳工作力度不夠，不少農民對法律的認識非常膚淺。二是少數地方土地承包政策還沒有落實到位。目前尚有3.1萬農戶未簽訂農業土地承包合同，占家庭承包經營農戶的4.8%;有些已簽訂的合同不規范;還有4.1萬農戶沒有領取土地承包經營權證，占家庭承包經營農戶的6.3%。三是部分地區農村土地承包經營權證書發放不規范。按照《農村土地承包法》、《農村土地承包經營權證管理辦法》的規定，由縣級以上人民政府向承包方統一頒發土地承包經營權證。在已頒發的農村土地承包經營權證書中，符合規定的占53%左右，尚有47%左右的土地承包經營權證是由鄉鎮政府頒發的，是不符合規定的。四是農村土地流轉不夠規范。個別地方沒有完全按照“依法、自愿、有償”的流程原則進行土地流轉，流轉程序、流轉合同等還存在不規范的情況。據不完全統計，全省農村土地流轉合同簽訂率只有30%。五是農村土地承包糾紛呈上升趨勢。由于土地征占、土地承包合同不規范以及減免農業稅等因素的影響，近年來農村土地承包糾紛不斷增加，、上訪案件不斷增多，影響到農村社會的穩定。據統計，2002年全省發生土地糾紛133起;2004年全省農村土地糾紛增加到330起。

3穩定和完善農村土地承包政策的對策建議

3.1進一步加大《農村土地承包法》學習宣傳力度要深刻認識貫徹實施《農村土地承包法》的重要意義，要進一步加強基層干部農村土地政策法規的學習和培訓，提高基層干部法律素質和依法行政、依法辦事的自覺性和主動性，切實維護廣大農民群眾的土地承包權益。

3.2依法確認農民的土地承包經營權要嚴格按照《農村土地承包法》、《農村土地承包經營權證管理辦法》的規定，依法確認農民的土地承包經營權。在《農村土地承包法》實施以前頒發的土地承包經營權證，凡符合該法規定的，并加蓋縣級以上地方人民政府印章的，繼續有效;未加蓋縣級以上地方人民政府印章的，要按《農村土地承包經營權證管理辦法》規定重新頒發;未發土地經營權證書的要補發。要繼續做好二輪土地承包的后續完善工作，對沒有簽訂土地承包合同的要補簽，對不符合法律規定的做法要堅決糾正。

3.3引導農民依法進行土地流轉農民土地承包經營權可以采取轉包、轉讓、互換、出租等形式流轉，堅持平等協商、自愿、有償的原則，任何單位和個人不得強迫或阻礙承包方進行土地承包經營權流轉，楚止違法調整和強行收回農民的承包地。同時，要進一步規范農村土地承包經營權流轉管理，土地承包經營權采取轉包、出租、互換、轉讓或其它方式流轉的，當事人雙方要簽訂書面合同;采取轉讓方式流轉的，要經發包方同意;采取轉包、出租、互換或其它方式流轉的，要報發包方備案。