專利制度的特征范文

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篇1

關(guān)鍵詞：價(jià)值理念；本質(zhì)特征；制度設(shè)計(jì)；發(fā)展趨勢(shì)

1　專利制度的價(jià)值理念

專利制度以激勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新、促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展為其價(jià)值理念。在這一價(jià)值理念的主導(dǎo)之下，專利制度通過(guò)賦予發(fā)明創(chuàng)造者以一定期限獨(dú)占權(quán)的方式，使其可以獨(dú)占實(shí)施、許可實(shí)施或者轉(zhuǎn)讓發(fā)明創(chuàng)造，以此獲取個(gè)人利益。

歷史上。專利制度首先就是作為對(duì)發(fā)明創(chuàng)造者的一種激勵(lì)機(jī)制而產(chǎn)生并日臻發(fā)展和成熟。公元1236年，英王亨利三世通過(guò)頒布特許令狀的方式，授予波爾多市一個(gè)市民對(duì)其制作色布技術(shù)為期15年的獨(dú)占權(quán)利，以此成為專利制度的最初萌芽。之后，為鼓勵(lì)更多新技術(shù)和新工藝的發(fā)明，歐洲一些封建君主也紛紛進(jìn)行效法。特許壟斷權(quán)的授予，一方面滿足了發(fā)明創(chuàng)造者的個(gè)人利益，另一方面也激勵(lì)了技術(shù)創(chuàng)新，提高了社會(huì)生產(chǎn)力，促進(jìn)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。實(shí)際上，封建君主之所以授予發(fā)明創(chuàng)造者特許壟斷權(quán)，最初就是為了鼓勵(lì)新發(fā)明。因此，專利制度以特許壟斷權(quán)構(gòu)筑的利益驅(qū)動(dòng)機(jī)制作為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的杠桿，在滿足社會(huì)成員個(gè)人利益的同時(shí)，也使社會(huì)經(jīng)濟(jì)得到了快速發(fā)展。所以，從其產(chǎn)生之日起，專利制度就擔(dān)負(fù)著激勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新、促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史使命。在這一歷史使命的召喚之下，專利制度將個(gè)人利益與社會(huì)利益予以協(xié)調(diào)和平衡，使發(fā)明創(chuàng)作者的個(gè)人利益和社會(huì)利益都得到共同的增長(zhǎng)和滿足，專利制度就是在對(duì)各種利益和價(jià)值的考量和選擇之中誕生的。

2　專利制度價(jià)值理念的哲學(xué)評(píng)判

專利制度的價(jià)值理念作為專利制度的最高價(jià)值目標(biāo)，不僅決定了專利制度的本質(zhì)特征和具體的制度設(shè)計(jì)，而且決定著專利制度的未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)。

2.1　專利制度的本質(zhì)特征

專利制度的本質(zhì)特征主要就是法定壟斷與技術(shù)公開(kāi)。

法定壟斷一專利制度對(duì)個(gè)人利益的滿足，是通過(guò)授予發(fā)明創(chuàng)造者法定壟斷權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)的。這種法定壟斷權(quán)具有強(qiáng)烈的排他性，只授予最先提出專利申請(qǐng)的發(fā)明創(chuàng)造者。即使他人獨(dú)立作出同樣的發(fā)明創(chuàng)造，無(wú)論完成的早晚，只要提出專利申請(qǐng)的日期晚，都不能獲得這種法定壟斷權(quán)。法定壟斷權(quán)的授予，滿足了發(fā)明創(chuàng)造者的個(gè)人利益激勵(lì)了技術(shù)創(chuàng)新。

技術(shù)公開(kāi)――法定壟斷權(quán)可以激勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新。但為實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目標(biāo)，其授予以技術(shù)公開(kāi)為前提，即發(fā)明創(chuàng)造者在提出專利申請(qǐng)時(shí)，必須將發(fā)明創(chuàng)造予以公開(kāi)，以此合理配置社會(huì)資源，避免浪費(fèi)，同時(shí)也有利于技術(shù)革新。推動(dòng)技術(shù)的不斷創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。

2.2　具體的制度設(shè)計(jì)

專利制度的具體制度構(gòu)建包括主體制度、客體制度、取得制度、本體制度、限制制度、利用制度和救濟(jì)制度等7項(xiàng)。專利制度的價(jià)值理念直接制約和決定了具體的制度設(shè)計(jì)：

2.2.1　專利權(quán)主體制度

只有建立完善的主體制度，合理確認(rèn)專利權(quán)的最終歸屬，維護(hù)發(fā)明創(chuàng)造者的利益。激勵(lì)其創(chuàng)新激情，才能最終促進(jìn)技術(shù)的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，適應(yīng)現(xiàn)代技術(shù)條件下大型公司作為技術(shù)產(chǎn)業(yè)化市場(chǎng)主體的特點(diǎn)，專利法規(guī)定單位與自然人都可以成為專利權(quán)的主體，并特別強(qiáng)調(diào)對(duì)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人利益的保護(hù)，從而有利于單位積極參與技術(shù)創(chuàng)新活動(dòng)。

2.2.2　專利權(quán)客體制度

為了激勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，專利制度必須對(duì)每一次技術(shù)創(chuàng)新成果都提供及時(shí)而完善的保護(hù)。因此，科學(xué)技術(shù)的每一次進(jìn)步都會(huì)引起專利制度的發(fā)展變化，進(jìn)入20世紀(jì)中葉以后，隨著高新技術(shù)的迅猛發(fā)展，專利權(quán)的客體日益拓展：以植物新品種的專利保護(hù)為開(kāi)端，各國(guó)先后將動(dòng)物品種、微生物、基因乃至計(jì)算機(jī)軟件、集成電路布圖設(shè)計(jì)都納入到專利法的保護(hù)范圍。

2.2.3　專利權(quán)取得制度

取得專利權(quán)是發(fā)明創(chuàng)造者享有法定壟斷權(quán)、獲取個(gè)人利益的前提。對(duì)此，除職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利的權(quán)利屬于單位以外，對(duì)于利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造、合作完成的發(fā)明創(chuàng)造和委托完成的發(fā)明創(chuàng)造。專利法充分尊重發(fā)明創(chuàng)造者的個(gè)人意愿，規(guī)定專利申請(qǐng)權(quán)的歸屬首先由當(dāng)事人以合同進(jìn)行約定。同時(shí)，為使發(fā)明創(chuàng)造者的利益盡快便利實(shí)現(xiàn)，專利法還規(guī)定專利申請(qǐng)權(quán)和專利權(quán)可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。

2.2.4　專利權(quán)本體制度

專利權(quán)本體制度即專利權(quán)的內(nèi)容，決定了發(fā)明創(chuàng)造者可以實(shí)現(xiàn)其個(gè)人利益的程度，專利法規(guī)定任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品，使發(fā)明創(chuàng)造者可以獨(dú)占發(fā)明創(chuàng)造，通過(guò)實(shí)施、許可實(shí)施或者轉(zhuǎn)讓其發(fā)明創(chuàng)造而獲取個(gè)人利益。

2.2.5　專利權(quán)限制制度

權(quán)利不得濫用是法律的一項(xiàng)基本原則，為防止專利權(quán)人濫用其法定壟斷權(quán)，專利法對(duì)其進(jìn)行了必要的限制。專利權(quán)的限制一般包括以下幾項(xiàng)制度：強(qiáng)制許可、首次銷售、先行實(shí)施、臨時(shí)過(guò)境、科研使用、善意侵權(quán)，在中國(guó)還包括計(jì)劃許可等等。所以，專利制度的核心。在于平衡、協(xié)調(diào)發(fā)明創(chuàng)造者與其他主體的利益沖突，維護(hù)發(fā)明創(chuàng)造者的個(gè)人利益和社會(huì)共同利益。

2.2.6　專利權(quán)利用制度

只有建立完善的專利權(quán)利用制度，技術(shù)創(chuàng)新成果才能最終轉(zhuǎn)化為社會(huì)生產(chǎn)力?；诖耍瑢＠▽?duì)專利權(quán)的實(shí)施、許可實(shí)施、轉(zhuǎn)讓都作了詳細(xì)的規(guī)定，而且特別規(guī)定，發(fā)明專利申請(qǐng)公布后，即使還未獲得專利授權(quán)。發(fā)明創(chuàng)造人就可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用，從而在最大程度上維護(hù)了發(fā)明創(chuàng)造者的個(gè)人利益。

2.2.7　專利權(quán)救濟(jì)制度

“無(wú)救濟(jì)則無(wú)權(quán)利”，專利權(quán)救濟(jì)制度通過(guò)規(guī)定專利侵權(quán)行為的構(gòu)成以及對(duì)專利權(quán)人進(jìn)行救濟(jì)的有關(guān)措施以維護(hù)發(fā)明創(chuàng)造者的個(gè)人利益，使其保持技術(shù)創(chuàng)新激情，不斷進(jìn)行技術(shù)發(fā)明和革新。

2.3　專利制度的發(fā)展趨勢(shì)

在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，高新技術(shù)迅猛發(fā)展所產(chǎn)生的一系列創(chuàng)新成果，迫切需要知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的有力保護(hù)，而專利制度將發(fā)揮主導(dǎo)作用。在新的歷史條件下，專利制度呈現(xiàn)以下發(fā)展趨勢(shì)。

2.3.1　保護(hù)范圍不斷拓寬

高新技術(shù)成果的日新月異，需要專利制度的及時(shí)保護(hù)，從而導(dǎo)致專利制度的保護(hù)范圍不斷拓展。到當(dāng)今社會(huì)，專利法的保護(hù)范圍已經(jīng)擴(kuò)展到植物新品種、動(dòng)物品種、微生物、基因乃至計(jì)算機(jī)軟件、集成電路布圖設(shè)計(jì)等等。

2.3.2　專利授權(quán)程序加快

高新技術(shù)的快速發(fā)展及其產(chǎn)業(yè)化周期的縮短，促使專利法專利授權(quán)步伐加快。因此，在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，專利法的任務(wù)之一就是規(guī)范專利授權(quán)條件，簡(jiǎn)化專利授權(quán)程序，縮短專利授權(quán)周期，提高專利授權(quán)效率。

2.3.3　專利保護(hù)趨于國(guó)際化

全球經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展迫切需求法律制度的趨同，因此，統(tǒng)一專利申請(qǐng)、授權(quán)程序和專利保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)就成為專利法的任務(wù)之一。

篇2

【關(guān)鍵詞】人類基因 專利 法理

據(jù)美國(guó)《國(guó)家地理》雜志2006年10月13日?qǐng)?bào)道，在目前能夠被清楚識(shí)別出的將近2.4萬(wàn)種人類基因中，有20%都已經(jīng)在美國(guó)獲得了專利，申請(qǐng)專利的主要是一些私人公司和大學(xué)院校。人類基因?qū)＠氖谟柙诿绹?guó)生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生了很大影響。由于我國(guó)已經(jīng)加入WTO，我國(guó)現(xiàn)行專利制度也不可避免地需要面對(duì)人類基因是否予以專利保護(hù)以及如何保等問(wèn)題。而回顧專利制度的發(fā)展歷史，可授予專利的發(fā)明主題的范圍每次發(fā)生改變，總不免在學(xué)界與實(shí)務(wù)界引起激烈爭(zhēng)論。對(duì)發(fā)明主題的可專利性進(jìn)行探討，必須對(duì)專利保護(hù)制度的目的與實(shí)質(zhì)，論爭(zhēng)領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)發(fā)展與政策考量，引入專利保護(hù)所能帶來(lái)的實(shí)際利益逐一予以研究與分析。

一、專利制度的目的及實(shí)質(zhì)

專利制度賦予專利權(quán)人一種法律允許的壟斷權(quán)，這種權(quán)利以權(quán)利要求書(shū)中描述的技術(shù)特征為準(zhǔn)，凡是完全具備該技術(shù)特征的發(fā)明即落入權(quán)利人的專利權(quán)的保護(hù)范圍，他人即使獨(dú)立研究獲得這種發(fā)明，甚至比在先發(fā)明具有更好的性能及商業(yè)價(jià)值，也要受權(quán)利人的限制。這種權(quán)利的壟斷性質(zhì)更甚于同為保護(hù)智力成果而設(shè)的著作權(quán)制度。專利權(quán)的這種壟斷屬性必須有其制度合理性基礎(chǔ)。對(duì)此，國(guó)內(nèi)外學(xué)者提出的專利制度的理論依據(jù)主要有自然權(quán)利論、獎(jiǎng)勵(lì)貢獻(xiàn)論、激勵(lì)發(fā)明論及秘密對(duì)價(jià)論。其中，秘密對(duì)價(jià)論能夠很好地說(shuō)明專利制度的實(shí)質(zhì)及其特殊優(yōu)勢(shì)。

秘密對(duì)價(jià)論認(rèn)為，如果沒(méi)有受到專利制度對(duì)公開(kāi)發(fā)明的激勵(lì)，大多數(shù)發(fā)明人不會(huì)公開(kāi)其發(fā)明，而是千方百計(jì)地對(duì)其保密?，F(xiàn)代社會(huì)中商業(yè)秘密仍然作為一種行之有效的信息保護(hù)手段發(fā)揮作用。但是從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，商業(yè)秘密的保護(hù)方式帶來(lái)交易費(fèi)用的額外增加：例如，不同競(jìng)爭(zhēng)者之間在研究開(kāi)發(fā)方面的重復(fù)投入，雇主為要求雇員保守秘密而要額外支付的費(fèi)用等。相比之下，專利制度可以公開(kāi)發(fā)明技術(shù)，增加可獲取信息的數(shù)量，從而降低上述交易費(fèi)用。而且，從制度的具體設(shè)置看來(lái)，和商業(yè)秘密相比，專利權(quán)還具有權(quán)利范圍明確及侵權(quán)責(zé)任確定性強(qiáng)這兩方面的優(yōu)勢(shì)。由此可見(jiàn)，專利保護(hù)作為商業(yè)秘密在技術(shù)領(lǐng)域的替代，把專利權(quán)作為技術(shù)秘密得以公開(kāi)的對(duì)價(jià)，存在較大的制度優(yōu)越性。正因如此，專利制度相對(duì)來(lái)說(shuō)具有足夠的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)因素，促使發(fā)明人放棄商業(yè)秘密的保護(hù)方式，通過(guò)公開(kāi)其發(fā)明來(lái)?yè)Q取有時(shí)間限制的壟斷權(quán)利。

專利權(quán)作為公開(kāi)技術(shù)秘密的對(duì)價(jià)，其基礎(chǔ)在于商業(yè)秘密和專利權(quán)都是個(gè)體權(quán)利，該兩種相應(yīng)制度都是以市場(chǎng)因素為主導(dǎo)的資源分配機(jī)制，必須在自由的市場(chǎng)上通過(guò)交易才能發(fā)揮效用，一方面，如果缺少了各種市場(chǎng)機(jī)制的相互作用，專利權(quán)證書(shū)不過(guò)是涵蓋了技術(shù)內(nèi)容的空文，無(wú)法為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益。另一方面，由于存在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的約束，社會(huì)才可以為專利恰當(dāng)估價(jià)，發(fā)生這種作用的前提是在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)存在或有潛在的競(jìng)爭(zhēng)技術(shù)。

簡(jiǎn)而言之，專利制度使發(fā)明人通過(guò)公開(kāi)其發(fā)明獲得對(duì)其發(fā)明的獨(dú)占權(quán)利。專利權(quán)人能夠?qū)ζ浒l(fā)明定價(jià)，同時(shí)允許社會(huì)通過(guò)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)等有效率的手段精確評(píng)估該定價(jià)，與政府補(bǔ)貼和商業(yè)秘密相比，其基本的合理性在于降低交易費(fèi)用。

二、專利客體的可替代性條件

如上所述，競(jìng)爭(zhēng)技術(shù)為競(jìng)爭(zhēng)者提供了一種與專利發(fā)明相制衡的手段。同時(shí)，它也是衡量一個(gè)研究領(lǐng)域中競(jìng)爭(zhēng)程度與專利制度的社會(huì)效用的標(biāo)尺，即，如果一種專利發(fā)明主題不具備可替代性，就無(wú)法提供這樣一種競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，使專利所有人的同行可以通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)性的發(fā)明與其競(jìng)爭(zhēng)，因此在這一領(lǐng)域內(nèi)權(quán)利人將獲得絕對(duì)的壟斷權(quán)利，專利制度僅僅為權(quán)利人壟斷護(hù)航，難以通過(guò)激勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)達(dá)到促進(jìn)創(chuàng)新的目的。由此，國(guó)外有學(xué)者認(rèn)為，發(fā)明主題的可專利性應(yīng)首要考察其是否具有可替代性。人類基因的專利保護(hù)制度究竟應(yīng)該保護(hù)什么，或許可以從此得到啟發(fā)。

