公司產權制度范文

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篇1

改革開放以來，我國保險業得到了迅速恢復和較快發展。從1980年至1997年的17年間，我國保險業保持了年均37.6％的超高速發展態勢，與1997年保費收入世界排名前25位國家的平均增長率1.33％相比，超過27倍多。但應該看到，經營風險問題（如壽險公司巨額利差損的存在）也日益凸現出來。國內的保險學者在研究這一現象時，多將其歸咎于粗放型經營方式在保險公司尤其是國有保險公司的長期實行，使得淺層的保險需求得到相當程度的釋放。因此，他們呼吁各保險公司，特別是國有保險公司盡快通過險種創新、拓寬資金運用渠道等方式使保險業走上快速健康發展道路。但實踐越來越表明，經營方式的轉變不應也不能替代產權制度的改革，倘若不在產權制度方面取得實質性的突破，中國保險企業存在的問題就不可能徹底消除，經營方式也不可能得到徹底的轉變。

筆者認為，在目前的新形勢下，要使我國國有保險公司在產權制度改革方面取得突破性進展，股份制改造不失為理想的選擇。

在開放的充分競爭的保險市場環境中，對國有保險公司進行股份制改造有著多方面的重要意義。

（一）股份制是一種十分迅速而有效的集資方式，可以迅速擴充資本金，增強企業實力

資本實力是保險公司參與國際競爭最重要的法碼，而目前我國保險公司與國外大公司相比，資本規模存在十分明顯的差距。目前我國民族保險業的資本總額只有200億人民幣，而最早進入我國保險市場的美國國際保險集團的股東權益是271億美元，至于在我國設立合資公司的德國安聯與法國安盛保險公司，其股東權益分別是261億美元與150億美元，實力懸殊可見一斑。中國在加入WTO后，保險業將面臨巨大的開放保險市場的壓力，中國的保險企業必須在有限的時間內發展壯大自己。股份制企業具有投資主體多元化的特點，是一種迅速積聚和集中資金的有效組織形式。股份制保險公司多元化的資本供給機制，不僅可以在極短的時間內集中大規模的社會資本，改變國有獨資公司資本極度短缺的被動局面，還能將經營風險分散給各個投資者，為保險公司的持續、健康發展創造制度條件。

（二）股份制是現代企業的一種資本組織形式和企業財產形式，有利于提高資本運作效率

股份制企業實現了所有者和經營者的分離，產權關系明晰、權責清楚，使企業在市場中真正成為自主經營、自負盈虧、自我發展、自我約束的經營主體。分工和專業化有利于提高效率，現代股份制企業通過所有者和管理者的分離，并把管理職能專業化到經營者身上，從而可以大大提高經營效率；股份制是一種開放性的企業制度，企業的資本募集，企業管理人員的聘任都面向社會，自由選擇，同時股東可以自由變換身份，管理人員也可以在企業內外自由流動，從而實現了產權主體和管理主體在整個社會范圍內的優化配置，有利于克服一般企業因產權主體和管理主體無法自由選擇和自由流動所帶來的效率損失；股份制企業適應了社會化大生產的要求，為規模經營創造了條件。同時，股份制企業的管理專業化所帶來的較高效率，可以部分抵消企業因規模擴大所導致的管理成本上升。因此，與其他企業形式相比，股份制企業更有利于提高資本運作效率。

（三）股份制實現了資本的社會化，有利于完善公司治理結構，強化所有權約束，抑制人的道德風險

對國有保險公司進行股份制改造，就是使銀行、證券公司、其他大型公司甚至個人也成為保險公司的股東，擁有一部分所有權。有多元股東的制衡，易于實現政企分開，使企業擺脫社會包袱輕裝前進。再者，引入機構投資者，可以在很大程度上消除所有者與經營者信息不對稱現象。因為機構投資者，特別是銀行、證券公司這樣的金融機構，它們對保險公司財務報表的識別能力遠遠大于政府官員，從而迫使經營者自動調整其行為，向企業利潤最大化目標靠攏。而且，在股份制企業中，委托人也有動力去設置激勵——約束機制，使得保險公司經營者意識到追求企業利潤最大化是其所有可選擇的行為路徑中機會成本最小的。過去，我國國有保險公司激勵——約束機制長期缺乏，經營者在理性支配下，自然會選擇追求非貨幣收益最大化這條機會成本最低的道路。而激勵——約束機制之所以遲遲建立不起來，就是因為在企業背后缺乏一個以利潤最大化為目標的所有者。股份制保險公司通過完善法人治理結構，可以獨立行使各種企業管理權限，排除政府行政干預。股份公司的戰略決策通過董事會形成，決策的內容能夠根據市場環境的變化適時調整，從而可以避免政府部門不當干預造成的戰略失敗和決策的滯后效應。

（四）股份制改造為國有保險公司轉變經營機制創造了基本的制度條件

企業經營機制是企業在生產經營活動中自我調節方式的總和。企業要真正成為市場競爭主體，必須轉換經營機制，在法人產權基礎上，自主經營、自負盈虧、自我發展、自我約束。只有這樣，才能在市場競爭中發展壯大。保險也是一種商品，股份制保險公司作為一個經營主體在經營時，要遵循價值規律的要求，利用市場的各種信號對市場供求變化做出迅速反應，適度權衡收支，以實現價值最大化的經營目標。建立現代企業制度的過程，就是建立和健全企業法人財產權制度，理順各種經濟關系，真正成為市場競爭主體的過程。對國有保險公司進行股份制改造，為其經營機制的轉換提供了產權基礎和組織保證。

（五）股份制經濟是開放型、國際化經濟，有利于保險企業的全球化、一體化發展

如今金融國際化已成為不可逆轉的潮流。國際保險資本通過股權變更的形式實現資本重組，既是國際保險業務的結構調整，同時也是國際保險公司經濟實力的重新形成和市場地位的重新確定。股份制是吸引外資的一種靈活、受歡迎的形式和渠道。股份制經濟的國際化，是跨國集團公司發育、形成和發展的基礎。股票的發行和交易的國際化，形成了財產關系的國際化；股權的國際性滲透，形成了國際性經營關系。股份制改造有利于企業參與國際合作，提升管理水平。我國保險公司要參與國際保險市場的競爭，要利用外資保險公司先進的保險管理經驗，較好的方式就是通過出售股權獲得與外資保險公司的資產聯系。

（一）對國有保險公司進行股份制改造，其基本內容應包括以下方面

1.投資主體多元化，形成多元化網絡式股權結構

國有保險公司在國有資本控股的前提下，可以采取多種渠道充實和不斷增強資本實力，建立多元化、網絡式股權結構。多元化股權，是指國有保險公司股權由多種性質的所有制經濟主體持有，公司的職工也可成為自己公司的股東。國民經濟體系中多種所有制通過多元化持股被并入到公司的股權結構，在公司內部混合生長，相互促進。這樣，有利于增強中資保險公司適應國民經濟運行的能力，有利于保險資源的合理配置和大規模資本的合理集中，有利于公司充分利用21世紀知識經濟提供的機遇。網絡式持股，一方面是指中資保險公司和那些在國民經濟體系中起支柱性作用的大型企業（集團）之間的相互持股關系；另一方面是指中資保險公司和那些在國民經濟體系中發揮主渠道作用的大型金融機構之間的相互持股關系。建立網絡式持股結構的目的，是將國民經濟體系中保源最充足的經濟主體轉化為保險公司的保障對象。多元化網絡式持股有可能成為中資保險公司適應未來高度競爭性市場環境的主要制度安排。

2.完善法人治理結構

法人治理結構是在所有權與經營權相分離的條件下，所有者、董事會與高級管理人員按國家法律規定的責、權、利關系構成的組織結構。本質上是所有者與人之間的關系，即股東會與董事會、監事會及經理之間的相互關系。

在現代企業制度中，企業是獨立的商品生產者和經營者，它擁有財產管理權、經營決策權、生產經營的指揮權和監督權。企業的領導制度必須全面行使這些權力。這種企業的領導制度不是實行橫向分權制度，而是實行縱向授權制度。企業民主管理的范圍擴大了，而且更具有實質性的內容。

公司的治理結構是基于公司股本結構，依據股份權利而建立起來的一種所有權與經營權的委托的契約制度關系。股東大會、董事會、監事會、經理人員作為組織系統發揮作用是公司治理的內在需要，也是市場機制、市場競爭作為外在壓力的必然產物。

3.建立網絡型、扁平型的組織結構

企業組織體制的結構類型是由經濟體制的模式決定的。過去，我國實行的是高度集中的計劃經濟體制，與此相適應，就形成了一種以縱向管理為主的金字塔式的企業組織結構。國有保險公司也不例外，現行的組織結構仍是垂直狀、多層次、總分公司的模式。實踐證明，這種組織結構是不適應市場經濟要求的。因為這種組織結構形成的等級制度，強調的是縱向聯系而缺乏橫向聯系，權力和信息都由金字塔頂端流向底層，信息的傳遞、戰略決策的執行、戰略決策的監督方面都是低效率的，無法適應瞬息萬變、高度競爭的市場環境。因此，國有保險公司必須以現代股份制為基礎，以資本權力為核心，適時改革現行的金字塔式的總分公司管理模式，建立新的網絡型、扁平型組織結構，以徹底解決多層次管理模式中存在的信息不對稱、行為不對稱，從而風險責任不對稱的問題，為高效率市場化運作創造條件。網絡型組織最吸引人的地方，在于它的橫向聯系發達，可以以更快的速度、更少的耗費、更佳的效果傳遞信息。發展網絡組織是當今世界上改革管理組織結構的一大趨勢。

改革現行的組織結構可以采取以下方式：（1）改革現行的總分公司式管理體制，成立一定數量的全資、合資的子公司，建立新型的母子公司。強化總公司的管理職能，弱化省市級分公司的職能；總公司直接管理地市級分公司；地市分公司以下只設展業辦事機構，以減少中間管理層次。母子公司管理模式可以突破任何形式的行業和地域方面的限制，實行跨行業、跨地區、跨所有制綜合經營。（2）條件具備時，將國有保險公司發展成以保險業為主、跨行業經營、綜合性、大型的跨國公司。

（二）現階段國有保險公司產權明晰的途徑是股份制改造，股份制改造可有多種選擇

國有保險公司法人治理結構建設的根本問題是產權問題，產權不改，核心矛盾就得不到解決，只有先改產權，建設好法人治理結構，再抓管理，治理績效才能有根本的改變。

1.同業公司合并成立新的股份制公司

選擇幾家相關公司，先進行資產評估，每一家公司的資產經評估后折股，然后合并，以股份制公司的形式出現，原來公司的資產在這家新公司的總資產中各占一定比例。

2.同業或不同業公司交叉持股

同業或不同業公司間相互參股或交換股票，形成緊密型的集團。可以采用現有公司資產存量折股并相互交換股票的辦法，換股比例可以根據國家政策而定，這些合作公司經過資產評估后，相互交換一定比例的股票。經過交換股票，各有關企業變成“你中有我，我中有你”的相關企業。這種緊密型集團同松散型集團是不同的，后者在產權上沒有溝通，只是在技術上、管理上協作。大型商業性保險公司的交叉持股結構，有利于抵消經營環境急劇變化而造成的沖擊效應；通過兼并、收購、退出等股本變更行為，可以很好地適應保險業發展本地化的要求，有利于在保險市場上高效率地配置保險資源。

3.外資金融機構參股

與外資銀行和保險公司合營，建立股份制中外保險（集團）公司。通過外資公司硬預算約束的產權，制約公司的經營運作，強化產權之間的監督，提高產權運作效率。具體做法是以國有保險公司的資產（含無形資產）折算股份，外資入股時，根據其投資數額的多少，折算成股份，但是不能越出我國加入世貿組織時的承諾條件。

股份制的優越性不言而喻，但是就我國目前現有的股份制保險公司的情況來看，國有股在總股份中占據了絕大部分比例，國有股“一股獨大”?？梢哉f，股權結構不合理已成為制約現有股份制保險公司發展的重要因素。在股份制企業，公司治理結構是借以處理公司中各種合約關系、協調和規范公司中各利益主體關系的一種制度安排。在這一安排中，股權結構是基礎，起決定性作用。只有股權結構合理，才可能形成公司完善的治理結構，從而保證公司取得良好的業績。目前存在的不合理股權結構，是股份制保險公司種種非規范現象形成的根本原因。我國現有股份保險公司大多由國有保險企業改制建成或由其作為主發起人象征性聯合四五家企業、單位作為共同發起人發起設立公司，由此而形成了股權高度集中于控股股東，股權集中度過大，控股股東“一股獨大”的問題。這一問題不解決，政企不分的現象就不可能從根本上改變，完善的公司治理結構也難以真正建立起來。因此，必須把優化股權結構作為現有國有股份保險公司規范化建設中的一項重要內容。

