法律規則概念范文
時間：2024-02-10 17:54:50
導語：如何才能寫好一篇法律規則概念，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。
篇1
(一)法律的內容、存在方式：規則vs.命令
關于法律的內容和存在方式的討論,奧斯汀認為法律就同一于命令，提出了主權-命令-制裁的模式。而哈特對于此種命令模式則展開了他的批評與論述，其中對法律內容多樣性的討論展現出了哈特的規則理論對奧斯汀命令理論批判的致命一擊。1. 法律內容的多樣性義務性規則授權性規則：在刑法和部分侵權法中，奧斯汀的命令模式是可以得以驗證的。但是其他法律，比如合同法中簽訂契約的規則、遺囑法中訂立遺囑的規則、程序法中規定法院管轄權的規則等，這些法律規則是法律的命令理論所無法涵蓋或者類比的。哈特把這些規則稱為授權性規則，并將之概括為兩種類型: 授予私人權利的規則和授予公共權力的規則。
哈特認為,授予私人權利或者公共權力的規則是給予行為人得以實施某種行為的機會和條件，而非規定行為人必須做或者禁止作為的強制要求;而且，違反此種授權性規則其結果只會使其行為無法發生法律上的效果, 而不會招致制裁。在這一方面，授予私人權利和公共權力的授權性規則與刑法和侵權行為法等義務性規則存在巨大差異。
2. 法律淵源的多樣性以習慣為例：
奧斯汀的法律命令理論預設的是，所有的法律來源于審慎的、經過法定程序的立法活動。換言之，法律必然表征為明文規定的權利和義務。然而，隱性的權利義務在數量上遠遠超過明文規定的權利義務，因為即使再發達的立法技術，也無法做到把所有的權利義務都列入一個清單。更何況，權利義務背后的利益關系始終處于流動和發展之中，難免有所疏漏。正是認識到了這一點，哈特以習慣為例，指出了奧斯汀法律命令理論的致命缺陷。
3. 適用范圍的普遍性：
在奧斯汀的命令模式中，命令只對除發號命令者以外的其他人發出,對發號命令者本身并不具有拘束力。但是，類比言之，即使是在簽訂合同時，訂約人所簽訂的合同對自己也是有約束力的。哈特對此也有所闡述，他認為我們是在行使由規則賦予我們這樣做的一個權力，在該要約人內部區分出兩個人，即一個以義務創立者的身份行為的人，和以受約束的人的身份行為的另一個人。
法律不是像命令那樣，使立法者從定義上處于其命令范圍之外的人。立法本質上不存在只針對他人的東西，立法存在自我約束性。法律以抽象和概括的規范形式，使立法者本身像所有公民一樣享受法律權利、履行法律義務，受到法律約束。
(二)法律的檢驗標準：承認規則vs. 主權者
針對奧斯汀所論述的不受法律限制的主權者觀念,哈特持否定態度，并在此基礎上認為需要一個新的思路，因此，他提出了一階規則與二階規則的結合。緊接著，哈特又提出了承認規則來認定這兩種規則是否屬于法律規則。
哈特所說的承認規則比較復雜，并且在很多法律體系中并沒有得到清晰的闡述，而主要是由法官法院等權威人士、機構在鑒別特定規則是否為法律規則時所形成和存在的。哈特還提出了終極承認規則的概念，認為在承認規則體系中有一項處于最高位階的、最終的承認規則例如在古代封建時期君王制定的規則才是法律、在現代英國女王議會所制定的規則即是法律。
(三)遵守法律的依據：內在觀點vs. 服從習慣
哈特否定了奧斯汀的服從習慣理論在法律連續性、持續性方面的解釋力。關于法律連續性的討論，哈特以古代封建君王交替期間服從習慣的缺失展開批判;而關于法律持續性的討論, 哈特從古代法律制定者因去世而喪失人們的服從習慣展開批判。因此，哈特認為法律被遵守的依據是內在觀點，而非服從習慣。內在觀點理論認為只有人們真正存在的發自內心地承認、接受、服從法律規則的內在觀念才是人們遵守這些法律規則的根據即應當/有義務作為/不作為而服從習慣只是一種外在表現，而非一種內在觀念，即是被迫作為/不作為。法律因為這些內在觀點而取得了人們對它的長期忠誠，從而得到了人們對法律的遵守和服從。
二、全新的分析框架：語義分析方法
《法律的概念》一書以創新的分析方法日常語言的法律分析手法，展開了全新的分析論證框架。
(一)縱向分析框架：語境考察
《法律的概念》的第三、五、六章中,哈特即以法律一詞及其運用的具體情境，作為其展開論述的縱向分析框架。義務性規則與授權性規則的定義與劃分區隔,三大規則即承認規則、改變規則、裁判規則的提出，以及法律是一階規則和二階規則之結合的理念闡述,是對于法律概念的縱向語境把握。哈特以棒球、板球、(國際)象棋等游戲語言來類比分析法律語詞及其運用的具體情境。最初的游戲情形相當簡單,就是具體規定參加游戲的人數、游戲如何進行、如何積分、如何結束等的一階規則。但隨著人數的增加、情形的變化, 人們已經不能再適用原來的游戲規則,亟待對于一階規則進行協商承認、中途更改和爭端解決的二階規則承認、改變、裁判規則的產生，以救濟一階規則的不確定性、靜態性、無效性。
(二)橫向分析框架：語詞比較
《法律的概念》一書中,哈特以法律與其他易混淆牽連的語詞間的聯系與區別，如命令、道德、正義等, 作為其展開論述的橫向分析框架。通過對相關詞語間日常用法之比較分析和概念語義分析的方法，在相關語詞比較之下，使讀者從橫向上進一步加深了對于法律概念的理解。分析語言的要素和結構，考察語詞、概念的語源和語境，比較易混淆語詞間的聯系與區別，而不是直接采用定義的方法，使語義分析哲學方法得到充分的展現，并且有助于緩解法學問題研討中的定義泛濫的情況。
三、哈特規則理論的時代背景、思想基礎和知識體系
(一)哈特規則理論的時代背景
哈特的規則理論發軔于現代國家和社會已經孕育出現代較為成熟完善的法律體系的時期，并且先進的法治觀念已取代人治思想被大眾公民廣泛接受并得到社會的普遍實踐。
(二)哈特規則理論的思想基礎
正如前述，已經深入人心的法治觀念成為社會治理與社會控制的重要思想武器。哈特強調法律的社會性，法律產生、存在、協調著社會生活的方方面面，甚至于終極性承認規則本身即是一種社會事實的存在;哈特還強調法律之社會功能的多樣性，授權性規則和義務性規則之間的主輔關系揭示了法律的主要社會功能在于引導、治理社會活動，而非自上而下的政治強制。
(三)哈特規則理論的知識體系
1. 社會學的興起：
哈特時期，社會學開始興起，《法律的概念》這本書也綜合運用了社會學的許多研究方法,因此哈特把法律看作是一種社會控制與社會治理,強調法律的社會功能性。
2. 語義分析哲學：
現代哲學的重要特征是轉向了對于語言的分析和理解，而語義分析哲學是其中最主要的組成部分,以哈特為代表的牛津學派日常語言分析學派又是其中最重要的流派。所以，哈特在《法律的概念》中精妙地運用了語義分析方法來研究法律的概念和基本問題。
篇2
論文關鍵詞 沖突法 沖突規范 法律規范 法的技術性規定
沖突法是國際私法的特有研究范疇，是國際私法的核心和靈魂。國際私法是調整含有涉外因素的民商事法律關系的，而沖突法就是一種主要的調整方法，通過適用沖突法規范找到該民商事法律關系應受何國實體法調整，從而確定當事人具體的權利義務關系。之所以稱之為沖突法，是因為它的適用在于解決各國之間（包括各區域之間）的民商事法律沖突問題。在國際私法發展的歷史進程中，沖突法理論的重要地位和深厚基礎都是毋庸置疑的，然而若將沖突法納入整個法學體系中，它的法理學基礎似乎就不那么清晰明確了，以至于法學界各學者觀點莫衷一是。本文通過對現有的關于沖突法性質的理論觀點進行再認識，旨在探尋沖突法真正的法理學基礎，明確其法理地位，以求拋磚引玉，求教于專家。
一、問題的提出與現有觀點
傳統沖突法理論認為，沖突法是一種特殊的法律規范，是指明某一國際民商事法律關系應適用何國法律的規范，因此又被稱為法律適用規范或法律選擇規范。它具有特殊的邏輯結構，由“范圍”和“系屬”兩部分要素構成。
而傳統的法理學理論認為，法律規范是一種社會規范，是由國家制定或認可，具有特定內在結構并以法律條文或其他形式表現出來的一般行為規則。法律規范包括實體規范和程序規范兩大類，規范本身通常由三個部分組成，即假定、處理、制裁，它們構成法律規范的邏輯結構。
可見，傳統的沖突法理論雖然把沖突法界定為法律規范，但是沖突法本身的特征卻沒有一樣是符合法律規范的，甚至是相左的。試問如此認定沖突法性質的法理學基礎何在？一個沒有法理基礎的沖突法理論又如何能在博大的法學體系里站住腳跟，在理論乃至實踐中發揮它應有的作用呢？有鑒于此，筆者也查閱了許多相關資料，越來越多的學者開始關注這一問題，并形成了如下幾種主要的觀點：
一種觀點認為，傳統意義上的法律規范所包含的范圍已經不全面。在法理學中，應該把法律規范分為法律規則和特殊的法律規范。法律規則就是那些包括規定權利、義務、責任標準和準則的規范，而特殊的法律規范則包括法律選擇規范、法律適用規范，還有一些定義性、解釋性的法律規范，沖突規范就是其中的法律選擇規范。
另一種觀點雖然也否認現有法理學理論的不足和相對滯后，但是卻認為沖突法并不是什么特殊的法律規范，而就是一般法律規范中的法律規則。作為邏輯上周延的沖突規范，仍然具備法律規范邏輯結構的三要素：“假定”體現在“范圍”部分，同時還包括隱含的“涉外因素”；“處理”體現在“系屬”部分；“后果”則體現在其他法律條文之中。
最近幾年，似乎又有一種新的認識日趨成為主流觀點。這種觀點認為沖突法的性質不是法律規則，而是法的技術性規范。法的技術性規范是指那些不能單獨調整某一社會關系，即本身并不規定權利和義務，但為調整社會關系的法律規則適用所需的那些法律規范的總稱。也就是說，這種觀點并不否認沖突法是法律規范，只是不是法律規則或者什么特殊的法律規范，而明確其為法的技術性規范。
二、質疑與再認識
綜合以上幾種主要的關于沖突法性質的理論論述，我們不難發現這種理論上的糾纏不清是源于學界并未深入研究有關沖突法的一些法理學基礎問題，比如究竟沖突法到底是一種什么法？是法律規范？法律規則？法的技術性規范？抑或是其他性質？只有搞明白了這些基本問題，才能為沖突法找到其法理學基礎，從而更加完善我國的國際私法乃至整個法學體系。而若只一味關注部門法內部關系，卻忽略整個法律體系框架內法律之間關系，則自然阻礙了我們對沖突法性質的法理思考。因此，我們有必要先從法理學的角度來認識這些基本的法律概念，然后再更好地重新認識沖突法的性質問題。
（一）法律概念的再認識
在現代漢語詞典中，規范一詞的含義是明文規定或約定俗成的標準，如技術規范、行為規范。以法律的形式明文規定的標準，即為法律規范。由于法律對于一般人的行為的規范性、普遍性以及強制性等特征，人們往往把法律稱之為法律規范，并用法律規范來代指整個法律。正是在這個意義上，沖突法與沖突規范往往被人們等同視之。然而從法的構成要素角度來說，簡單地把沖突法視為沖突規范的表述是不盡嚴謹合理的。筆者認為，學者們習慣將沖突法表述為沖突規范，僅僅是在肯定沖突法的社會規范作用，但這并不代表沖突法在性質上就是法律規范。因為法律規范是一個法理學概念，它有自己的法理意義和邏輯構成。
規則的含義則是規定出來供大家共同遵守的條例和章程，如行為規則，游戲規則。以法律的形式規定出來的規則就是法律規則。從漢語本意上，法律規則和法律規范表達的基本是同一個意思，甚至在我國的相關法學著作中，這兩個詞語也往往是相互通用的。而在西方法理學中，法律規范則是法律規則的上位概念，西方法學界不僅將這兩個概念加以區分，而且認為法律規則僅僅是法律規范中的一個要素。凱爾森就提出：最好不要把法的規范與法的規則混淆起來，因為法的創制權威所制定的法的規范是規定性的；法學所陳述的法的規則卻是敘述性的。近年來，受現代西方法理學的影響，我國學者也多主張法律規范是由法律概念、法律原則和法律規則三要素構成。
（二）法律性質的再認識
在法理學上，沖突法并不符合法律規范的定義和構成，因為它既不是一個單純的法律概念，也不是抽象的法律原則，更不屬于法律規則，它應該是法的技術性規定。
首先，沖突法一定不是一個單純的法律概念或一個僅具有指導性意義的法律原則。法律概念只是對法律用語所進行的立法解釋，法律原則是調整某一領域或全部社會關系的概括性的，穩定性的法律原理和準則，而沖突法則是源于不可避免的法律沖突，一般來說，只要兩個法律對同一問題做了不同規定，而當某種事實又將這些不同的法律規定聯系在一起時，法律沖突便會發生。經濟和科技的飛速發展，加劇了人們在法律上的交往和聯系，同時也加劇了這種法律沖突的凸顯。為了解決法律沖突帶來的法律適用上的難題，法學家們早在13世紀的時候就創造出了這種特殊的解決方式——沖突法，即規定當出現法律沖突時應如何選擇適用法律的法。因此，沖突法遠不是一個法律概念或法律原則所能涵蓋的，它是法學家們創造性地應用法律的具體體現，反映著法學本身的發展變遷。