所謂專利客體的可替代性條件，是指專利權(quán)不應(yīng)該授予給想法、計(jì)劃或者那些一旦被授予專利其他人就無(wú)法使用的知識(shí)。以天然物質(zhì)為例，一種天然物質(zhì)的不可替代性愈強(qiáng)，其獲得的專利權(quán)的壟斷性質(zhì)就愈強(qiáng)，到了一定程度，專利權(quán)可能變成阻礙科學(xué)技術(shù)發(fā)展的路障。

若把人類基因本身作為可專利客體，則必然面臨著上述局面。而且，與一般天然物質(zhì)相比，人類基因的不可替代性更強(qiáng)。因?yàn)橐话闾烊晃镔|(zhì)發(fā)明不存在數(shù)量限制，盡管天然物質(zhì)的種數(shù)也是有限的，但至少就人類目前的科學(xué)研究水平看來(lái)還未觸及這個(gè)邊際。但人類基因的情況完全不同，其總數(shù)是一定的，而且特定的基因?qū)θ说臋C(jī)體調(diào)控機(jī)能是不可替代的。因此獲得了人類基因本身的發(fā)明專利，即可以獨(dú)占相關(guān)的藥物和治療方法的研究，這種壟斷性對(duì)于生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)和藥物開(kāi)發(fā)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展的影響可能是巨大的，這種負(fù)面作用與專利制度的目的背道而馳。

三、通過(guò)利益分析尋找人類基因?qū)＠Ｗo(hù)的平衡點(diǎn)

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，激勵(lì)知識(shí)創(chuàng)造與確保公眾對(duì)知識(shí)產(chǎn)品的合法需求是一個(gè)主要矛盾。專利法更不例外。由于專利制度與社會(huì)經(jīng)濟(jì)和科技發(fā)展有著重要關(guān)聯(lián)，如何對(duì)上述矛盾雙方的利益予以平衡，從而使社會(huì)資源的配置符合效率，是專利法需要解決的主要問(wèn)題。要構(gòu)建及完善人類基因發(fā)明的專利保護(hù)制度，也必須從對(duì)相關(guān)主體的利益分析著手。

（一）利益平衡的對(duì)象

隨著時(shí)間的推移，現(xiàn)代專利制度逐漸被視為一種促進(jìn)研究開(kāi)發(fā)所需投資的手段。當(dāng)代科學(xué)技術(shù)發(fā)展使得行業(yè)分工到了極其精細(xì)的程度，創(chuàng)造新發(fā)明所需要的遠(yuǎn)不止于個(gè)體的科技工作者的靈感和辛勞，更需要的是巨額研發(fā)資金的投入。這在基因產(chǎn)業(yè)反映更為突出，由于生物技術(shù)研發(fā)周期長(zhǎng)，消耗的人力資源較多，而且實(shí)驗(yàn)所需的試劑、儀器價(jià)值不菲，這些都需要持續(xù)大量的資金投入。因此吸引投資積極性成了基因產(chǎn)業(yè)生存與發(fā)展的重要主題。基因產(chǎn)業(yè)指向的最終產(chǎn)品一般為藥物和醫(yī)療方法，這類產(chǎn)品的研究開(kāi)發(fā)需要很長(zhǎng)的時(shí)間并耗費(fèi)巨額資金，遠(yuǎn)非小型公司能夠承擔(dān)。部分由于上述原因，生物公司往往生存在破產(chǎn)的邊緣。因此，很多生物公司尋求與大型醫(yī)藥公司的合作，其合作模式為生物公司專事前期的研究（主要為基因的具體功能，如對(duì)特定疾病的作用機(jī)理），其商業(yè)用途的產(chǎn)品的開(kāi)發(fā)則由醫(yī)藥公司負(fù)責(zé)。

出于生物公司上述特征，有人認(rèn)為拓寬基因產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域中的專利客體范圍是吸引創(chuàng)新所需投資的必然選擇。一方面，如果沒(méi)有獲得專利或者遞交了專利申請(qǐng)，生物公司很難獲得投資人的信任并獲得賴以生存的研發(fā)資金。另一方面，因?yàn)榛虍a(chǎn)業(yè)研究開(kāi)發(fā)的周期長(zhǎng)，需要巨額資金，如果生物公司前期的研究成果定了一定功能的基因――沒(méi)有獲得專利，它們的合作伙伴如制藥公司就不會(huì)投入巨資進(jìn)行后續(xù)開(kāi)發(fā)，則前期的成果很可能埋沒(méi)在實(shí)驗(yàn)室里，這既是對(duì)其潛在商業(yè)價(jià)值的浪費(fèi)，也使社會(huì)失去很多可以改變?nèi)祟愒诩膊∶媲氨粍?dòng)狀態(tài)的機(jī)會(huì)?？?雅病檢測(cè)方法的遭遇就是這方面的例子。

然而該理論并沒(méi)有解答一個(gè)重要問(wèn)題：為什么要強(qiáng)調(diào)對(duì)小型生物公司的保護(hù)？既然政府資助的獨(dú)立研究機(jī)構(gòu)和高校一直是基礎(chǔ)研究的主要承擔(dān)者，即使通過(guò)拓寬基因產(chǎn)業(yè)相關(guān)的專利客體范圍，確實(shí)能夠達(dá)到吸引投資的目的，如此分配社會(huì)資源――把私人投資吸引到基礎(chǔ)研究中，由私人投資承擔(dān)基礎(chǔ)研究的風(fēng)險(xiǎn)一一的經(jīng)濟(jì)合理性仍有待證明。再者，如果對(duì)基礎(chǔ)研究成果授予專利，可能會(huì)導(dǎo)致生物技術(shù)領(lǐng)域的研發(fā)資金大部分投入基礎(chǔ)研究中，目的為了盡早占據(jù)有限的人類基因資源。這種“圈地運(yùn)動(dòng)”式的效應(yīng)并非危言聳聽(tīng)，由于美國(guó)九十年代降低了對(duì)基因?qū)＠膶?shí)用性要求，大量的DNA分子專利申請(qǐng)涌向美國(guó)專利局，USPTO在1990年接受了1.6萬(wàn)件與基因有關(guān)的專利申請(qǐng)案，到2000年，該數(shù)字增加到了3.3萬(wàn)件。

由此，專利制度對(duì)私人投資的保護(hù)是促進(jìn)基因產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要因素，但該種保護(hù)應(yīng)該有合適的范圍和程度，對(duì)此進(jìn)行合理設(shè)置必須考慮到所設(shè)置的制度對(duì)科學(xué)研究自由的影響。

基因產(chǎn)業(yè)中，具有商業(yè)價(jià)值的產(chǎn)品主要有具有藥理價(jià)值的蛋白質(zhì)、基因療法以及作為研究工具使用的其他基因產(chǎn)物。以藥物開(kāi)發(fā)為例，僅僅研究出特定基因與某種疾病的聯(lián)系或者病變過(guò)程中基因表達(dá)產(chǎn)物的變化，這屬于基礎(chǔ)研究范疇，也可以稱為上游研究，而相應(yīng)的下游研究的成果包括基因藥物、基因治療技術(shù)、基因診斷技術(shù)、基因芯片技術(shù)等。[4]如果對(duì)特定人類基因本身授予產(chǎn)品專利，由于國(guó)外實(shí)踐中對(duì)基因的專利保護(hù)采取類似于其他化合物的保護(hù)范圍，基因本身的專利屬于基本專利，根據(jù)發(fā)明人的權(quán)利要求書(shū)，該基因的表達(dá)產(chǎn)物即對(duì)應(yīng)的RNA分子和蛋白質(zhì)分子、在制藥工業(yè)上的用途、與其他基因重組的產(chǎn)物等等都可能落入權(quán)利人的權(quán)利范圍以內(nèi)。

由此可見(jiàn)，如果人類基因獲得產(chǎn)品專利，權(quán)利人對(duì)該基因擁有的獨(dú)占權(quán)利會(huì)對(duì)下游研究構(gòu)成阻礙。更重要的是，人類基因的作用機(jī)理復(fù)雜，往往不同基因相互作用，可能由多個(gè)基因控制一種性狀，或者一個(gè)基因具有控制多種性狀的功能。對(duì)于這些復(fù)雜的機(jī)理，人們目前仍知之甚少。即使發(fā)明人掌握了特定基因的某種具體功能，其研究成果可能只是該基因的部分功能，可能存在其他未被發(fā)現(xiàn)的功能。如果其他人發(fā)現(xiàn)了該基因的不同用途，由于在先權(quán)利的存在，在后的發(fā)明人對(duì)該基因的使用必須經(jīng)過(guò)許可并支付費(fèi)用，縱然這種新的用途并非基于在先發(fā)明人公開(kāi)的信息而得。有人指出，這種對(duì)基礎(chǔ)研究成果的寬范圍專利權(quán)就像賦予了權(quán)利人在相關(guān)領(lǐng)域設(shè)置收費(fèi)站的特權(quán)，使他獲得了超出其貢獻(xiàn)的回報(bào)。

根據(jù)秘密對(duì)價(jià)論，發(fā)明人獲得獨(dú)占權(quán)利的合理性在于其及時(shí)充分公開(kāi)了發(fā)明，一方面使公眾在專利保護(hù)期滿后可以使用該技術(shù)，另一方面及時(shí)更新了社會(huì)可得信息，增加了信息總量，使后續(xù)研究得以進(jìn)行。[6]相關(guān)專利所披露的信息的獲得能使該技術(shù)領(lǐng)域中的其他技術(shù)人員以先前的發(fā)明為起點(diǎn)，不僅其他的技術(shù)人員可使用專利文獻(xiàn)中的信息，而且可以避免昂貴研究工作的重復(fù)。如果不給基因提供專利保護(hù)，生物公司必然要將其發(fā)現(xiàn)的基因的重要用途作為商業(yè)秘密保護(hù)起來(lái)，直到開(kāi)發(fā)出相關(guān)的最終可專利產(chǎn)品。然而，基因?qū)＠跍p少低水平重復(fù)的同時(shí)，確實(shí)會(huì)減少同一領(lǐng)域的研究者。[7]如果發(fā)明人獲得的權(quán)利過(guò)于寬泛，可能對(duì)他人的后續(xù)研究構(gòu)成更大的阻礙。由于人類基因具體用途的復(fù)雜性和潛在的商業(yè)價(jià)值的不可估量，對(duì)基因本身授予產(chǎn)品專利會(huì)使專利所有人對(duì)社會(huì)所公開(kāi)的信息與他獲得的獨(dú)占權(quán)利不成比例。結(jié)合考慮人類基因的不可替代性，如果基因本身作為專利客體，與專利法的制度意義產(chǎn)生較大沖突。

（二）平衡利益的機(jī)制

面對(duì)專利法在生物科技迅猛發(fā)展過(guò)程中的兩難局面，有人主張從專利制度中撤回，回歸到以商業(yè)秘密為經(jīng)濟(jì)利益的主要保護(hù)手段，[8]認(rèn)為與專利制度相比，商業(yè)秘密沒(méi)有保護(hù)期限的限制，由于沒(méi)有公開(kāi)發(fā)明技術(shù)，商業(yè)秘密的所有人遭受剽竊和國(guó)外未經(jīng)許可的復(fù)制的風(fēng)險(xiǎn)較低，還可以免于專利侵權(quán)訴訟的高昂費(fèi)用。然而，這些考慮僅僅立足于發(fā)明人利益的角度，忽略了前面所論述的專利制度對(duì)社會(huì)整體的利益――信息及時(shí)公開(kāi)，減少重復(fù)投資和研究，增加社會(huì)可獲得信息總量。這些優(yōu)越性是商業(yè)秘密保護(hù)制度無(wú)法比擬的，尤其是在生物技術(shù)這一對(duì)科學(xué)技術(shù)信息需求極高的領(lǐng)域。即使是從發(fā)明人的角度來(lái)看，商業(yè)秘密保護(hù)同樣存在額外的成本。

盡管對(duì)于人類基因授予專利可能對(duì)科學(xué)研究帶來(lái)負(fù)面影響，但對(duì)其采取一律禁止的極端做法，顯然有失偏頗。這一論點(diǎn)基于基因產(chǎn)業(yè)與其它科技產(chǎn)業(yè)的顯著差異。其它科技產(chǎn)業(yè)，如計(jì)算機(jī)技術(shù)和半導(dǎo)體技術(shù)，相對(duì)而言具有研發(fā)時(shí)間短，產(chǎn)品更新周期短，模仿成本高的特點(diǎn)，因此技術(shù)領(lǐng)先者可以借助“首發(fā)優(yōu)勢(shì)”獲得豐厚的市場(chǎng)回報(bào)。而生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)則很難做到這一點(diǎn)。根據(jù)對(duì)英國(guó)研究開(kāi)發(fā)管理者的調(diào)查，如果沒(méi)有專利保護(hù)，制藥企業(yè)的研發(fā)支出會(huì)縮減64％，而同樣情況下各個(gè)行業(yè)的預(yù)期平均縮減經(jīng)費(fèi)額僅為8％。對(duì)美國(guó)的100家公司的同類調(diào)查也得出相似的結(jié)果。[9]由此可見(jiàn)，離開(kāi)了專利保護(hù)，私人資本就會(huì)從生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)大幅度撤離，生物技術(shù)的發(fā)展的積極性將受到大大限制。

因此，應(yīng)該通過(guò)合理的機(jī)制來(lái)達(dá)到不同利益主體之間較好的平衡狀態(tài)。一是對(duì)權(quán)利客體的范圍作限制性解釋，避免造成資源的壟斷。鑒于人類基因的對(duì)人類的重要意義和其特殊性質(zhì)――沒(méi)有可替代性，如果對(duì)人類基因授予序列專利（即產(chǎn)品專利），只會(huì)造成資源壟斷而不是技術(shù)壟斷，不僅違背了專利制度的基本原理，而且會(huì)在實(shí)踐中造成專利保護(hù)的結(jié)果與其目的背道而馳，使其對(duì)研究開(kāi)發(fā)的激勵(lì)作用被其消極作用抵消。因此有必要重新考慮可專利客體的范圍。二是調(diào)整獲得獨(dú)占權(quán)利的條件，劃定可專利客體范圍和確定授予專利權(quán)的實(shí)質(zhì)性條件等調(diào)控機(jī)制，對(duì)人類基因有關(guān)發(fā)明的專利授予實(shí)施嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。通過(guò)實(shí)用性要求及其他授予專利權(quán)的條件保證授權(quán)專利的質(zhì)量，使專利法保護(hù)真正有實(shí)用價(jià)值的技術(shù)發(fā)明，并促使有用的技術(shù)信息及時(shí)公開(kāi)。三是明確權(quán)利限制機(jī)制，一方面使公共健康事業(yè)的發(fā)展能夠得到保障，另一方面可以在一定程度上保證科學(xué)研究的自由不受專有權(quán)利的限制，使科研人員不僅能夠及時(shí)得到技術(shù)信息，而且可以使用這些信息作為后續(xù)的創(chuàng)新的資源。

參考文獻(xiàn):

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篇3

 

關(guān)鍵詞： 專利侵權(quán) 民事訴訟 特殊性 程序性救濟(jì) 

一、問(wèn)題的提出 

 

我國(guó)加入WTO后，隨著專利申請(qǐng)數(shù)量的增加，專利糾紛的數(shù)量也在呈現(xiàn)迅速增長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)。為了應(yīng)對(duì)專利糾紛大量增 

加、審理難度與其他民事糾紛相比較為困難的司法現(xiàn)狀，最高人民法院院也積極地采取了應(yīng)對(duì)措施，特別是于2001年6月頒布了《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》，對(duì)專利糾紛的受理、管轄、保全及我國(guó)專利法部分條文的確切含義作出了法律規(guī)定，增強(qiáng)了司法實(shí)務(wù)中的操作性。但筆者認(rèn)為：專利本身以及專利糾紛所呈現(xiàn)出的特殊性是增加專利訴訟復(fù)雜程度、審理難度的最根本原因。要妥善解決專利糾紛，必須根據(jù)專利及專利糾紛的特殊性進(jìn)行程序性設(shè)計(jì)或修正。因此，類型化的程序應(yīng)當(dāng)是專利糾紛妥善解決的必由之路。 