優化現有股份制保險公司的股權結構，除要適當降低第一大股東持股比例，相應增加其他股東股權比重外，還應鼓勵非國有性質的股東爭當公司第一大股東。在當前非國有經濟在整個國民經濟中的比重日益增大的形勢下，這一措施有著積極的現實意義。在國有經濟的戰略性調整中，只有那些關系國家經濟命脈的企業才需要國家獨資或絕對控股。由于保險屬于非國家經濟命脈行業，因此，對保險公司不能實行國家獨資或絕對控股或股權高度集中在某一個國有公司手中，而應使保險公司的投資主體多元化，從而強化對公司經理人員的內部約束。因此，可考慮引入國有法人以及“戰略性”投資者，將國家全部持有或絕對或高比例控股的股權結構，變為多個國有法人相對持股、公司內部職工持股以及公司外部其它機構投資者保持相當比重的股權結構。

主要參考文獻：

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篇2

關鍵詞 知識產權;公權化;權利客體;私權性

作為知識產權研究的一個基本理論問題，知識產權的權利屬性曾經被認為是無需再議的問題。世界貿易組織(WTO )《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPs)在其序言中即已開宗明義地指出:“知識產權是私權”，它已成為知識產權領域中的一個基本共識而為國際社會所普遍接受。但是，知識產權先天具有的區別于傳統民事權利的諸多特點，使得在私權范疇內詮釋其產生、運行及制度的合理性時常會遭遇捉襟見肘的尷尬局面，據此知識產權公權化理論得以萌蘗。而自上世紀末本世紀初以來隨著科學技術尤其是信息網絡技術的快速發展，知識產權從制度到理念都受到了前所未有的沖擊，知識產權的權利客體范圍迅速擴大，新的權利類型層出不窮。為了因應知識產權制度體系所產生的動蕩與變革，知識產權公權化理論作為可資援引的理論支持開始進入知識產權研究的中心地帶。不可否認，知識產權法定主義、權利限制、利益平衡原則等知識產權領域的諸多原理都可從知識產權公權化理論中找到依托，反過來這些又似乎恰恰證明了其理論的自洽與合理。于是“知識經濟時代的知識產權正由傳統意義上的私權蛻變為一種私權公權化的權利”，“知識產權私權的公權化表明知識產權兼具有私權屬性和公權屬性，二者既對立又統一。其中，私權屬性占矛盾的主要方面，公權屬性屬于矛盾的次要方面”[1]等觀點被明確提出。一時間知識產權公權化理論被當作解說知識產權領域諸多理論難題的有力武器得到廣泛運用。

知識產權公權化的理論可以說是近幾年來出現在知識產權理論界的新動向。目前對此觀點論述較多的是馮曉青教授及其合作者。該觀點以發表于2004年第1期《中國法學》的《試論知識產權的私權屬性及其公權化趨向》一文為發軔。而隨后的《知識產權法熱點問題研究》一書，及2006年8月出版的專著《知識產權法利益平衡理論》中都有知識產權公權化相關理論的闡釋。其他如李永明、呂益林，劉華等學者，對此話題也多有述及。

主張知識產權公權化的學者大都不否認知識產權作為私權的本質屬性，而是在承認知識產權私權性的同時強調知識產權的公權屬性，即認為由于種種原因，知識產權私權應該認定為公權化的私權，而且這種公權化趨勢越來越明顯，甚至將知識產權的公權性上升到知識產權內部主要矛盾的高度加以討論。綜觀知識產權公權化理論，其據以支撐的主要依據有三:

一是作為理論基礎的“私法公法化”。主張知識產權公權化的學者大多提及“私法公法化”趨勢，認為知識產權私權公權化與“私法公法化”暗合，或是認為二者互為因果，抑或認為知識產權公權化就是私法公法化的表現形式之一。

二是作為理論背景的與公權力有關的歷史淵源、國際及國內背景。例如，把知識產權產生于作為公權的封建“特權”，作為知識產權公權屬性的歷史背景或歷史淵源;把知識產權保護的國際化以及國外主要是美國的知識產權最新理論或司法動向，作為知識產權公權化的國際背景;把我國當前知識產權戰略的國策以及國家加強對知識產權的管理，重視對知識產權的保護，作為知識產權公權化的國內背景或者現實背景。

三是作為制度表現的權利限制制度及知識產權制度運行中與公權力的密切聯系。即把知識產權的權利限制制度以及知識產權與行政權力等公權力的密切關系看作是知識產權公權化的制度表現形式。

不可否認，知識產權公權化理論有其合理的一面，為知識產權的進一步研究提供了一個獨特的視角和分析基礎。但是，總體而言，知識產權所表現出來的與公權力千絲萬縷的聯系表象并不足以改變其原本為私權的本質屬性。正如吳漢東教授所言:“私權性是知識產權的基本屬性，是知識產權與所有權所具有的共同屬性。知識產權作為知識財產私有的權利形態，得到法律的嚴格保護，也受到法律的必要限制。這是知識產權的立法宗旨所決定的，并通過法律平衡與調整的制度設計而完成。上述情形沒有也不應該改變知識產權的私權屬性。”[2]知識產權公權化理論本質上是對知識產權特性的某種誤讀。其據以立論的諸多依據都是值得商榷的，它們并不足以支持所謂的知識產權公權化理論。下文將對知識產權公權化理論的立論依據作逐一考察。

一、理論基礎考察:私法公法化與知識產權公權化

關于私權和公權的界分標準，多數學者傾向于認為“凡根據公法規定的權利為公權，凡根據私法規定的權利為私權”，即通過創設權利的法律的性質來界定權利的屬性。日本學者富井正章的《民法原論》第二編“私權之本質及分類”的開篇之語就是:“民法為私法之原則，即定生自私法關系之權利義務之地也，欲明其理，必先知私權之本義，因民法全部皆關于私權之規則故也。私權對公權而言，二者區別之說甚繁。據余所見，則公私權之區別即緣公私法之區別而生，由主觀以說明公私法之結果也?！鼻也徽撨@種由公法與私法的區別來推導公權和私權的區別的論斷在法律認知的邏輯順序方面是否可行，但至少有一點可以肯定，即公法與私法的區別的分析可以為我們更好地識別公權與私權的區別提供參照。

“公法和私法的區分，是法律學上的一個基本觀念?！盵3]38一般認為，公法與私法的區分產生于羅馬法。更有學者認為關于公私法的劃分甚至可以上溯到古希臘。關于公法與私法的劃分最權威的觀點來自古羅馬的著名法學家烏爾比安。烏爾比安說:“公法是涉及羅馬國家的關系，而私法是涉及個人的利益?！痹摼湓挶徊槭慷∧岱ǖ溆涊d，從此這一觀點隨同羅馬法被世代傳襲下來，直至今日。羅馬法上公法與私法的劃分理論對后世的影響主要集中在大陸法系。但是，近現代意義上的公法與私法理論，其含義已與羅馬法上的公法與私法理論相去甚遠。關于公法與私法的劃分標準的學說，歸納起來大致有如下幾類: (1)利益說。該學說認為，旨在維護公共利益的法律屬于公法，旨在維護私人利益的法律屬于私法，而且這兩種不同目的也是可以從法律規則的內容中加以識別的。(2)主體說。該學說從法律關系主體出發來劃分公法與私法的界限，即規定國家與國家間及國家與私人間的法律關系為公法，規范私人與私人間的法律關系為私法。(3)權力服從說。該學說認為，凡是法律所規定的內容與行使國家權力發生關聯，即法律適用的主體彼此不是處于平等地位，而所規定的事項又涉及管理與服從關系的法律為公法，如行政法。若法律所規定的為私人之間關系的也即對等者、平權者間的關系為私法，如民法。[4]事實上，每一種劃分公法與私法標準的背后都有批評和反駁的觀點，其自身也都有難以自圓其說之處。比如，對于利益說，反對者提出公私兩種利益往往是交織在一起的，甚至可以說，所有法律規則都同時服務于私人利益與公共利益兩種利益;對于主體說，反對者認為實踐中代表國家或公共權力的一方參加了許多私法關系，因而不能以主體是否執掌國家或公共權力作為標準;對于權力服從說，反對者則提出私法中也有上下服從關系，如雙親和子女的關系;公法中也有對等關系，如兩個地方國家機關之間的關系。正如德國著名學者拉倫茲所說:“在公法與私法之間，并不能用刀子把它們精確無誤地切割開，就像我們用刀子把一只蘋果切成兩半一樣?！盵5]7那么，公法與私法在界限上某種程度的模糊是否就否定了對公私法劃分或者說界定某種權利是公權或是私權屬性的必要呢? 事實上，公法與私法乃至公權與私權的劃分從來都僅具相對性，其價值在于對某類法律或者法律關系以及權利之基本屬性的揭示，以及在明確基本屬性的前提下為權益尋求更好、更完備的保障，因此，公私法的劃分有其必要性。拉倫茲也說:“就實體法而言，任何一種法律關系或者屬于私法，或者屬于公法，舍此別無他屬。確定這種歸屬是必要的，因為它決定著訴訟途徑的種類?！盵5]9套用拉倫茲的這句話，我們也可以說，任何一種權利或者屬于私權，或者屬于公權，舍此別無他屬，并不存在具有公私二元屬性的混合權利。

通過上述關于公法和私法不同分類標準的討論，從不同的分析角度和表達方式上我們可以在一定層面上觸及到區分公法和私法的核心。這個核心，也是一種內核的法律理念或者法律精神之所在。在具體的分析中，事實上我們已經習慣于以一種綜合的標準，來考察公法與私法的區別。我國臺灣學者韓忠謨教授說:“無過于參照以上所列主體、權力、利益各種標準，從個別法律制度的根本精神上加以探究，相對的決定其所應歸屬的境域。所謂個別法制精神，就是說法律秩序有時偏向于個體范圍，在此范圍內容許個人有較多的活動自由，其精神是私法的;有時偏向于團體范圍，屬于此一范圍者，常注重整體利益，毋許個人意思的自治，其精神是公法的。”[3]39 這種綜合性的探討方法，側重的便是法律的精神實質和價值取向。此種對于私法與公法界分的探討方法同樣適用于對私權和公權的區分，即從作為一種法律關系的權利的精神實質和價值取向的角度綜合把握其權利作為私權或者公權的屬性。我國學者朱謝群在這方面作了較為詳細的論述:“私權站在私的主體立場去把握、對待某種利益，以私的主體需要之滿足為目標，公權則是站在社會整體的立場去把握、對待某種利益，以社會整體需要之滿足為目標”，在權利的行使和保護方面“私權調整利益關系的方式是向相關的個體主體提供以法律強制力為后盾的‘法律上之力’，經由各相關主體自己來確定相互的利益邊界(體現私法自治原則)，公權調整利益關系的方式則是直接以強制力來確定社會成員間的利益邊界”。[6]24 將知識產權帶入此公權私權界分的判斷公式，我們不難得出結論:知識產權是一種私權。

前已述及，公法與私法在理論上的劃分原本就非涇渭分明。而隨著進入20 世紀以來西方國家出現的“法律社會化”私法公法化”的立法潮流和理論觀點的涌現，公法與私法的相互滲透更是增加了知識產權權利屬性的識別難度。在這股私法公法化的潮流中，政治國家與市民社會的分野日益模糊，公法與私法的相互滲透和融合形成了所謂“第三法域”。[7]11主張知識產權私權公權化的學者由此引申，認為公法向私法滲透的一個重要特征是公權的介入，而公權的一個重要特征則是國家的介入，國家權力對私權領域的直接干預。在這種氛圍中，知識產權私權的公權化也越來越明顯。專利權、商標權從作為普通的民事權利即知識產權的基礎上，由于國家權力的介入變為了具有國家管理內容的工業產權，一種具有國家意志突出強調公權色彩的“經濟權利”。[8]于原有的私法中引入某些公法條款，以至于知識產權、礦業權、水權等權利形態受到大量公規范的規制，凸現強烈的公權色彩， [9]最終得出結論: 由于私法的公法化，知識產權制度也“逐漸呈現出社會化和公法化的發展趨勢”，正是“知識產權制度的這一演變賦予了其公權的性質”。[9]應當說，私法公法化首先是西方世界主導下社會思潮的變遷在法律領域的反映。歐美各國在經歷了近兩個世紀的自由資本主義的發展后，造成社會財富日益集中于少數人之手，貧富懸殊，勞資對立和社會財富不能盡其所用的問題紛至沓來，并有愈演愈烈之勢。在這種背景下，為了調和社會矛盾以適應新的社會形勢，對個人主義、自由主義等理論及其理論指導下的諸多制度加以改造便被提上日程。社會本位的理論應運而生?？梢哉f，作為社會制度重要組成部分的法律制度也經歷了社會本位思潮的洗禮，私法、私權制度得以產生和賴以存在的理論基礎和價值受到了懷疑，其地位受到了沖擊，這種變化反映到制度的表層，便出現了諸如“所有權社會化”、“私法公法化”等現象。吳漢東教授認為，私法的公法化導源于國家對經濟生活的干預。所謂私法的公法化，一是 “外化”為新的法律部門、法律制度的出現。經濟法是國家干預經濟的直接產物;國家對雇主與雇員關系的干預產生了勞動法;國家對企業活動的支持與調節產生了反壟斷法、反不正當競爭法;國家對生產經營者與消費者關系的干預產生了產品責任法、消費者權益保護法;國家對企業與自然環境的協調產生了能源法、環境法，等等。二是“內化”為對私法自治原則的限制。近代民法意義上的私法自治或意思自治，本意為私人享有權利、設定義務，實施一切民事行為取決于當事人自己的意思，不受國家和他人的干預。私法自治原則貫穿于各項民事權利制度，它具體表現為財產自主(所有權制度) 、合同自由(合同制度) 、婚姻自由(婚姻制度) 、遺囑自由(繼承制度) 、團體設立自由(法人制度)等。[10 ]88