其次，沖突法也不是法律規范中的法律規則。法律規則是對某種事實狀態的法律意義或法律效果作出的明確規定，是具體規定當事人的某種權利、義務或責任的產生、變更或消滅的法律規范，具有極強的明確性和普適性。法律規則還有一套嚴密的邏輯結構，盡管國內外學者有“三要素說”（假定條件、行為模式和法律后果）、“兩要素說”（行為模式和法律后果）、“新三要素說”（假定、處理、法律后果）等不同見解，但都不外乎承認法律規則有其特定嚴謹的邏輯結構。比如《合同法》第107條：當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。這就是一條包含完整的三要素邏輯結構的法律規則，其中當事人雙方存在合同關系是假定條件），一方不履行合同或履行不合約定是行為模式，應當承擔違約責任是法律后果。而在沖突法理論里，沖突法是知名某一國際民商事關系應適用何種法律的法，是選擇適用法律的法。以我國為例，2011年新出臺的《涉外民事關系法律適用法》就是我國的沖突法，它用以指導我國在涉外民事關系存在法律沖突時，如何選擇適用法律的問題。如該法第23條規定：夫妻人身關系，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律。也就是說，當法官處理涉外夫妻人身關系案件時，在法律適用方面，首選的應該是夫妻的共同經常居所地法律，其次才是共同國籍國法律。至于法律如何規定夫妻雙方的具體權利義務則不在本法的調整范圍之內。沖突法里類似這樣的法條占絕大多數，從性質上說，它更像是為法官設立的裁判準則，缺少法律規則具有的普遍性，同時多了一些專業性，這也是《涉外民事關系法律適用法》的普及性遠不及《民法》、《刑法》等法律規范的原因所在。從結構上說，它是由“范圍”和“系屬”兩部分構成，前者是該法條所要調整的國際民商事法律關系或所要解決的法律問題，如上例中的“夫妻人身關系”；后者是該法律關系或法律問題所應適用的法律，如上例中的“共同經常居所地法律”和“共同國籍國法律”。這和法律規則的“兩要素”或“三要素”的邏輯結構也不是完全一致的。如果說“假定”體現在“范圍”部分，同時還包括隱含的“涉外因素”還勉強說的過去的話，那么在沖突法的法條里實在找不到所謂的“行為模式”或者“法律后果”部分。
最后，沖突法應該屬于法的技術性規定。法的技術性規定是指創制和適用法律規范時必須應用的專門技術知識和方法，是法律文件中的技術性事項，涉及的內容主要有法的生效時間、法的溯及力問題、法律解釋權、憲法中有關國旗國徽國歌等的規定。法的技術性規定是法的構成要素之一，它不同于法的技術性規范。雖一字之差，但它們二者所屬的法理學范疇已大不相同。在法理學中，法的概念要高于法律規范的概念，而法的技術性規定是與法律規范一樣，同屬法的構成要素之一，但法的技術性規范則是法律規范的下位概念，僅屬于法律規范的一種。之所以說法的技術性規定是法的要素之一，是因為如果沒有法的技術性規定，法律規范在執行和適用時就會遇到各種各樣的困難，有損法律的尊嚴。比如幾乎每部法律的附則部分都會規定該法的生效時間，這種法條當然不是什么法律概念、法律原則或法律規則等法律規范，但是如果沒有這樣的規定也會使該部法律的適用出現各種問題，因此它也是法的構成要素之一，只是法的技術性規定而已。這種條文一般在一部法律里面所占的比重很小，因此往往會被人們忽略，并不足以影響整部法律里大多數法條法律規范的性質。所不同的是，在沖突法里，這種規定技術性事項的法條則是占絕大多數的，因為沖突法本身就是通過“系屬”中的“連結點”的指引，指導和輔助法官找到該“范圍”所應適用的規定當事人具體權利義務的法律規范的法。正是“連結點”的這種橋梁和紐帶作用使沖突法素有“橋梁法”之稱，而這也更體現了沖突法法條的技術性特點。因此，沖突法的性質應當由其中的大多數法條的性質決定，它是法的要素中的技術性規定。
篇3
關鍵詞：依法治校；法律執行力；行動中的法
中圖分類號：D927 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）35-0132-02
自黨的十五大報告提出“依法治國”方略以來，“依法治X”已成流行的話語，以“依法治國”為基本模式，“依法治省、市、村”乃至“依法治山”、“依法治水”等口號充斥社會，各高校也紛紛加入“依法治校”行列中。該說法提出的初衷是好的，若能真正領悟所依之法的理念，無疑會對高校的良性健康發展、我國的法治建設進程起推動作用。但問題在于，高校有無吃透其中內涵，能否理順一系列法律概念間關系，是否從制度設計到規定的執行都貫徹法治精神？更重要的問題是，“依法治校”在實際中依何種“法律”？在法律的執行力尤其是高等教育法律法規的執行力飽受質疑的境遇下，僅靠自上而下運動式的推動，能否實現高校的法治化目標？
一、問題的提出
（一）“法治”概念基本內涵
“依法治?！钡睦碚擃A設是“法治”概念。作為從西方引入的復雜概念，法治概念至今仍在完善與發展中。簡單來說，西方的法治概念經歷了古代“法治”概念的“良法法治觀”階段、近代的規則法治或“形式法治觀”階段和現代的軟法治或“實質法治觀”三個階段。法社會學產生后，西方法學家提出“活的法”（livinglaw）、“行動中的法”（lawinaction）等概念。與之相適應，依法治國所依之“法”已不限于國家制訂的正式法律規則而包括法律原則、“活的法”等，“法治”也不僅追求形式正義，而是又回歸到了亞里士多德的良法之治[1]?！胺ㄖ巍备拍畎l展至今，在當今中國至少應理解為：“法治是民主、自由、平等、人權、理性、文明、秩序、效益和合法性的完美結合”[2]，是依據內涵豐富的“良法”，追求實質正義和形式正義，保障個人權利，限制公共權力，促進社會發展，實現公平、民主、秩序等合理內涵的一種美好的社會狀態。
（二）“依法治校”概念的內涵
1.通說
“依法治?！备拍?，在高等教育管理和教育民主法制領域中使用較多。它既是教育行政法概念，也是教育管理學術語。多數學者認為，它是“依法治國方略的重要組成部分，是為貫徹落實法治國家原則，實現高校管理的法治化目標，以法律方式規范高校管理的過程。具體包括國家對高校實施管理的法治化和高校自我管理的法治化兩個層面的內容：在外部關系上，學校與政府、學校與社會是在法律的框架下‘依法自主辦學、獨立責任、服務社會’的關系；在內部關系上，主要表現為學校作為管理、服務者與學校中接受管理與服務的教師、學生以及教師與學生之間在學校章程規范下的權利與義務關系。”[3]
高校依法治校的主體既包括學校和學生，也包括各級行政機關及其職能部門、權力機關、審判機關、檢察機關以及企事業單位、社會團體和公民。而所依據的法律，狹義上的“法”指與高校有關的教育方面的法律、法規和規章，如《中華人民共和國高等教育法》、《普通高等學校設置暫行條例》等。廣義上的“法”則包括從《憲法》到其他與高等院校有關的法律、行政法規、部門規章和其他規范性法律文件以及學校內部的規章制度，甚至還包括被多數學者所忽略的，卻恰恰是實現法治化目標關鍵所在的，我們隨后要談到的通行于學校內部的所謂“行動中的法”。
2.存在問題
首先，推行“依法治校”過程中存在主客體顛倒問題。在實現高校自我管理法制化中，很多高校把作為依法治校主體的教師和學生當成治理客體，把“治”理解成了“管治”，甚至將其與處罰畫等號。實際上，“治”的對象是高校的管理權力和公共事務，而絕非高校的主體——教師和學生。將師生作為治理、管治的對象顯然是人治思維流毒未清的表現，深層原因恰是法治精神的缺失。
其次，倡導“依法治?！贝嬖诤喖s化傾向，集中表現為“有法可依”唯是論，將“依法治?！焙喕癁橹贫ê屯晟品芍贫龋粗贫ㄐ鹊囊幷轮贫?，甚至為制度而制度。一方面，制定者們不顧法律效力層級順序，違背基本立法常識制定與上位法相沖突或彼此矛盾的“非法”規章制度；另一方面，制定出的規章制度缺乏必要性和可操作性，卻不能在實踐中得以有效實施而淪為“擺設”。規章制度成了裝點門面的東西，作用僅在于掛在墻上供上級領導檢查時參觀。實際上，“依法治校”不能被簡化為守法的代名詞，也不等同于完善規章制度。依法治校要防止這樣的悖論：本來是大學主體的師生員工卻淪為依法治校的客體；或把立法作為法治的終極目標，忽略立法后的問題，尤其是在實際操作中的方法論問題。畢竟，“對于建立法治國家而言，重要的不是提出制度的框架和方案，而是制度設計的方法論基礎”[4]。
那么，如何克服上述矛盾，使“依法治?！辈辉贉S為簡單的口號？關鍵問題在于破除盲目立法崇拜，厘清依法治校真正內涵。這需要引入新的概念和方法論為依法治校問題提供另外的思路。這也是本文使用“行動中的法”概念的初衷。
二、行動中的法與“依法治?！?/p>
（一）概念的引入
“行動中的法”是早期的法社會學奠基人龐德首次提出的，他在對比并區別“書本上的法”和“行動中的法”時說：“如果我們細看，書本上的法和行動中的法之間的區別，支配人與人之間關系的法律規則和那些實際上支配的規則之間的差別，將會是很明顯的，并且我們還可以發現，法律理論和司法行政之間的差別經常是非常真實而深刻地存在著?！盵5]
因此，他倡導法社會學研究要注重法律實施中的實際狀態和效果，把法的概念的中心從規則轉向行為，轉向立法、審判、行政訴訟等具體法律活動。在法律多元主義看來，法不僅以國家法的樣式存在，也在不同層次的社團內存在。①不管是埃利希的“活法”概念，還是馬考利“私人政府”的概念，以及馬克斯·韋伯所提到的包含“特殊工作人員”和“外部強制”兩方面即可稱為法的概念，都在表明這樣一種觀點：以國家立法為中心的思維模式過于僵硬和呆板，極易在實際生活中遭到忽略或規避。只有突破立法中心論并突出普通民眾建構內在社會生活秩序的能力，才能使法律充滿生機與活力。行動中的法研究著力促進法律過程研究的范式轉變，用真實的、實踐中的、動態的法律概念代替規范性、穩定性、本本中的法律規則概念。這為我們重新認識法律執行過程、法律制定與實施關系提供了嶄新視角，為推動法律制定與實施實現新統合提供了理論基礎[6]。
（二）借鑒意義
對于目前在依法治校過程中面臨的法治困境而言，龐德的理論也只是提供一些思路。②筆者關注的問題在于，國家強力推動的法治有時會與社會缺乏內在的親和力，立法者制定的法律完全主宰人們的社會生活，處于弱勢地位的普通民眾的實際需求和意愿往往被忽視而成為治理的對象，造成法律太多而秩序較少的現實。
首先，在高校內部法的制定和實施并不是兩個分立的過程。強制推行的法律，其目的往往會因與個體需求的直接沖突而面臨尷尬的境地。最終的結果是要么因為政府立場和法律規則受到公然挑戰而致政府和法律權威性資源流失；要么因為政府動用各種執法途徑和資源執行法律而使執法的經濟和社會成本變得難以承受。[7]
其次，現行的體制往往忽略了普通民眾在法律制定和執行過程中的能動作用，結果束縛了高校的活力與主動性。高等院校是一個單位組織，具有一定的獨立性和封閉性，在通行的國家制定法之外，還有許多自發形成的制度維持著高校的良好運轉。③以“行動中的法”為理論框架，“法”指的是普通人日常生活世界中的內在法秩序，不同的參與者在法執行過程中對法律發揮著塑造功能。能夠認識到這一點，是破除“立法中心論”的前提，也對提高高校內部法律的執行力至關重要。
最后，如何有效發揮行動中的法在高校中的作用？從法律和個人行為方式的關系看，多數學者要么認為法律難以改變人們的習慣，要么認為法律只有沿著社會變遷的方向才能改變人們的行為方式。即便立法的最初目的十分正當，也會因個體的切身需求而流于失敗。畢竟，人不僅僅是斤斤計較的理性人，也是隨遇而安的感性人，還是不計得失、富于正義感的道德人[8]。英國學者阿蒂亞提供了另外一種解決思路。除了通常的立法模式，阿蒂亞又提出了訴訟模式，以克服立法模式的剛性和強硬。訴訟模式以進化理性主義為哲學基礎，強調主體間的“相互作用”，依據合理的法律，通過授權而非苛以義務的方式，通過成員的互動和民事訴訟促使人的行為方式發生改變。這種模式更少強迫色彩，在目標和結果上更為開放[9]。