目前，TRIPS協(xié)議中所要求的各國(guó)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)措施或救濟(jì)程序以及筆者對(duì)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)以及美國(guó)的專利訴訟程序的研究也證明了筆者以上的觀點(diǎn)。因此本文中，筆者將對(duì)專利訴訟類型之——專利侵權(quán)訴訟的特殊性進(jìn)行研究，并提出針對(duì)該特殊性的若干訴訟程序設(shè)計(jì)建議。 

 

二、專利侵權(quán)訴訟的特殊性 

 

1.專利侵權(quán)訴訟的科技屬性 

專利制度從誕生發(fā)展到現(xiàn)在，其根本目的在于鼓勵(lì)、保護(hù)、利用發(fā)明與創(chuàng)作，從而促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。因此，無(wú)論最初作為“特權(quán)”存在的專利，還是現(xiàn)代作為民事權(quán)利存在的專利，其授予的對(duì)象只能是那些具備“新穎性”、“創(chuàng)新性”的科技與技藝。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，作為專利授予對(duì)象的科技、技藝或方法也在不斷地拓展。18世紀(jì)之前，專利授予的對(duì)象往往是某方面技師在其工作領(lǐng)域的特有技術(shù)，例如：1331年英王愛(ài)德華三世授予的一項(xiàng)專利為工藝師約翰.卡姆比（John Kempe）在縫紉與染織方面的技術(shù)；1421年，意大利建筑師不魯內(nèi)萊西（Brunelleschi）發(fā)明“帶吊機(jī)的駁船”而被授予專利。即使是1474年威尼斯頒布的世界上第一部最接近現(xiàn)代專利制度的法律，專利的主要授予對(duì)象也是在威尼斯實(shí)施的有關(guān)技術(shù)。專利制度發(fā)展到現(xiàn)在，其授予對(duì)象已經(jīng)大大拓展，范圍涵蓋人類生產(chǎn)與生活的各個(gè)方面。目前世界各國(guó)通用的國(guó)際專利分類標(biāo)準(zhǔn)（International Patent Classification）即IPC標(biāo)準(zhǔn)，將專利共分為八類：人類生活資料、作業(yè)與運(yùn)輸、化學(xué)與冶金、紡織與造紙、固定建筑物、機(jī)械工程、照明、供熱、武器、爆破、物理、電學(xué)等。我國(guó)專利法及相關(guān)法律并沒(méi)有以列舉的方式明確專利客體的范圍，但我國(guó)的專利客體范圍應(yīng)當(dāng)說(shuō)比西方國(guó)家的更廣泛。“在許多國(guó)家，實(shí)用新型與外觀設(shè)計(jì)也受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)，但卻不在專利法中，這些客體所享有的權(quán)利也不一定是專利權(quán)……”但我國(guó)法律規(guī)定：除了違反國(guó)家法律、社會(huì)公德或妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造不授予專利權(quán)外，其范圍基本囊括所有人類生產(chǎn)、生活的全部方面。從科學(xué)技術(shù)角度看，專利客體的廣泛性及多樣性使專利中蘊(yùn)涵的技術(shù)新穎性、創(chuàng)造性也呈現(xiàn)復(fù)雜、多樣的特點(diǎn)。在我國(guó)，專利中的新穎性及創(chuàng)造性特點(diǎn)是在申請(qǐng)人申請(qǐng)專利時(shí)的說(shuō)明書(shū)中體現(xiàn)的。一旦經(jīng)過(guò)實(shí)質(zhì)審查且無(wú)人提出異議，則專利的科技屬性即被專利行政機(jī)關(guān)認(rèn)可，同時(shí)授予申請(qǐng)人專利證書(shū)。 

如果專利未疑被侵權(quán)，從實(shí)體法角度看，專利的科技屬性似乎被隱藏起來(lái)，顯示出隱蔽性特征。這主要?dú)w因于專利權(quán)客體的使用方式與普通物權(quán)客體的使用方式有異。專利制度中對(duì)客體的使用主要是利用專利制造、銷售或許可他人制造、銷售某種專利產(chǎn)品。而該專利產(chǎn)品被最后消費(fèi)者購(gòu)買后，只要目的是使用該產(chǎn)品，其并不會(huì)關(guān)心、留意其中的科技屬性，除非其是為了研究、仿制、剽竊產(chǎn)品中的技術(shù)、工藝等科技內(nèi)容。因此，專利的科技屬性在專利被授予后，則只有被侵權(quán)，在訴訟過(guò)程中才會(huì)顯現(xiàn)出來(lái)，呈現(xiàn)顯性特征。 

在侵權(quán)訴訟中，專利的科技屬性是通過(guò)以下幾個(gè)方面表現(xiàn)出來(lái)的： 

篇4

關(guān)鍵詞：等同原則 專利侵權(quán) 適用

專利制度的根本目的在于保護(hù)專利權(quán)人的合法利益以激勵(lì)創(chuàng)造發(fā)明，并通過(guò)公開(kāi)專利技術(shù)方案促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步和創(chuàng)新。現(xiàn)代專利制度至今的三百年歷史中①一直在努力實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)，而現(xiàn)實(shí)中各式專利侵權(quán)行為阻礙專利制度目的的實(shí)現(xiàn)，特別是等同侵權(quán)行為，為此19世紀(jì)在美國(guó)誕生了專利等同侵權(quán)并不斷完善，而在近日其重要地位日益凸顯。等同侵權(quán)是被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法從權(quán)利要求的字面意義上看不構(gòu)成侵權(quán)，但該產(chǎn)品或方法與權(quán)利要求記載的技術(shù)方案實(shí)質(zhì)上相同，②即二者在實(shí)質(zhì)上以相同方式實(shí)現(xiàn)相同功能并達(dá)到相同效果則構(gòu)成等同侵權(quán)。③而等同原則應(yīng)如何適用？筆者借鑒美國(guó)法中專利等同判例，認(rèn)為其在專利侵權(quán)中的適用有以下內(nèi)容：

一、適用前提

1997年希爾頓?戴維斯訴華納?詹金森公司案中，美國(guó)最高法院認(rèn)為過(guò)錯(cuò)只是判定等同的情節(jié)而非構(gòu)成要件。即嚴(yán)格責(zé)任與等同原則走到了一起，④而這與直接侵權(quán)行為以嚴(yán)格責(zé)任為歸責(zé)原則的趨勢(shì)一致。

專利是以公開(kāi)換壟斷的具有無(wú)形性的權(quán)利，因而公開(kāi)后的專利使用成本極低且易遭到隱蔽侵犯，因此等同原則的認(rèn)定不以過(guò)錯(cuò)為要件以達(dá)到利益均衡。此外適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任必使權(quán)利人舉證困難而使專利權(quán)形同虛設(shè)。但須明確的是嚴(yán)格責(zé)任的適用僅在判定侵權(quán)是否構(gòu)成時(shí)不考慮主觀要件而在確定責(zé)任承擔(dān)方式時(shí)，主觀要件仍會(huì)影響侵權(quán)賠償數(shù)額的認(rèn)定。例如希爾頓案中初審陪審團(tuán)因華納公司非故意侵權(quán)而在判決中僅支持了希爾頓公司要求賠償額的20%。

二、具體適用

明確等同原則適用前提后筆者將其適用分為五步：

1、確定等同侵權(quán)的時(shí)間

判定等同侵權(quán)要為普通技術(shù)人員判斷權(quán)利要求和被訴侵權(quán)產(chǎn)品或方法的等同確定一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，對(duì)此各國(guó)實(shí)踐處理方法不一。英國(guó)以專利公開(kāi)日為準(zhǔn)，日本以專利申請(qǐng)日為準(zhǔn)，法國(guó)則以專利侵權(quán)日為準(zhǔn)。這些分歧給侵權(quán)人以抗辯理由而使審判困難。1997年希爾頓?戴維斯訴華納?詹金森公司案中，侵權(quán)人抗辯就充分利用該時(shí)間點(diǎn)。華納公司認(rèn)為“等同原則應(yīng)被限定在專利本身披露的等同物范圍內(nèi)”，其實(shí)際就以說(shuō)明書(shū)提出時(shí)來(lái)確定等同物范圍。⑤

筆者認(rèn)為以侵權(quán)時(shí)為等同侵權(quán)判定時(shí)間點(diǎn)更為合理，因?qū)＠夹g(shù)的開(kāi)拓性一般在專利公告日后的若干時(shí)間內(nèi)凸顯，專利公告日或申請(qǐng)日時(shí)無(wú)等同物的技術(shù)，在之后可能會(huì)有與其等同的技術(shù)，將該點(diǎn)往后順延與等同原則目的相符。

2、界定保護(hù)范圍

專利權(quán)保護(hù)范圍是判定侵權(quán)的邏輯起點(diǎn)，專利權(quán)客體的非物質(zhì)性使其范圍難以界定。目前以要求書(shū)所載內(nèi)容為準(zhǔn)確定其保護(hù)范圍已是各國(guó)的一致認(rèn)識(shí)。由于要求書(shū)的簡(jiǎn)潔性而須對(duì)要求書(shū)進(jìn)行解釋，對(duì)此各國(guó)做法如下：

①中心界定主義：1836年《美國(guó)專利法》承認(rèn)專利權(quán)不限于權(quán)利要求，而應(yīng)將該其創(chuàng)意周圍的一定范圍都納入權(quán)利要求內(nèi)，要求書(shū)只是創(chuàng)意的具體特例。⑥要求書(shū)中的具體發(fā)明相等同的侵權(quán)產(chǎn)品仍在權(quán)利范圍內(nèi)，等同原則是以專利一般規(guī)則對(duì)侵權(quán)進(jìn)行的處理而非為保護(hù)權(quán)利人而有的例外救濟(jì)。該主義強(qiáng)化對(duì)權(quán)利人的保護(hù)而使權(quán)利處于模糊狀態(tài)，公眾無(wú)法從要求書(shū)中明確其范圍。

②周邊界定主義：其要求在解釋權(quán)利時(shí)要以要求書(shū)字面含義進(jìn)行以保證要求書(shū)的嚴(yán)肅性而保障公眾利益。但這會(huì)使本可納入保護(hù)范圍的技術(shù)特征被遺漏而無(wú)法保護(hù)權(quán)利人，侵權(quán)人易以對(duì)技術(shù)特征的非實(shí)質(zhì)性改變來(lái)逃避責(zé)任。

③折中主義：前兩種做法都帶有無(wú)法克服的缺點(diǎn)而產(chǎn)生折中主義。即確定保護(hù)范圍時(shí)應(yīng)以要求書(shū)為準(zhǔn)，但說(shuō)明書(shū)和附圖可用于解釋要求書(shū)?！稓W洲專利公約》和我國(guó)均采取了這種做法。這可調(diào)和壟斷與競(jìng)爭(zhēng)的矛盾，對(duì)平衡公眾利益和權(quán)利保護(hù)有重要意義，專利權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)以此確定。

3、區(qū)分技術(shù)特征并確定其數(shù)量

①技術(shù)方案的比較方法：各國(guó)對(duì)此有兩種做法，即整體比較法和逐一要素法。在美國(guó)歷史中與權(quán)利保護(hù)范圍由中心界定向周邊界定過(guò)渡相對(duì)應(yīng)，比較方法也經(jīng)歷了從整體向逐個(gè)的演變。

1938年休斯航空公司訴美國(guó)政府案，美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）了初審法院判決，在承認(rèn)被訴飛機(jī)分別缺少訴訟涉及的權(quán)利要求的三項(xiàng)要素時(shí)判決等同侵權(quán)成立，其認(rèn)為“只有侵權(quán)產(chǎn)品具備權(quán)利要求中每一要素或等同物才構(gòu)成侵權(quán)”的觀點(diǎn)不對(duì)，而應(yīng)將專利整體與侵權(quán)物進(jìn)行比較。此即整體等同理論，它傾向保護(hù)專利權(quán)人而難以平衡社會(huì)和專利權(quán)人利益，因而產(chǎn)生逐一要素分析法。1997年希爾頓化學(xué)公司訴華納公司案，CAFC認(rèn)為在比較方法上“物”是具體技術(shù)特征而非完整方案，應(yīng)用被控侵權(quán)物的具體技術(shù)特征與要求書(shū)的必要技術(shù)特征逐一比較，即逐一要素分析法。⑦

筆者認(rèn)為逐一要素分析法更為合理，以此避免對(duì)權(quán)利要求的擴(kuò)大解釋而導(dǎo)致不確定的危險(xiǎn)，其注重權(quán)利要求以保持侵權(quán)判定的客觀性而給使等同判定具有可操作性。

②區(qū)劃技術(shù)特征和確定其數(shù)量

以逐一比較分析法作為等同原則技術(shù)方案的比較法時(shí)，需區(qū)劃要求書(shū)所要保護(hù)的技術(shù)方案和侵權(quán)行為客體所具技術(shù)特征，并確定其數(shù)量。

4、確定專利侵權(quán)判定原則

根據(jù)侵權(quán)客體與要求書(shū)包含的技術(shù)特征和兩者技術(shù)特征的數(shù)量，具體判定應(yīng)如何適用：

①A侵權(quán)客體與要求書(shū)所保護(hù)的技術(shù)方案的技術(shù)特征數(shù)量相同或侵權(quán)行為客體的某一技術(shù)特征是要求書(shū)所保護(hù)的技術(shù)方案中某個(gè)上位概念技術(shù)特征的下位概念應(yīng)適用全面覆蓋原則，侵權(quán)成立。即要求書(shū)中技術(shù)特征為ABC，當(dāng)侵權(quán)客體技術(shù)特征為ABC或ABc（C的下位概念，下同）與abc，成立字面侵權(quán)，可表述為：ABC―ABC或ABC―abc/ABc。

B若侵權(quán)行為客體的技術(shù)特征數(shù)量多于要求書(shū)所保護(hù)的方案中的技術(shù)特征數(shù)量時(shí)仍適用全面覆蓋，侵權(quán)成立，可表述為：ABC―ABCD。

②若侵權(quán)行為客體的技術(shù)特征數(shù)量少于權(quán)利要求所保護(hù)方案中的技術(shù)特征數(shù)量，則考慮適用省略發(fā)明原則。

③若侵權(quán)行為客體的一個(gè)或幾個(gè)技術(shù)特征替換權(quán)利要求所保護(hù)方案中的一個(gè)或幾個(gè)技術(shù)特征則考慮適用等同原則，若符合等同原則適用條件則等同侵權(quán)成立?？杀硎鰹椋篈BC―ABC’或ABC―ABC’D。

5、等同的判定

CAFC認(rèn)為判定等同的基準(zhǔn)是專利與侵權(quán)產(chǎn)品或方法的差別是否為非實(shí)質(zhì)性差別，這應(yīng)是技術(shù)的問(wèn)題而非法律上的，但筆者認(rèn)為等同在范圍上應(yīng)與該專利創(chuàng)造性相適。例如美國(guó)將發(fā)明分為開(kāi)拓發(fā)明、實(shí)質(zhì)性的改良型發(fā)明和狹窄的改良性發(fā)明且各自等同范圍也不同，其中開(kāi)拓發(fā)明創(chuàng)造最寬而改良性發(fā)明創(chuàng)造最窄。筆者認(rèn)為由于開(kāi)拓創(chuàng)造發(fā)明人付出心血更多而應(yīng)得到更多保護(hù)而應(yīng)采取此種做法。（作者單位：1.北京理工大學(xué)；2.武漢大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

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[3]張巖，中美等同原則之比較，安康學(xué)院學(xué)報(bào)[J]，2007年（19）

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[5]范玉霞，淺析專利侵權(quán)中的等同原則，中國(guó)發(fā)明與專利[J]，2009（07）。

注解

①學(xué)界認(rèn)為英國(guó)1632年《壟斷法》是近代專利制度的起點(diǎn)。

②詳見(jiàn)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)前沿問(wèn)題研究》，馮曉青著，北京：中國(guó)公安大學(xué)出版社，2004：249。

③見(jiàn)于最高院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》第17條

④詳見(jiàn)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法原理》，曲三強(qiáng)著，北京：中國(guó)檢察出版社，2004：372―373。

⑤詳見(jiàn)《論專利侵權(quán)中的等同原則》，彭青著，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008：10。