私法的公法化并非就代表了私權公權化，知識產權也不會因為社會本位思潮主導下的私法公法化潮流而具有了公權的屬性。原因如下:首先，私法與公法，私權與公權的劃分本身就具有相對性。有學者從對公私劃分合理性的質疑出發，通過對公私分野歷史和理論的考察認為“從實質意義上考察，公法與私法是不可能分開的”?！叭绻f這種分類在利益的層面而言有一定意義的話，那么在權利規范形式范疇上則并無多大意義。權利永遠是以某種規范出現的，本身并不直接體現為一種利益評價，無論公權也好，私權也好，權利只是法律保護的主體行為選擇自由，公權和私權的劃分在法律的規范形式層面上確實并無多大意義。”私法公法化一說仍是以絕對的個人自由和絕對的權利觀為其思維基準的，忽視了規范意義上的權利實際上同時包括利益和公益的因素，是一完整的統一體。具體而言，近代私法中權利的界限較大，只是現當代國家將界限整體縮小而已，這一界限性質仍沒有改變。因而不能人為將其理解為突如其來的一道公法屏障?！盵11]正如韋伯所主張的，公私法的劃分在法治社會里最終成為某種法律規則的約定分類，甚至只是為了寫作和教育的需要。從利益角度劃分公法和私法只是試圖就法律上將國家和個人區別開來，但這種人為定義是非技術性的，因而很難適用。權利就是權利，永遠是以某種規范出現的，所謂“私權公權化”無非是“財產權內容的變化”。[12 ]52

其次，即使我們從公私劃分范式前提出發，知識產權因私法公法化而發生私權公權化的提法也是值得商榷的。私法的公法化，導致私法自治原則的限制，但這并沒有影響民法的本質、私權的本質。主張知識產權公權化的學者，無非強調的是國家對知識產權制度的干預，或創造者個人利益與社會利益平衡機制的建立，但這些決不可能“內化”為知識產權從本質屬性的私權演變成私權與公權的混合體。正如有學者在分析所有權的限制即國家對所有權制度干預這一現象時指出的那樣，所有權被限制后是一種具體的權利形態，具有獨立性和同質性。同理，國家對知識產權制度的干預，表現為知識產權在權能范圍與效力范圍方面受到某些限制，但并不可能改變知識產權的基本屬性。事實上，知識產權制度從其產生之初直至發展到今天，一直處于權利保護與限制的法律調整之中。將這種情形歸結為現代法才有的“私權的公權化”，并得出知識產權也是公權的結論是沒有道理的。[2]

公法規范對私法制度的介入，國家的公權力對私權制度的干預并不影響知識產權的私權屬性。簡而言之，知識產權是私權，私權就是私權，被限制后的私權仍然是私權。在權利的定性方面，如果非要作公私劃分的話(假設有意義)，那也是非公即私，根本不存在什么“公權化的私權”之類私權和公權的混合體。

二、背景考察:與公權力有關的歷史淵源、國際及國內背景與知識產權公權化

(一)

特權向私權的嬗變與知識產權公權化

與民事權利中的物權、債權、人身權制度經歷了上千年的發展相比，知識產權制度只有短短幾百年的歷史。值得注意的是，知識產權“并非起源于任何一種民事權利，也并非源于任何一種財產權”;“知識產權是在這種看起來完全不合乎私權原則的環境下產生，而逐漸演變為今天絕大多數國家普遍承認的一種私權，一種民事權利”。[13]2從主要知識產權類型的歷史演進來看，知識產權首先是作為封建社會的地方官吏、封建君主、封建國家授予的一種特權，一種純粹的壟斷權而出現的。17 、18 世紀席卷西方世界的資產階級革命，對歐洲各國的封建制度包括該特權制度造成沖擊，使其開始發生某種變化。隨著工業化近兩個世紀的發展，至19 世紀，過去更多地由公法支持的特權制度被改造成私法之下的知識產權保護制度，知識產權自此實現了從特權到私權的嬗變。是什么力量使知識產權最終以私權而不是公權的面貌出現? 這種轉化又是如何發生的呢?

封建特權本質上是一種“私有權”，但它并不是我們所講的私權范疇。因為封建特權是為了封建君主的利益而為特定人設置的永久的絕對的壟斷性權利，是封建社會的一小部分人為了自身的利益而通過國家機器實施的國家行為。這種行為的視野只涉及封建國家(或者它后面的封建統治集團)和能給他們帶來利益的某些個體。特權的授予本身并不考慮其他社會公眾，自然也就不會基于知識產品的共享性而承認公有領域的存在，在封建統治者那里給發明者授予特權與給貴族授予特權沒有本質區別。當科技發展了，生產力進步了，更多的發明者企圖通過被授予特權實現利益均沾而舊有的封建授權體系不能滿足時，特權制度不是自己土崩瓦解，而是被新興的資產階級砸碎重建了。德拉豪斯在談到《安娜法令》出臺的背景時指出:“這種特權制度最終走向了毀滅，其部分原因就是因為這種特權制度在該行業內部造成了利益分配不均的現象。行業內部得大利者與得小利者之間產生了利益沖突?！盵14 ]12 鄭成思教授也認為，從英國出版商和作者當時的要求中，反映出資產階級革命后“財產權”……雖然在所有制形式上仍舊是私有制，但畢竟已經從封建社會的私有轉變為資本主義社會的私有了。在無形財產權方面也是一樣。仍舊沿用封建社會的“特許”形式，不能再適應新的生產關系。因此可以說，當時版權法作為成文法律的產生，以代替舊的皇家特許(或議會特許) 的形式， 已經在客觀上有了需要。[13]31

現代意義的私權是以資產階級革命時期新興資產階級所主張的天賦人權、自由平等理念為其精神內核的。考察知識產權產生中從特權到私權的嬗變，我們必須回到資產階級革命時期社會思潮運動的大背景中。工業革命、強制規則的廢除以及貿易自由的引進，通訊和技術革命，使得對個人權利的私法保護要求較之以前具有極大的迫切性。加之私人所有和自由財產理念在啟蒙思想和民主革命中漸漸深入人心，財產思想的逐漸成熟，個人自由的張揚，對私的所有權受到了前所未有的珍視。英國、美國和法國經由民主革命紛紛確立起了所有權的至上地位。自由地取得和使用財產被視為自由財產的本質要素，而其行使也獲得了經典的捍衛。于是，所有權就這樣在西方世界興盛起來。[15]171 知識產權作為財產(權)的一種，其誕生正處于西方世界所有權興起的大背景下，可以說在知識產品上設置所有權正是所有權興起的表現之一，知識產權從特權到私權、從欽賜權到法定權的嬗變集中體現了資產階級向往自由、追求平等的努力，在著作權領域從對出版者的保護轉而更加關注作者權的轉變則體現了對于創作勞動和人本身的尊重，是彰顯個人權利的人本理念的反映。所以伴隨著所有權興起而誕生的現代知識產權制度自始便有著濃厚的私權氣息。

盡管知識產權被最終確定為私有的權利而立法加以保護，但由于知識產權客體的無形性、共享性及其對于社會其他成員的重大意義，知識產權注定在排他性、壟斷性、永續性等方面要受到限制。又因為即使在有著判例法傳統的英美國家，其知識產權制度的確立也無不是以立法作為開端和成熟標志的，所以有觀點認為，物權、債權等傳統財產權利是被法律發現并認可的自然權利，而知識產權從一誕生就是為法律所創制的法定權利，知識產權法定主義就是知識產權具有公權屬性的依據。

在討論知識產權法定主義時英國法院18 世紀的兩個判例經常為學者提及，即“米勒訴泰勒案”(M ill arv.Taylor)和“唐納遜訴貝凱特案”(Donaldsonv. Becket) 。在“米勒訴泰勒案”中， 1729 年米勒從作者那里購買了“四季”( The Seasons)一書的版權， 1763在年另一位書商泰勒也出版了該書，由于米勒對該書的制定法權利已經屆滿，他唯一勝訴的手段就是證明他對該書享有普通法版權。在廣泛的爭論之后，王座法庭以3: 1 的比例支持了永久普通法版權的存在。Mansfield 勛爵在支持意見中指出:“毫無疑問，普通法應該保護作者的權利..因為作者收獲他的獨創性和勞動的金錢利潤是正當的”，而且“這種權利先于并獨立于安娜法”。該案判決后不久，針對同一本書的同樣的問題又擺在了貴族院的面前，那就是“唐納遜訴貝凱特案”。唐納遜出版了“四季”一書，貝凱特從米勒那里購買了該書的出版權。法院以“米勒訴泰勒案”判決為根據向唐納遜了禁令，唐納遜不服向貴族院提出上訴。在征求了法官們的意見后，貴族院又以22∶11 推翻了“米勒訴泰勒案”的結論，否定了普通法永久版權的存在。[16 ]127 這兩個案件的爭論中心在于作者以及他們所授權的出版商對作品是否享有永久的普通法版權，或者說這些權利是否受到《安娜法令》規定的法定期限的限制。隱藏在案件爭論背后更深層的問題是，法官為了給版權這種知識產權的特殊性作個合理的解釋而從權利的來源方面尋找理論支持。由于版權的客體即作品具有經濟上的外部性，事關全社會教育的發展、文明的進步，所以出于公共利益的考慮，需要對版權的存續期限作合理的限制。多數法官理性地認識到，永久的普通法作品財產權會限制對文學作品的使用，阻礙學術和知識的進步。盡管普通法永久版權會增進作者和出版者的潛在利益，但是這種利益帶來的損失超過了利益本身，所以這種永久版權規定是不經濟的。而如果承認知識產權是自然權利，那么在自然權利上限定期限從邏輯和倫理上都是令人難以接受的，所以必須由制定法代替普通法來解說知識產權權利限制的合理性。正是在這一意義上，這場版權爭論的結果可以說是作為理論工具的功利主義相對于天賦人權的自然權利說的勝利。但是并不能據此推導出版權或者知識產權就具有了公權的性質。從19世紀私人所有權的興起過程看，私權理論自始就不是由一種理論支持的，私的所有權不僅為自由放任主義和理想主義所捍衛，歷史學派和功利主義也都曾對其傾入了關注和熱情。在休謨看來，自然法、自然權利不可能是與生俱來的天賦之物，權利平等、確保私有財產(權利)等原則也不可能根植在人的天性之中，恰恰相反，這些都是人類為補救社會的不便的設計，它們不是自然的，而是人為的。[17]231然而無論是“天賦”權利還是“人為”權利，知識產權作為私權的根本屬性從其誕生至今都沒有改變過。“創造性活動是知識產權產生的‘源泉’ ( source) ，而國家法律規定則是知識產權成立的‘依據’(origin) 。”[18]知識產權是一種法定的有限制的私權。

轉貼于 (二)國內外知識產權政策法律的新動向與知識產權公權化

知識產權的“國家戰略化”常被作為知識產權公權化的依據之一。例如，美國政府在世界上最早提出知識產權戰略，其戰略規劃中明確指出:知識產權是國家資源和美國在全球市場上成功的要素之一，美國經濟要保持競爭力，在全球范圍有效保護知識產權是不可缺少的條件。日本則不僅出臺了《知識產權戰略大綱》，還制定了《知識產權基本法》，并明確提出 “知識產權立國”的基本國策。就我國而言，當前的知識產權戰略，以及“自主知識產權”的提出和確立被認為是為強化國家的主權意識，因而這一創新概念的確立和使用都被認為帶有強烈的公權色彩。