三、結語
綜上，普通人的日常生活世界中，法的秩序是真實存在的，高等學校作為一個相對封閉的團體，通行于其內部的法治秩序的建立不是通過簡單的立法方式就可以實現規則的統治。唯有在其內部發掘發現符合普通民眾需求的規則，在人們的實際行動中發現規則秩序，才能形成一種和諧、持續的法治秩序，真正實現所謂的“依法治校”，從而提升規范高校辦學，提升高?；盍?。
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篇4
制度法理學具有濃重的法律社會學色彩。這歸因于他們的社會學觀點和方法。
麥考密克和魏因伯格反復強調：“法律科學如果不考慮社會現實，那是不可思議的。我們希望，這將被認為是我們整個研究方法的根本的主導思想，盡管我們本身在本書中和在其他地方的工作主要屬于哲學的和邏輯的性質。”24.“一種旨在認識法律現象-而不是停留在一種靜止的對可能的體系中的邏輯關系的概略描述上-的法律理論必須研究規范體系在其社會現實中的實際存在。不考慮社會現實-它相當于與規范的存在方面-的法律科學是不可思議的。”25他們批評純粹法學派和類似的法律理論家把法學的認知限于理解和解釋有效的法律和把關于法律制度在其中運轉的社會情況的思考排除于法理學之外的做法，指出人們不應對法律制度在其中運轉的社會情況的思考排除于法理學之外的做法，指出人們不應對法學研究的理想的范圍持過分狹隘的看法。除分析方法之外，確實還有很多有價值的和重要的研究法律程序的方法，社會學就是其中之一。在一些方面，法律只能被理解為社會學意義上的制度現象。因而，在這些方面我們必須謹慎地嚴格地按照社會學的研究方法行事。分析的、邏輯的方法與社會學的方法不是對立，而是互相補充的?！霸谀撤N意義上，二者都是對另一方的檢驗，從而可能或者證實或者削弱另一方的結論。只有我們能夠創立對兩方面都合適的而且協調得很好的理論，我們才能有信心說二者都是正確的?！?6總之，“法理學是，而且必須繼續是法學家、哲學家和社會學家的共同事業。”27
三、制度法理學的本體論
在法學史上，無論法哲學體系如何復雜多樣，每一個體系都必然包含有作為其理論體系基石的本體論。
本體論是一個高度抽象的哲學概念。在西方哲學中，對本體論，通常的解釋是：關于存在及其本質、關系和規律的學說，或者說是關于存在的科學或研究。在中國哲學史上，大體論叫“本根論”，指探究天地萬物產生、發展變化之根本原因和根本依據的學說。有時也與本源同義，本源指世界的來源和存在的依據。按照德國學者R·莫察克的觀點，“在事物的進展中確立基本的東西，在知識的相對性中找出常存的東西，這過去是現在仍然是本體論的目的。”28本體論決不是什么純粹思維的反思工具，也不是為了僅僅追求理論形式的完美，而是體現某種精神獨創性的哲學思維過程及其理論表現。本體論所關注的乃是存在者的本源、性質、規律和關系。它的理論指向在于為人們解釋世界提供可以遵循的出發點，為界定存在于大千世界的萬事萬物提供理論支點，從而確立經驗世界的哲學理論系統。對于法律現象來說，法哲學本體論的研究對象是法律現象存在之根據或存在之意思，亦即“法律現象是什么”或“法是什么”這樣一個古老而常新的基本問題。對此問題的不同回答形成了西方法學史中不同的法哲學體系。制度法理學正是以其獨特的法律本體論建構了自己的理論大廈。制度法理學的本體論可以概括為：法是一種制度性事實?！拔覀冇脕頌槲覀兊睦碚摲椒哪切┰~語，反映了我們想要提出的大體論的觀點。我們主張，法律的和其他社會的事實是屬于制度的事實（institutional facts）的東西?！?9
制度性事實，“這是一個既普通（因為每個人都說法律是制度上的）又含糊（因為沒有人非常清楚它的含義）的命題。在我們弄清‘制度’和‘制度事實’的概念以前，這個命題將一直是這樣?！?0
（一）制度概念
“制度”（institution）是社會科學領域廣泛使用的概念，也是一個社會常識性用語。通常人們在下述意義或之一意義上使用這個概念。
1制度指容納人們的組織或機構。其中又分為收容某些處境相似的人的機構實體與處理社會關注的主要利益和問題的組織實體。前者如醫院、監獄、精神病收容所、少年管制所等。這類機構被稱之為“全控機構”，其目的常常在于有效地改變被收容者的價值觀念、生活方式、行為模式等。后者如家庭、政黨、教會、國家等。這類組織是社會的結構成分，通過它們組織起了必要的社會活動。人們對這些組織有一種使社會生活主要領域獲得整合、秩序和穩定的高度的社會承諾，這些組織為社會關系和利益的明確化提供了必要的形式。
2制度指相對穩定的規范或行為模式，例如社會慣例、宗教教規、政黨紀律、國家的法律等。它們或者是自發形成的，或者是有意制定的。由于它們具有形成認同的作用，通過能量和社會利益的投入，人們依著于它們之上，于是實現社會活動的制度化，即達到了某種程度不等的正式化程度，并包括了價值和情感依戀的融合。
隨著社會組織化程度的提高和社會學研究的深入，人們越來越發現，組織與規范的界限常常是模糊的，并沒有嚴格的區別。例如，政黨是一個組織機構，同時也是用以挑選領導、作出決策、組織競選、領導社會力量的一整套行動規范和程序。所以習慣于在兩種意義的綜合上使用制度一詞，用以表示并促使人們注意存在于人類現實或社會現實與運作的思想-規范體系之間的結構上的關系和功能上的相互依賴性。
制度法理學或制度法律實證主義中的“制度”與上述任何意義的制度都不盡相同。麥考密克指出：制度這一術語的與法律有關的用法與法學家關于“法律的制度”的概念不大相同。人們經常把某些類型的社會制度或亞制度體系（如大學、醫院、圖書館、孤兒院、體育組織等等）也稱作“制度”。這些是由人們組成的組織，并且是以一種有組織的方式從事活動，我將把這樣的組織稱為“社會制度”。它們與法律的制度之間雖然存在著某些聯系-法律制度的維護特別有賴于社會制度本身的或其中的行動，有賴于由制度組織起來的人民團體的行動，它們的所指是不同的。麥考密克還指出：“哲學意義上的制度（和制度事實）顯然與規則有某些聯系，并不與規則等同?！?1 “制度及其實例并不是作為（比如說）獨立的客體存在于世界上的。正如我們在這里強調并在本書其他地方一再重復的那樣，它們存在于規范或規則的背景中，并為著規范或規則而存在，這些規范或規則（以復雜的組合形式）各自對人在社會背景中的行為賦予意義、使之合理、加以調整或甚至予以認可?！?2對于麥考密克和魏因伯格來說，“規范（連同其他‘實踐資料’例如價值、目標等等）和個人行動或社會安排就它們的可以從外部觀察到的性質而言是一個事物的兩個側面?！?3根據魏因伯格的分析研究，制度的普遍意義或關鍵要素如下：
（1）人類的生活和活動可表征為個人的行為與共同體之間的相互作用（關系）就是制度存在的領域；制度使得相互作用（關系）成為可能，同樣它本身又是個人與社會相互作用的結果。
（2）在某種程度上，制度概念是與制度化概念相連的。制度表示某種程度的穩定性，行為方式的確立，具有相對連續性的生活標準或方式。它們構成了個人行為的指南，也構成了社會現實的要素和每一種社會活動的基礎。
（3）制度包括實踐信息系統，如果沒有實踐信息系統這個核心，制度是難以想象為一個實體的。不管個人或集體是否持有某種價值觀念，是否具有作出明智決定的能力，有效的行為、學習過程和各種形式的相互行為都依賴于行為動機和規范在某種程度上的固定性這個前提。因此，制度不只是保障有規律的行為程序和個人在共同體中有規律的相互作用的體系，也永遠與應當-規則的確立相連。
（4）制度的進化與社會存在導源于人們的相互交往、角色組合與行為主體中間的價值協調性。價值協調不等于價值一致。只要人們對不同價值觀念、態度和行為相互容忍，擁有不同價值觀念和生活方式的人們可以有理性地生活在一起并組成相對和諧的社會結構。所以，制度只能存在于價值態度的多樣性和對不同價值的容忍基礎上。
（5）制度的存在形式是社會制度化的規范性規則體系，和（或）以特殊制度的具體實例存在。比較：（a）婚姻即是一個由規則所規定的法律制度，這規則可以適用于每一個可能的個別婚例；（b）某一具體婚姻即是指某一特定的男性與某一特定的女性之間的社會的和法律的關系。
（6）作為規則，制度有某種組織性的結構。機構表明通過其功能相互聯結的人的和事實的因素的存在。例如，一所大學作為一個機構實體，是由建筑、家具、設備、圖書、教職工等組成的。在其中，可以看到行為的規則和應當-關系（如調控其成員行為的規則和為它們的相互關系而規定的秩序）。機構也是一種制度事實。
（7）根據制度法理論和制度法律實證主義，制度或者是制度化的規則體系-在此場合，它是法律或其他規范系統的組成部分；或者是由社會關系中的個人和與制度或制度所涉及到的與人聯系的客體共同組成的社會實體。人與制度的物質基礎的這些關系不僅是行為主義意義上的行為關系，而且常常為實踐信息、應當價值和價值準則所決定。
（8）人們可以把制度比喻為某種“獨立的”存在。在這個意義上，可以正確地把制度說成是客觀現實。
（9）制度是與某個關鍵概念緊密聯系的，正是這個關鍵概念賦予制度以特征，決定著它的存在和發展。這個核心概念經常被人們抽象出來，以得知該制度的根本特征。當然這個核心概念是可能由于內在的和外在的變化而改變。例如，公司的建立是為了通過滿足經濟需要而獲利，但公司也可能成為重要的社會和權力力量。34
（二）制度性事實
“事實”這個概念在“制度性事實”命題中具有指稱意義。麥考密克和魏因伯格的“制度性事實”概念來源于英國語言哲學家安斯庫姆（G.E.M.Anscombe）和美國語言哲學家塞爾（J.R.Searle）的觀點。這兩位哲學家把世界上的事實分為兩類，即純物質性事實和制度性事實。純物質性事實（或原始狀態的事實，或純物理性質的事實）只與物質世界的有形存在有關，即是說，與組成物質世界的物質客體的存在有關。這個世界是我們的感官知覺能夠達到的，而且其中的物體有某種空間上的位置和時間上的延續。這些事實絲毫不取決于人類的意志、人類的傳統或人類的努力。它們實際上是給我們的傳統和努力規定條件，而不是從傳統和努力中產生的結果。由于純物質性事實完全不包括意識因素，也不受意識作用的影響，由此可以用純粹的行為描述對純物質性事實進行外在的描述并且可以用陳述句對之加以表述，由此方式（即唯知方式）便可以達到對純物質性事實的認識和表達。
制度性事實則是另一種事實，即作為人類實踐活動或其結果的事實，例如國內法領域的合同和婚姻，國際法領域的條約和國際機構，社會和體育生活中的比賽和競賽。這種事實被稱之為以人為條件的事實（humanlyconditioned fact）。例如，兩個人簽訂某種協議后，就存在一個契約；兩個人完成某種儀式后，在他們之間就存在著一直持續到死亡或離婚為止的婚姻關系；某些政治家達成某些協議并簽署文件后，在他們所代表的國家間就存在一個條約-所有這些事實都是可被表述為正確命題的事實。但是，這種命題之所以正確，不僅僅是因為它描述了物質世界的狀況和它的各部分之間的因果關系。相反，它之所以是正確的，是因為它解釋了世界上發生的一切基于人類慣例和規則的事件。所以，事實的存在僅僅是因為規則的存在才有意義，規則是制度的核心內容，故可稱這種事實為“制度性事實”。而規范不僅是思維的對象（客體），同時又是現實存在的，具有現實性。所以，魏因伯格指出：“制度性事實-如法律制度-是以某種特殊方式出現的復雜的事實：它們既是具有重要意義的規范的構成物，同時也作為社會現實的要素而存在。只有當它們被理解為規范的精神構成物而且同時被認為是社會現實的組成部分時，它們才能得到承認。”35所謂規范結構，是說制度性事實是一種“理想結構”，它并不直接存在于現實之中，而是作為觀念實體對現實發揮作用，其觀念性表現在它不存在于空間之中，從而不能被感官直接感知，也不能僅僅依靠外在的行為觀察來確認。
麥考密克更明快地指出，制度性事實是行為領域中的一種事實，這種事實的存在不僅取決于實際發生了什么或出現了什么事件，而且也取決于適用于這些行為或事件的規則。這就是說，只有按照規則或規范所規定的方式行為或出現，一定的具體行為或具體事件才能造就一定的事實；反之，這一事實便不具有它所應有的現實規定性。由此，制度性事實并不僅僅是一定的現存之物，而且它還必須具有規則賦予它的意義或現實規定性。