篇5

1技術(shù)創(chuàng)新和專利保護(hù)的理論分析

技術(shù)創(chuàng)新的概念來(lái)源于美籍奧地利經(jīng)濟(jì)學(xué)家熊比特提出的創(chuàng)新理論，他于1912年在其德文版著作《經(jīng)濟(jì)發(fā)展理論》中，首次提出“創(chuàng)新”概念。按照熊比特的定義，所謂創(chuàng)新就是建立一種新的生產(chǎn)函數(shù)，也就是說(shuō)，把一種從來(lái)沒(méi)有過(guò)的關(guān)于生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件的“新組合”引入生產(chǎn)體系，其目的在于獲取潛在的超額利潤(rùn)。技術(shù)創(chuàng)新是指與新技術(shù)（含新產(chǎn)品、新工藝）的研究開(kāi)發(fā)、生產(chǎn)及商業(yè)化應(yīng)用有關(guān)的經(jīng)濟(jì)技術(shù)活動(dòng)，主要有產(chǎn)品創(chuàng)新和工藝創(chuàng)新兩種類型，同時(shí)還涉及管理方式及其手段的變革。通俗地說(shuō)，技術(shù)創(chuàng)新是以新技術(shù)（含全新的或改進(jìn)的）為手段并用以創(chuàng)造新的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的一種商業(yè)活動(dòng)，它是新技術(shù)首次商業(yè)化應(yīng)用。

專利是受法律規(guī)范保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造，它是指一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造向國(guó)家審批機(jī)關(guān)提出專利申請(qǐng)，經(jīng)依法審查合格后向?qū)＠暾?qǐng)人授予的在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)對(duì)該項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造享有的專有權(quán)。專利權(quán)是一種專有權(quán)，這種權(quán)利具有獨(dú)占的排他性。非專利權(quán)人要想使用他人的專利技術(shù)，必須依法征得專利權(quán)人的同意或許可。一個(gè)國(guó)家依照其專利法授予的專利權(quán)，僅在該國(guó)法律的管轄的范圍內(nèi)有效，對(duì)其他國(guó)家沒(méi)有任何約束力，外國(guó)對(duì)其專利權(quán)不承擔(dān)保護(hù)的義務(wù)。專利權(quán)的法律保護(hù)具有時(shí)間性，中國(guó)的發(fā)明專利權(quán)期限為二十年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)期限為十年，均自申請(qǐng)日起計(jì)算。

2技術(shù)創(chuàng)新與專利保護(hù)的關(guān)系

在技術(shù)創(chuàng)新過(guò)程中，必然伴隨著發(fā)明創(chuàng)造的產(chǎn)生，這些發(fā)明創(chuàng)造將是重要的無(wú)形資產(chǎn)。如果知識(shí)沒(méi)有產(chǎn)權(quán)，它的價(jià)值實(shí)現(xiàn)就得不到保證。技術(shù)創(chuàng)新是知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)和源泉，推動(dòng)著知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展變化；知識(shí)產(chǎn)權(quán)是技術(shù)創(chuàng)新的保障和激勵(lì)，實(shí)現(xiàn)技術(shù)創(chuàng)新資源的優(yōu)化配置。專利保護(hù)作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的一個(gè)重要分支，它與技術(shù)創(chuàng)新也是一種相互聯(lián)系、相互作用、相互存在、相互支持的互動(dòng)關(guān)系。

2.1專利保護(hù)對(duì)技術(shù)創(chuàng)新的積極作用技術(shù)創(chuàng)新是企業(yè)提高經(jīng)濟(jì)效益、增強(qiáng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力的內(nèi)在源泉。由于技術(shù)創(chuàng)新的高投入性、不確定性和高風(fēng)險(xiǎn)性，對(duì)以盈利為目的的企業(yè)，如果技術(shù)創(chuàng)新在市場(chǎng)上得不到應(yīng)有的保護(hù)，也就是其技術(shù)創(chuàng)新的高風(fēng)險(xiǎn)得不到相應(yīng)的高回報(bào)，或者市場(chǎng)特征增加了其創(chuàng)新獲利的不確定性，造成創(chuàng)新企業(yè)有形資產(chǎn)的巨大損失，同時(shí)還會(huì)嚴(yán)重挫傷企業(yè)和企業(yè)經(jīng)營(yíng)者創(chuàng)新的積極性，則必然導(dǎo)致創(chuàng)新動(dòng)力的減退。因此，對(duì)技術(shù)創(chuàng)新進(jìn)行專利保護(hù)具有一定的必要性，也會(huì)為社會(huì)帶來(lái)一些積極作用。

專利保護(hù)是法律賦予權(quán)利人的一定期限內(nèi)的壟斷權(quán)，在權(quán)利的有效期內(nèi)未經(jīng)權(quán)利人許可，任何人不得使用。專利保護(hù)的優(yōu)越性也源于此。專利權(quán)人根據(jù)專利法律的規(guī)定，有權(quán)獨(dú)占一方市場(chǎng)，并通過(guò)許可使權(quán)利人收回成本或獲得巨大收益，形成一個(gè)“創(chuàng)新—獲利—再創(chuàng)新—再獲利”的良性循環(huán)鏈，激勵(lì)主體進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新。專利制度提高了創(chuàng)新者的創(chuàng)新收益。專利制度可以通過(guò)賦予創(chuàng)新者對(duì)其創(chuàng)新產(chǎn)品獨(dú)占性的權(quán)利，增加專利期間的收益，激勵(lì)他們更多地從事技術(shù)創(chuàng)新。顯然，專利制度保護(hù)了創(chuàng)新者，提高了創(chuàng)新回報(bào)，促進(jìn)了創(chuàng)新熱情的高漲。由于權(quán)利人擁有一定的壟斷權(quán)，競(jìng)爭(zhēng)者要避免侵權(quán)，贏得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，就必須進(jìn)行新的發(fā)明創(chuàng)造，從而激勵(lì)人們持續(xù)創(chuàng)新。

2.2專利保護(hù)對(duì)技術(shù)創(chuàng)新的消極影響雖然專利保護(hù)對(duì)技術(shù)創(chuàng)新有著以上一些積極作用，但同時(shí)也有一些消極影響。由于專利制度賦予權(quán)利人在一定范圍內(nèi)的壟斷權(quán)，所以在一定期限內(nèi)他人未經(jīng)權(quán)利人同意不得使用或仿制其專利技術(shù)。這在很大程度上限制了可供交易的科技成果的供應(yīng)量，降低了科技成果從潛在生產(chǎn)力變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力的可能性，阻礙了科技成果更大范圍的傳播，也延長(zhǎng)了發(fā)明與創(chuàng)造的循環(huán)周期。專利保護(hù)越長(zhǎng)，個(gè)人獨(dú)占利益越大，社會(huì)潛在損失也越大。對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的過(guò)高保護(hù)將付出過(guò)高成本。技術(shù)引進(jìn)的成本過(guò)高，過(guò)去對(duì)國(guó)外先進(jìn)技術(shù)可以廉價(jià)甚至無(wú)償使用，現(xiàn)在則必須支付轉(zhuǎn)讓費(fèi)或使用費(fèi)，否則就無(wú)法使用或者構(gòu)成侵權(quán)。對(duì)一個(gè)技術(shù)比較落后的國(guó)家而言，國(guó)外跨國(guó)公司可能利用專利權(quán)合法的壟斷本國(guó)的高技術(shù)市場(chǎng)，形成事實(shí)上的價(jià)格壟斷或技術(shù)壟斷。

由上可見(jiàn)，技術(shù)創(chuàng)新與專利保護(hù)相互作用，相互影響。技術(shù)創(chuàng)新決定著專利保護(hù)的產(chǎn)生、完善和發(fā)展，專利保護(hù)制度對(duì)技術(shù)創(chuàng)新也起著一定的反作用。但這種反作用既有積極作用，也有消極影響。所以專利保護(hù)是一把雙刃劍，它對(duì)不同的國(guó)家或者一個(gè)國(guó)家的不同發(fā)展階段的作用有所不同。

3我國(guó)技術(shù)創(chuàng)新的一些專利保護(hù)問(wèn)題

我國(guó)現(xiàn)行專利制度已運(yùn)行了20多年，它促進(jìn)了我國(guó)的科技創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，但與西方國(guó)家500多年的歷史相比，我國(guó)專利領(lǐng)域仍顯落后。再加上我國(guó)專利制度本身也還不完善，對(duì)技術(shù)創(chuàng)新進(jìn)行專利保護(hù)也存在著一些問(wèn)題，下面分別介紹高校和企業(yè)在對(duì)技術(shù)創(chuàng)新進(jìn)行專利保護(hù)中所出現(xiàn)的問(wèn)題。

高?？萍紕?chuàng)新的潛力非常大，知識(shí)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也需要高校培養(yǎng)的創(chuàng)新型科技人才和開(kāi)發(fā)的科技創(chuàng)新成果為其注入活力。創(chuàng)新型國(guó)家需要?jiǎng)?chuàng)新型高校，高校應(yīng)利用自身的人才優(yōu)勢(shì)深入研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策，重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)的管理與運(yùn)用。目前，大多數(shù)高校盡管科研成果較豐富，但專利的申請(qǐng)量卻嚴(yán)重不足，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)信息的利用率偏低，專利實(shí)施效率較低，大多數(shù)科研人員的專利意識(shí)還很差，對(duì)技術(shù)創(chuàng)新的產(chǎn)權(quán)保護(hù)還不夠，大部分高校的知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作處于無(wú)機(jī)構(gòu)、無(wú)人員、無(wú)制度、無(wú)經(jīng)費(fèi)的“四無(wú)”狀態(tài)，大量具有產(chǎn)業(yè)化前景的科技成果在取得了專利后被束之高閣或流失。

科技進(jìn)步和技術(shù)創(chuàng)新，是增強(qiáng)企業(yè)綜合實(shí)力的決定性因素，創(chuàng)新則興，不創(chuàng)新則亡，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的法則。企業(yè)既是國(guó)家經(jīng)濟(jì)實(shí)力的基礎(chǔ)和支柱，更是技術(shù)創(chuàng)新的主體；企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新能力既是企業(yè)自身發(fā)展壯大的根本動(dòng)力，也是提升國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)力的重要因素?，F(xiàn)在世界發(fā)達(dá)國(guó)家和新興工業(yè)化國(guó)家的技術(shù)創(chuàng)新體系都是以企業(yè)為主導(dǎo)。只有突出企業(yè)在技術(shù)創(chuàng)新中的作用，使企業(yè)能從國(guó)家和自身長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的高度思考技術(shù)創(chuàng)新戰(zhàn)略，增強(qiáng)自身的主體意識(shí)，才能在由“中國(guó)制造”轉(zhuǎn)向“中國(guó)創(chuàng)造”的過(guò)程中發(fā)揮重要作用。但我國(guó)企業(yè)在對(duì)待技術(shù)創(chuàng)新的專利保護(hù)上還有許多問(wèn)題和不足，亟待解決。

4合理選擇技術(shù)創(chuàng)新的保護(hù)方式

面對(duì)日益激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，如何運(yùn)用專利戰(zhàn)略及時(shí)有效地申請(qǐng)專利，更好地保護(hù)和利用技術(shù)創(chuàng)新成果是企業(yè)發(fā)展中的一個(gè)極為重要的問(wèn)題。但專利保護(hù)也是有嚴(yán)重缺陷的，有些企業(yè)就是因?yàn)閷?duì)科研成果錯(cuò)誤選擇了專利保護(hù)方式而使企業(yè)喪失了競(jìng)爭(zhēng)力甚至最終倒閉。因?yàn)閷＠且云浼夹g(shù)公開(kāi)性來(lái)?yè)Q取一定時(shí)期內(nèi)的法律保護(hù)，在一定期限后將會(huì)無(wú)償貢獻(xiàn)給社會(huì)，當(dāng)某項(xiàng)技術(shù)被授予專利后，其他企業(yè)可以在已獲得專利的技術(shù)基礎(chǔ)之上，再發(fā)展成新的發(fā)明創(chuàng)造，獲得新的專利。盡管企業(yè)的專利仍然受到法律保護(hù)，但是同更新的技術(shù)相比已經(jīng)處于劣勢(shì)，企業(yè)將失去競(jìng)爭(zhēng)力。

因此，對(duì)于新的研究開(kāi)發(fā)成果，不要輕易泄漏，應(yīng)當(dāng)首先決定采取何種方式予以保護(hù)。最常用的保護(hù)方式有兩種：專利保護(hù)和作為技術(shù)保密形式保護(hù)。由于專利保護(hù)雖有法律效力，但卻受地域性、時(shí)間性和公開(kāi)性的限制，并非所有的科研成果都要申請(qǐng)專利。而對(duì)于某些不易泄漏且市場(chǎng)需求比較持久的關(guān)鍵技術(shù)，例如，可口可樂(lè)的配方以及某些中藥的祖?zhèn)髅胤降?，則以技術(shù)秘密的形式保護(hù)為宜。總之，企業(yè)在為一項(xiàng)技術(shù)成果選擇保護(hù)方式的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)綜合考慮這兩種保護(hù)方式在保護(hù)內(nèi)容、獲取方式、保護(hù)期限和維權(quán)成本等方面的差異以及該項(xiàng)技術(shù)成果本身的獨(dú)創(chuàng)性、實(shí)施后的經(jīng)濟(jì)效益等多種因素，做出較為理性的選擇。不是每一項(xiàng)技術(shù)成果都要去申請(qǐng)專利，而有的技術(shù)成果申請(qǐng)專利保護(hù)對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)更合算。專利法和商業(yè)秘密法對(duì)技術(shù)成果的保護(hù)各有利弊。企業(yè)為自己的技術(shù)成果選擇何種保護(hù)方式，一個(gè)基本原則當(dāng)然是哪一種保護(hù)方式的成本更低而效益更高。

篇6

專利權(quán)本質(zhì)上是一種產(chǎn)權(quán)激勵(lì)，在現(xiàn)有的法律保護(hù)和激勵(lì)手段中，專利權(quán)的取得、維持和保護(hù)是企業(yè)技術(shù)競(jìng)爭(zhēng)力得到最為安全持久、可靠有效保護(hù)的基礎(chǔ)性措施。它使得技術(shù)性資源得到法定權(quán)利的確認(rèn)和界定，在專利權(quán)的現(xiàn)實(shí)實(shí)施運(yùn)行實(shí)踐中所逐漸形成的專利戰(zhàn)略為這種產(chǎn)權(quán)激勵(lì)提供了企業(yè)能力所及范圍的最為充分的空間。

專利技術(shù)以其新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的固有特征，使其成為國(guó)際間科技競(jìng)爭(zhēng)和經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的一個(gè)戰(zhàn)略制高點(diǎn)。擁有專利權(quán)的數(shù)量和質(zhì)量，運(yùn)用專利制度的能力和水平，已成為衡量企業(yè)乃至一個(gè)國(guó)家和地區(qū)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)能力、綜合實(shí)力的重要標(biāo)尺。

為此，每個(gè)有全球戰(zhàn)略遠(yuǎn)見(jiàn)的企業(yè)都應(yīng)該從自身資源配置出發(fā)，為了自身的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益和發(fā)展，運(yùn)用專利制度提供的法律保護(hù)，在技術(shù)競(jìng)爭(zhēng)和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中謀取最大經(jīng)濟(jì)利益、并保持自己技術(shù)優(yōu)勢(shì)的整體性戰(zhàn)略觀念與謀略戰(zhàn)術(shù)，制定和實(shí)施專利推進(jìn)方案，制定專利戰(zhàn)略，形成動(dòng)態(tài)立體的兼顧進(jìn)攻與防御雙重功能的管理模式。

企業(yè)的專利制度規(guī)劃和管理主要包括：

一、制定研發(fā)與專利相結(jié)合戰(zhàn)略，形成企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)能力

技術(shù)研發(fā)戰(zhàn)略有不同類型，但我們需要采取綜合型戰(zhàn)略，在不同技術(shù)基礎(chǔ)上綜合考慮領(lǐng)先型、跟隨型和引進(jìn)型戰(zhàn)略的適用。

專利戰(zhàn)略的推進(jìn)和執(zhí)行，一方面在于對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的高度重視，制定完善的專利戰(zhàn)略和戰(zhàn)術(shù)，另一方面需要在技術(shù)研發(fā)方面人員和資金的巨額投入和長(zhǎng)期積累。專利戰(zhàn)略為技術(shù)研發(fā)保駕護(hù)航，技術(shù)研發(fā)從專利相關(guān)文獻(xiàn)和資料中獲得資訊，完善專利戰(zhàn)略，兩者相輔相成，相形益彰。