這里需要特別提及的是1980年的美國技術創新法和拜—杜法案(即1980年專利法和商標法修改案) 。前者建立了以促進新技術的推廣與應用以及有效利用國家的科技資源為目的系列規范，后者允許學術機構和非贏利性的機構自動保留其從聯邦資助研發成果的專利權?；诖擞袑W者認為國家行政權力深度介入知識產權制度運行過程的格局，動搖了關于財產權歸屬的一般原則。[10]88馮曉青教授通過對美國知識產權判例的考察得出結論: 20 世紀美國最高法院開始從“公法”方面看待專利法問題，甚至將專利法看成公法，認為這種法律應當考慮建立新的規則以實現合乎需要的公共政策目標。在這里，“專利”和“壟斷”之間的混淆變成了一個核心的問題。[19]304 -303

事實上，國內外知識產權政策法律的種種新動向都不足以說明知識產權作為私權的屬性發生了公權化。原因如下:

首先，世界各國知識產權戰略的制定是各國對知識產權在社會經濟中重要性深刻認識的反映，是作為上層建筑的政治國家在面對工業經濟到知識經濟的巨大轉型而作出的回應。人類跨越了幾千年的農業經濟時代和幾百年的工業經濟時代之后，正在邁入知識經濟時代。[20]15知識產品的創造、占有和運用，已經成為一個企業乃至一個國家在競爭中取得優勢的關鍵因素，對知識產權的保護成為國際競爭的必然趨勢，知識產權由此上升到國家戰略地位。知識經濟的核心是知識的產業化， [21]187知識產業化的核心就是知識的產權化。各國知識產權戰略的制定，與其說是對知識產權投入的關注，倒不如說是對國家經濟發展的關注，對國家競爭力及長久利益的關注。我國的知識產權戰略也不例外，它本質上屬經濟發展戰略，是一種經濟政策。據此推導出知識產權作為一種私有財產權，其私權屬性發生了公權化似乎不妥。其中道理就如同我們不能因國家重視物權立法就認為物權也公權化一樣簡單。

其次，我們不能因為國外某些強調知識產權公共利益屬性的個案就認為在國際層面上知識產權發生了私權公權化。原因如下:第一，國際主流觀點從來沒有承認過知識產權存在過公權的屬性，或是什么公權化的趨勢。“知識產權是私權”作為TR IPs協議序言中的重要規定，是國際知識產權界的基本共識。第二，西方尤其是美國的判例只能表明是對知識產權的限制的某種形式，可從廣義上歸入合理使用或者強制許可的范疇，而不能認為這就是知識產權公權化的表現。第三，專利與壟斷并提是由于專利權限制制度運行不利，而導致了專利權濫用問題。知識產權濫用與知識產權作為私權的合理性是兩個層面上的問題，這一點在微軟壟斷案中已體現得相當明白了。此現象正如馮曉青教授本人所言，是“‘專利’和‘壟斷’之間的混淆”，之所以稱為“混淆”，可見二者并非一個意義上的概念。

最后，在現階段知識產權公權化的提法具有誤導性，會對知識產權權利人的保護產生不利影響。當前在西方世界尤其是美國的確存在“知識產權過度(過高) 保護”的現象，因為知識產權制度本身就是權利設定和權利限制的統一體。作為世界上的科技大國和科技強國的美國，幾乎集中了所有領域高精尖的前沿科學技術，新的知識產權權利客體、權能種類層出不窮，在一個有“私權神圣”法律精神底蘊的國度，知識產權的權能或客體的每次突破都需要法律給予確認，都需要在私權保護上謀求一席之地。當作為英美法系成文法的各種知識產權專門法在設定私有權利的同時，疏漏了對于權利的限制或是限制不足時，普通法院在判例中出于社會公平和正義的考慮，對保護過度有所矯治，甚而將專利與壟斷并提就不足為奇了。但是，我國的情況則大不相同。即便是主張知識產權公權化的學者也不得不承認:“由于長期以來對

知識產權的私權屬性認識不足，而是過于強調知識產品的公共產品屬性，甚至否認知識產權法的合理性，在相當長的時間內對知識產權的認識不夠。在強調“科教興國”的當今，重視知識產權的私權屬性理所當然..私權保護始終是知識產權法的主旋律?！盵19]310如果認為美國等西方發達國家個別判例或做法代表了知識產權保護的最新動向甚至是發展趨勢，而在我國盲目加以引進，強調知識產權的公權性無疑會造成“美國感冒，我國吃藥”的嚴重后果。還有一種觀點認為，當前對知識產權私權屬性的肯定與強調對我國有害無益，“TRIPs 協議宣稱知識產權為私權，過分強調了對知識產權的私有保護，而發達國家正是利用了這一弊端，強化對其本國知識財產的私權保護，忽視甚至無視發展中國家以及全人類的公共政策目標，由此帶來的后果是造成各國的不平衡”。[9]這種論斷也是有失偏頗的。恰恰相反，對于已被國際社會廣泛承認的“游戲規則”的接受，是我國知識產權制度自立自強的前提基礎，是我國知識產權強國的必由之路，正所謂:要想打敗老虎，自己先要變成老虎。

三、制度考察:知識產權的權利限制及其和行政權力的密切關系與知識產權公權化

(一)知識產權的權利限制與知識產權公權化

知識產權的權利限制制度被認為是知識產權公權屬性最突出的表現，因而也最具爭議性。

關于知識產權的權利限制，有學者將其分為內部限制和外部限制。所謂內部限制，是指知識產權法自身規范的限制，主要包括保護范圍的限制、保護期限的限制和知識產權的權能限制。其中的權能限制是指知識產權在行使上受到的限制。按照知識產品的生產、流通、消費(使用)的不同環節，知識產權的權能限制又可以歸納為基于知識產品使用的限制(包括合理使用、法定許可、強制許可)和基于知識產品流通的限制(主要指知識產權的權利窮竭) 。知識產權的外部限制主要包括民法基本原則對知識產權的限制，如誠實信用原則對知識產權行使的限制，禁止權利濫用原則對知識產權行使的限制;還有競爭法對知識產權的限制， 如反壟斷法對知識產權的限制等。[22 ]134 -161 也有學者從另外一個角度認為知識產權的權利限制其實有兩層含義:一是指在各個單行的知識產權法中往往列舉或暗示出不屬于特定知識產權保護對象的范圍;二是指由于某種原因，主要是出于社會公共利益的考慮，對已經產生的某個知識產權的權利范圍進行限制。[6]168 -169 我們并不能否認從上述知識產權的權利限制中得出知識產權發生了公權化的推論。原因如下:

首先，任何一種權利都不是無限絕對的，權利限制制度并非為知識產權所獨有。一種權利在與比它更值得受法律保護的某種社會公共利益沖突的領域內將會受到限制，在這點上不只知識產權，其他諸如物權、債權甚至人身權等傳統民事權利概莫能外。正如鄭成思教授所言:“實際上，不僅僅是知識產權，任何民事權利(包括物權)均應當有權利限制。如果某種民事權利不受限制，則必然妨礙其他民事權利的存在或行使?！北热纾谖餀囝I域便存在著相鄰關系對物權的限制、他人的地役限制、他人的人役限制、附隨物權的物上負擔對物權人行使權利的限制、用益物權人對物權所有權的限制、特殊房地產的權利限制、公共利益對物權的限制及禁止物權權利人濫用權利的限制等。鄭成思教授認為，“權利限制”就其本質講，指的是有的行為本來應屬侵犯了他人的權利，但由于法律把這部分行為作為侵權的“例外”，從而不再屬于侵權。[23]薛虹博士在論述網絡環境下的版權復制權時曾對權利限制作了一個更為形象的比喻:“(權利)的范圍就像一個大圓圈，權利限制則針對具體情形從大圓圈中劃出幾個小方塊?！盵24]145 可見，權利限制并非是外化的東西，而恰恰就在權利結構的內部，權利的限制與權利本身共同構成了作為一個整體范疇的權利。如果說知識產權因其限制而具有了公權屬性，是不是可以說物權乃至所有的權利都因受到限制而公權化了呢?

其次，知識產權的權利限制自始有之，并非后來出現的。如前所述，在知識產權的產生過程中，在弘揚個人權利彰顯自由平等的資產階級理念下，知識產權經歷一個由特權到私權嬗變的過程。在這個過程中，由于知識產權客體———知識產品具有的非物質性和巨大的社會價值，對其權利的設定始終充滿了個人利益與公共利益的博弈。比如英國1623 年的《壟斷法》首先宣布一切壟斷權利損害了公共利益，都是違反英國法的，應予廢除，但是授予發明者的專利權可以作為例外，條件是:這種專利的授予不違法，不損害國家利益。又如在“唐納遜訴貝凱特案”的結論中，英國的法官們通過否定普通法永久版權的存在，在司法實踐中對《安娜法令》關于著作權授予的時間性限制給予了確認。可見，關于知識產權的外部或內部限制制度自始便有，可以說現代意義上的知識產權制度本身就是從對權利的限制開始的。如果從權利的內外部限制推出知識產權具有公權屬性，那么知識產權可以說自始就不是什么純粹的私權，，既然是這樣，也便沒有所謂的由純粹的私權到公權化的私權這么一個蛻變的過程了。

再次，知識產權的權利限制與反限制制度并存。

對于知識產權權利限制的反限制又稱為“知識產權權利限制的限制”，它并非指稱一類獨立的制度，而主要指一種觀念，即從知識產權的私權本質出發，強調在對權利進行限制的同時，也要對權利限制本身加以制約，在特定條件和環境下限制其適用。目前關于權利限制的反限制規定主要存在于國際條約中。TR IPs 第8條第2款提出“可采取適當措施防止權利持有人濫用知識產權”的權利限制原則，緊接著在協議第13 條、第17 條和第21 條、第24 條、第26 條第2款、第30 條分別針對版權的限制、商標權的限制、地理標志的限制、工業品外觀設計的限制以及專利權的限制規定了前提條件，即權利限制的限制。具體包括三個方面:一是要保證第三方的合法利益;二是不能影響對知識產品的正常利用;三是不能損害權利所有人的合法利益。可見權利的反限制是作為權利限制的前提出現的，在對知識產權進行合理限制之前，首先要對限制本身劃界，如果說是權利和權利的限制共同構成了權利，那么權利的限制則是由限制和反限制共同構成的。它們共同構建了知識產權私法保護的精密體系，在運動中相互加以制約達至平衡。限制某種“私權”，是從社會公共利益的立場出發而建立的規則。對“私權”的限制進行限制，則顯然站在了保護“私益”的立場，因而與設定該種“私權”的初衷是一致的，或者說，是私權專有范圍的鞏固與維護。之所以要對權利限制再進行限制，一般地講，恰恰是為了真正發揮“權利限制”的作用， [6]182 更可以避免假借“社會公共利益”之名行一己之私的危險。將權利限制作為知識產權公權化的表現，由此得出了作為私權的知識產權發生了公權化的結論，那又如何解釋對于知識產權權利限制的限制呢?

知識產權的權利限制根本上講就是對知識產權私法范圍定界的制度工具，其表現出的一系列特點是由知識產權客體的特殊性決定的。從知識產權權利限制制度中無法得出知識產權私權屬性發生公權化的結論。

(二)知識產權和行政權力的密切關系與知識產權公權化

知識產權是一種特殊的私權，其特殊性的表現之一就是知識產權在產生、流轉、保護等各個環節都與行政權力這種公權力有著密切的聯系，知識產權法也由于行政規范的廣泛介入而具有了公法的某些色彩。但這并不意味著知識產權因此具有了公權的屬性。

知識產權與行政權力有著密切的聯系，主要表現在如下方面:第一，許多知識產權的得喪變更須經過行政審批程序，知識產權法中因之包含了大量行政程序性條款。以專利權的取得為例，在我國任何類型的專利權都須向國家知識產權局申請并經過審查、核準、登記、公告等行政程序。行政程序是取得專利權無一例外的途徑，相關的行政行為是產生專利權的決定性法律事實。第二，各種知識產權的保護均在很大程度上依賴于行政權力的介入而不僅僅靠民事救濟。知識產權作為一種私權與其他傳統民事權利一樣，需要法院這種司法機構提供各種民事救濟作為權利保護的方式，但是，行政權力在知識產權保護中卻占有很重要的地位。在各國國內貿易與各國涉外貿易的實踐中，在理論上仍堅持“三權分立”的典型國家近年來越來越重視發展其“第四權力機構”，或稱“準司法”的行政機構。如美國海關、美國“國際貿易委員會”等等。[25]267 具體到對知識產權的保護領域，從20世紀70 年代初開始英國的專利局就可以受理專利訴訟案了，只要雙方同意，專利局就可以裁決，用不著到法院。匈牙利也是如此。[26]105 而且隨著知識產權保護國際化的進程，這種行政裁判權更是得到了國際公約的肯定和認同， TR IPs 協議中第49 條專門就各成員國的行政機關通過行政程序裁判知識產權案件作出了相關規定。在我國《著作權法》、《專利法》、《商標法》等知識產權主干法律以及與知識產權有密切關系的《反不正當競爭法》中也都對行政機關通過行政程序保護知識產權作了明文規定。