（三）法律作為一種特殊類型的制度性事實
為了理解法律體系的復雜結構，對于法律因素進行分解是必要的。在當代西方法哲學中有許多分解模式，其中哈特和拉茨把法律分解為賦予權利的規則和設定義務的規則，是法哲學中最重要和最突出的分解法。而使用制度的術語，連同它的含義，對于把法律分為兩類規則的設計來說是重要的?！拔艺J為如不以‘法律的制度’（institutions of law，在我使用該短語的意義上）為參照，是難以令人滿意地或清楚地作出這種區分的。而且我認為以法律的制度為參照，還可以弄清其他的同樣重要的區別和聯系?！?6什么是“法律的制度”或“法律的制度事實”呢？合同、所有權、信托、證據、無遺囑的繼承權、法人、人格、賠償義務、抵押、婚姻、宣告破產、無罪推定等概念都是法律的制度或制度事實，它們把法律體系分解為一套套互相聯系的規則。麥考密克指出，理解它們是理解法律理論的鑰匙之一。這些概念都表示這樣一些事物，這些事物從法律的意義上看，經歷了時間上的存在。合同、所有權、法人和婚姻有時間上的存在，盡管沒有空間上的存在；它們是由于某些行為的實施或某些事件的發生而設立或制定的，而且它們繼續存在，直至某個新的行為或事件發生的那一刻為止。它們的重要性在于，法律上的權利要求和法律上的義務都是由于合同、所有權、法人、婚姻或諸如此類的存在而產生。其中任何一項的存在都是由于某種行為或事件發生的后果，但它們也由法律規定為進一步的法律后果的條件。
所有這些概念或制度都有以下三個共同的特點：（1）對每一個概念而言，當一項合同、一項所有權、一項信托、一項遺囑等產生時，法律就作出規定。即是說，法律規定，當發生某種行為或事件時，就會出現有關的制度的具體實例，因而我們才可能用一個獨立的法律規則的形式來表述對于這些制度的實例的存在來說所必須的條件。舉例來講，只有在兩人之間就某事達成協議時，一個有效的合同便存在于他們之間，這樣的規則就是“創立規則”（institutive rule）。（2）正如合同的情況一樣，每當一項信托、一項遺囑等存在時，法律就會有效地以權利與權力、義務與責任的方式產生出不是一個而是一整套的法律后果。從法律產生的后果而言，可以認為法律包括一套規則。每一套規則都可被構想成如下形式：“如果一個信托存在，那么……”，“如果一個遺囑存在，那么……”等等。推而言之，每一個制度都有一套規則。這種規則可稱之為“結果規則”（consequential rule）。（3）既然任何這類制度的實例的存在是因為一個創制行為或事件的發生，而且由于它被認為在一段時間內持續存在并產生法律后果，那么，對法律來說，還有必要規定它在某個時間終止。例如，關于解除合同、終止信托、解散公司、離婚等的規定。這些規則可稱之為“終止規則”（terminative rules）。麥考密克還以合同這一制度為示例。他說，一項合同之所以存在，首先是因為一系列法律規則在概念上規定了什么是合同，履行了什么行為或發生了什么事件才使合同得以創立（創立規則）；由上述方式創立的合同在法律上有什么后果（后果規則）；由什么樣的行為或事件才使合同解除（終止規則）。其次，是由于在現實中發生了規則規定的事件或者履行了規則規定的行為。總之，“‘法律的制度’這一術語應被理解為意味著一些由成套的創制規則、結果規則和終止規則調整的法律概念，調整的結果是這些概念的實例被適當地說成是存在一段時間，從一項創制的行為或事件發生之時起，直至一項終止的行為或事件發生時為止。”37這表明，任何一個法律上的制度都不是一個單一的規則，也不是靜止的東西，而是一套規則或規則組合，是一個活動過程。
麥考密克在作出上述論述之后，指出：法律在兩種意義上是一個制度現象，一是在社會學意義上，說它是制度現象是因為它是由一套相互作用的社會制度以各種方式制造、保持、加強和改善的。二是在學術界比較流行的意義上，法律意味著一套規則和其他規范，這些規則和其他規范被認為調整這些社會制度并被認為是由這些社會制度付諸實施的。我的建議是：“法律工作者使用的制度的術語只能被理解為在復雜的成套的創制規則、結果規則和終止規則之間起組織和聯系作用的術語。而且，正是主題的這種復雜性為這種術語的繼續使用提示出一個有力的、實際的理由。盡管合同法或公司法可能不像人們目前解釋的那樣是一些非常簡單的主題，但是，如果我們試圖解釋它們而不提到合同或作為法人的公司的存在（把這種存在視為創制事件的結果和一系列進一步的法律后果的條件，這些后果一直持續到一個終止事件的出現為止）的話，它們將是不可想象得更為復雜?！?8制度的概念及其實例之存在的全部在于“它使我們能夠在解釋法律時達到兩個可能相互沖突的目標：一方面，我們能夠把法律材料的復雜實體分解為比較簡單的一套套互相關聯的規則；另一方面，我們能夠以一種有組織的和普遍化的方式看待巨大的法律實體，而不是把它看成是一堆七零八亂的東西。”39關于法律的制度的性質和意義還可以從制度與規范的關系上來理解。麥考密克和魏因伯格都指出，制度的存在離不開規則?！爸贫?概念是用規則或通過規則表述的，規則的任何出現、發展或進化的過程都可能是制度的出現、發展或進化的過程。這要取決于有關的機構將規則的發展或進化加以概念化的方式。”40正是因為規則的存在，既定事件發生或既定行為的履行才會導致制度實例的存在。例如“世界杯”足球賽，也許在地球的各個角落都舉行著足球比賽，但如果沒有國際足聯的規則（包括構成國際足聯的規則，創辦和組織世界杯賽的規則等），“世界杯”這個概念本身并不存在，存在的只是足球賽。制度概念的存在與既定的規范體系密切相關，并決定什么樣的制度在該體系內可能存在。41魏因伯格為此目的還詳盡地闡述了規范的現實性：（1）規范存在于人類意識領域中，在意識里有義務地感覺這類東西，即某事應變為現實的意識。習慣、法律或其他規范體系的支持者感到它們是應被遵守的，于是人們有了對義務的認識。當然這種義務不一定為觀察者所接受和期望。（2）規范在人類行為中有誘發動機的功能。這種功能發生的方法很復雜，它是一個與人的存在密切相連的奇妙過程。規范意識包括行為模式圖，個人在行動時往往遵守這些行為模式。-這部分是因為它們是被自愿接受的，部分是由于人類社會中的模仿本能，部分是由于假如違反規范就會受到強制的威脅的結果，也有可能是因為其他一些因素。（3）在現實中，有效的規范對人的行為的影響并不僅表現在履行規范這一現象上，規范性規定對個人的行為和社會的結構有著廣泛的、間接的影響。人們在估價規范的全部影響時，不必僅僅根據實現還是違反法律這樣簡單粗疏的尺度來作判斷。不只是像規定利率或者進口稅和對市場進行調控這樣的經濟法規，才會產生出復雜的社會影響。無論在哪兒，人們必須考慮規范的一系列復雜后果。（4）在許多規范領域-也許最突出的是在法律域-規范的實際存在是與如政府、法院、立法機關等社會組織的存在緊密相連的。國家機器的直接可觀察到的運行和操作，對于認識規范的實際存在是重要的佐證。（5）規范的社會現實性清楚地體現在符合或違反規范的行為將產生肯定性或否定性的社會后果這個事實中。社會（規范的創制者）對違反規范者作出的反應，既有由規范事先確立的后果，也有不為規范所規定的后果。這些沒有明確規定的違反規范的后果，由于是分散的，乃是道德體系中最重要的制裁形式。42
注釋：
1 N.MacComick and O.Weinberger： An Institutional Theory of Law-New Approaches to Legal Positivism，（以下依照原作者的習慣，將本書簡稱為“ITL”）P.D.Reidel Publishing Company， 1986.
2 ITL， p.2
3 ITL， p.27.
4 ITL， p.6
5 ITL， p.6
6 ITL， p.44
7 O.Weinberger； Law， Institution and Legal Politics-The Fundamental Problem of Legal Theory and Social Science（以下簡稱“LILP”），p.29， Kluwer Publishers， 1992.
8 ITL， pp.116-117.
9 N.MacCormick； Legal Right and Social Democracy， Oxford， 1982， p.18.
10 LILP， p.111
11 ITL， p.45.
12 ITL， p.8.
13 ITL， p.114.
14 ITL， pp.116-117.
15 張汝倫：《意義的探究-當代西方釋義學》，遼寧人民出版社，1986年，第225頁。
16 ITL， p.10.
17 P.M.S.Hacher： Hart‘s Philosophy of Law， P.M.S.Hacker and J.Raz （eds.） Law， Morality and Society-Essays in Honour of H.L.A.Hart， Oxford University Press， 1977， pp.12-28.
18 ITL， p.135.
19 ITL， p.17.
20 ITL， p.94
21 ITL， p.44.
篇5
一、通識教育教育基礎上的職業教育
本科民法教學目標的確立不應當局限于民法自身，應當且必須從法學本科教育目標考慮。概言之，法學本科培養目標有兩方面，一是注重學生的人文素質的培養，使學生成為全能的通識教育；二是側重法律實踐能力培養，使學生成為法律人的職業教育。對于絕大多數法學院而言，應當將本科法學人才培養定位在以通識教育的基礎上的法律職業教育。對于研究型大學，應當還存在著學術教育的目標，實質上學術教育應當是在以上兩個目標基礎上的提升。
法學本科招收的學生年齡偏低，社會經驗幾近于無，大學期間是其人生觀與價值觀形成的關鍵時期，法學本科教育不能僅以職業教育作為目標，應當將公民教育為主要內容的通識教育作為本科教育的重要內容。先成為合格的公民，才有可能成為合格的法律人。對于法學本科生而言，合格的公民教育是應當通過兩條渠道進行培養：一是專門的公民素質教育，例如通識教育；二是通過專業學習逐漸養成對于法律體系蘊含價值的信仰?，F代法律體系蘊含的價值應當指在現代社會的不同國家都具有普遍意義的價值，主要包括自由、平等、民主、法治，現代法律體系正是通過具體的法律制度來實現價值。通過專業學習，學生應當逐漸樹立起現代法治觀念，具有現代法治觀念的公民一定是一個合格的公民。職業教育是法學學科得以存在和發展的立身之本，因此在法學本科階段應當將如何成為一個合格職業法律人作為核心的培養目標。法學本科生如果能通過司法考試，則有機會從事法官、檢察官、律師、公證員等狹義的法律職業；當然也可以從事各類行政管理、社會管理、經濟管理工作。從事法律實踐工作必然需要解決各類在法律實踐中遇到的問題，具備相應的法律人職業能力是其事業成功的基礎；對于從事行政管理、社會管理以及企業管理的學生而言，解決法律糾紛并不是其工作目標，但通過接受以培養法律人的法律思維、解決各類糾紛為目標的職業教育，法學本科畢業生能在眾多從業者中因其自身具備的法律職業能力得以凸顯出來。
基于對于法學本科培養目標的闡述，該目標應當服務、服從于本科法學教學的目標。筆者認為本科民法學的培養目標應當分成二個層面，即技術層面目標與理念層面目標。所謂技術是指：構架民法概念體系、養成民法思維、運用民事規則、解決民事糾紛、強調法學專業的職業教育屬性；所謂理念層面是指，傳播民法理念、弘揚權利精神、開啟道德之窗，著重于法學專業學生的通識教育。
二、民法教學技術層面目標
技術層面的目標是以培養合格法律職業人為主要工作目標，在這個目標下需要實現以下具體要求：
1.構架民法概念體系
盡管對于民法典褒貶的評價均有，但不可否認民法典對于我們認識和掌握民法提供了一個非常便捷的方式，而不用像普通法系一樣通過整理大量的案例來形成具有一定適用范圍的規則。大陸法系的民法學家用嚴密的邏輯把用于解決大千世界無限多的民事糾紛的抽象規則體系化為民法典。體系化是人類認識能力發展的產物，抽象化與體系化可以降低人類學習的難度，同時有利于知識的傳承與發展，即便是普通法系也非常強調體系的重要性。抽象的民法規則是由一個個民法概念組成的，換言之，民法典是由若干民法概念構成的，民法概念掌握的程度決定了民法學習的程度。能否在本科民法學習階段通過教師課堂的講解，逐漸將民法典中的概念轉化成學習者通過學習主動構架的自我概念體系是學習中至關重要的任務。民法學習的成功與否，在于是否通過艱苦的學習，形成了自己的民法學概念體系，并能夠充分認識到每個概念之間的聯系，并將主動型的民法概念體系作為解決各種民事糾紛的利刃。