因此，完善的研發(fā)制度和專利戰(zhàn)略要將研發(fā)和專利緊緊結(jié)合起來(lái)，兩者環(huán)環(huán)相扣。

二、專利項(xiàng)目的挖掘

常用的研發(fā)技術(shù)手段是利用TRIZ理論進(jìn)行，TRIZ理論是由前蘇聯(lián)發(fā)明家阿利赫舒列爾（G. S. Altshuller）在1946年創(chuàng)立的，其含義是發(fā)明問(wèn)題解決理論，其拼寫(xiě)是由“發(fā)明問(wèn)題的解決理論”俄語(yǔ)含義的單詞首字母（Teoriya Resheniya Izobretatelskikh Zadatch）組成。

通過(guò)下面一個(gè)簡(jiǎn)單應(yīng)用，讓我們來(lái)了解一下TRIZ理論中創(chuàng)造性問(wèn)題分析方法在現(xiàn)實(shí)問(wèn)題解決中的應(yīng)用。埃及神話故事中會(huì)飛的魔毯現(xiàn)實(shí)中在什么條件下毯子可以飛翔？

（1）方法

1.們可以施加向上的力；

2.毯子的重量小于空氣的重量；

3.望來(lái)自地球的重力不存在；

（2）可利用資源

如果我們分析一下毯子及其周圍的環(huán)境，會(huì)發(fā)現(xiàn)這樣一些可以利用的資源，如空氣中的中微子流、空氣流、地球磁場(chǎng)、地球重力場(chǎng)、陽(yáng)光等，而毯子本身也包括其纖維材料，形狀、質(zhì)量等。

（3）實(shí)現(xiàn)途徑

利用這些資源可以找到一些讓毯子飛起來(lái)的辦法，比如毯子的纖維與中微子相互作用可使毯子飛翔，在毯子上安裝提供反向作用力的發(fā)動(dòng)機(jī)，毯子在沒(méi)有來(lái)自地球重力的宇宙空間，毯子由于下面的壓力增加而懸在空中（氣墊毯），利用磁懸浮原理，或者毯子比空氣輕。

（4）總結(jié)

這些辦法有的比較現(xiàn)實(shí)，但有的仍然看似不可能，比如毯子即使很輕，但也比空氣重，對(duì)這一點(diǎn)我們還可以繼續(xù)分析。比如毯子之所以重是因?yàn)槠洳牧媳瓤諝庵?，解決的辦法就是采用比空氣輕的材料制作毯子，或者毯子象空中的塵埃微粒一樣大小，等等。

通過(guò)上面一個(gè)簡(jiǎn)單分析過(guò)程，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，神話傳說(shuō)中會(huì)飛的毯子逐漸走向現(xiàn)實(shí)，從中或許我們可以得到很多有趣甚至十分有用的創(chuàng)意。

三、研發(fā)立項(xiàng)前進(jìn)行檢索，站在巨人肩上的發(fā)展

確定研發(fā)戰(zhàn)略后，通過(guò)跟蹤調(diào)查技術(shù)發(fā)展動(dòng)向，并根據(jù)出現(xiàn)的新情況不斷調(diào)整其專利戰(zhàn)略實(shí)施方案，使專利戰(zhàn)略的實(shí)施更為有效，以實(shí)現(xiàn)專利戰(zhàn)略的目標(biāo)，并可以為選擇適宜的研發(fā)目標(biāo)進(jìn)行前期分析和匯總，尤其是專利信息的收集與分析，一方面有助于研究者獲取最新的專利技術(shù)信息，調(diào)整研究方向，避免重復(fù)研究；另一方面有利于啟發(fā)研究者的創(chuàng)新思路，縮短研究開(kāi)發(fā)時(shí)間；還有利于掌握競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的技術(shù)發(fā)展?fàn)顩r，及時(shí)采取相應(yīng)對(duì)策，避免侵犯他人專利權(quán)。

四、研發(fā)項(xiàng)目的選定，確定企業(yè)市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)與發(fā)展成敗的關(guān)鍵

企業(yè)在研發(fā)項(xiàng)目的選定階段的專利戰(zhàn)略主要表現(xiàn)在利用專利文獻(xiàn)的情報(bào)進(jìn)行專利分析，對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行可行性研究。通過(guò)前期的專利檢索和后期分析，可以準(zhǔn)確了解到：（1）現(xiàn)有技術(shù)所處成長(zhǎng)階段；（2）新技術(shù)的發(fā)展動(dòng)態(tài)和可能的應(yīng)用領(lǐng)域；（3）本行業(yè)的技術(shù)發(fā)展動(dòng)態(tài)；（4）競(jìng)爭(zhēng)最熱的技術(shù)領(lǐng)域；（5）競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的研發(fā)動(dòng)態(tài)；（6）新產(chǎn)品的可能壽命、潛在市場(chǎng)和經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

五、以專利和完整的知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系保護(hù)研發(fā)成果

對(duì)于企業(yè)開(kāi)發(fā)出的技術(shù)成果是申請(qǐng)專利還是作為技術(shù)秘密或其他方式取決于企業(yè)專利戰(zhàn)略和經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略的需要。

①確認(rèn)保護(hù)形式：專利保護(hù)還是技術(shù)訣竅（know-how）保護(hù)？（對(duì)從技術(shù)難度上不易被仿造、保密性好且預(yù)計(jì)在較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)久盛不衰的項(xiàng)目，可采用技術(shù)訣竅加以保護(hù)。）

②確認(rèn)保護(hù)范圍：國(guó)內(nèi)專利還是國(guó)外專利？（如產(chǎn)品只在國(guó)內(nèi)銷售，只申請(qǐng)國(guó)內(nèi)專利即可；如出口，就要在充分考慮市場(chǎng)前景的情況下確定申請(qǐng)國(guó)外專利，選擇申請(qǐng)國(guó)。做到產(chǎn)品未到，專利先行。）

③確認(rèn)申請(qǐng)專利的種類：（我國(guó)專利分為發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)三類，可根據(jù)自己技術(shù)或產(chǎn)品的特點(diǎn)，結(jié)合三種專利的申請(qǐng)條件要求選擇適當(dāng)?shù)膶＠暾?qǐng)種類。）

篇7

關(guān)鍵詞：中藥；專利保護(hù)；侵權(quán)認(rèn)定

中圖分類號(hào)：D925.2 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）35-0108-02

一、中藥專利保護(hù)的概念

中藥專利保護(hù)是指在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的體系中，以《中華人民共和國(guó)專利法》、《中華人民共和國(guó)專利法實(shí)施細(xì)則》等相關(guān)法律法規(guī)為主要法律依據(jù)，通過(guò)把中藥作為專利保護(hù)的客體，來(lái)維護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益。中藥的專利保護(hù)就是要強(qiáng)調(diào)把中藥這種特殊的“產(chǎn)品”與普通產(chǎn)品在專利保護(hù)方面做出不同的保護(hù)措施，針對(duì)中藥本身具有的特殊性，有針對(duì)性地對(duì)中藥的各個(gè)方面進(jìn)行專利保護(hù)。中藥專利保護(hù)在內(nèi)容和主體上都具有特殊性。

內(nèi)容上，在中藥的制作過(guò)程中那些特有的炮制、制備及其加工方法等對(duì)中藥的療效有著至關(guān)重要的影響，而好的療效恰恰又是中藥在貿(mào)易中的必要條件，因此，這些重要的中藥特有的制備和加工方法也應(yīng)當(dāng)是中藥專利保護(hù)的內(nèi)容。

主體上，中藥的開(kāi)發(fā)與西藥有所不同。西藥的研發(fā)往往需要大量的人力、物力和財(cái)力，個(gè)人往往很難完成西藥的開(kāi)發(fā)。但對(duì)于中藥的專利開(kāi)發(fā)個(gè)人往往有能力進(jìn)行，故較西藥專利保護(hù)來(lái)說(shuō)，中藥專利保護(hù)中對(duì)個(gè)人的專利保護(hù)占有很大的比重。

二、中藥專利保護(hù)的現(xiàn)狀

第一，目前，我國(guó)沒(méi)有制定專門的中藥專利保護(hù)的法律法規(guī)，而是在藥品專利保護(hù)法律法規(guī)中一并規(guī)定。1985年第一部《中華人民共和國(guó)專利法》的頒布實(shí)施，標(biāo)志著我國(guó)專利制度的建立，該法于1993年和2000年進(jìn)行了兩次修訂，使得中藥產(chǎn)品、中藥的新用途都成為中藥專利保護(hù)的客體。但由于沒(méi)有一部統(tǒng)一的法律法規(guī)來(lái)規(guī)范中藥專利，在日常的實(shí)踐中難免就會(huì)有法律法規(guī)之間發(fā)生沖突的現(xiàn)象出現(xiàn)，這樣不利于對(duì)我國(guó)的中藥產(chǎn)品及其制備方法進(jìn)行專利保護(hù)。

第二，根據(jù)《專利法》的規(guī)定，申請(qǐng)專利要早期公開(kāi)，這種先公開(kāi)的制度必然會(huì)導(dǎo)致某種中藥的配方或者制備工藝公之于眾，由于中藥本身的特殊性，一些中藥配方極易被人模仿，直接造成專利申請(qǐng)人的損失。

第三，專利審查的要求十分嚴(yán)格，如果一旦該項(xiàng)申請(qǐng)沒(méi)有獲得批準(zhǔn)，而他人已經(jīng)通過(guò)合法渠道獲得了該中藥的配方或者制備工藝。他人就可以合法的使用該項(xiàng)技術(shù)，但我們知道在這種情況下，沒(méi)有獲得專利的中藥配方或者中藥制備技術(shù)也可能會(huì)有一些事實(shí)上的使用價(jià)值，只是這些價(jià)值不夠申請(qǐng)專利的標(biāo)準(zhǔn)而已。這樣允許他人無(wú)償?shù)厥褂眠@些技術(shù)就會(huì)對(duì)原申請(qǐng)人的利益造成一定程度的侵害。

三、我國(guó)中藥保護(hù)存在的主要問(wèn)題

由于中藥專利本身的特殊性，實(shí)踐中容易產(chǎn)生一些矛盾，中藥技術(shù)的占有人往往因?yàn)閾?dān)心權(quán)益無(wú)法得到有效的保障而忽視對(duì)中藥進(jìn)行專利的申請(qǐng)，我們應(yīng)意識(shí)到專利保護(hù)制度中那些與中藥專利保護(hù)制度本身不符合的內(nèi)容。

（一）專利保護(hù)制度的法律規(guī)范不完善

由于中藥專利保護(hù)主要是借助現(xiàn)行的專利法。然而現(xiàn)行專利法主要是借鑒西方專利法，西方專利法主要是為西藥提供專利保護(hù)。由于中藥自身的特殊性，這就使得如果對(duì)中藥進(jìn)行專利保護(hù)完全按照西藥的保護(hù)體制來(lái)保護(hù)就會(huì)有許多不相適應(yīng)的現(xiàn)象出現(xiàn)。例如：專利審查嚴(yán)格的內(nèi)容限制；傳統(tǒng)中藥自身的很多特征與專利制度不符；中藥專利侵權(quán)難以準(zhǔn)確認(rèn)定等問(wèn)題。因此，現(xiàn)行《專利法》不能真正有效地對(duì)中藥起到專利保護(hù)的作用。同時(shí)《藥品行政保護(hù)條例》和《中藥品種保護(hù)條例》，這些法規(guī)與規(guī)章并不能很好地保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利。

（二）侵權(quán)難以認(rèn)定

由于中藥在制備過(guò)程中，常常將幾十種物質(zhì)混合在一起，加工處理時(shí)這些物質(zhì)很可能會(huì)發(fā)生復(fù)雜的化學(xué)反應(yīng)。在制備成片劑或湯劑的中成藥后，即使采用最先進(jìn)的儀器也無(wú)法準(zhǔn)確分析出它的原始配方和生產(chǎn)工藝。因此在實(shí)踐當(dāng)中，即使權(quán)利人認(rèn)為他人可能侵犯了自己的專利權(quán)，但是權(quán)利人在拿到他人的藥品后，根本無(wú)法準(zhǔn)確對(duì)他人產(chǎn)品的技術(shù)特征與自己專利的技術(shù)特征相比較，無(wú)法證明他人是否侵權(quán)。即使分析出他人藥品與自己藥品含有幾十種相同的化合物，但一味中藥中往往含有幾百甚至上千種化合物，并且同一種化合物他人可以從其他的途徑、其他配方中獲得，也無(wú)法證明他人一定侵權(quán)。這樣可能他人明明已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)，而權(quán)利人無(wú)法認(rèn)定侵權(quán)的事實(shí)，沒(méi)有辦法保護(hù)自己的權(quán)利。這種狀況會(huì)大大影響人們申請(qǐng)專利的積極性。

（三）商業(yè)合并致使中藥祖?zhèn)髅胤降牧魇?/p>

在現(xiàn)行的《公司法》中并不禁止將中藥配方（其中包括中藥的祖?zhèn)髅胤剑┻@種知識(shí)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的權(quán)利進(jìn)行估價(jià)后

作為股東的出資來(lái)設(shè)立股份有限公司，一旦公司設(shè)立，這些中藥配方就成為公司的資本被計(jì)算進(jìn)公司的財(cái)產(chǎn)中。但隨著現(xiàn)代化的商業(yè)合作越來(lái)越頻繁，企業(yè)合并的現(xiàn)象時(shí)常出現(xiàn)，這樣一旦一個(gè)中資企業(yè)和一個(gè)外資企業(yè)合并，甚至被外資企業(yè)吸收，在這種情況下我們很難保證原本用于出資的中藥配方不會(huì)流失到國(guó)外去，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)具有地域性，如果這些中藥秘方流失到國(guó)外，并且被一些外國(guó)企業(yè)率先在外國(guó)注冊(cè)專利，這樣一來(lái)這一外國(guó)企業(yè)在國(guó)外就成了這些祖?zhèn)髅胤皆趪?guó)外專利合法的擁有者，就會(huì)有祖?zhèn)髋浞搅魇У娘L(fēng)險(xiǎn)。

四、完善我國(guó)中藥專利保護(hù)的建議

（一）完善我國(guó)中藥專利保護(hù)制度的法律規(guī)范

現(xiàn)行專利法主要是在借鑒西方專利制度基礎(chǔ)上建立起來(lái)的，而中藥自古就是中國(guó)土生土長(zhǎng)的產(chǎn)物，故現(xiàn)行的專利法中難免有些規(guī)定與中藥本身的特性不相符合。應(yīng)當(dāng)制定專門的法律法規(guī)對(duì)中藥專利進(jìn)行保護(hù)，對(duì)那些不適應(yīng)中藥自身特征的專利申請(qǐng)的制度進(jìn)行修改。

1.現(xiàn)行《專利法》的審批周期較長(zhǎng)，從中藥發(fā)明專利申請(qǐng)到最終授權(quán)，大概需要三年的時(shí)間，在這么長(zhǎng)的時(shí)間里無(wú)法獲得經(jīng)濟(jì)效益，這可能會(huì)對(duì)他們的積極性造成一定程度的打擊。應(yīng)當(dāng)通過(guò)改變專利審查的程序來(lái)縮短專利審批的時(shí)間。

2.現(xiàn)行《專利法》不能防止外國(guó)企業(yè)通過(guò)企業(yè)并購(gòu)等方式取得具有國(guó)家保密配方性質(zhì)的中藥配方和工藝制備方法。所以我們應(yīng)當(dāng)針對(duì)中藥企業(yè)在被外國(guó)企業(yè)的兼并過(guò)程中的中藥配方問(wèn)題的歸屬這樣一些涉及國(guó)家利益的問(wèn)題上予以強(qiáng)制性規(guī)定，來(lái)防止國(guó)有資產(chǎn)的流失。

3.適當(dāng)?shù)亟档椭兴帉＠^(guò)程中對(duì)“三性”的審查要求。中藥由于其自身的特殊性，有一些具有使用價(jià)值的中藥配方，確實(shí)無(wú)法完全符合“三性”的要求。筆者認(rèn)為要適當(dāng)?shù)馗囊幌聦＠麑彶閷?duì)于祖?zhèn)髅胤降膶彶闃?biāo)準(zhǔn)。其一，將現(xiàn)有的“實(shí)用性”要求適當(dāng)降低，允許小規(guī)模的生產(chǎn)，不必進(jìn)行大規(guī)模的產(chǎn)業(yè)化生產(chǎn)。其二，對(duì)于“創(chuàng)造性”方面。筆者認(rèn)為可以把一些特殊的技巧納入到保護(hù)范圍當(dāng)中。中藥特有的制備工藝當(dāng)然很重要，但是筆者認(rèn)為一些特殊的技巧也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。對(duì)于掌握這些技巧的人，也應(yīng)當(dāng)對(duì)其傳播途徑，方法有一些明確具體的規(guī)定[。