知識產權與行政權力關系密切以及知識產權法中存在大量公法性行政規范，是知識產權保護的一大特點，但并不能說明知識產權因之具有了公權性。原因如下:

首先，對其他傳統民事權利的規制中也存在行政條款，行政權力對民事權利的介入并非單單存在于知識產權領域，只是因為知識產權本身的特性決定了知識產權領域的這種現象體現得更明顯。比如在物權領域，法律也同樣規定了對不動產或某些重要或特定動產在取得、流轉等涉及權利變更等方面需要登記、公告之類的行政程序加以確認。[27]221 之所以知識產權與行政權的關系較之物權與行政權力來講更密切些，根本上是由于知識產權權利客體的特異性所造成的。知識產權客體作為創新性智力成果這種特定信息，本來就具有“潛在性”、“動態性”，不僅無法依據任何外在的有形物來判斷其使用價值的內容，甚至無法判斷該智力成果是否具有“有用性”，而且其使用價值還會隨時間、使用者的素質與條件等因素有所變化;同時，創新性智力成果作為信息具有共享性，這一方面使得個人難以判斷某項智力成果是否具備創新 (因為不知該智力成果是否從第三人處“共享”而來)，即使確認了該智力成果的創新性，這一特點又更增加了判斷其使用價值存在與否、是否有害等問題的難度;另一方面，創新性智力成果的共享性加劇了個人利用與社會利用之間的矛盾。這些都使得特定主體的“私益”難以界定，與社會公共利益之間的平衡自然也就難以確立，因此，需要具有權威性、專業性的公共機構依據一定的標準就某些特定的創新性智力成果向社會提供具有公信力的認定，并以此為基礎創設相應的知識產權。顯然，只有特定的國家行政機關最適合擔當這一使命。同時，創新性智力成果的創新性、共享性及其內容的廣泛性，使得圍繞著該智力成果而發生的利益沖突具有頻繁、隱蔽、專業性強、變動性強等特點，全部交由法院解決，將使法院不堪重個人參負，而且由于司法程序的固化與繁雜，極可能降低裁判知識產權爭議的效率。因此，將高度專業化且具靈活性的行政執法機關納入到知識產權的執法隊伍中來，并以終局的司法復審程序作為保障，既可以解決法院之“圍”，又有利于保護知識產權人的利益進而化解或避免利益沖突。[6]112 -113

其次，從行政權力作用于知識產權的過程和意義看，行政權力的公權屬性不能決定知識產權的權利屬性。知識產權雖然是一種法定權利，但權利的法定性絲毫不影響其作為私權的本質屬性。創造性活動是以支持知識產權產生的“源泉”，而國家法律規定則是知識產權成立的“依據”。雖然具體到某個知識產權人的權利也許是由行政機關的通過審查、公示等一系列行政行為所創設的，但我們不能因而得出知識產權源于行政權力的結論，也不能因而就認為知識產權具有了行政權力的公權屬性。有學者在考察洛克勞動財產權理論時對行政程序在財產權產生中的作用時指出，其“旨在考察該項勞動成果是否具有‘擺脫自然狀態’的先進性和可識別性;同時也發揮登記的公示作用和統計學意義”。[28]知識產權作為財產權的一種，我們也可以認為，雖然“知識產權演變為依法產生的法權，仍是一種私權，國家對專利申請、商標注冊申請的授權行為、審查行為、注冊行為，實際上是對民事主體民事權利合法性、真實性的一種審查，或者是一種公示、公信”。[19]151 也有學者認為知識產權形成過程中的申請、審查、批準、登記、公告等一系列程序的意義，一方面在于使創造性勞動產生的知識產品獨占化，另一方面在于減少交易成本，避免資源的重復使用和浪費，推進個人效率和社會整體效率。[16 ]50 認為知識產權因為制度架構中行政權力的介入而具有了公權屬性是對行政權力在知識產權領域作用的夸大和誤解。

最后，如果將行政權力對知識產權領域的介入認定為是知識產權私權公權化的表現，我們作反向思維的話，是否也可以將其看作是知識產權作為私權在公權領域的擴張，是行政權力公權私權化的一種表現。例如，有學者通過對行政法的全方位的考察， 認為“通過公共權力關系建立起來的規則，若不具有主體上的法律人格就不是本來意義上的法律規則，而賦予各主體法律人格的規則才是真正意義上的法律規則，因此，可以說典則只要具有法律意義，就是一種平等主體參加并獲得主體資格的規則形式。這也從一個側面印證了行政典則的私權基礎”，“行政典則的權利義務結構在通常情況下都是針對個人的……沒有個人參與的典則幾乎不可能存在。有些典則在外在形式上是公共權力關系，但這僅僅是一種外在的形式，其背后必然隱藏著豐富的私權?！盵29]400 -401 雖然這種觀點目前只是法學理論界的一種探索，但其仍為我們深刻理解行政權力與知識產權的關系，質疑知識產權公權化理論提供了一種新的視角。

綜上所述，知識產權是一種私權。私法公法化的趨勢，知識產權的歷史淵源以及當前國內外法律政策最新動向，知識產權的權利限制制度以及知識產權在設定、運行和保護領域與行政權力的密切關系都不足以支持所謂的“知識產權公權化”理論。不可否認，知識產權公權化理論看到了知識產權與傳統民事權利的差異，給人們全方位審視知識產權制度提供了一個新的視角，有利于完善和發展知識產權基礎理論。但是總體而言，知識產權公權化理論是對知識產權特殊性的某種程度上的誤讀。可以說知識產權是一種特殊的私權，一種特殊的民事權利，一種與公權關系密切的私權，但把知識產權當作“公權化的私權”，一種私權和公權的混合體，在理論和實踐層面都是值得商榷的。在以限制行政權力、保護私人財產權益、弘揚法治精神為當前主旋律的我國，強調知識產權的私權屬性尤其具有重大的現實意義。

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篇3

1、公司中基層管理人員、班組長和工程項目負責人等、各級專兼職安全生產管理人員必須經過培訓并考核合格，持證上崗。

2、擔負各級危險作業生產許可審批和監護的人員（如：動火審批、監護；涂裝作業審批、監護；可燃性氣體測爆、測氧；密閉有限空間作業、審批、監護等）都必須經培訓并取得審批、監護資格證書后方可任職。

3、國家和船舶行業規定的特種作業人員，包括電工操作、電焊、氣焊與氣割、起重機械指揮、起重機械作業、企業內機動車駕駛、涂裝作業、壓力容器作業、壓力管道作業、電梯作業、船用高空吊藍作業、?；废嚓P作業、有毒有害有限空間作業、腳手架搭設作業等，應按照規定，必須經培訓考核合格，取得相關培訓機構頒發的特種作業操作證后，方可上崗，并按期復訓。

4、新進入公司的從業人員上崗前必須經三級安全教育（公司級、部門級、班組級），經各級考核合格才能安排上崗，同時各級教育必修進行規范的記錄。

5、凡變換工種崗位或離崗達3個月重新回到原崗位的人員、以及員工因工負傷歇工天數超過3個月后返崗的，應接受轉崗和復崗二、三級安全教育，由用工部門負責實施。

6、凡采用新工藝、新技術、新材料、新設備和生產新產品時，應對參與生產管理和作業人員進行相應新施工工藝安全操作規程，風險辨識和應急防范措施的安全教育。

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關鍵詞：公務員 財產申報制度 隱私權 保護

一、財產申報制度的理論依據與功能價值

（一）理論依據

公務員本身性質具有特殊性。公務員行使國家公權力的合法性基礎來源于全體社會成員權利的讓渡，受全體人民的委托來管理公共事務，其國家性特征高于其社會性特征。公民享有知情權，公務員的行為受到廣大民眾的監督，形成個性的法定“自我喪失”。

市場經濟發展和民主政治建設的要求。市場經濟的活躍與發展不斷要求更好的制度設計，國家的一切權力屬于人民，政府在行使行政權力的同時，必須受到監督與制約，這就要求暢通監督渠道，加大公開程度。公務員的財產申報有利于提高權力運行的透明度，一方面能切實保障公眾的監督權，另一方面能有效減少腐敗的發生。

我國的法律依據?！缎谭ā分杏芯揞~財產（指國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大，本人不能說明其來源是合法的行為）――是公務員財產申報制度的最直接法律來源。

（二）功能價值

公務員的個人素質不一，在行使職務的過程中也不可能徹底拋開個人的價值取向，通過公開申報能實現公務員財產透明化，使其非法收入曝光，及時發現腐敗并予以懲處，是一項預警和預防的長效機制。在此基礎上，增強了政府的公信力，促進了社會的發展。公開制度，還使公民的知情權得到保障，公權力的行使得到監督，體現了公民權利與國家權力的平衡。

二、隱私權保護的法律依據與價值意義

公務員代表國家和政府機構掌握和行使權力，有別于普通公民，他們的隱私權必定受到一定的限制，但限制必有度，否則會侵害到個人的合法權益與合法權利。

（一）概念闡述及法律依據

隱私權的權利主體對他人在何種程度上可以介入自己的私生活，對自己的隱私是否向他人公開以及公開的人群范圍和程度等具有決定權。目前，我國《憲法》中沒有明確規定隱私權，但在今年通過的《民法總則》中的民事權利部分第一百一十條明確規定了隱私權：“自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自等權利?！彪[私權作為公民的一項基本權利，得到了法律的高度重視。

（二）隱私權保護的價值意義

隱私權在于維護人的尊嚴與個人價值。美國哥倫比亞大學的一位教授與學者，Alan Westin，曾提出隱私權的四項功能，個人自主、情感釋放、自我評估，及有限與受保護的溝通。公務員財產申報制度的基本內涵是某些公務員在規定的時間內對其個人及其與之相關的人員所擁有的財產的數量、來源、支配情況向規定的部門如實申報并接受監督的制度。雖然公務員身份特殊，擔任公職并行使公權力，但他們同樣是受憲法保護的公民，同樣具有人格尊嚴，其隱私權同樣應受到必要的保護。在財產申報制度中，隱私權的過度限制將導致公職人員的私生活過度，乃至完全暴露于公眾之下。

三、財產申報制度與隱私權保護的沖突

（一）合法性依據的沖突

財產申報制度。國家一切權力來源于人民權利的讓渡，公務員接受國家的委托，擔任國家行政職務，與國家產生了一種法律關系，即國家職務關系。從加入公務員隊伍的第一天開始，所有公務員的一切行為，包括個人行為都應受到廣大民眾的監督。因此國家有權建立財產申報制度，對公務員的隱私予以限制。申報制度包括初任申報、日常申報、離職申報，都要求如實申報本人和與之有密切關系人員的財產及變動情況，對外公布，接受社會公眾監督。

隱私權學說。廣義的隱私權客體范圍學說，一切與個人有關的信息都可稱之為隱私。隱私大體上包括生理的、心理的和社會關系等三大方面的信息。財產關系當屬社會關系這一大類，財產關系包括個人財產的多少、來源渠道、變動狀況等，這些信息都屬于隱私權的保護范圍。財產申報制度恰好要求公職人員把這部分個人隱私對外公開，這勢必會造成財產申報制度與隱私權保護客體的沖突，即對公職人員隱私權造成一定范圍的侵害。

（二）知情權與隱私權的沖突

知情權與隱私權具有對抗性。一國公民當然享有知情權。享有知情權是國民原則的必然前提，只有獲取到有關的信息，才能對國家權利進行監督，才能有效地參與到民主政治中來。限制公趙幣私權的主要目的是為了制約權力，那么公務員隱私權的受保護范圍就會比普通公民的??；其隱私權還會受到知情權、監督權的限制；隱私權的限制還帶有一定的強制性，依據有關法律、法規的規定，在某些特定情況下，無需征得本人的同意，公務員的私人信息等就會被公開。這就和隱私權內容中的“對自己的隱私是否向他人公開以及公開的人群范圍和程度等具有決定權”一項相沖突。

（三）個人利益與公共利益的沖突

公務員的身份具有特殊性，當他們在行使公權力的時候，所體現和維護的是社會公共利益；當他們自身不與這種公權力的行使相結合時，就會去追求最大限度的個人利益。限制公務員的隱私權是國家民主政治和廉政建設的需要，應把社會公共利益放在首位，當個人利益與公共利益發生沖突的時候，個人不能以此私權利對抗公共利益。但是公務員同時也是國家公民，享有人格尊嚴權，其隱私權也應當受到法律必要的保護，限制并不等同于剝奪，限制意味著有限度。