2.養成民法思維
凡是論及民法學教學目標的文章，均提到要培養學生的民法思維，但目前諸多文章基本沒有給出民法思維的確切含義。王澤鑒先生在《法律思維與民法實例：請求權基礎理論》一書中對于民法思維也沒有明確解釋，但通讀全書會發現，王澤鑒先生所認為的民法思維應當是該書的副標題———請求權基礎，即如何學會發現法律規則，或曰“找法”是民法思維的核心要求?；诖丝梢詫⒚穹ㄋ季S解釋成如何在龐大的民事法律規則中發現待解決案件的核心規則的方法。概言之，有兩條找法路線：一是請求權基礎路線，即通過對數量確定的民事請求權進行逐次檢索，確定請求權基礎；二是法律關系路線，即通過確定法律關系，并逐步確定法律關系所涉及的具體關系，通過搜索視野逐步縮小，可以圈定需要找到的法條。二者盡管有一些區別，但從本質上看，都要找到解決案件的核心法條，區別僅在對于路標的確定上。路標的確定實質上反映了在民法教學中應當如何切入的問題，是從請求權切入，還是從民事法律關系切入，但不論從哪個角度切入都需要經過長期的民法概念的系統學習，并在學習過程中逐漸的掌握各類請求權或各類民事法律關系在民事法律中的位置。
3.運用民法規則
民法思維養成的過程是學會設定路標的過程，通過路標的設定，可以很快的發現待解決案件所需要的核心法條，但這也只完成了案件解決的初步工作。民法典規則的抽象性需要使用者運用民法概念體系對于規則進行解構，使其變得具體、明晰，這個過程在民法稱為某某問題的構成要件，實質上是通過對于規則所在法條的概念的深度理解，重新組合成可以供操作的規則。完成這個過程相當于完成了工作的三分之一，還需要對已經重構的規則進行解釋，即便是已經被解構成一個個構成要件，但各要件依然保持著相當程度的抽象，因此需要對之進一步解構，同時運用型構的概念體系發現所需要的法條。經過不斷的解構，最后形成了以核心法條為中心的若干支持性法條圍繞的法律規范，這個規范構成了解決待決案件的所需要的“法”。
4.解決民事糾紛
世界上沒有完全相同的案件，因此每個民事糾紛的解決過程對于法律適用者而言應當是全新的。在熟悉了類似案件應當類似處理的法律思維之后，應當充分發揮法律適用者的主觀能動性，發現類似案件中的特殊性，從而避免機械適用法律的指責。在充分考慮到問題的相似性的基礎上，對于具有關鍵影響的特殊性要思慮周到，進而拿出適當的法律意見成為對于法律操作人員必然要求。
三、民法教學理念層面的目標
理念層面的目標要和通識教育結合起來，要充分認識到，我們培養的是解決平等主體之間糾紛的法律人，而不是培養僅會機械操作法律的法律工匠。
1.傳播民法理念
對于民法理念，可以說見仁見智，但一般而言，都認為現代民法如果不具備自由、平等、效率等理念就不能稱其為現代民法。由此可見民法的理念與市場經濟和法治社會所要求的理念是一致的。自由是全部問題的基礎或前提，沒有自由任何其他問題都無法展開運作。民法中的平等不是從結果意義上考慮，它所關注的是向相同的人提供相同的機會，民法假定參與交易的主體具有相同的能力，因此是平等的，可以展開充分的競爭。效率其實就是充分競爭的結果，充分競爭可以極大的推動效率的提升。鑒于此，本科民法學在傳播民法理念上具有特殊的作用。民法的理念對于形成自由競爭、公平競爭的市場經濟具有不可替代的作用。
2.弘揚權利精神
民法是權利之法，各國民法典的結構充分展現了民法是權利之法。民法通過對于民事主體權利的確認，達到對于平等主體的保護。通過對民事權利的講解，使受教育者清楚，所謂民事權利實質上就是公民享有的私權，在自由、平等的社會中，是每個自治的主體自由處分的對象。民法對于權利的確認充分體現了人是目的而不是手段的人文主義精神。權利精神體現為一種自主、自助、自由的精神，每個權利主體既享有權利帶來的成果，也要承擔因濫用權利產生的責任。弘揚權利精神更是強調私權對于權力的制約與監督，沒有成熟的權利精神就不會對權力產生有效的監督，權力來源于私權，因此權利對于權力的監督和控制成為權利的應有之義。
3.開啟道德之窗
篇6
關鍵詞:法學方法論;民法解釋;適用
中圖分類號:D9
文獻標識碼:A
文章編號:1672-3198(2010)03-0261-02
法學方法論,又稱民法解釋學,是關于法律解釋適用的方法和規則的理論,屬于一種以法律解釋適用的技術為研究對象的實用科學。20世紀,尤其是戰后以來,民法解釋學也就是法學方法論問題,越來越受到重視。
根據邏輯學中關于形式邏輯三段論的理論,一個形式邏輯公式包括大前提、小前提和得出的推論。換成我們法律上的術語來說,一個判決做出的邏輯可以表述為事實認定、法律適用和判決的作出。因此,法官在裁判案件時需要做兩種工作,第一種是認定事實,處理事實問題。這里的事實是本案事實,處理事實問題,目的在于查明本案是事實的真實。關于事實的認定,有最高院的司法解釋規定的可以直接認定的事實,還有根據某種標準對證據材料的認定以及鑒定結論的認定等等。法官要做的第二種工作就是法律適用,處理法律問題。法官裁判案件,查清事實之后就要進入第二個問題,即法律問題。要找到某一具體案件應當適用哪一具體條文時,就要法官進行找法工作。此時,找法的結果就有三種可能性,其一,有法律條文,則需要確定其適用范圍明確其內容意義、區分其構成要件與法律效果,這一套工作叫狹義的法律解釋;其二,沒有法律規定,這種情況叫做法律漏洞,則需要有法官自己創設一個規則,創設規則當然要依據一些方法和理論,這一套工作叫法律漏洞補充;其三,雖有法律規定,但屬于不確定概念,需要結合本案事實將不確定概念具體化,這一套工作叫不確定概念的價值補充。這三類工作加在一起叫廣義的法律解釋。
法律解釋對法官裁判案件、處理法律問題是非常重要的,不進行解釋就不能進行法律的適用,就不能進行裁判?，F在的民法解釋學認為,法律都要進行解釋,法律不經解釋不能適用。法律適用關鍵在于法律解釋,法律解釋不正確,最后必然導致法律適用不當。因此法律解釋直接關系到法律適用的正確性,其意義是非常重大的。法律解釋有其必要性和可能性,由于法律本身固有的屬性,法律是需要用語言文字來表達的,因此為了克服文字本身固有的模糊性,需要對法律進行解釋,再者,社會生活千變萬化,制定出來的法律無法完全應對紛繁復雜的社會問題,所以也需要對法律進行解釋。
法律解釋方法是指在找法的結果找到現行法上有一個可以適用于本案的法律條文后,為了確定這個法律條文的內容意義、適用范圍、構成要件、法律效果等所采用的各種方法。現代民法解釋學的法律解釋方法分為四個類型十種方法。包括,文義解釋、體系解釋、立法解釋、擴張解釋、限縮解釋、當然解釋、目的解釋、合憲性解釋、比較法解釋和社會學解釋。文義解釋是指按照法律條文所使用的文字詞句的文義,對法律條文進行解釋的方法;體系解釋是指根據法律條文在法律體系上的位置,即它所在編、章、節、條、項以及該法律條文前后的關聯,以確定它的意義、內容、適用范圍、構成要件和法律效果的解釋方法;立法解釋是指對一個法律條文作解釋時,從法律的起草和制定過程中的有關資料分析立法者與制定法律時所作價值判斷及所要實現的目的,以推知該法律條文的立法者意思的解釋方法;擴張解釋是著某個法律條文所使用的文字、詞句的文義過于狹窄,將本應使用該條的案件排除在他的適用范圍之外,于是擴張其文義,將符合立法本意的案件納入其適用范圍的法律解釋方法;限縮解釋和擴張解釋正好相反,是說某個法律條文所使用的文字其文義太寬泛了,超過了該法律條文的本意,于是把他的文義范圍縮小到符合立法本意的解釋;當然解釋是指某個法律條文雖然沒有明文規定適用于該類案件,但從該法律條文的立法本意看,該案比法律明文規定這更有適用的理由,因此使用該條文的一種解釋方法;目的解釋是指以立法目的作為根據,以解釋法律的一種方法;合憲性解釋是指以憲法及位階較高的法律規范解釋位階較低的法律規范的一種解釋方法;比較法解釋適用外國的某個制度、某個規定、某個判例來解釋本國法律中的某個規則;社會學解釋是把社會學上的研究方法運用到法律解釋上來,用社會學研究的方法就是法律。
法官審理案件,在查明案件事實以后,找不到任何法律規則,現行法律對本案沒有規定,這種情形叫做法律漏洞。在這種情況下,當法官在法律上找不到規則的時候,首先要考慮的方法是依習慣,包括交易習慣、行業習慣和地方習慣。如果當事人之間或者當地有習慣規則且該規則不違反法律的基本原則和基本精神,就可以用這個習慣規則來裁判這個案件,即用習慣規則補充了法官所面臨的法律漏洞。其次就是類推適用,即法官受理的案件在法律上未有規定時,采用類似案件的法律規則裁判本案。看能否找到一個法律條文,它所規定的案件類型與本案類似。類推適用的根據在于兩個案件之間存在類似性,法理上的規則叫類似案件同樣處理。另外還有目的性擴張和目的性限縮、比較法解釋、反對解釋、法官直接使用誠實信用原則和法官直接創設法律規則。
對不確定概念的價值補充,是指雖然有法律規定,但是法律規定不具體、沒有明確的構成要件,因而適用范圍不確定。在適用于裁判本案之前,必須結合本案事實對法律規定的構成要件和適用范圍加以確定,這樣的工作叫做不確定概念的價值補充。
下面通過幾個案件來具體說明民法解釋學在具體實踐中的運用,以更加清楚地了解法學方法論在法學理論與實踐中的意義。
第一個案例就是我國北方某地判決的一個有名的案件,說的是一個3歲的小孩被公雞啄傷眼睛的案件。一個3歲的小孩逗公雞玩,沒想到公雞有啄人的毛病,一下子把小孩的一個眼球啄掉了,受害人向法院,要求法院判決公雞主人承擔賠償責任。這屬于動物傷害案件,應當適用于民法通則關于動物傷害責任的規定,即《民法通則》第127條:“飼養的動物造成他人損害的,動物飼養人或者管理人應當承擔民事責任;有受害人的過錯造成損害的,動物飼養人或者管理人不承擔民事責任;由于第三人的過錯造成損害的,第三人應當承擔民事責任?！北景钢械氖芎θ酥挥?歲,沒有過錯可談,所以按照條文就應當由動物的飼養人或者管理人承擔民事責任。這樣的判決明顯有失公平,被告一方也會對判決有異議。我國《民法通則》第131條規定:“受害人對于損害的發生也有過錯的,可以減輕侵害人的民事責任”。在本案中法官考慮到受害人雖然談不到有過失,受害人的監護人卻有過失,因此法官采用了擴張解釋的方法,擴張受害人過失的文義,將監護人過失包括到受害人過失當中,因此減輕了被告的責任,得出了相對公平的判決。
另一個例子是河北省高級法院的一個判決。本案事實是,債務人與債權人之間簽訂一份借款合同,借款200萬元用于購買設備,由保證人提供擔保。但在借款期限屆滿后,債權人不向債務人要求歸還借款,而是與債務人協商達成一個抵押協議,約定以債務人所有的全部資產設定抵押以擔保過去該債務人的陳年舊債。這種情形,保證人向法院,要求法院判決免除保證責任。理由是,由于債權人與債務人之間達成抵押協議的結果,如果保證人承擔了保證責任,其對于債務人的追償權勢必落空。辦案屬于法律漏洞,民法通則和擔保法對此均沒有做出規定。本案的判決認為,債權人與債務人之間設定抵押權的行為,違背了誠實信用原則,使保證人承擔保證責任后依法享有的追償權不能實現,損害了保證人的合法利益。因此,根據民法通則關于城市信用原則的規定,判決免除保證人的保證責任。法院對本案事實,直接引用誠實信用原則,作為免除保證人的保證責任法律依據。
再如四川省某地方法院裁判的藍劍啤酒瓶爆炸炸傷被告眼睛的案件,法院判決使用產品質量法關于嚴格產品責任的規則?！懂a品質量法》第46條規定,本法所稱缺陷,是指產品具有對于他人人身財產的不合理危險。顯而易見,不合理危險是不確定概念。本案法官指出,各種產品都可能具有或大或小的危險,如果危險發生在產品的使用價值范圍內,如喝酒使人喝醉,屬于合理危險;反之危險發生在產品的使用價值范圍之外,例如本案啤酒瓶爆炸傷人就屬于不合理危險。據此判決被告藍劍啤酒生產商承擔賠償責任。這就是對不確定概念“不合理危險”作價值補充。本案判決對不確定概念“不合理危險”作價值補充,創立了一個判斷標準,即產品的使用價值。危險發生在產品的是使用價值范圍之內屬于合理危險,危險發生在產品的使用價值范圍之外屬于不合理危險。