（二）制定中藥專利侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

由于西藥與中藥在治病方式上存在著本質(zhì)的差別。中藥用于治病的往往都是混合物，很難準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)其治病的成分。而西藥用于治病的往往都是化合物可以準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)到這些藥物的成分。

中藥的成分十分復(fù)雜，特別是復(fù)方制劑，它往往是由多種中藥混合而成的，以目前的技術(shù)水平很難通過(guò)儀器檢測(cè)出一種復(fù)方制劑所含有的藥材的種類和配比，因而，專利權(quán)人要想證明其專利權(quán)被侵犯了，除非直接得知對(duì)方所生產(chǎn)的藥品的配方。只有通過(guò)這樣方法才能最準(zhǔn)確地確定其專利權(quán)被侵犯，但要想直接知悉對(duì)方所生產(chǎn)藥品的配方難度可想而知。

例如現(xiàn)實(shí)生活中申請(qǐng)人提供了一種治療癌癥的中藥湯劑，配方為人參50g，紅花20g，馬錢5g，當(dāng)歸30g，狼毒7g和甘草20g；該配方包括了原料組成和各原料的用量，但這些用量是一個(gè)具體的點(diǎn)值，此種專利即使授權(quán)，保護(hù)范圍也較小。我們很難通過(guò)儀器檢測(cè)出他人的中藥產(chǎn)品中是否就是這個(gè)配方，很難認(rèn)定侵權(quán)。要解決這個(gè)問(wèn)題，我們可以要求權(quán)利人在中藥專利申請(qǐng)時(shí)，盡可能在“權(quán)利要求書(shū)”中對(duì)藥味和含量進(jìn)行寬泛地概括，把具體的劑量改成較寬的保護(hù)范圍。另一方面，在出現(xiàn)侵權(quán)糾紛時(shí)，專利權(quán)人遇到侵權(quán)人采用藥味加減的侵權(quán)方式，可采用等同原則。這一原則是指“被控侵權(quán)物中有一個(gè)或者一個(gè)以上技術(shù)特征經(jīng)與專利獨(dú)立權(quán)利要求保護(hù)的技術(shù)特征相比，從字面上看不相同，但經(jīng)過(guò)分析可以認(rèn)定兩者是相等同的技術(shù)特征，這種情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被控侵權(quán)物落入專利權(quán)的保護(hù)范圍”。同時(shí)依據(jù)這一原則，被控侵權(quán)物應(yīng)當(dāng)是“以基本相同的方式，實(shí)現(xiàn)了基本相同的功能，產(chǎn)生了基本上相同的效果”。這樣，就可以運(yùn)用這一原則制止中藥專利的變相侵權(quán)行為。

五、結(jié)語(yǔ)

篇8

關(guān)鍵詞：企業(yè)海外知識(shí)產(chǎn)權(quán)；專利風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警；權(quán)利要求解釋；專利侵權(quán)認(rèn)定；全面覆蓋原則；禁止反悔原則

中圖分類號(hào)：F752 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-2374（2011）34-0015-04

一、問(wèn)題的提出

近年來(lái)，我國(guó)高科技企業(yè)在走出國(guó)門、參與國(guó)際市場(chǎng)角逐的過(guò)程中不斷地遭遇“專利門”事件，引起大家對(duì)于海外市場(chǎng)專利障礙的重視。專利預(yù)警及應(yīng)急在此背景下走進(jìn)人們視野，得到相關(guān)政府部門、企業(yè)的高度重視，在增強(qiáng)預(yù)警意識(shí)、提高預(yù)警水平等方面取得許多成果。北京市于2011年8月了國(guó)內(nèi)首個(gè)專利預(yù)警指導(dǎo)性文件――《企業(yè)海外知識(shí)產(chǎn)權(quán)預(yù)警指導(dǎo)規(guī)程》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)程》），以“引導(dǎo)更多企業(yè)在走出國(guó)門之前排查知識(shí)產(chǎn)權(quán)隱患，防患于未然”。該《規(guī)程》在總結(jié)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，將專利預(yù)警工作運(yùn)作體系概括為“一大基礎(chǔ)、四大模塊”，即以預(yù)警工作組為基礎(chǔ)，分“數(shù)據(jù)檢索和篩選”、“數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析”、“法律侵權(quán)分析”、“風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避策略”四大模塊進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)警分析。其中，“法律侵權(quán)分析”是預(yù)警工作的核心環(huán)節(jié)，對(duì)預(yù)警結(jié)果有著直接的影響。然而《規(guī)程》對(duì)“專利侵權(quán)分析”的著墨并不多，有必要對(duì)專利風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警中的專利侵權(quán)分析做更進(jìn)一步的研究，以期對(duì)企業(yè)的專利風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警工作發(fā)揮點(diǎn)滴啟發(fā)作用。

二、專利侵權(quán)分析是專利預(yù)警分析的核心和難點(diǎn)

企業(yè)專利風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警及應(yīng)急是指企業(yè)通過(guò)收集、整理和分析判斷與本企業(yè)主要產(chǎn)品和技術(shù)相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域的專利和非專利文獻(xiàn)信息、國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)信息和其他信息，對(duì)可能發(fā)生的重大專利侵權(quán)爭(zhēng)端和可能產(chǎn)生的危害程度等情況向企業(yè)決策層發(fā)出警報(bào)，其實(shí)質(zhì)是一種危機(jī)預(yù)警。對(duì)于中國(guó)企業(yè)來(lái)說(shuō)，這種“危機(jī)”大多是指企業(yè)產(chǎn)品在海外市場(chǎng)上遭遇專利侵權(quán)指控、專利高額收費(fèi)事件以及在美國(guó)市場(chǎng)上遭遇“337”調(diào)查等情況。預(yù)防此等專利障礙，保證產(chǎn)品順利進(jìn)入海外市場(chǎng)，關(guān)鍵就在于預(yù)先確定企業(yè)的產(chǎn)品或者方法是否侵犯預(yù)警目標(biāo)國(guó)的專利權(quán)，即關(guān)鍵在于專利侵權(quán)分

析工作。

專利侵權(quán)行為是指在專利權(quán)有效期限內(nèi)，行為人未經(jīng)專利權(quán)人許可又無(wú)法律依據(jù)，以營(yíng)利為目的實(shí)施他人專利的行為。企業(yè)海外專利風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警中的專利侵權(quán)分析就是指基于專利數(shù)據(jù)檢索和分析所得的、與預(yù)警產(chǎn)品所采用專利技術(shù)關(guān)聯(lián)度較高的專利，并依據(jù)預(yù)警目標(biāo)國(guó)家或地區(qū)的法律法規(guī)、國(guó)際條約、雙邊條約、互惠條款等規(guī)定，對(duì)企業(yè)預(yù)警產(chǎn)品進(jìn)入該國(guó)家或地區(qū)是否侵犯專利權(quán)進(jìn)行分析。專利侵權(quán)認(rèn)定一般發(fā)生在專利侵權(quán)訴訟中，由法官根據(jù)一定的步驟和原則來(lái)判定被控侵權(quán)物品或者方法是否侵犯專利權(quán)。專利風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警中的“專利侵權(quán)認(rèn)定”，實(shí)質(zhì)上是將專利侵權(quán)訴訟中法官判定專利侵權(quán)的活動(dòng)提前上演，由預(yù)警工作組的人員根據(jù)預(yù)警目標(biāo)國(guó)關(guān)于侵權(quán)認(rèn)定的法律規(guī)定和原則等，判定預(yù)警對(duì)象產(chǎn)品或方法是否侵犯預(yù)警目標(biāo)國(guó)的專利權(quán)，確定是否存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，并及時(shí)加以規(guī)避的行為。

由于專利侵權(quán)分析涉及細(xì)致的技術(shù)特征對(duì)比和專業(yè)的法律原則的適用兩個(gè)方面，一直是各國(guó)司法和實(shí)踐中的難題。要認(rèn)定專利是否侵權(quán)，首先需要確定專利權(quán)的保護(hù)范圍，而要確定專利權(quán)的保護(hù)范圍，就需要進(jìn)行專利權(quán)利要求的解釋，然后根據(jù)一定的方法，通過(guò)對(duì)比專利權(quán)利要求與被控侵權(quán)物品或者方法的技術(shù)特征，以確定是否構(gòu)成侵權(quán)。另外，專利制度發(fā)展到今天，雖然已經(jīng)形成了一些世界通用的專利侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則，但“因?qū)＠麢?quán)具有地域性，每個(gè)國(guó)家和地區(qū)都有自身的專利法以及審判體系，企業(yè)應(yīng)全面了解并合理運(yùn)用產(chǎn)品出口相關(guān)國(guó)家或地區(qū)的專利侵權(quán)判斷原則，才能獲得準(zhǔn)確的專利侵權(quán)分析結(jié)果。”因此，專利風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警中的專利侵權(quán)分析比某個(gè)具體專利侵權(quán)訴訟案件中的專利侵權(quán)分析更要復(fù)雜，是目前中國(guó)專利風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警工作中的難點(diǎn)。

三、權(quán)利要求書(shū)解釋是專利侵權(quán)認(rèn)定的基礎(chǔ)

（一）解釋權(quán)利要求，確定專利保護(hù)范圍

權(quán)利要求書(shū)在英語(yǔ)中稱為“claim”，其基本含義是專利申請(qǐng)人或?qū)＠麢?quán)人“自己主張的其發(fā)明應(yīng)當(dāng)包括的范圍”。我國(guó)專利法第二十六條第四款規(guī)定：“權(quán)利要求書(shū)應(yīng)當(dāng)以說(shuō)明書(shū)為依據(jù)，清楚、簡(jiǎn)要地限定要求專利保護(hù)的范圍?！泵绹?guó)、日本等國(guó)專利法對(duì)權(quán)利要求書(shū)也有類似記載，要求專利申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)使用權(quán)利要求對(duì)自己的發(fā)明進(jìn)行界定，并應(yīng)當(dāng)明確、清楚地進(jìn)行表述。因此，根據(jù)目前世界各國(guó)通行的做法和理論，專利權(quán)的保護(hù)范圍是由專利權(quán)利要求書(shū)決定的，即由權(quán)利要求界定專利發(fā)明。權(quán)利要求書(shū)將專利權(quán)人的發(fā)明物或者方法與其他物或方法區(qū)別開(kāi)來(lái)，為專利權(quán)人的獨(dú)占權(quán)劃定權(quán)利行使的邊界，同時(shí)根據(jù)專利制度的公開(kāi)原則，權(quán)利要求書(shū)也向社會(huì)公眾公示了該權(quán)利邊界，公眾可以通過(guò)說(shuō)明書(shū)等材料了解權(quán)利要求書(shū)界定的權(quán)利邊界以避免侵權(quán)。更為重要是，在侵權(quán)訴訟發(fā)生時(shí)，法院首先通過(guò)解釋權(quán)利要求確定專利保護(hù)范圍，然后將被控侵權(quán)物或者方法與權(quán)利要求進(jìn)行對(duì)比，判定被控侵權(quán)物或者方法是否落入了專利的保護(hù)范圍，從而判定是否構(gòu)成專利侵權(quán)。

權(quán)利要求書(shū)在專利文件中有著非比尋常的地位，其內(nèi)容是對(duì)發(fā)明的技術(shù)特征的記載。技術(shù)特征是對(duì)該發(fā)明進(jìn)行限定的條件，其可以是構(gòu)成發(fā)明技術(shù)方案的組成要素，也可以是對(duì)這些技術(shù)要素之間關(guān)系的表述，一般通過(guò)發(fā)明的構(gòu)成部件或者步驟，以及該發(fā)明與已知技術(shù)的差別的形式表現(xiàn)出來(lái)。專利權(quán)人將其發(fā)明的技術(shù)特征通過(guò)專利權(quán)利要求用語(yǔ)言的形式表述出來(lái)時(shí)，因語(yǔ)言的多義性和不確定性，或者發(fā)明的新事物無(wú)法用現(xiàn)有的語(yǔ)言表述出來(lái)時(shí)，難免出現(xiàn)一詞多義、詞不達(dá)意、自造詞等問(wèn)題。因此，需要對(duì)權(quán)利要求進(jìn)行解釋以消除歧義或確定自造詞含義，才能準(zhǔn)確確定專利權(quán)的獨(dú)占權(quán)的范圍，這關(guān)系著專利權(quán)人利益的大小以及被控侵權(quán)人是否構(gòu)成侵權(quán)等重要問(wèn)題。另外，權(quán)利要求書(shū)中的獨(dú)立權(quán)利要求確定的專利保護(hù)范圍是最大的，一般不需要解釋對(duì)獨(dú)立權(quán)利要求進(jìn)行限定從屬權(quán)利要求。但是如果存在可能侵犯從屬權(quán)利要求的情況時(shí)，也需要對(duì)從屬權(quán)利要求進(jìn)行解釋。

關(guān)于如何進(jìn)行權(quán)利要求書(shū)解釋，在專利制度的發(fā)展過(guò)程中曾出現(xiàn)過(guò)三種觀點(diǎn)：中心限定主義、周邊限定主義和折中主義。“中心限定主義”的核心思想是認(rèn)為權(quán)利要求書(shū)的描述僅是一種將技術(shù)思想具體化的例子，初始描述發(fā)明實(shí)物并記載發(fā)明所含特質(zhì)，不是用于確定專利技術(shù)獨(dú)占范圍的。這種主義下書(shū)寫(xiě)的權(quán)利要求范圍僅僅是一項(xiàng)最基本的權(quán)利范圍，應(yīng)當(dāng)對(duì)該基本范圍做擴(kuò)充解釋，才能對(duì)坦誠(chéng)公開(kāi)發(fā)明技術(shù)的專利權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行較好的保護(hù)，以避免其他人參考其技術(shù)僅作簡(jiǎn)易改動(dòng)便實(shí)施其專利也不構(gòu)成侵權(quán)的情況發(fā)生?！爸苓呄薅ㄖ髁x”的核心思想認(rèn)為專利是發(fā)明人與社會(huì)公眾之間就發(fā)明實(shí)施獨(dú)占權(quán)范圍所簽訂的契約，而權(quán)利要求書(shū)就是該契約的條款，所以專利權(quán)的范圍應(yīng)該只是涵蓋在已描述于說(shuō)明書(shū)，并定義在權(quán)利要求書(shū)中的事項(xiàng)，專利權(quán)人不得任意將申請(qǐng)專利范圍做擴(kuò)充解釋。上述兩種觀點(diǎn)各有弊端，因而在專利制度發(fā)展過(guò)程中出現(xiàn)了“折中主義”的觀點(diǎn)，主張根據(jù)權(quán)利要求書(shū)寫(xiě)明的字面內(nèi)容進(jìn)行解釋，確定專利保護(hù)的范圍，說(shuō)明書(shū)和附圖作為輔助對(duì)權(quán)利要求書(shū)進(jìn)行說(shuō)明。預(yù)警工作組進(jìn)行侵權(quán)分析，進(jìn)行權(quán)利要求解釋時(shí)，應(yīng)該按照折中主義方式進(jìn)行。

在解釋權(quán)利要求時(shí)，即使權(quán)利要求請(qǐng)求項(xiàng)所界定的范圍是恰當(dāng)?shù)模瑢＠麢?quán)人也可能從自身利益的角度出發(fā)，有意或者無(wú)意將權(quán)利要求朝向涵蓋被控侵權(quán)產(chǎn)品或者方法進(jìn)行解釋，其結(jié)果可能超出或者偏離原來(lái)的專利申請(qǐng)范圍。反之，對(duì)于被控侵權(quán)人亦然。因此，一般來(lái)說(shuō)只有法院解釋權(quán)利要求、確定專利權(quán)保護(hù)范圍才具有法律意義，當(dāng)事人或其人所進(jìn)行的解釋只是法院在認(rèn)定專利侵權(quán)過(guò)程中的參考。也只有法院確定的權(quán)利要求解釋的規(guī)則和方法，對(duì)專利權(quán)人、其他利害關(guān)系人、社會(huì)公眾理解專利權(quán)利要求具有指導(dǎo)意義。在專利風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警的專利侵權(quán)分析中，需要預(yù)警工作組人員以公正、客觀的立場(chǎng)，避免利益關(guān)系的影響，盡量準(zhǔn)確地按照預(yù)警目標(biāo)國(guó)法院確定的規(guī)則和方法進(jìn)行預(yù)警對(duì)象專利或方法和預(yù)警目標(biāo)國(guó)專利或方法的權(quán)利要求的解釋，以免無(wú)法正確確定預(yù)警所涉及專利權(quán)的保護(hù)范圍，從而無(wú)法得出正確的預(yù)警