四、財產申報制度中對隱私權的保護

（一）在法律中直接規定隱私權

將司法解釋關于隱私權的規定上升到立法中，在我國的民法典中明確規定隱私權是一種獨立的人格權，改變其附屬于其他權利的做法。民法典統一規定隱私權的主體范圍等內容，統一規定公民所享有的隱私權的種類和救濟方式，侵犯隱私權的責任形式，賠償范圍等，對分散于各部門法的相關規定協調統一，防止各部門法之間相互矛盾、沖突。

（二）財產申報主體的限度

目前，我國財產申報的對象是按行政級別確定的。有學者提出，這樣的主體范圍還是過窄，而且從隱私權保護的角度來看也是有問題的。按行政級別確定固然有其合理性，但很可能存在一些沒有必要對其進行財產申報和隱私權限制的崗位，若不加以區別和細化，則會增加政府部門的工作量，甚至侵犯到個人的隱私權。對此可以實行區別對待的原則，隱私權受限制的程度應當與所掌握和行使的權力大小及待遇高低成正比。對級別高、權力大、收入高的國家工作人員其隱私權作較多限制，對級別低、權力小、收入低的工作人員，其隱私權限制相對少一些。

（三）財產申報內容的限度

就目前的法律法規來看，財產申報內容的范圍在不斷擴大，從“個人收入”到“家庭財產”，這對于防止公務員將非法所得轉移給配偶、子女，規避申報，逃避監管，具有積極的意義。但申報范圍的擴大卻是對公務員隱私權的進一步限制，而且將限制的對象拓展到配偶、子女。這種范圍的擴大可能并非一定必要，而且有可能會侵犯到其家庭成員的隱私權。在內容限度的判斷上，我們應把與公務員行使職權密切相關的，屬于公共領域的，與社會公共利益有密切關聯性的隱私部分加以限制，以此作為申報的依據和標準。

（四）建立健全財產申報公示制度

目前，我國財產申報制度的實施還處在初級階段，缺乏專門的法律，相關制度也不健全，“財產公開”還在探索中。我國可以從公示方式、公示范圍以及資料的使用等方面來進行限制，以期在最大程度上保障公職人員的隱私權。同樣，在公示范圍的限定上，再次引入社會公共利益為制度設計的參考點，對公務員的財產信息進行有限公示。具體來說就是不同行政區劃、不同層級的官員，公開程度和公開范圍應當有區別。僅僅涉及地方事務的職位，財產申報公示的范圍應被限定于特定的地區或行業內為宜。規定不能太過籠統和絕對，具體情況要具體分析，當個人利益與社會公共利益相沖突時，采取公共利益為先的原則，不過度保護，但也不意味著權利的剝奪。

五、結語

隱私權在現代社會是一項必不可少的基本權利，財產申報制度與隱私權保護的沖突還將繼續存在，權利的限制必須伴隨著對權利的保護，這樣才能正確處理好兩者之間的關系，搭建平衡的橋梁，真正發揮制度的作用。若這項制度設計建立在隱私權的保護基礎之上，反而會更有利于公務員財產公示制度的建設。一項建立在隱私權保護基礎上的財產申報制度，會更加具有說服力與正當性，為國家的廉政建設充分發揮作用。

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【關鍵詞】民營企業產權制度創新原因

一、產權、產權制度與企業發展

1、產權概念的界定

羅納德H·科斯于1958—1959年間完成的《聯邦通訊委員會》一文和1960年發表的《社會成本問題》被公認為西方產權理論的開山之作。

科斯認為：“產權是對物品必然發生的不相容的使用施加的人為的或強制性限制而且是對這些使用進行選擇時的排他性權利分配?！蹦壳埃瑢W術界多采用菲呂博滕和配杰威齊在《產權與經濟理論：近期文獻的一個綜述》一文中的產權定義：“產權不是指人與物之間的關系,而是指由于物的存在及關于它們的使用所引起的人們之間的相互認可的行為關系。”

本文采取的產權定義以國內學者袁慶明在《新制度經濟學》（2005）一書中所做的概括為準：“產權不是指人與物之間的關系，而是指由于物的存在及關于它們的使用所引起的人們之間相互認可的行為關系?！薄爱a權不是由個別權利構成的，而是一種權利束，可以分解為多種權利并統一呈現一種結構狀態?！?/p>

2、產權制度與企業發展關系的研究述評

企業是市場經濟的主體，伴隨著市場經濟發展形成了三種不同的企業組織形式，即個人業主制、合伙制和公司制，而每一種企業組織形式都有其特定的產權制度。產權制度是企業制度的基礎，完善產權制度是企業持續穩定發展的前提條件之一。

鄭興山、唐元虎認為：合理的產權制度對提高企業的運行效率有著十分重要的作用。這主要表現在以下幾個方面。首先，合理的產權制度是促進企業資源有效配置的重要因素。其次，合理的產權制度能充分考慮當事人的資本實力以及對風險的態度，有助于樹立當事人對企業穩定發展的信心。再次，產權制度還具有一定的激勵和約束功能，可以有效協調企業內部的利益關系?？傊?，合理的產權制度有助于加強對當事人的激勵，實現企業資源的優化配置，還可以約束當事人的機會主義行為。

二、我國民營企業發展及其產權制度的研究綜述

關于民營企業發展初期古典家族企業的產權制度，國內學者們的觀點可以概括如下幾類。劉曉華認為民營企業在初創期，一般采取個人業主制或合伙制的企業組織形式。這種古典家族企業的產權制度有利于降低交易成本及成本，提高企業的經營決策效率。鹿麟、王乃峰認為在法律和道德規范缺乏對經營者有效約束的前提下，傳統家族制度中的家長制權威以及家族成員間的高度認同感，都會降低民營企業管理過程中的相關成本。

關于我國公司制民營企業進行產權制度創新的必要性，國內學者們的觀點可歸納為以下幾方面。葉曉華認為，部分民營企業改制后仍存在“穿新鞋走老路”的現象，主要原因在于民營企業對公司的根本意義和目的認識不足，改制只是為了趕潮流，企業實際運行中并沒有切實按公司章程的要求去做，發揮作用的依然是那些舊的組織機構和管理制度。湯美芳認為，我國民營企業改制只是一種形式，其本身并沒有按規范的法人公司運作，缺乏健全的企業法人制度，企業法人財產權仍深受出資者個人財產權的干擾和控制，企業不可能以獨立的法人資格存在。

三、我國民營企業產權制度創新的原因分析

1、產權制度是民營企業擁有法人財產權的前提

民營企業初期的古典家族企業產權制度重點在于確定家族成員的各項權利和義務，至于企業與外界相關部門的產權關系則很少涉及，或者在當時并沒有必要涉及。由于企業初期主要采取業主制或合伙制的組織形式，根本沒有法人的存在，企業法人財產權也因此并沒有引起重視。公司制改制，對民營企業而言，不應僅僅體現在企業組織形式的變化上，更應該予以關注的是民營企業內部的產權制度轉變，即企業在運行中是否做到了法人財產權和出資者個人財產權的徹底分離，是否建立了完善的公司產權制度，因為公司產權制度的完善，是民營企業改制能夠獲得最后成功的關鍵。公司產權制度的主要特征就是法人制度，即法人財產權的存在及其獨立發揮作用，法人財產權與出資者個人財產權的嚴格分離，是確保法人財產權各項權利得以實施的前提條件，只有在個人財產權不干預企業經營的情況下，作為法人的企業才能切實運用法人財產進行一切經濟活動。

由于我國民營企業有著特殊的成長歷程，多數企業的創業者都已經習慣把企業的財產看作自己個人的財產，在日常經營中也很少區別兩者，鑒于這種經營傳統的影響，即使在民營企業改制以后，企業主對公司法人財產的認識仍然沒有徹底的改變，出資者個人財產仍然與法人財產混在一起，沒有清晰的界定。法人財產權在民營企業中實施的意義，關鍵就在于減少甚至杜絕出資者個人對企業經營的干預，保證企業可以按照公司制的規范化要求進行日?；顒樱挥脫钠髽I財產被個人財產侵占，使法人財產保持其完整性和永續性。公司產權制度對法人財產權還提供一種隱形的制度保護，因為，任何出資者個人是不得以任何理由隨意處置法人財產的，在公司存續期間，法人財產是不允許被割裂或者抽調的。這不僅排除了企業經營的后顧之憂，而且有利于經營者和內部員工形成穩定的工作預期，激發他們的工作熱情，促進企業發展。

2、產權制度是民營企業各個產權主體參與收益分配的保障

為了激發每個員工的生產積極性，民營企業需要制定與企業發展相應的收益分配規則，能否達到這一目的，關鍵要看收益分配規則是否公平合理。然而，規則的合理性在一定程度上是與企業產權制度密切相關的。

在民營企業中，產權制度是增強企業經營者和勞動者創業積極性，促進一切勞動、知識、技術、管理和資本要素的活力競相迸發的一種基本制度，它通過收益分配機制確保了每個產權主體獲得相應的報酬，并為這種機制的實現提供了制度上的保證。只有各個產權主體的收益得到保障，他們才會積極地去尋求市場機會，把其所擁有的要素投資到具有更高效率的用途上，提高資源的利用效率。同時，產權制度對民營企業各個產權主體的權利還提供著一種保護，即每個要素所有者的報酬都是取決于其所提供的要素數量多少和質量高低，以刺激各個產權主體為了獲取更多的報酬而在經濟活動中供給更多的資源，同時不斷提高資源的質量。

和諧社會是指社會中各種利益關系不斷得到有效協調的社會，經濟利益協調則是關系到社會穩定的重要環節，經濟關系和諧的前提要求人們提供的要素要與其獲得的貢獻相一致。因為，在有些利益不協調的地方，或由于產權邊界不清晰而引起紛爭，或產權主體的權利受到侵害等。企業內部經濟利益關系的協調關系到企業的生存和發展，收益分配關系直接影響著企業內部各個產權主體的積極性，而產權制度則可以通過權利的界定來明確從事某項活動當事人的預期收益，使人們獲得收益的多少首先取決于他們投入要素的數量和質量，確保要素所有者獲得應有的報酬，調節產權主體之間的收益分配，協調企業內部關系。

3、產權制度是民營企業健全激勵機制的重要手段

激勵問題是經濟學的一個永恒話題，只要有生產活動就必然存在激勵問題，源于產權關系而產生的激勵作用，使產權成為最基本的激勵手段。企業激勵機制的設立實質上是出資人通過設置一個最優化的激勵約束機制監控經營者行為，促使經營者把對個人效用的追求轉化為對企業利潤最大化的追求?，F階段，我國民營企業采用的主要激勵機制是傳統的薪酬制度，這種機制重在評價事后結果進而對員工提供一種激勵，而忽視了對員工的事前激勵，因此不能有效地發揮員工主動性，企業難免遭受一定的效率損失。

產權制度在健全民營企業激勵機制方面發揮的作用，主要是指以下幾個方面。首先，產權制度為經濟活動確立了競爭規則，這些明確的競爭規則明確和限制了人們的選擇組合，消除了產權主體行動的不確定性，從而有效抑制了民營企業內部產權主體的機會主義行為，為各個產權主體提供了有效信息，穩定了他們對未來工作的預期，一定程度上激勵員工參與經濟活動的主動性。其次，產權制度可以起到對員工的激勵和約束作用。在民營企業中，產權主體得到的激勵刺激無非來源于經濟活動成本的降低。既然產權制度明確了產權主體間的責、權、利關系，肯定與維護了產權主體的利益，降低了產權主體進行經濟活動的交易費用，那么就為其行為提供了一種內在動力，增加了其獲得的收益，自然實現了對產權主體的激勵。

四、產權制度是民營企業優化資源配置的基礎

經濟活動是人類與稀缺資源之間的一種關系，資源的稀缺性和人類需求的無限性，決定了任何社會都必然出現人與人之間為分享現有資源而發生的利益沖突。為了減少由于沖突所帶來的各種資源浪費，合理產權制度的建立就顯得尤其重要。民營企業作為參與市場競爭的主體，在經營中難免要面臨資源的選擇，而在資源有限的情況下，如何才能發揮各種資源的效率，實現企業資源配置的優化，是我國民營企業完善公司產權制度的一大目標。

民營企業資源配置優化的過程是指資源從低效領域向高效領域的流動過程，實質上代表著各種資源的所有者在追求利潤的驅使下，把資源配置到預期收益最大領域的過程。只有公司產權制度完善，才能發揮其在資源配置優化方面的作用。因為，公司產權制度為民營企業實現資源配置的優化奠定了基礎。企業內部產權主體只有在責、權、利統一的情況下，才會積極地尋求市場機會，爭取把資源運用到更高效率的用途上，從而提高企業經濟效益；而且，產權主體間的責、權、利關系明確，有助于減少產權交易中的各種矛盾，降低交易成本，促進產權的高效流動，實現資源配置優化。民營企業內部資源配置優化的實現主要是通過員工完成的，因此，員工的知識和能力將直接決定資源配置的效率。完善的產權制度既可以讓員工擁有一種公平感，又可以穩定他們對未來的預期，發揮他們的主動性，而民營企業也可以通過員工的這種不斷創新來提升其核心競爭力。