綜上述案例我們可以看出法律解釋學在法學研究與司法實踐中的意義。法律有其解釋的必要性和可能性,司法實踐中的具體運用也需要法官對有關法律進行解釋和漏洞進行彌補,以其得出公正合理的司法判決。
參考文獻
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關鍵詞:國際法;淵源;條約;國際習慣;國際組織決議;亞國家行動者
國際法的淵源問題是國際法學中最基本的理論問題之一,也是國際法學中觀點學說最為眾說紛紜、莫衷一是的理論問題之一,很有必要在諸多的項目類別的問題上加以厘清。
一、關于國際法淵源的定義
關于國際法淵源的定義,王鐵崖認為是“國際法原則、規則和制度存在的地方?！庇终f:“法律淵源,是指法律原則、規則和制度第一次出現的地方?！敝荃喩f:“所謂國際法的淵源可以有兩種意義:其一是指國際法作為有效的法律規范所以形成的方式或程序;其他是指國際法第一次出現的處所。從法律的觀點說,前一意義的淵源才是國際法的淵源;后一意義的淵源只能說是國際法的歷史淵源?！绷何鹘淌?、邵沙平教授也支持這一觀點。李浩培說:“國際法淵源區分為實質淵源和形式淵源。國際法的實質淵源是指國際法規則產生過程中影響這些規則的內容的一些因素,如法律意識、正義觀念、連帶關系、社會輿論及階級關系等。國際法的形式淵源是指國際法規則由此產生或出現的一些外部形式或程序,如條約、國際習慣和一般法律原則……國際法學者所著重研究的主要是國際法的形式淵源,因為只有研究這種淵源才能辨別一個規則是否是國際法規則?！鄙劢虻亩x是:“從國際法看,淵源是指有效的國際法規范產生或形成的過程、程序,或這些規范表現的形式?！壁w建文和劉健等學者的國際法著作也有類似定義。
英國國際法學家斯塔克說:“國際法的重要淵源可定義為國際法律工作者在確定對特定情況的適用規則時所依據的實際材料?！鼻疤K聯國際法學家伊格納欽科·奧斯塔頻科說:“在法學中,所謂法的淵源是指那些表現、固定法律規范的外表形式……國際法的淵源乃是協調國家(以及其他主體)達成的協議固定下來的形式?！表n國國際法學家柳炳華說:“國際法淵源是指具體國際法規的現實存在的形態。”
《奧本海國際法》說:“法律規則的‘淵源’這一概念是重要的。因為它能使法律規則與其他規則相區別(特別是與應有規則),而且也涉及確立新的行為規則的法律效力和變更現行規則的方式……法律規則的淵源可在它最初可以被識別為法律效力的行為規則并從而產生法律有效性的過程中找到……我們還要指出國際法的形式淵源和實質淵源之間的區別。前者——在這里與我們更為有關——是法律規則產生其有效性的原因。而后者則表明該規則的實質內容的出處。”
從以上關于國際法的淵源以及法的淵源的定義中可以看出:“(國際)法的淵源”一詞至少包含了“過程”、“程序”、“出處”和“形式”這么幾個要素,但是“(法的)形式(一說形式淵源)”在其中具有更為重要的意義,因為它(們)直接體現了它(們)是法,而不是其他。正如龐德所說:“所謂法律形式,是指這樣一些形式:在這些形式中法律規則得到了最權威的表述?！痹趪H法淵源中,最具有“法的形式”特征的毫無疑問是條約和國際習慣。國際社會沒有超國家的機構來頒布法律和法令,國際法主要是通過國家之間的協議來制定和認可。條約是國家之間的明示協議,根據“條約必須遵守原則”,條約對當事國具有拘束力;且因為條約的難以數計、它的肯定性和明確性,使其成為國際法的最主要的淵源。國際習慣是國際交往中,各國重復一致的并自覺受其約束的慣例行為,具有規則的特征。國際習慣在國際法學中也具有極其重要的地位。
一直以來都有對“法律淵源”或“國際法的淵源”的概念加以廢棄的觀點和做法。例如較早的奧康奈爾、博斯和凱爾森。奧康奈爾(O’Connell)認為,“國際法淵源的概念是不明確的。傳統上,國際法的淵源有五種:習慣、條約、司法判決、學者學說和一般法律原則。但是,這五種都不是創造法律的方法,因而都不是國際法的淵源,而把它們聯合在一起,作為國際法的淵源,有使國際法的性質含糊不清的傾向。”博斯(Bos)也認為?！皽Y源”一詞根本不適合于法律領域。而應當徹底加以消除。而以“公認的法律表現”(recognized manifestation of law)取而代之。按照凱爾森的說法,“法律的淵源這一用語的模糊不明似乎無甚用處。人們應當采用—個明確的并直接說明人們心里所想的現象的說法以代替這一會使人誤解的比喻語?！痹谟嘘P的法理學著作中,已沒有“法律淵源”的名目,而代之以“法的形式”。因為“淵源指根源、來源、源流的意思,將法和淵源聯用,其含義是指法的根源、來源、源流。這同法的形式是兩回事?！?/p>
但是正如王鐵崖所說:“國際法的淵源還是—個有用的概念……這個概念指明國際法的存在?；蛘咦鳛橐恍┰瓌t、規則或制度成為國際法的途徑,是多數學者所采取的”。我們支持王鐵崖教授關于國際法淵源有用的觀點,特別是在國際法學中。在龐德法理學中,法律淵源是指形成法律規則內容的因素,即發展和制定那些規則的力量。作為背后由立法和執法機構賦予國家權力的某種東西,包括了慣例、、道德和哲學的觀點、判決、科學探討和立法,而法律形式是使法律規則得到最權威表述的某種東西,包括立法、判例法和教科書法。由此可以看出法律淵源和法律形式在法理學中都是必不可少的,且法律淵源是包含法律形式的。從《國際法院規約)第38條第1款國際法院適用的法來看,不僅有國際法形式的條約和國際習慣,而且有司法判決和公法家學說的“證明材料”,而一般國際法學界都把該條款作為國際法淵源的權威表達,因此,國際法淵源的概念僅作國際法形式的狹義理解是不夠的,而應作廣義的理解。
如果我們對法的淵源作此廣義理解的話,那么國際法的淵源就包含了條約、國際習慣、一般法律原則、司法判例和公法家學說、國際組織的決議等。其中具有很明顯的法的形式特征的是條約和國際習慣,它們是離國際法最近的淵源;平時我們稱之為“輔助淵源”或說“淵源的證明材料”的司法判例和公法家學說,實際上也是國際法的淵源,只不過它們是離國際法較遠的淵源。在英美的普通法系,司法判例本來就是法院所援引判案的依據;公法家學說雖然不是直接的“規則”,但是有時也具備“規則”的雛形,比如格老秀斯的“海洋自由論”就影響了幾代國際法學者和法官們。鑒于國際法淵源問題上仍然存有概念、分類等方面的繁雜,筆者建議把直接表現國際法淵源的條約、習慣等法律形式列為國際法的直接淵源,而把離國際
法較遠特征的淵源,如公法家學說、司法判例等列為國際法的間接淵源。
二、一般法律原則和國際組織決議能否構成國際法淵源中的“法的形式”的特征?
國際法學界一般把《國際法院規約》第38條1款中國際法院適用的法作為國際法淵源的權威表達。它的表述如下:
“法院的對于陳述各項爭端,應依國際法裁判之。裁判時應適用:
(子)不論普遍或特別國際協約,確立訴訟當事國明白承認之規條者;
(丑)國際習慣,作為通例之證明而經接受為法律者;
(寅)一般法律原則為文明國家所承認者;
(卯)在59條規定之下,司法判例及各國權威最高之公法家學說,作為確定法律原則之補助資料者?！?/p>
它把條約、國際習慣和一般法律原則依次列在前三位,其它則為“輔助資料”,其地位的順序不言自明。目前三項列在同一類:“為文明各國所承認的一般法律原則”似乎也具有國際法形式的特征。而按王秋玲對國際法(表現)形式的定義,它是指“按一定程序將各國的協調意志確定為對國際法主體具有拘束力的各種國際法原則、制度、規則的載體?！币虼巳绻f“文明各國所承認的”。則也具備“協調意志”(依奧本海國際法是“共同同意”)“遵守”、“規則”的國際法的特征,所以也應屬于國際法形式的范疇。一般法律原則,如果本身就是國際法的基本原則。如民族自決原則,是各國應該遵守的。當然是國際法的形式。“這些法律原則至少是與條約和習慣國際法的地位是平等的?！奔幢闶菄鴥确ǖ囊恍┗驹瓌t。如時效、禁止反言、責任與賠償等,只要是經各國所承認的,便具有“合意”或說“協議”——須遵守的特征,則也應屬于國際法的范疇,因為是各國所同意的,不管是明示的。還是默示的。因此。從這個意義上說,只要是“文明各國所承認的”一般法律原則可以作為國際法的直接淵源,或說是國際法的形式。
國際組織的決議成為國際法的淵源已經成為普遍共識。國際組織的決議,分為內部決議和外部決議。內部決議一般管理國際組織機構內部行政、財務、人事等事務方面,只在預算、議事規則等很少方面對成員國有拘束力。外部決議是擴展到組織本身之外的決議或規則,包括建議、宣言、編纂的公約草案和拘束性決定。拘束性決定,比如聯合國安理會作出的決議,是可以對成員國產生法律拘束力的。但是前三項,就其本身來說,對成員國是沒有法律拘束力的,只能說會產生—定的法律效力,但是也要經過一定的過程、途徑或程序。因此國際組織的決議應該不是國際法的直接淵源,不能稱之為國際法的形式,但是可以作為國際法的次要淵源。正如德國法學家魏智通所說:“由于聯合國大會缺少相應的權限。第11—14條規定大會原則上只能作出推薦,加之習慣法上還缺少相應的變遷,所以應當否認大會的決議屬于正面的國際法淵源的觀點……但是它可以是確定法律意見的輔助手段?！辈祭世舱f:“一般說來。(組織)決議對成員國不具有拘束力?！?/p>
三、特別性國際條約或契約性條約不能成為國際法的淵源嗎?
特別性國際條約或契約性條約不能成為國際法的淵源嗎?《國際法引論》中有這樣的表述:“一般來說,條約,特別是特殊條約,很難說是國際法的淵源……這類條約所形成的規則并不是普遍適用于一切國家的。在這個意義上。嚴格地說。多邊條約也難說是國際法的淵源。”同樣的還有:“1982年《海洋法公約》本身不是、也不可能是普遍性國際公約。不可能直接成為國際法的淵源?！睆钠湔撌隹梢钥闯?。這顯然受到的是來自個別國外法學家的影響。布耐爾利說:“唯一一類條約可以允許被視為國際法的淵源的,是那些大多數國家所締約的條約。其目的在于宣示它們對于特定主題的法律或對未來行為定下新的一般規則或設立某種國際組織?！币榔湟馑?只有適用于世界上所有國家的普遍性條約才能成為國際法的淵源。如果是這樣的話,不用說適用于世界上150多個國家的《聯合國海洋法公約》不是國際法的淵源,就是192個成員國的《聯合國》也不是國際法的淵源,因為沒有適用于所有國家的條約,因此,前面這種極端的結論是很難說的過去的。正如有學者所說:“國際社會成員在諸多方面的異質性,使得任何條約——無論其普遍性有多大——的當事國不可能囊括所有的國家?！?/p>
相類似的說法是關于契約性條約的,“所謂‘契約性條約’主要是雙方和雙邊條約……它們在性質上與國內法上的契約相似,它們的主要目的是規定締約各方的權利和義務關系……因此,這類條約是締約各方的淵源,也包含有對締約各方有拘束力的行為規則,但是這種規則的效力是有限的,只限于締約各方,而在締約各方之外沒有拘束力。在這個意義上。契約性條約不構成法律的淵源”。在最近出版的有關著述中還有類似的說法,足可見在當前理論界就這一問題的看法還是存有很大的混亂和疑惑。
但是對于條約構成國際法淵源問題,《國際法院規約》38條1款明確規定:“不論普遍或特別國際協議。確立訴訟當事國明白承認之規條者。”即已明確指出普遍性條約、區域性條約還是雙邊條約,都可以成為國際法的淵源。凱爾森說:“從國際法的淵源來看,廣泛的說,任何一類條約即使是雙邊條約,都是規定締約國間的權利義務關系,也確立締約國間的行為規則。這樣,它們也就是締約國間的法律。而且在這個意義上說,它們也是國際法的淵源?！焙茱@而易見的道理是:雙邊之間的爭端的解決如果是適用該兩國之間生效的雙邊條約是最有力、最有效的。
四、除國際組織外,亞國家行動者似乎也是國際法淵源問題考慮的新因素
近年來,有一種對國際法淵源定義進行革命性思考的傾向,即我們在看國際法淵源的時候,我們應當不僅僅要問一下“是什么”和“在哪里”,而且要問是“誰”——即不僅僅要問什么因素賦予法律以效力,及在哪里找到了它,而且還要問是誰制定了這個法。首先,是誰制定了法本身,誰創造了法律義務,是條約、習慣。還是一般法律原則?第二,誰有權威?也即是誰使得法律的創造者已經為他們同意適用、解釋或修正法?