結(jié)果。

（二）確定專利保護(hù)范圍，對(duì)比技術(shù)特征

專利侵權(quán)訴訟中的專利侵權(quán)認(rèn)定，是在確定專利侵權(quán)范圍后將專利權(quán)人的專利技術(shù)特征與被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法的特征進(jìn)行對(duì)比，以確定其技術(shù)特征是否落入專利的權(quán)利要求范圍內(nèi)，從而確定是否構(gòu)成專利侵權(quán)。專利風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警中的技術(shù)特征對(duì)比也是同樣的道理。技術(shù)特征的對(duì)比過(guò)程和結(jié)論的得出須遵循一定的方法和步驟，這就是專利侵權(quán)認(rèn)定的基本原則。雖然各國(guó)的司法實(shí)踐各不相同，但目前已形成了三個(gè)世界通用的專利侵權(quán)判定的基本原則，即全面覆蓋原則、等同原則和禁止反悔原則。這將在下文中詳細(xì)

分析。

四、專利侵權(quán)認(rèn)定基本原則在專利預(yù)警中的應(yīng)用

如前所述，專利侵權(quán)認(rèn)定的基本步驟是把專利權(quán)利要求書(shū)記載的技術(shù)方案的全部技術(shù)特征以及被控侵權(quán)物的主要技術(shù)特征分別找出來(lái)，然后再將兩者逐一進(jìn)行比較。目前各國(guó)均已認(rèn)可的侵權(quán)認(rèn)定原則有三個(gè)：全面覆蓋原則、等同原則和禁止反悔原則。

（一）全面覆蓋原則

全面覆蓋原則又稱字面侵權(quán)原則，是指如果被控侵權(quán)客體（產(chǎn)品或方法）包含了一項(xiàng)專利權(quán)利要求的全部技術(shù)特征，且這些技術(shù)特征一一對(duì)應(yīng)，并在專利法意義上兩者相同，則認(rèn)為被控侵權(quán)客體落入了專利權(quán)保護(hù)范圍，構(gòu)成專利侵權(quán)。即如果被控侵權(quán)物(產(chǎn)品或方法)的技術(shù)特征與專利的必要技術(shù)特征完全相同則侵權(quán)成立。此原則在各國(guó)雖提法不一（如在臺(tái)灣稱為“全要件原則”），但卻是判定專利侵權(quán)通用之第一原則。在專利風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警中，如果發(fā)現(xiàn)自己產(chǎn)品所含技術(shù)的技術(shù)特征與預(yù)警目標(biāo)國(guó)某專利的權(quán)利要求完全相同，此時(shí)面臨的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)無(wú)疑是巨大的，預(yù)警工作組在確認(rèn)該目標(biāo)專利仍有效的情況下，一定要敦促企業(yè)采取相關(guān)避險(xiǎn)措施，不能貿(mào)然將產(chǎn)品出口

到該國(guó)。

（二）等同原則

等同原則是指即使被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法沒(méi)有落入權(quán)利要求字面含義的范圍，如果被控侵權(quán)物與專利發(fā)明中的技術(shù)特征之間的差別是非實(shí)質(zhì)性的，被控侵權(quán)物仍可能被認(rèn)為與專利發(fā)明是“相當(dāng)?shù)摹?，從而?gòu)成專利侵權(quán)。等同原則從保護(hù)專利權(quán)人的利益出發(fā)，將專利權(quán)的保護(hù)范圍擴(kuò)大到專利發(fā)明的等同物，“等同”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是適用該原則的關(guān)鍵。若“等同”的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于寬松，則將不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大專利權(quán)的保護(hù)范圍，對(duì)社會(huì)公眾或被控侵權(quán)人造成損害；若“等同”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于嚴(yán)格，難以達(dá)到其對(duì)專利權(quán)人進(jìn)行適當(dāng)保護(hù)的目的。目前，世界各國(guó)在司法實(shí)踐中對(duì)等同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和司法適用，確有很多細(xì)微差別之處，在進(jìn)行專利風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警的專利侵權(quán)分析工作時(shí)，分析者一定要考慮此因素，以免對(duì)“等同”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)把握不清而做出錯(cuò)誤的判斷。例如，英美等國(guó)家對(duì)于等同原則適用掌握得比較嚴(yán)謹(jǐn)，且許多認(rèn)定細(xì)節(jié)（如效果等同）需通過(guò)判例學(xué)習(xí)才能掌握，對(duì)預(yù)警工作是種挑戰(zhàn)。中國(guó)目前在司法實(shí)踐中對(duì)等同原則的把握相對(duì)寬松，也已經(jīng)有不少適用等同原則的案例出現(xiàn)。

（三）禁止反悔原則

禁止反悔原則是指在專利審批、撤銷或無(wú)效程序中，專利權(quán)人為確定其專利具備新穎性和創(chuàng)造性，通過(guò)書(shū)面聲明或者修改專利文件的方式，對(duì)專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍作了限制承諾或者部分地放棄了保護(hù)，并因此獲得了專利權(quán)，而在專利侵權(quán)訴訟中，法院在確定專利權(quán)的保護(hù)范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)禁止專利權(quán)人將已被限制、排除或者已經(jīng)放棄的內(nèi)容重新納入專利權(quán)保護(hù)范圍。該原則從保護(hù)公共利益的角度出發(fā)，禁止專利權(quán)人出爾反爾，任意擴(kuò)大專利保護(hù)的范圍。如前所述，禁止反悔原則一般應(yīng)用在專利侵權(quán)訴訟中的侵權(quán)認(rèn)定，而對(duì)于專利風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警分析中的專利侵權(quán)分析的啟示在于，預(yù)警工作組人員應(yīng)該嚴(yán)格按照對(duì)方專利文件中的所表述的權(quán)利要求、說(shuō)明書(shū)、附圖等所確定專利保護(hù)范圍進(jìn)行侵權(quán)分析，并注意對(duì)方專利文件是否做過(guò)修改及其修改之處，以防日后萬(wàn)一發(fā)生侵權(quán)訴訟而使用該原則進(jìn)行抗辯。

關(guān)于以上三個(gè)原則的適用順序，一般先適用全面覆蓋原則，將被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法的技術(shù)特征與專利權(quán)利要求的技術(shù)特征進(jìn)行逐一比對(duì)，如果被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法的技術(shù)特征包含了專利權(quán)利要求的每一項(xiàng)必要技術(shù)特征，則判定成立專利侵權(quán)。否則，比較二者的技術(shù)特征是否等同，如果成立等同，則也成立專利侵權(quán)。由于等同原則的適用擴(kuò)大了專利權(quán)的保護(hù)范圍，為了實(shí)現(xiàn)專利權(quán)人與社會(huì)公眾利益的平衡，被控侵權(quán)人可以針對(duì)專利權(quán)人的指控之具體情形，提出禁止反悔等抗辯理由。

另外，專利侵權(quán)分析不但要求分析者熟知專利侵權(quán)分析的一般原則，更需其熟知預(yù)警產(chǎn)品目標(biāo)國(guó)的法律環(huán)境、專利法體系、優(yōu)先權(quán)、審批程序、專利侵權(quán)形式、不構(gòu)成侵權(quán)之例外、對(duì)被侵權(quán)方和涉嫌侵權(quán)方的救濟(jì)措施、取得專利的實(shí)質(zhì)性要件、專利侵權(quán)訴訟程序、判決和執(zhí)行相關(guān)規(guī)定等，有時(shí)甚至需要其了解該國(guó)某些法院或者某個(gè)法官的判案傾向。企業(yè)在進(jìn)行專利預(yù)警及應(yīng)急分析的實(shí)際操作中，須根據(jù)自己的預(yù)警目標(biāo)、預(yù)警目標(biāo)國(guó)法律規(guī)定嚴(yán)格進(jìn)行。

五、結(jié)語(yǔ)

海外專利風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警中的專利侵權(quán)分析不同于具體某個(gè)案件的侵權(quán)分析，其更復(fù)雜，工程也更浩大。企業(yè)應(yīng)全面了解并合理運(yùn)用預(yù)警目標(biāo)國(guó)或地區(qū)的專利法律規(guī)定、專利侵權(quán)判斷原則等，有針對(duì)性地進(jìn)行準(zhǔn)確分析，判定是否存在專利侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，為企業(yè)產(chǎn)品進(jìn)入該國(guó)市場(chǎng)做好法律準(zhǔn)備。

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[4] 洪瑞章．專利侵害堅(jiān)定理論[M]．科際整合法律學(xué)研究所，2009．

篇9

我國(guó)現(xiàn)行《專利法》中明確指出，專利侵權(quán)具有6個(gè)構(gòu)成要件，分別是專利權(quán)有效、行為人未經(jīng)專利權(quán)人許可、行為人有實(shí)施專利的行為、以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的、被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法落入專利保護(hù)范圍、不屬于專利法第六十九條所指的不視為侵犯專利權(quán)的幾種情形。從3D打印技術(shù)的發(fā)展過(guò)程來(lái)看，3D打印對(duì)于其中的第三、第四和第五個(gè)構(gòu)成要件均產(chǎn)生了不同程度的影響。

3D打印實(shí)質(zhì)

3D打印是以數(shù)字設(shè)計(jì)文件為基礎(chǔ)，通過(guò)材料逐層添加的方式制造三維物體的過(guò)程。目前3D打印主要有兩種方式：一是通過(guò)某種注射器或打印頭注射、噴灑或擠壓液體、膠狀物或粉末狀的原材料，將原材料沉積為層；二是在原材料中加入某種黏合劑，利用立體光刻、激光燒結(jié)熱、光固化粉末或光敏聚合物逐層成型。無(wú)論哪種方式，3D打印實(shí)質(zhì)上是一個(gè)快速成型過(guò)程，基本原理就是分層制造，逐層疊加，比較成熟的技術(shù)方法有SLA、SLS、LOM、FDM等。過(guò)去快速成型技術(shù)主要用于模具制造和一些結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單的零部件加工，而3D打印技術(shù)可以制造復(fù)雜的心臟瓣膜、電路板、槍械和房子等。國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司司長(zhǎng)尹新天在自己所著的《中國(guó)專利法詳解》中指出，“制造專利產(chǎn)品，對(duì)發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)而言，是指作出或者形成具有權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征的產(chǎn)品；對(duì)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)而言，是指作出或者形成采用外觀設(shè)計(jì)專利的圖片或者照片所表示的設(shè)計(jì)方案的產(chǎn)品?！睂?duì)照上述標(biāo)準(zhǔn)可以看出，3D打印符合專利法第十一條所述的制造專利產(chǎn)品的定義，屬于實(shí)施產(chǎn)品專利的行為之一。

“自給自足”式生產(chǎn)挑戰(zhàn)現(xiàn)行專利法

有業(yè)內(nèi)人士指出，根據(jù)3D打印的技術(shù)特征和發(fā)展趨勢(shì)，它將催生“個(gè)性化制造”和“自我生產(chǎn)”以及“人人都是發(fā)明家”的業(yè)態(tài)，由此也會(huì)產(chǎn)生“自我制造”、“自給自足”的生產(chǎn)和消費(fèi)模式，而這種新業(yè)態(tài)和消費(fèi)模式會(huì)給專利侵權(quán)判定帶來(lái)挑戰(zhàn)。

作為平衡專利權(quán)人和社會(huì)公眾利益的手段，“以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的”一直是專利侵權(quán)的構(gòu)成要件之一。我國(guó)《專利法》第十一條規(guī)定：“任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，不得以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的實(shí)施專利?！睂?shí)際上，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的構(gòu)成專利侵權(quán)行為的要件也是國(guó)際通行的規(guī)則，如德國(guó)專利法第11條、法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典第L.613-5條均規(guī)定專利權(quán)的效力不及于“以私人方法和為非商業(yè)目的而進(jìn)行的行為”。1975年制定的《歐共體專利公約》第27條第（a）項(xiàng)也作了同樣規(guī)定。

在傳統(tǒng)工業(yè)制造時(shí)代，上述規(guī)定既保護(hù)了專利權(quán)人利益，又不至于使得這項(xiàng)權(quán)利過(guò)大。然而進(jìn)入3D打印時(shí)代，在制造過(guò)程變得十分簡(jiǎn)易的情況下，如何繼續(xù)平衡專利權(quán)人和公眾的利益？比如，某人在網(wǎng)上看上了一臺(tái)手機(jī)，這臺(tái)手機(jī)可能包含幾百甚至幾千項(xiàng)專利，但只要他能下載到設(shè)計(jì)文件，然后找一臺(tái)3D打印機(jī)就可以把手機(jī)打印出來(lái)，可能這種產(chǎn)品的外觀是別人的專利，材料用途也是別人的專利，但因?yàn)閭€(gè)人的制造和使用均不侵犯專利權(quán)，此人的行為也不侵犯專利權(quán)人的權(quán)利，甚至多打印幾臺(tái)贈(zèng)送他人也很難被追究法律責(zé)任，只要不是以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的?？梢栽O(shè)想，如果3D打印真的發(fā)展到“自給自足”式生產(chǎn)，有關(guān)個(gè)人消費(fèi)品的專利保護(hù)恐怕很難落到實(shí)處?；蛟S真的有一天，3D打印技術(shù)的進(jìn)步會(huì)迫使我們修改《專利法》第十一條。

零部件更新遭遇間接侵權(quán)

在3D打印可以預(yù)見(jiàn)的廣泛使用范圍中，打印零部件可能是一個(gè)重要用途。現(xiàn)有的3D打印技術(shù)已經(jīng)可以打印汽車的方向盤、輪胎。然而打印零部件可能涉及專利間接侵權(quán)的問(wèn)題。例如，客戶到修理廠修理汽車，但原廠配件太貴，于是修理廠告訴你，我們這里有3D打印機(jī)，可以自己打印，使用效果與原廠配件一樣好。

關(guān)于專利間接侵權(quán)，我國(guó)《專利法》并未進(jìn)行明確規(guī)定。在司法實(shí)踐中，通常都是采用“全面覆蓋原則”，即被控侵權(quán)產(chǎn)品要覆蓋專利權(quán)利要求的全部必要技術(shù)特征才能構(gòu)成侵權(quán)，如果缺少一個(gè)必要技術(shù)特征，則不構(gòu)成侵權(quán)?！叭娓采w原則”規(guī)定的情形即是直接侵權(quán)，但在實(shí)際制造過(guò)程中，生產(chǎn)方可能因?yàn)槲窇謱＠謾?quán)而少生產(chǎn)一個(gè)部件，如一項(xiàng)關(guān)于杯子的外觀設(shè)計(jì)專利，甲工廠生產(chǎn)杯體，乙工廠生產(chǎn)杯蓋，按照我國(guó)目前的《專利法》，甲乙工廠的制造行為都不侵權(quán)。

此外，我國(guó)《專利法實(shí)施細(xì)則》、《專利行政執(zhí)法辦法》等都未對(duì)間接侵權(quán)進(jìn)行規(guī)定，最高人民法院也沒(méi)有出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋。北京市高級(jí)人民法院出臺(tái)的《專利侵權(quán)判定若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》對(duì)專利間接侵權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，但北京市高院的規(guī)定畢竟沒(méi)有普遍約束力，在司法實(shí)踐中，如果法官要追究專利間接侵權(quán)人的法律責(zé)任，只能援引《民法通則》第130條的共同侵權(quán)條款。

顯然，當(dāng)3D打印普及后，間接侵權(quán)將變得非常容易，產(chǎn)品的零部件更新和報(bào)廢制度將成為問(wèn)題，3D打印機(jī)可以打印任何機(jī)器零部件。為更好地保障專利權(quán)人的合法權(quán)益，《專利法》很可能做出相應(yīng)調(diào)整。