五、產權制度是提高民營企業信用的關鍵

完善的現代市場經濟是一種交易秩序規范的信用經濟。產權是信用和秩序的基礎，產權制度是企業建立信用評價體系的依據。因為市場交換的實質是市場主體之間的產權交換，企業為追求產權，就必須誠實履行信用并遵守市場秩序。有了產權，企業才有履行信用的能力；有了產權，企業不守信用或違背市場秩序就會被剝奪產權，甚至造成企業無法繼續經營最終可能導致破產，這就形成了企業履行信用和遵守秩序的壓力?？梢?，產權制度在民營企業發展中的重要作用為規范企業成員之間或者企業之間的交換行為（產權交換），樹立良好的信用度，并打擊失信者，力求從信用的根源處著手在企業內部和企業之間重塑信用，減少民營企業間出現的各種失信行為，降低企業在社會經濟中的道德成本支付，以提高企業經營效率。

雖然，造成我國民營企業信用缺失的因素很多，如民營企業家自身素質的問題、社會經濟體制的問題、企業內部信用管理機構的問題等。但是，完善的產權制度才是建立良好信用制度的基礎，因為產權歸屬清晰可以減少經濟活動中的不確定性，明確界定交易的預期收益，在權責明確的情況下，使交易雙方承擔相應的責任，而不會向其他經濟主體推卸責任，這樣就使交易雙方有了守信履約的壓力。只有完善公司產權制度，鼓勵民營企業重塑信譽、誠信經營，才是提高經營效率的根本。

民營企業進行產權制度創新意義重大，只有認清此舉的原因，從企業實際出發，才能最大程度發揮產權制度對民營企業發展的促進作用，實現民營企業的新騰飛。

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一、產權制度改革的觀點

在當前，探討產權制度改革應當明確以下幾個基本的觀點：第一，我們是在國有企業產權制度改革已取得根本性突破和重大成就的基礎上探討產權制度改革的，所以無須對產權制度改革的一些基本認識和理論問題進行討論，應當將重點放在對產權改革基本經驗的總結和提出未來產權制度改革的新任務。第二，應當正確把握國有企業改革的進程。國家基本在貧困和落后企業層次上解決了國有企業產權制度改革的問題。第三，整體經濟效益好的優勢企業在發展過程中，內部存在的一些諸如困難企業難以脫貧，發展無望等等問題，使得產權制度改革的進程遠遠沒有結束，隨著周邊地區貧困落后企業通過產權制度改革，實現脫困隨著改革企業從脫團逐步走向強大，以及民營企業的快速發展，這樣的企業面臨的生存環境將會發生重大變化。

二、對于國企產權改革的一些基本認識

（1）改革工作的關鍵在于公司自身的決心。改革工作的重要性誰都不會否認，但企業改革能否實質性的有所推進，還只是僅僅做表面性的文章，這取決于企業自身的決心，否則無論從政策環境還是企業內部穩定，總是有充分的理由讓改革的進程慢一些，遲一些。改革過程遭遇的困難在各個國有企業中都會存在，我們到底該怎么改和改的怎么樣，最終取決于企業自身的決心。（2）對宏觀政策需要有內在的和長遠的把握。傳統的典型的國有企業，對產權制度改革的態度和信心在很大程度上受到國家或上級主管部門政策導向的影響。但顯然誰都很難就復雜地區和企業具體情況制定出一個具有普遍運用性的具體操作規程，而作為政府或者公司的管理層也不可能允許無節制的資產流失和混亂局面的出現，因此在必要的具體規定上往往體現為一些限制性的措施，在某個具體階段也會表現出一些緊縮性的政策意見，這是一個客觀和具有歷史合理性的實際，是一個考驗企業決策能力和現實創造性的時期，企業這時必然表現出兩種不同的反映：一種能夠把握國家政策的內在要求和必然趨勢，敢于創造，敢于突破，快速發展；另一種是困惑、猶豫、抱怨、束手無策、等待觀望，生怕承擔責任，在等待政策和支持的過程中貽誤發展。（3）正確看待改革中員工承受力的問題。很多企業把產權制度改革遲遲不能取得實質性進展的原因歸咎于員工承受力的問題。改革最難的問題是人，而國有企業最需要改的問題也是人，不在人的問題上有所突破，改革就沒有意義，凡是較為成功的企業都是花大力氣做人的文章，最終結果也就是各階層員工都充分發揮各自才能，為企業獻策盡力。問題不在于員工的承受力而在于改革班子的承受力，包括是否充分加強集中管理，挖掘內部潛力，盡可能解決富裕人員再就業問題。能否面對人員重新配置和分流所不可回避的震蕩，可以說企業人向社會人轉變是遲早的事，從長遠來講人事改革對企業對員工都是一種進步，但又不可能指望自覺自愿的實現這一過程，關鍵還在于企業如何看待和實現這一轉變。（4）科學全面認識產權改革工作的目的和任務。轉換機制，加強管理應當是整個改革工作的最終目的，但實踐中往往把產權、多元化等同于產權改革，能夠在改革后的企業中持大股份成了不少企業決策者推進產權改革的主要動力。建立現代企業制度和產權多元化只是產權改革工作中的一個基礎性目標，同時還需要在轉換機制和加強管理方面下真功夫，否則不僅可能使改革成了換牌子，還可能影響到改革的信心。如果缺乏對產權制度改革工作更為全面的認識，不了解規范現代企業制度有利于未來進一步實現產權多元化，不了解經營者激勵在現代企業有更多的實現途徑，也會對產權改革失去信心。（5）要對現代企業制度有真正深入的認識?，F在很多的企業經營者對現代企業制度認識不夠，了解不深，“產權多元化”“經營者持大股”“國退民進”等等一些概念直接變成指導產權制度改革的操作原因，這很容易使產權制度改革走上彎路，甚至走錯路。實現過產權改革的公司，對下屬企業的改革就是“劣退優進”，是資產重組，對不良資產和不符合產業定位的資產就要爭取徹底退出，而對于經營情況良好符合公司整體產業布局的資產，就要堅決持股，絕對控股，而不是以一劃之的“退出”。實踐中這種簡單的思想，不僅可能走彎路，而且已經造成許多產權制度改革企業對于公司的管理松懈，在該不該管，怎么管的問題上總是認識不清。可以說，退，不徹底，進，不明確。（6）高度統一的思想和高度集中的領導。產權制度改革首選深化認識，解放思想，轉變觀念，要認識不改我們就會落后，要清楚國企產權制度改革不指望有完備的政策依據，必須發揮更大的創造性，要具備只要不被明確禁止就敢干的膽識，不怕風險，要具有長遠的目光，敢于付出改革的必要代價，要有“只做不說，做了再說，甚至是做了也不說”的務實精神，尤其是領導班子思想認識的高度統一至關重要。要在此基礎上對全體員工，對待不同意見的特定群體，開展深入細致的說服教育和思想政治工作。同時產權改革必須統一策劃，統籌安排，在此基礎上實現高度集中和強有力的領導。產權改革是項龐大的系統工程，也是一個復雜的矛盾集合體，不允許各自為戰！也不可能沒有分歧，沒有強有力的集中領導就很難成功。

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關鍵詞：產權制度 非公益類事業單位 改革

引言

近年來，我國的社會主義市場經濟體制逐漸完善，非公益類事業單位的性質也將發生變革，許多開發類科研機構即將成為市場主體的一部分，這在很大程度上給非公益類事業單位帶來了挑戰。實施產權制度改革，建立現代企業制度對改制單位的生存與發展有著重要影響。本文主要對非公益類事業單位的產權制度改革進行了探討。

一、關于非公益類事業單位的特點分析

非公益類事業單位主要指社會中介機構、職業培訓機構、廣播影視機構等，該類單位為市場及企業提供的是專業，有著較強的“私益性”，主要從事咨詢、協調、服務等活動[1]。該類事業單位的收入來源較穩定，有著一定的基礎條件及能力，故其可以發展為社會中介組織，也可轉變產權制度，實現投資主體的多元化。

二、非公益類事業單位的改革目標及任務

建立現代企業制度是非公益類事業單位進行產權制度改革的目標。以公司制度為主體的市場經濟體制的基本成分稱為現代企業制度。轉變觀念、調整布局及運行機制、改革用人與分配制度、完善法人治理機構及加快技術創新，是現代企業制度的任務。

三、建立現代企業制度的方法

（一）合理設計股本

非公益類事業單位應在國家政策允許的情況下，積極鼓勵員工入股，使不同層次的經營者及管理者所占比例趨向合理；減少國有股份；將股本結構分散，使股份多元化，股東之間相互制約。股權分配應堅持職工出資入股自愿原則，明確出資上限及下限、股東個體首次出資不優勢控股原則。結合改制單位的具體情況，職工持股應包含以下情形：1、職工用貨幣出資的方式，并根據一定比例直接購買國有資產的股份；2、職工身份置換，將用國有凈資產方式進行經濟補償形成的債權自愿轉換成公司股權；3、國有資產管理部門批準后，根據規定以獎勵方式或國有凈資產量化方式給原職工形成股份；4、對工業產權、非專利技術進行評估作價，對產權關系進行變更，然后根據貢獻大小量化給職工形成的技術股份[2]。

（二）加強制度建設

公司章程主要有以下內容：公司性質、經營范圍、組織機構、經營范圍、股東義務及權利，公司組織機構職責職責及制約關系、各機構的議事方式及表決程序等。與此同時，還要結合管理實際建立相應的財務管理制度、人事勞動制度、科技管理制度、生產經營管理制度及日常管理等制度。

（三）合理設置組織結構

經選舉產生董事會、監事會，公司的法定代表人為董事長?？偨浝碛啥麻L提名。現代企業制度的法人治理結構為：股東會為最高權力機構，董事會為公司最高決策機構，監事會為公司最高監督機構，總經理為公司最高管理者及執行者。股東不能直接干預公司的經營活動，但作為公司最高權力機構，股東會對公司的重大事項及重大決策有最高決策權。股東大會決議通常有2種：1、股東會對一般事項作決議時，僅需一半以上表決權的股東通過；2、股東對重大決議作出決定時，必須有超過三分之二以上表決權股東通過[3]。

四、確保產權制度改革順利進行的措施

（一）完善制約機制

非公益類事業單位在進行產權制度改革時，應結合本單位實際情況進行，建立起責、權、利相聯系的制度，形成有效的運行體系，以減少阻力、增強動力。建立由股東會、董事會及監事會共同組成的法人治理機構，并完善公司的財產制度；完善企業資產所有者和經營者的委托關系，使企業資產所有權、企業經營決策權、資產控制權及經濟活動組織管理權相分離。

（二）注重人本管理及技術創新

注重對員工的管理，并根據市場需求為發展依據，使企業無形資產的市場回報率有所提高。積極引進先進技術，在保證質量的前提下注重開發新產品，以使技術優勢轉變為經濟優勢。

（三）控制管理層股份，鼓勵員工持股

在非公益類事業單位中，所有者、勞動者及勞動者追求的利益并不相同，故只有使三者之間的關系處于一個較平衡的狀態，才能建立起一個執行性較強的治理結構。在人力資源的管理中，若能充分調動職工的創造性、主觀能動性及創新性，則能降低交互成本。要想降低交互成本，主要是控制好“人”，因為人力資源的貢獻率要比傳統經濟高。職工持股，員工既屬于勞動者，也是企業生產資料的所有者，實現了兩者的有機結合。

（四）對分配制度進行改革

進一步改革分配制度，促進工資收入分配制度的建立。若創造價值是企業存在的目標，而實現這個價值就必須對產權進行合理安排，并成立一定的組織制度，以促進價值的實現。價值創造、評估及分配屬于一個有機的循環整體，而分配制度是否合理，將直接影響到員工的工作積極性、創造性及創新性，因此，必須對原有分配制度進行改革，以充分發揮人力資源的優勢。

（五）充分發揮財務機制的功能

遵循成本最低及利潤最大原則，企業應實行成本核算管理制度，建立起公司內部會計核算體系，以正確反映出資產的運行情況，利用財務分析，能夠對企業生產、管理、經營及分配進行科學指導，并能實現對現金流量的運籌及控制，從而對企業的資金運轉情況作出如實反映，促進資金利用率的提高。

（六）注重企業的文化建設

企業形象是企業的一種無形資產，對于企業信譽、知名度及員工責任感的提高具有重要意義。通過抓文化建設，企業精神得到弘揚，形成了良好的企業風尚，對于提高了員工的文化素質、工作能及及業務技能有著巨大的推動作用。