如果有以上對國際法淵源定義問題的原發性的發問。從而使得我們對傳統的《國際法院規約》第38條只以國家為唯一考慮對象的狀況,產生了須改進的思想。其實基手這樣的思考,理論界已認識到38條的局限性,并已將國際組織考慮進去,從而在國際法淵源中加入了“國際組織決議”一項。但是,僅此是不夠的,實際上,亞國家行動者(Sub-State Actors)在制定、執行、解釋、修正條約方面也有很重要的作用。 亞國家行動者是與國家相聯系的或依賴于國家的半自治領土,包括聯邦國家的自治州、海外領土以及其他的現存國家的獨立領土。雖然國家把他們看做是非正式實體。但是有時仍把他們在條約的制定中賦予了一定的角色。最早的國際組織——國際郵政聯盟和國際電信聯盟中——國家給予了殖民地行政當局以單獨的充分的成員資格。在極罕見的情況下,一些次國家實體也能直接加入—個條約,如烏克蘭和白俄羅斯就曾作為前蘇聯的一部分的時候分別加入了《聯合國》。印度和菲律賓在獨立前也是如此。
如果這還帶有一點殖民和冷戰色彩的話,那么當前這樣的例子卻并不鮮見。1983年,魁北克經加拿大授權與美國簽訂了關于魁北克地區特定養
老金體制的條約。英國也授權海外領土百慕大群島、澤西群島等與美國和加拿大簽訂條約。美國在1986年授權波多黎各(島)加入了加勒比發展銀行。1988年,奧地利授權其附屬州與鄰近國家簽訂條約。德國有類似條約80個,瑞士有類似條約140個。1993年。比利時授權它的三個地區政府就水和環境資源問題與法國、荷蘭簽訂了兩個多邊條約。 俄羅斯也授權其自治共和國韃靼斯坦與阿塞拜疆、保加利亞甚至波蘭的個別省份簽訂了商業、科學、技術和文化方面的協議。1991年,墨西哥授權其兩個州的中央機構簽訂國際協議。
2000年。美國密蘇里州在沒有議會授權的情況下,與加拿大的—個省(馬利塔巴省)簽訂了一份水資源問題的諒解備忘錄。走的更遠的是魁北克。其與外國政府(其中60%是外國國家),在沒有授權的情況下,已經簽訂了230個國際協定。南非也有類似情況。當然,客觀地說,這種不授權下的協議在責任擔當上可能會帶來權責不明的情況。
另外有些公約中明確規定了亞國家實體的正式參與?！堵摵蠂Ｑ蠓üs》第305條規定,允許三類自治聯系國與國家和國際組織一樣同等身份加入,并被授予公約下的權利和義務。新西蘭的庫克群島就是這樣,它們都是該公約的成員方。WTO也允許單獨關稅區以獨立身份加人,如中國的香港和澳門。
除此之外,非政府組織在國際協議的造法過程中,其作用也不可忽視。
結語
法律淵源和法律規范等概念在法學理論中都是很重要的概念。國際法淵源問題雖然不是新鮮話題,但是由于它仍然存有相當大的矛盾和疑惑之處,且隨著形勢的發展,它又有了新的發展趨勢,因此,使得國際法淵源問題也是一個常議常新的課題。
法的淵源的概念在國際法中仍是一個有用的概念,不管是指“源流”、“過程”或是“形式”。如果僅以條約和國際習慣——這兩個國際法的形式來說明國際法的淵源顯然是不夠的。(國際)法的淵源涵蓋了(國際)法的形式,盡管法的形式是其中最重要的淵源,因為它們直接表明自己是法。而不是其他。我們似乎也不能以國際法院適用的法中當作“補助資料”的司法判決和公法家學說當作國際法淵源的“證明材料”或“補助資料”,實行——對應,畢竟“法的適用”與“法的淵源”是兩個不同概念。從“源流”的角度來看,司法判決和公法家學說就是國際法的淵源,只不過是離國際法較遠的淵源。隨著國際組織的出現和發展,國際組織的決議也可以成為類似司法判決地位的國際法淵源。一般法律原則,如果是經各國所承認的,那么也可以是國際法形式意義的淵源。國際法淵源的類別。依“源流”的遠近從近到遠可以分為條約、習慣、一般法律原則、司法判決和公法家學說和國際組織決議等。前三者也可以稱之為直接的淵源。后三者也可稱之為間接的淵源。
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3.保定市高級技工學校，河北 保定 071000）
摘 要：民事法律行為制度是民法的核心制度之一。它是聯結權利主體制度、物權制度、債權制度這三大民法理論的紐帶。民事法律行為制度蘊含著深遠的學術歷史與學說背景，具有著廣泛的適用范圍，既是實現私法自治的工具，又整合和完善著整個民法體系，無論在實踐中還是在立法上對完善和發展我國民法體系都具有重要的意義。
關鍵詞：法律行為；民事法律行為；適用范圍；意義
中圖分類號：D9 文獻標識碼：A文章編號：1672-3198（2011）01-0235-02
民法總則是由人、物、法律行為構成的三位一體的結構，其中法律行為市民法總則乃至全部民法中最為復雜、最為抽象和疑難的部分。民事法律行為制度是民法的核心制度之一,它是確立民事法律關系中權利的享有、義務和責任承擔的正當性根據。在我國，民事法律行為制度從概念到操作仍有許多混淆甚至混亂，建立完善的法律行為制度將大大推動與促進我國民法制度的發展與完善。
1 法律行為與民事法律行為
“法律行為”一詞，最早便是一個民法學上的概念。德國18世紀法學家丹尼爾?奈特爾布拉德于1748年出版的《實在法學原理體系》第1卷開始使用拉丁文“actus juridicus”（法律行為），指稱“與權利和義務相關的行為”。 著名法學家薩維尼在《當代羅馬法體系》中對此一概念作了系統論述，被認為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學說”，將“法律行為”與“意思表示”相提并論。這一學說對后世民法理論及民事立法影響頗大?！兜聡穹ǖ洹芳床纱苏?把“意思表示”作為法律行為之構件予以規定。但應當看到,民法的“法律行為”只是在民法知識框架內的一個特定概念，其準確漢譯應為“法律意表行為”，與“事實行為”處于同一位階,屬于一定的法律事實。
一般意義上的“法律行為”，是各法律部門中行為現象的高度抽象，它所描述的是一切具有法律意義的行為現象。所以一般意義上的法律行為應采廣義的概念――所謂法律行為,就是人們所實施的、能夠發生法律上效力、產生一定法律效果的行為,包括合法行為與違法行為、意思表示行為與非意思表示行為（事實行為）、積極行為與消極行為。正是從這種意義上說,我國《民法通則》為區別起見,在“法律行為”前加“民事”二字,組成“民事法律行為”一詞,是對法律行為概念的一大貢獻。然而在《民法通則》立法之初,受蘇聯影響，我國民事法律行為吸收了“合法性”要件，而將民事行為作為民事法律行為的上位概念。這樣，我國民法學中就出現了法律行為――民事行為――民事法律行為的概念層次，難免產生混淆，因此學界才興起重整民事法律行為概念體系的風潮，倡導取消民事法律行為的合法性要件，使其重回國際上的通說。筆者以為，問題的關鍵并非在于我國目前對民事法律行為的定義是否正確，是否以合法行為要件，并非是對民事法律行為制度的立法選擇，只是在術語名稱上有所差別，國外通用的民事法律行為概念在我國一樣可以找到民事行為的概念加以指稱。正如將羅馬法上的市民法一詞翻譯成為民法一樣，并無實質上的正誤之分，只是為了研究的方便，又將此一概念體系加以系統化的必要而已。至于有學者提出的在未來民法典中取消民事法律行為制度規定的看法，筆者認為實屬過于偏激，原因就在于民事法律行為制度有著自己廣泛的適用范圍和深遠的制度意義。
2 民事法律行為制度的適用范圍
2.1 法律行為制度適用于合同法總則無法涉及的領域
盡管法律行為是對合同法總則高度抽象的產物，但不能如某些學者所主張的將合同法總則完全代替法律行為。主要是因為:一方面，就合同而言，除了有名合同之外，法律行為對于無名合同具有適用的意義。如企業內部承包，不適用合同法，但亦可適用法律行為制度。由于法律行為制度較之于合同的規則更為抽象，所以它具有更為廣泛的適用范圍。另一方面，盡管法律行為制度主要適用于交易關系，但在我國社會生活中，單方法律行為廣泛存在，如懸賞廣告等，由于其也屬于當事人以變動法律關系為目的的意思表示，也應當適用法律行為制度的規則。此外，大量的多方法律行為，特別是章程行為，還要遵守一些訂立章程的規則、程序，這些都不宜完全適用合同法的規定，但可以適用總則中關于法律行為的規定。
2.2 法律行為在物權法中具有一定的適用空間
盡管在我國不承認物權行為理論，也不承認物權行為獨立性、無因性，但并不意味著物權法中就不能適用法律行為制度，這主要是因為:一方面，物權法中存在許多設立他物權的合同。例如，抵押權設立合同、質押合同、出典合同、國有土地使用權出讓合同、地役權設立合同等，他們仍然是產生民事權利義務關系的行為，雖然這些合同能否作為物權合同，在學理上還存爭議，但毫無疑問，他們不僅可以適用合同法總則的規定，也可以適用民法總則中法律行為的規定。另一方面，物權法中有關所有權權能的分離、侵害相鄰權獲得補償、共有物的分割等，也會通過合同的方式來完成。這些行為也可以適用法律行為的規定。如果在總則中不設立法律行為制度，那么在物權法中就有必要規定這些行為適用合同法規定的準用條款，從而使法律的規定非常繁瑣。
2.3 法律行為制度可以適用于婚姻、遺囑、收養等身份關系
遺囑行為是一種典型的單方法律行為，完全可以適用法律行為制度關于法律行為成立、效力等方面的一般規定。至于婚姻行為，我國婚姻法不承認婚約的效力，我國合同法第2條明確規定，婚姻、繼承、收養不適用合同法的規定，但這并不完全排斥法律行為的適用。在婚姻收養領域，至少有如下行為可以適用法律行為制度:一是無效婚姻和可撤銷婚姻的規定，在沒有明確規定的清況下，可以參照適用有關法律行為的規定:二是夫妻財產約定的問題，完全可以適用法律行為的有關規定；三是離婚協議，尤其是離婚時雙方對有關財產的分割等事項的約定；四是有關收養協議；五是遺贈扶養協議；六是委托監護等。由此可見，就身份上的行為而言，盡管法律行為制度主要適用于財產關系，但對于親屬、繼承方面的雙方行為，由于其也是以意思表示的合致為核心，關于其意思表示的形成與解釋、其成立及效力也可以適用法律行為的規定，如收養協議的效力可以根據法律行為規則判斷。
2.4 在人格權和知識產權制度中，也可以適用法律行為制度
人格權法中，雖然人格權不能移轉，但隨著社會經濟的發展，肖像權的使用權等人格權的利用權的轉讓日漸增加，對此也可適用法律行為制度加以調整。知識產權法等法律中也涉及一些法律行為，如有關專利權或著作權的轉讓、許可等合同。
3 民事法律行為制度的意義
3.1 經典民法典中對民事法律行為制度意義的體現
傳統的民事法律行為制度主要體現在具有世界意義的兩部民法典中，即1804年的《法國民法典》和1900年的《德國民法典》。從《法國民法典》的內容來看，雖沒有形式的民事法律行為制度，但其實質意義上的民事法律行為制度其實已經相當完善。法典中不僅明確規定了表意行為“有效成立的必要條件”，確立了行為能力原則、標的確定原則、內容合法原則、公平善意原則等；而且詳細規定了“意思表示解釋”規則，其嚴密和完備程度甚至超過了后來的《德國民法典》；同時規定了合意行為的不同效力，其中對無效行為、可撤銷行為、效力待定行為、強制有效行為的規定與《德國民法典》的規定幾無差別；此外還規定了對單方行為與雙方行為等同適用的附條件和附期限行為規則。正是由于法國民法的這些規定體現了法律行為制度的一般要求，才使其成為后世各國法令與制度的立法典范。
《德國民法典》總則篇在吸取以往立法經驗的基礎上，以專章規定了法律行為制度。法典中不僅規定了法律行為、意思表示、行為能力、法律行為有效成立的條件和法律行為解釋規則；而且肯定了法律行為理論中形成的要式行為與不要式行為、有因行為與無因行為、有相對人的行為和無相對人的行為、獨立行為與附屬行為、處分行為與負擔行為、財產行為與身份行為、債權行為、物權行為與準法律行為等分類:甚至還承認了學理中對意思表示的進一步分析，如意思要素與表示要素、內在缺陷與外在缺陷、行為意思、表示意思與表示行為等等。 并使民法典避免再對各種具體法律行為作出不必要的重復規定；解決了意思自治原則與合同自由原則之間的關系，確認了法律行為不僅可以產生債法上的效果，而且可以產生婚姻法、親屬法及其他法上的效果，擺脫了將法律行為規則從屬于債法或合同法的傳統民法體系。
3.2 我國規定民事法律行為制度的意義
我國《民法通則》第四章以“民事法律行為和”為標題對民事法律行為制度己作規定，但其中存在著很多矛盾之處。在我國民法典制定過程中，對此問題又激起新的爭議。如前所述，學者對是否應規定民事法律行為制度存在著不同的意見。筆者認為，民事法律行為制度無論是對法律實踐，還是對法律體系的完善，都具有重要功能。
（1）民事法律行為制度是實現私法自治的工具。
民法的基本原理是私法自治，而民事法律行為制度正是實現全面私法自治的手段。私法自治，也符合民法的以個人利益為目的的本性:民法既然以個人福利為追求，也就應順應人類個人生活的本性，尊崇個人自為生活的愿望。因此，私法自治原則強調私人相互間的法律關系應取決于個人的自由意思，從而給民事主體提供了一種受法律保護的自由，使民事主體獲得自主決定的可能性。而民事法律行為制度充分體現了民法精神或私法精神，承認個人有獨立的人格，承認個人為法的主體，承認個人生活中有一部分是不可干預的，即使國家在未經個人許可時也不得干預個人生活的這一部分。