3D打印產(chǎn)品如何進(jìn)行侵權(quán)判定

專利保護(hù)的核心是判定被控侵權(quán)方法或產(chǎn)品是否落入專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍。專利保護(hù)的是工業(yè)方法或產(chǎn)品，與傳統(tǒng)的通過(guò)切割原料或模具成型制造產(chǎn)品并不相同，3D打印采用的是層層堆積的方法，除非專利方法本身涉及3D打印，否則它幾乎不會(huì)侵犯專利方法，因此我們把重點(diǎn)放在專利產(chǎn)品的權(quán)利要求上。

篇10

一、制藥業(yè)部門創(chuàng)新體系分析框架的提出

如何從理論的角度來(lái)解釋印度制藥行業(yè)崛起這一現(xiàn)象？從整體看來(lái)，印度和中國(guó)在制藥行業(yè)的一些發(fā)展特征方面似乎差別不大。比如，印度制藥行業(yè)分布著2萬(wàn)多家注冊(cè)企業(yè)，90%以上是作坊式小企業(yè)；我國(guó)目前擁有6000多家醫(yī)藥企業(yè)，醫(yī)藥中小企業(yè)所占比例為86.8%，水平基本相當(dāng)；兩國(guó)制藥行業(yè)在生產(chǎn)成本低、行業(yè)集中度低等方面存在著驚人的相似之處。傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)理論似乎難以解釋。因此，對(duì)于印度制藥業(yè)的研究需要從新的角度來(lái)把握。

部門創(chuàng)新體系（Sectoral Systems of Innovation，簡(jiǎn)稱SSI）的概念由馬萊巴（Malerba，2002，2004）等近年來(lái)提出。部門創(chuàng)新體系是一個(gè)基于系統(tǒng)的視角研究產(chǎn)業(yè)或部門層面上創(chuàng)新活動(dòng)發(fā)生過(guò)程中技術(shù)、組織和制度等因素交互作用機(jī)理的分析框架。該分析框架著眼于特定產(chǎn)業(yè)部門，主要研究部門體系之間在創(chuàng)新活動(dòng)的速度、類型及其組織方式等方面存在的差異，以及這些差異的影響因素。Malerba認(rèn)為部門創(chuàng)新體系由知識(shí)和技術(shù)體制、行為主體及它們之間的聯(lián)系和網(wǎng)絡(luò)以及制度三部分組成。

根據(jù)部門創(chuàng)新體系理論，制藥產(chǎn)業(yè)當(dāng)屬于“科學(xué)基礎(chǔ)型”產(chǎn)業(yè)，其形成和發(fā)展受到科學(xué)技術(shù)創(chuàng)新的全面影響，研發(fā)投入的密集程度和專利制度對(duì)制藥產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新活動(dòng)具有制約作用?；诮?jīng)驗(yàn)觀察，制藥產(chǎn)業(yè)受技術(shù)軌道、行為主體與網(wǎng)絡(luò)、制度等三方面因素影響較大，因此從部門創(chuàng)新體系的角度來(lái)看，制藥產(chǎn)業(yè)是非常適合的研究對(duì)象。結(jié)合制藥業(yè)的產(chǎn)業(yè)特點(diǎn)，下面列出分析制藥業(yè)部門創(chuàng)新體系的分析框架圖，如圖1所示。

圖1 制藥業(yè)創(chuàng)新體系框架圖

二、印度制藥業(yè)部門創(chuàng)新體系建設(shè)的成功經(jīng)驗(yàn)分析

第一，印度政府的適當(dāng)戰(zhàn)略引導(dǎo)和政策支持。首先，從印度現(xiàn)行的國(guó)家制藥業(yè)政策來(lái)看，印度政府鼓勵(lì)投資，致力于發(fā)展外向型制藥產(chǎn)業(yè)，提高國(guó)家藥品資助研發(fā)能力的目的。在印度，現(xiàn)行的制藥業(yè)整體政策框架主要是基于1994年頒布的印度制藥業(yè)政策，2002年和2006年又進(jìn)行了修改。根據(jù)實(shí)際情況，這些藥品法規(guī)規(guī)定了各個(gè)時(shí)期為保證基本藥物的可及性、保證藥品質(zhì)量、合理用藥和促進(jìn)制藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的一些措施，這些統(tǒng)一且明確的藥品政策保證了一定時(shí)期內(nèi)穩(wěn)定的產(chǎn)業(yè)環(huán)境。同時(shí)，由于其根據(jù)產(chǎn)業(yè)不同發(fā)展階段制定出不同的引導(dǎo)性政策，印度的國(guó)家藥品政策在印度制藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展中充當(dāng)了非常重要的角色。其次，在印度制藥業(yè)發(fā)展過(guò)程中，印度政府曾建立了一些國(guó)家級(jí)藥品研究機(jī)構(gòu)，例如，中央藥品研究所（CDRI）和印度化工技術(shù)研究所（IICT），這些研究所曾經(jīng)為印度制藥業(yè)的發(fā)展立下過(guò)汗馬功勞。另外，印度的政策對(duì)仿制藥非常寬松，能夠在美國(guó)FDA上市的藥品，在印度上市不需要再做臨床實(shí)驗(yàn)，只要印度的企業(yè)能夠做出和在美國(guó)上市的藥品同樣的產(chǎn)品（即經(jīng)過(guò)印度藥政當(dāng)局測(cè)試，兩種產(chǎn)品成分一致）就可以了。這樣的結(jié)果使印度的仿制藥品在美國(guó)產(chǎn)品上市后的9個(gè)月內(nèi)就能夠上市。

第二，專利制度改革對(duì)印度制藥業(yè)發(fā)展的重要促進(jìn)作用。寬松的專利制度曾為印度制藥業(yè)的仿制提供了環(huán)境。在印度獲得獨(dú)立之后相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，印度制藥業(yè)的市場(chǎng)份額和所有權(quán)大半都被控制在外國(guó)公司手中。為培育民族醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)，確保國(guó)民用藥，印度政府采取了一系列的促進(jìn)性政策措施。1970年頒布、1972年正式實(shí)施的印度專利法只承認(rèn)了工藝專利，即給予某種制造合成藥物的程序以專利，但未確認(rèn)產(chǎn)品專利，即對(duì)于食品、藥品的物質(zhì)不授予專利，僅對(duì)生產(chǎn)方法授予專利。印度本土公司由此開(kāi)始了以仿制藥為主的發(fā)展道路，通過(guò)逆向工程（Reverse engineering）的方式，只要開(kāi)發(fā)出自身的生產(chǎn)流程，印度公司就可以進(jìn)行批量生產(chǎn)藥品，從而制造出價(jià)格低廉的仿制藥，此舉極大地提高了藥品的可獲得性。由于價(jià)格差異明顯，跨國(guó)制藥企業(yè)根本無(wú)力與印度本土的制藥企業(yè)相抗衡。印度本土制藥企業(yè)所占據(jù)的市場(chǎng)份額已經(jīng)從1970年的32%上升到2004年的77%。30余年的逆向工程設(shè)計(jì)的經(jīng)驗(yàn)極大地促進(jìn)了印度制藥研發(fā)與生產(chǎn)技術(shù)的發(fā)展。由于印度只對(duì)藥品的生產(chǎn)過(guò)程授予專利而對(duì)藥品本身并不授予專利，這就為仿制藥在印度泛濫打開(kāi)了綠燈。根據(jù)經(jīng)驗(yàn)觀察，一款藥物通過(guò)美國(guó)FDA的審批后，3個(gè)月左右就可以在印度看到仿制藥品，足見(jiàn)印度仿制企業(yè)速度之快、力量之強(qiáng)。

第三，以專利挑戰(zhàn)戰(zhàn)略和藥品加速申請(qǐng)戰(zhàn)略為核心的研發(fā)戰(zhàn)略。在研發(fā)戰(zhàn)略上，印度制藥企業(yè)頻頻采用專利挑戰(zhàn)戰(zhàn)略和藥品加速申請(qǐng)戰(zhàn)略。前者是通過(guò)研究跨國(guó)企業(yè)的藥品專利，找出漏洞訴其專利無(wú)效或者通過(guò)避開(kāi)專利保護(hù)范圍合成藥物；后者是在專利藥品到期之前，利用不同的合成方法合成藥物分子。由于化合物專利通常在合成工藝專利之前到期，在化合物專利到期之前就可以向美國(guó)FDA提交藥物加速申請(qǐng)，當(dāng)化合物專利臨近到期時(shí)，他們就馬上上市自己的非專利藥品。近年來(lái)，印度制藥企業(yè)與國(guó)際制藥巨鱷們專利官司糾纏不斷，例如南新挑戰(zhàn)瑞輝。數(shù)據(jù)顯示：僅2005年，印度南新公司在法律費(fèi)用方面開(kāi)支約三千萬(wàn)美元。專利戰(zhàn)略的成功運(yùn)用不僅為印度公司贏得了市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)和更豐厚的利潤(rùn)，也為印度企業(yè)走向世界積累了經(jīng)驗(yàn)和信心。

第四，企業(yè)的人力資源開(kāi)發(fā)戰(zhàn)略和國(guó)際化戰(zhàn)略。印度因其原屬英國(guó)殖民地，國(guó)民英語(yǔ)水平高，其中有3500萬(wàn)英語(yǔ)熟練的人口，印度制藥企業(yè)到海外兼并或收購(gòu)當(dāng)?shù)仄髽I(yè)，與當(dāng)?shù)厝撕苋菀诇贤?。印度赴歐美的留學(xué)生較多，而且印度公司開(kāi)出較高的薪酬能夠吸引大量的留學(xué)人員回到印度工作，這使得印度公司擁有很多掌握前沿技術(shù)，熟悉歐美市場(chǎng)和法規(guī)的人才，促進(jìn)了印度制藥企業(yè)的國(guó)際化。印度制藥企業(yè)的薪酬制度有利于其吸引高水平的技術(shù)人才和經(jīng)營(yíng)管理人才。印度藥廠普通員工的工資水平很低，有的每月只有幾百盧比（合一兩百元人民幣），但技術(shù)人員的工資相當(dāng)高，一些藥物的主要研究人員工資待遇一般年薪在3萬(wàn)美元以上，有的外加第一年銷售利潤(rùn)25%的提成。太陽(yáng)制藥公司（Sun Pharmaceuticals）從外企招來(lái)一位曾任亞洲總裁的管理人才，年薪開(kāi)到400萬(wàn)美元。這些舍得花血本的策略，使印度的制藥企業(yè)形成了很強(qiáng)的科研力量和管理水平，擁有了沖擊世界醫(yī)藥市場(chǎng)的實(shí)力。

印度通過(guò)10多年的努力，如今已經(jīng)擁有了類似于南新（Ranbaxy）、瑞迪（Dr. Reddy’s）、西普拉（Cipla）等在國(guó)際上有影響力的大型制藥企業(yè)。這些企業(yè)已不局限于簡(jiǎn)單的仿制，也已經(jīng)開(kāi)始有了創(chuàng)新藥物。而這些制藥企業(yè)，正通過(guò)收購(gòu)國(guó)際知名醫(yī)藥企業(yè)的非專利業(yè)務(wù)、建造海外工廠的形式，進(jìn)入歐美發(fā)達(dá)國(guó)家市場(chǎng)。

以瑞迪公司為例，該公司自1984年創(chuàng)立以來(lái)，現(xiàn)已成為印度第二大制藥公司。在完成了一系列大型收購(gòu)和專利挑戰(zhàn)事件之后，2006年，該公司年收入達(dá)15億美元，大大超過(guò)2005年的5.63億美元。它的發(fā)展歷程主要分為三階段：第一階段，大宗原料藥產(chǎn)業(yè)起家。瑞迪是以大宗原料藥布洛芬起家的，1986年，首次向德國(guó)出口大宗原料藥甲基多巴；1987年~1990年，大宗原料藥通過(guò)FDA檢驗(yàn)，同時(shí)大量出口俄羅斯等非規(guī)范市場(chǎng)。第二階段，向特色原料藥產(chǎn)業(yè)過(guò)渡。1992年和1993年分別在美國(guó)和法國(guó)成立銷售中心，海外市場(chǎng)在瑞迪公司的銷售額中占了相當(dāng)比例。第三階段，產(chǎn)業(yè)全面升級(jí)。瑞迪公司開(kāi)始涉足制劑生產(chǎn)、新藥研發(fā)等多個(gè)領(lǐng)域。1994年~1998年，經(jīng)過(guò)4年努力，瑞迪的第一個(gè)非專利藥雷尼替丁的制劑生產(chǎn)車間獲得美國(guó)FDA認(rèn)證，從此打開(kāi)了制劑生產(chǎn)的銷路。近日，該公司正抓緊建立其在歐洲的第一個(gè)研發(fā)基地，逐步實(shí)現(xiàn)公司以研發(fā)為基礎(chǔ)的目標(biāo)。

其它企業(yè)如南新公司、西普拉公司等也有相似的發(fā)展歷程。整體來(lái)看，這一系列過(guò)程可以概括為從大宗原料藥中間體――特色原料藥――專利仿制藥（非規(guī)范市場(chǎng)）――通用名藥物（規(guī)范市場(chǎng)）――創(chuàng)新藥物的過(guò)程。當(dāng)然，這種模式也是在特定的環(huán)境下形成的，即專利制度出臺(tái)前，印度企業(yè)可以隨意仿制專利藥，然后在國(guó)內(nèi)以及一些非規(guī)范市場(chǎng)銷售，形成了強(qiáng)大的仿制能力和制造能力。在專利制度轉(zhuǎn)變壓力增大的背景下，一些實(shí)力較強(qiáng)的印度制藥企業(yè)開(kāi)始尋找新的出路，仿制非專利藥在國(guó)外規(guī)范市場(chǎng)如美國(guó)、歐盟銷售，經(jīng)過(guò)多年的探索，終于走出一條成功之路。南新公司現(xiàn)在已經(jīng)成為美國(guó)第十大非專利藥生產(chǎn)商。這些印度制藥企業(yè)還不斷通過(guò)并購(gòu)、重組等資本運(yùn)營(yíng)的方式鞏固自己的地位，并積極投入研發(fā)。目前，印度幾大知名藥企研發(fā)投入已經(jīng)達(dá)到銷售收入的10%，雖然和輝瑞、默克等制藥巨頭還有差距，但已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)領(lǐng)先于我國(guó)的制藥企業(yè)。

無(wú)疑，“印度模式”的核心就是充分利用自身優(yōu)勢(shì)，自主創(chuàng)新逐步實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)升級(jí)的最終目的。

三、“印度模式”對(duì)我國(guó)制藥業(yè)發(fā)展的啟示

“印度模式”非常值得我國(guó)制藥業(yè)借鑒。作為正在崛起中的兩個(gè)制藥業(yè)大國(guó)，可以預(yù)見(jiàn)中國(guó)和印度未來(lái)彼此之間的競(jìng)爭(zhēng)將會(huì)日益激烈。在競(jìng)爭(zhēng)的同時(shí)，我們更應(yīng)該看到兩國(guó)在制藥業(yè)上存在的合作潛力。

第一，借鑒印度制藥業(yè)的專利戰(zhàn)略。印度制藥企業(yè)所采取的專利挑戰(zhàn)戰(zhàn)略和專利加速戰(zhàn)略，非常值得我國(guó)同行借鑒，通過(guò)專利戰(zhàn)略，一方面，企業(yè)技術(shù)能力得到培育，另一方面，通過(guò)與國(guó)際領(lǐng)先企業(yè)“過(guò)招”可以增強(qiáng)危機(jī)意識(shí)、加速企業(yè)的國(guó)際化水平。這方面經(jīng)驗(yàn)很值得我國(guó)制藥企業(yè)借鑒。

第二，促進(jìn)制藥業(yè)的國(guó)際化。國(guó)際化是制藥業(yè)的一個(gè)基本特點(diǎn)，近年來(lái)，世界制藥行業(yè)兼并重組浪潮洶涌，跨國(guó)直接投資活動(dòng)日趨頻繁。在大量外資涌入的同時(shí)，我國(guó)一些有實(shí)力的醫(yī)藥企業(yè)、集團(tuán)可以利用比較優(yōu)勢(shì)，嘗試“走出去”，到其它發(fā)展中國(guó)家、地區(qū)投資設(shè)廠。在進(jìn)行跨國(guó)經(jīng)營(yíng)的同時(shí)，既可提高自身的實(shí)力，也能帶動(dòng)國(guó)內(nèi)的其他醫(yī)藥企業(yè)快速發(fā)展，從而推進(jìn)整個(gè)醫(yī)藥行業(yè)的發(fā)展。我國(guó)目前已經(jīng)出現(xiàn)了一些向國(guó)際化邁進(jìn)的企業(yè)，如海正等。