在現代市場經濟條件下，政府應當是有限的服務型政府，政府的行為應當局限于法律的授權范圍內，凡是涉及社會成員私人生活的領域，只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益，都應當交給任意法來處理，即允許社會中私人之間的財產關系、人身關系應當由私人依法依據其自己的意思加以創設、變更或消滅。這就需要明確強行法的控制范圍和任意法的調整范圍，對于木屬于私人之間的事務應當更多地交給其自行處理。既然私法自治主要體現在民事法律行為制度中，那么，民法作為市場經濟的基本法，有必要在總則中規定民事法律行為制度，充分體現法律行為及私法自治在整個民商法體系或者整個市場經濟法律體系中的重要位置，從而合理界定國家干預與私法自治的界限，為實現建立有限政府的行政體制改革奠定堅實的法律基礎。
（2）民事法律行為制度整合和完善了民法體系。
被資產階級學界譽為19世紀德國法律科學集大成的1900年《德國民法典》，在經過數十年的法典論戰后，采納了由潘德克吞學派所提出的民法典體系，這即是今天所說的五編制的“德國式”模式。法典總則以59個有內在聯系的條文專章規定了法律行為制度。而其形成的主要原因就是潘德克吞學派通過解釋羅馬法而形成了法律行為的概念，從而使得物權法中的物權行為、合同法中的合同行為、繼承法中的遺囑行為、婚姻法中的婚姻行為等行為都通過法律行為獲得了一個共同的規則。法律行為是各種分則中的行為“提取公因式”的結果。由于法律行為的一設定使得也能夠成為總則中的規則而存在。也就是說，潘德克吞學派因為設立了完整的法律行為制度，從而構建了一個完整的民法典總則的體系結構。
篇9
在學術活動中，我們常常把法與政治相提并論，而同時我們又習
慣于認為，法，法治國家和民主是不同學科的研究對象：即法理學
（Jurisprudenz）研究法，政治學研究民主，而且，前者（法理學）
從規范的角度，后者（政治學）從經驗的角度，來研究法治國家。即
使法學家一邊研究法和法治國家，一邊又研究民主法治國家中的意志
構成，社會科學家（法律社會學家）研究法和法治國家，政治學家研
究民主進程，科學分工也不會因此而停止。法治國家和民主在我們看
來屬于完全不同的對象。這樣認為是有根據的。由于任何一種政治統
治總是以法律的形式體現出來，所以，在政治權力尚未受到法治國家
規束的地方，也存在著法律秩序。而在統治尚未民主化的地方，也存
在著法治國家。簡言之，沒有法治國家的制度，可以有法律秩序存在；
沒有按照民主程序制定的憲法，也可以有法治國家存在。為了從不同
學科對這兩個對象進行研究，我們提出了一些經驗依據，但這決不意
味著，從規范角度來看，法治國家可以離開民主而存在。
本文將從不同的角度對法治國家與民主之間的這種內在聯系進行
探討。這一內在聯系既根源于現代法律概念自身（1），也根源于如
下事實：即實在法（positives Recht）不能從一種更高的法中獲得
自身的合法性（2）?，F代法律是通過保障每個公民都具有自主性而
獲得合法性的，并且在此過程中，私人自主（private Autonomie）
與公共自主（？ffentliche Autonomie）互為前提（3）。這種概念
上的相互關系也在法律平等（rechtliche Gleichheit）和事實平等
（faktische Gleichheit）的辨證關系中體現了出來。正是這一辨證
法第一次引出了社會福利國家的法律范式，作為對自由主義法律觀念
的一種回應。今天，這種辨證法又需要對民主法治國家做程序主義的
理解（4）。所以，在結語部分，我將用女權主義的平等政治為例，
來具體闡明這種程序主義的法律范式（5）。
1 現代法律的形式屬性
自從洛克，盧梭和康德以來，一種法的概念不但在哲學中，而且
在西方社會的憲法實踐中也逐漸形成。這一概念被認為同時說明了強
制性法律所具有的實在性和保障自由的特征。以國家制裁作為后盾的
規范，可以追溯到政治立法者的靈活決定那里，這一事實是與合法化
要求密切聯系在一起的。按照合法化要求，所制定的法律應該保障所
有法人都享有同等的自主性；反之，立法的民主程序應當能夠滿足這
一要求。這樣，實在法的強制性和變易性，與提供合法性的立法模式
之間的內在關系便建立了起來。因此，從規范的角度看，法律理論與
民主理論之間存在著的是一種概念上的內在聯系，而非單單是一種歷
史的偶然聯系。
初看起來，這好像是在玩哲學游戲。事實上，這種內在聯系深深
地扎根于我們日常法律實踐的前提之中。因為，在法律的有效性模式
中，國家法律實施的事實性與立法程序論證力量的正當性相互交織在
了一起，這種立法程序按照要求來說是合理的，因為它為自由提供了
基礎。這一點表現為一種特殊的矛盾，而法律就是帶著這樣的矛盾出
現在其接受者面前的，并希望他們服從。這就是說，法律讓接受者自
己去確定，是把規范僅僅當作對其行為活動的實際限制，并認真對待
犯法可能會導致的各種結果；還是積極遵守法律，并且是出于對具有
合法性的公共意志形成結果的尊重。康德早就用他的“正當性”
（Legalit？t）概念強調了這兩個環節之間的聯系，因為沒有這種聯
系，便不能指望人們遵守法律：法律規范必須具備這樣的形式，即在
不同的場合能同時被看做是強制的法律和自由的法律。這種兩重性就
是我們對現代法律的理解：我們認為，法律規范的有效性等同于這樣
一種解釋，即國家同時保障法律實施的實際有效性和法律制定的正當
性，因此，一方面是一般服從規范意義上的合法性（Legitimit？t），
在必要時可以通過懲罰來強制服從；另一方面則是規則本身的合法性，
它使得人們在任何時候都會出于對法律的尊重而遵守規則。
當然，這樣立刻就產生了一個問題：即當規則隨時都可能被政治
立法者改變的時候，應當如何來論證規則的合法性呢。憲法規范也是
可以改變的；甚至連憲法自身宣布為不可更改的基本規范（以及所有
的實在法），同樣也會遭受到被廢除的命運，比如在政體發生更替的
時候。只要人們能退而固守基于宗教或形而上學的自然法，那么，實
在法令人目不暇接的變化便可以用道德來加以控制。實在法是有時間
限制的，它在法律等級體系中一直都從屬于永恒有效的道德法，并接
受道德法的引導。但是，在多元社會中，各種同一的世界觀和具有集
體約束力的倫理早已分崩離析，撇開這一事實不論，現代法律只是由
于它的形式屬性便拒斥后傳統道德的直接控制，而這種道德可以說是
我們所僅有的東西了。
2 實在法與自主道德的互補關系
現代法律體系是依據主體權利而建立起來的。這些權利具有一種
用妥善的方式使法人擺脫道德義務的特征。主體權利使得行為者可以
依據自己的偏好去行事，通過引入這些主體權利，現代法律從整體上
貫徹了“法無明文規定不為罪”這一原則。在道德領域，權利與義務
之間一直都存在著一種平衡關系，而法律義務是資格的產物，來自于
對主體自由的法律約束?！胺ㄈ恕保≧echtsperson）和“法團”
（Rechtsgemeinschaft）這些現代概念說明，權利作為基本概念相對
于義務具有優先性。
道德世界在社會空間和歷史時間方面是沒有限制的，它涵蓋了所
有的自然人，盡管他們的生活背景十分復雜；道德本身也把保護范圍
擴展到了充分個體化的個人的同一性。相比之下，法團在空間和時間
方面通常都是比較具體的，只有在其成員獲得主體權利的時候，它才
保護他們的同一性。因此，法律和道德之間更多地是一種互補關系，
而不是從屬關系。
如果從外部來考察，結論同樣也是如此。需要法律調節的事情與
具有道德意義的事情相比較，顯得或是較為狹隘，或是較為廣博：說
它較為狹隘，是因為法律調節涉及到的是外在行為，即強制性行為。
說它較為廣博，是由于法律——作為政治統治的組織形式——不但要
處置人與人之間的行為沖突，而且要達到一定的政治目標和履行一定
的政治使命。所以，法律不但涉及到狹義上的道德問題，而且還涉及
到實際的問題和倫理的問題，并讓相互沖突的利益達成妥協。與道德
規則明確界定的規范要求不同，法律規范的合法性要求（Legitimit？
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關鍵詞：藝術類院校；法律思維培養
中圖分類號：G642文獻標識碼：A文章編號：1009-0118（2012）12-0102-02
一、法律思維的內涵與特征
（一）法律思維的內涵
對法律思維內涵的理解，學界雖有不同的觀點，但至少應從以下幾方面考慮：既要從法治理念的邏輯中進行理解，強調法律思維的價值取向；又要注重地方性文化知識對法律思維的影響，同時提取出法律思維可操作性中具有普遍性的內容；在具體構建法律思維的體系時，強調該體系的嚴密性，并重視法律思維所具有的結果指向性的內容。[1]還有學者認為，法律思維是主體在對規范（法律）與事實的認識和構建過程中利用法律解釋、法律論證和法律推理等具體的法律方法從而得出法律結果的思維過程。[2]而《思想道德修養與法律基礎》中定義為：“所謂法律思維，是指按照法律的規定、原理和精神，思考、分析、解決法律問題的習慣和取向?！盵3]而對藝術類院校大學生而言，以《思想道德修養與法律基礎》的定義理解法律思維的本質。
（二）法律思維的特征
有學者認為從動態和開放性的視角思考法律思維的特征應為：主體具有普遍性；是一個來回穿梭于規范與事實之間的思維過程；是不斷運用各種具體法律方法的思維過程；是法律結果指向性的思維過程。[4]但對藝術類院校大學生進行法律思維培養，筆者要特別指出兩點：一是法律思維針對的是法律問題。因為問題的存在包含法律、政治、經濟等多方面，大學生應當學會從法律角度思考問題的并得出法律結果。二是法律思維依據的是法律原則和規制，其思維形態為思考、分析，目的是解決法律問題。三是法律思維是從心理和思想形成的一種思維定式，這種思維定式要求在處理問題時，習慣地依照法律規定，從證據出發，注重法律程序進行分析尋找解決問題的方法和途徑。所以，筆者認為法律思維的特征就是依據法律原則和規制進行規范性思考，其本質就是運用法律概念、按照法律的邏輯規制、推理技術來觀察、分析和解決法律問題。一個行為合法與否，其主體在法律上享有什么權利，應當履行什么義務，違反義務后應承擔的法律責任，發生糾紛后應當遵循什么法律程序維護正當權益等問題，都需要依照法律進行規范行思考。
二、藝術類院校大學生法律思維培養的可行性
（一）基礎的法律思維能幫助其解決生活中許多法律問題。對于藝術類院校大學生法律思維的要求層次筆者認為以基礎的法律思維來定義更為合適。只要學生領會和掌握了法律原則和規制的要求，就能基本掌握從法律的角度收集證據、注重法律程序，并通過法律規則得出解決法律問題的方法。
（二）基礎的法律思維形成的要求可以被掌握。法律思維的要求包括依據法律規定的原則和規則、程序、證據進行法律思維。首先要求學生理解掌握法律的基本概念、法律原則，并以此去分析、思考和解決問題。比如民事訴訟中的訴訟時效制度、證據規則等。其次是要使學生理解分析和解決法律問題時必須遵循法律規定的程序，比如民事訴訟中的送達、舉證時效等。最后是要學生掌握處理法律問題必須要有證據為依據，而所舉又需要具有合法性、客觀性和關聯性并具有證明力。
三、培養藝術類院校大學生法律思維的具體方法
（一）教學重心由知識傳授轉變為法律思維能力訓練
實現由知識傳授向法律思維能力培養的轉變是彌補基礎法律教育對學生法律思維能力訓練欠缺的重要一步。法學基礎知識的傳授固然重要，但它只實現了基礎法律教育的基礎性價值，而這不是基礎法律教育的唯一價值，更不是最終的價值。通過法律基礎知識的傳授到能形成定式的法律思維并能提高解決法律問題才是目的的所在。也只有學會并掌握了法律思維的定式才能更好的讓學生們具有學習法律的主動性和積極性。
（二）課程設置重心由理論知識轉變為案例實踐相結合
法律思維方式的形成依賴于合理的知識結構。所以，如何讓學生形成法律思維的定式，還應主要從課程設置上下功夫。我國現階段基礎法學教育的理論層次的課程占據主導地位，而案例和實踐課程明顯不足。當然，我國所承襲的大陸法系傳統決定了理論知識在基礎法律教育中有很重要的位置，而增加案例和時間課程決不是放棄理論教學，是使得兩者保持一種合理的比例。哈佛大學法學院院長朗代爾認為：“有效地掌握法律原理的最好最快的途徑之一是學習那些飽含這些原理的案例?！盵5]抓住課堂教學的時間，采用生活中經常遇到的案例教學，激發學法律思維的火花。案例不僅僅是法律原理和規則的詮釋，而是要對案例進行分析設計，提出能激發學生日常知識和法律思維不同的問題，在日常慣性思維與法律思維的不斷對比和矯正下，逐步學會運用法律思維解決問題。過去有老師認為只要把法律概念、邏輯體系、理論框架灌輸給學生，學生就可以將法律概念、法律原則等適用于具體的案例分析，但事實上這種認識是有欠缺的。老師不能過多的糾結于復雜的理論，而應重點放在“法學理論、法律概念、法律原則和法律條文與法律的具體適用之間”的轉化環節中下功夫。[6]法律思維方式的形成既有賴于概念、原理、規則等理論方面的知識積累，也有賴于事實和經驗知識的沉淀。