五、結束語

由上述可知，非公益類事業單位進行產權制度改革，是市場經濟發展的需要?，F代企業制度是社會主義市場經濟體制的產物，是保證非公益類事業單位進行產權改革的制度保障。

參考文獻：

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「關鍵詞知識產權制度，國家利益，國家安全

一、知識產權制度對我國國家安全和國家利益影響的分析

總體來看，知識產權制度在很大程度上影響了我國很多領域的技術和科技安全，妨礙了我國政治主體及經濟主體穩定地獲得技術的能力，同時，威脅到我國擁有較大優勢的部分資源的利用。但是，雖然現象反映本質，但現象背后的本質往往與現象并非簡單一致。如何看待知識產權制度與我國國家安全和利益的關系仍然是個困難問題。

（一）、TRIPs協議與我國的利益。公認的事實是，加入世界貿易組織“有利有弊，利大于弊”。我國在加入世界貿易組織的過程中，和許多發展中國家一樣，“認為包括減少發達國家貿易保護在內的整體一攬子協議會（給他們）帶來利益?！盵1]有些國家認為，發展中國家在農業等領域都獲得了利益。[2]但是，研究表明，就TRIPs而言，獲利最多的是美國和歐盟。甚至連澳大利亞這樣的較為先進的國家的統計數字都表明，上世紀90年代，其付給外國版權人的費用比獲得的費用多出了12億澳元。而保護按照TRIPS協議而延長期限的專利付出的代價高達38億澳元。在澳大利亞的專利也主要有外國申請人獲得。[3]因此，TRIPs協議本身是發展中國家和以美國為代表的發達國家在貿易自由化過程中整體妥協的產物，應該認為，發達國家許諾的開放農業、紡織品市場等承諾是以發展中國家接受TRIPS協議的負擔為代價的。在世界貿易組織烏拉圭回合會談中，TRIPS作為一攬子協議的一部分是相對合理的。但是，僅就TRIPS協議本身的合理性而言，嚴格保護知識產權為發展中國家帶來了沉重的負擔。尤其是在醫藥專利對公共健康的影響等方面，嚴重威脅發展中國家的社會穩定和國家利益。但是，作為中國-一個發展中的大國，TRIPS協議是否完全是為加入世界貿易組織而承受的負擔呢？在戰略層面上，TRIPS協議是否也符合我國加入世界貿易組織前的判斷-“有利有弊、利大于弊”呢？

在加入世界貿易組織以前，中國已經建立的完善的知識產權保護制度，并且卓有成效。例如，從統計數字上看，我國國內申請人在專利制度實行的近20年時間內，已經申請了314771項發明專利，占全部發明申請的近50%.從專利制度的實施效果來看，對高?？蒲泻凸芾砣藛T的調查表明，70%以上的人認為專利制度對于鼓勵科技人員進行發明創造有很大或者較大作用。由于專利、版權等不斷轉化為現實的經濟利益，因此，知識產權制度有利于科研經費的回收，刺激對于科研經費的再投入。[4]由于專利、版權等知識產權保護制度的存在，我國各類經濟主體、特別是私營經濟體和新興計算機、生物等產業經濟體獲得了巨大的收益。按照學者的劃分，我國屬于科技發展中國家。[5]不可否認，盡管我國有著一定的創新能力，但我國仍然屬于技術進口國家。因此，即便是沒有TRIPS協議和國內知識產權保護制度，在技術貿易方面，我國仍然會處于進多出少的局面?？梢哉f，這是我國的發展階段造成的，是不可逾越的。不過，盡管我們仍然處于技術進口的地位，由于知識產權制度的存在，給我國帶來了大量準確而廉價的技術信息，同時，更關鍵的是，專利和版權制度的存在，刺激了國內的創新增加?？傊?，國內早已經實行的知識產權制度以及加入世界貿易組織后承擔的TRIPS義務對我國國家利益的影響也是“有利有弊、利大于弊”的。從這一點出發，筆者認為，在TRIPS與國家安全和利益的性質上，結論只能是，興其利，除其弊。

（二）、知識產權制度與國家經濟安全。知識產權制度是國家法律和政治制度的一個有機組成部分，只有站到國家戰略目標的高度，才能正確認識知識產權制度的作用、影響和地位，也才能制定正確的國家知識產權戰略，進而保證我國的經濟安全。

改革開放以來，我國實行了對外開放、引進外資、促進發展的經濟戰略。借用外國技術和資金是我國整體經濟發展戰略的重要組成部分。從實踐來看，也取得了十分良好的效果。500家最大規模的跨國公司已經有400多家在中國投資。從高科技的摩托羅拉公司到生產飲料的可口可樂公司，從德國的西門子到日本的豐田，這些企業所以在中國投入巨資，其中一個重要原因就是中國有著較為完善的知識產權制度。盡管英國知識產權委員會認為，“強化知識產權保護本身既不能提供必要的也不能提供足夠的動力使外國公司在特定國家投資?！盵6]但是，應該指出的，如果沒有知識產權保護制度，那么，在引進跨國公司投資時，必然面臨更大困難。例如，諾基亞公司認為，應該在法律保護知識產權的行業和國家做生意，以保護自己的研究開發中有價值的成果，進而享有創新帶來的市場收益。[7]對于諾基亞這樣的公司而言，知識產權戰略是其經營戰略的核心組成部分，沒有知識產權管理、東道國沒有知識產權制度是不可想象的?？梢哉J為，知識產權制度并非是引進外國投資的充分條件，但在其他政策和條件的支持下，知識產權制度是引進外國投資、特別是高科技跨國公司直接投資的必要制度條件。由于我國加入了TRIPS協議，以積極的姿態保護各國權利人的知識產權，為我國帶來了大量直接投資。由于資本利潤的實現總是需要以一定的技術為前提條件，而專利制度能夠為資本帶來壟斷性的利潤，因此，資本的進入、特別是直接投資（FDI）的進入，往往以東道國是否有完善的知識產權制度為前提條件。[8]由于我國建立并實施了知識產權制度，為外國資本的直接投資提供了良好的軟環境，刺激了外國直接投資的大量進入。我國在2002年成為世界最大的外資（FDI）流入國。而外國直接投資的流入不僅為我國帶來了就業機會、貿易贏余和制造技術，關鍵的是，外國直接投資必須以有形的資產（工廠）為必須載體，因此，避免了外資快速進出所造成的金融風險，在某種程度上促進了我國的國家經濟安全。同時，事實表明，跨國公司在中國的發展過程中，起到了十分積極的作用。為中國的經濟繁榮、人才培養、觀念更新等等方面做出了突出的貢獻。[9]實事求是地看，我國比較成功地實現了“以市場換技術”的戰略目的。[10]如果沒有知識產權保護制度，我國在引進外資的進程中必然遇到更大的困難。從這個角度上講，知識產權制度在保護了外國申請人利益的同時，也為我國引進外資和先進技術發揮了不可替代的作用。因此，盡管知識產權制度在一定程度上影響我國的國家利益和安全，但我們仍然要清醒地認識到，只要我們堅持改革開放、堅持走市場經濟的道路，我們就必須堅持并不斷完善知識產權制度。

（三） 、重提“弱保護”的謬誤

在發展中國家，“往往會發生這種現象，許多人以國內經濟發展或國際貿易增長的理由反對將知識資產的產權界定為私有，反對給予知識資產的生產者以法律上的保護，”這種理論稱為對知識產權的“弱保護理論”。[11]弱保護的四條理由為：節約國家資金，推進地方工業，有助于取得技術，減少了依賴性。[12]其中取得技術和減少依賴性是與國家安全、特別是技術安全相關的概念。這里重點說明這一點。在沒有保護知識產權的情況下，想取得技術的完全轉移幾乎是不可能的。由于技術轉移尤其是成套技術轉移是個復雜的系統工程，在不能獲得成套完整的技術方案以及完備的技術支持力量的情況下，即便是通過反向工程等方面進行了資金投入和研究，從市場經濟角度來看，其結果是模仿者的產品在技術水平上仍然沒有競爭力。因此，所謂有利于取得技術，只能是取得不完備的技術方案，往往在經濟上沒有效益，在市場上沒有競爭力，在國際貿易中沒有空間，不利于國家經濟競爭力的提高。而減少依賴性的前提假定之一是國內不產生任何對研究開發的投入，同時，也不產生任何技術創新。同時，也假定發展中國家對發達國家的依賴是絕對的，而發達國家對發展中國家不存在依賴關系。但是，如果取消知識產權保護或者實際上減弱對知識產權保護，最終的結果是技術創新發生的機會更少，投入科研的資金逐漸降低，使發展中國家反而更加依賴外國的技術供應。

從美國報紙專欄作家Walter Lippmann在1943年第一次使用“國家安全”這個概念以來[13]，現代國家安全觀已經發生了巨大變化。一是國家安全中軍事安全之外的經濟、社會、文化、科技、環境等內容明顯增加，而且，這些非軍事因素的所謂“低級政治”因素不僅開始占有量的優勢，而且在國家利益中的權衡中急迫性普遍加大。同時，雖然傳統上“每個國家都獨立地追求本國的安全，把他國視作不安全的現實因素或潛在因素”，目前看來，盡管我們不能“幼稚地否認在追求和平與發展目標的同時，有些國家仍會受到霸權主義和強權政治的誘惑，試圖在和平的較量中稱霸地區、稱霸全球”，但是，由于“和平與發展”已經成為時代的主題，加之各國利益、各種政府間組織、非政府組織和跨國公司的復合影響，“共同安全”與“合作安全”已經成為一種新安全觀，安全的要素不再是單一的主體-國家，安全的手段也“從對抗性軍事手段轉變為合作性的非軍事手段”，[14]可以認為，圍繞知識產權的斗爭對國家安全的影響不容忽視，但是，把知識產權作為“國家安全”的手段，其性質應該是“合作性的非軍事手段”。尤其是對于中國這樣有著一定創新能力的發展中大國而言，知識產權不僅是負擔，也是增強國家經濟和科技實力的手段，知識產權國際化不僅意味著義務，在很大程度上也意味著權利。充分利用知識產權制度，消除其弊端，不斷增強我們的經濟和科技安全是我們的根本利益所在。

總之，雖然知識產權國際化使知識產權制度與發展中國家的國家利益之間有一定沖突，但是，一方面，知識產權制度作為一個國內制度的一部分，仍然起到促進科技、文化和經濟發展的重要作用，仍然是不可或缺的產權制度之一，另一方面，知識產權制度的存在已經成為一個國家引進發達國家技術、知識和信息的必須制度[15].因此，談論取消知識產權制度或者降低“現有專利、商標、版權的知識產權保護水平”是“幾乎不可能的”。[16]討論知識產權制度和知識產權戰略與國家安全和國家利益的關系的前提也是如此。我們只能在現有的國際和國內知識產權制度的基礎之上盡力維護我國的安全和利益，而不是其他。

二、完善知識產權制度，保護國家安全和國家利益

筆者認為，通過采取以下措施，在利用知識產權制度所提供的創新動力的同時，承擔國際義務，同時維護國家安全和國家利益是可行的。

（一）、加強科技研究開發投入的同時，強化知識產權保護，這是在承擔國際知識產權制度義務的前提下維護國家安全和國家利益的根本之道。

知識產權制度的主要作用通過賦予創新者對于研究開發的投入而產生的成果在一定時期內壟斷市場的權利，從而使其有機會收回投資，進行科研開發的再投入，進而刺激科技創新不斷增加，最終有利于一個國家的經濟和科技安全。學者認為，“全球問題所凸現的經濟安全是一種重視并竭力提高國家經濟實力的經濟安全”。[17]只有提高經濟整體實力，才能保證國家安全。而技術水平對于經濟發展的積極影響是為理論和實踐所證明了的。馬克思認為，資本的有機構成決定了資本家利潤的高低，只有在技術水平不斷提高，資本有機構成不斷改善的情況下，經濟主體才能獲得超乎平均利潤率之上的壟斷利潤，進而才能在激烈的市場競爭中保證生存。[18]知識產權制度對于我國經濟和科技發展的有著巨大的促進作用，強化知識產權保護也就是保證投資科技研究開發的市場經濟主體能夠獲得相應的補償的機會，也是保證投資科技研究開發積極性的最佳制度資源。弱化知識產權保護的結果是削弱創新積極性，最終導致技術落后和經濟發展的障礙。

從我國實際情況來看，與美國、日本等發達國家不同，國家或者國家出資的各種機構是科技研究開發的主體。因此，在不斷改革科研體系，使科研主體逐步轉化為企業的同時，以加大國家投入來提高知識產權的產出能力仍然是我們在一定時期內必須堅持的政策。同時，除了數學、物理等基礎性科學研究之外，我們都要把獲得知識產權、特別是專利權作為科技評價體系的重要的、基礎性要求，改變過去那種科技評價體系與知識產權制度并行的、科技評價體系占主導的“雙軌制”。應該看到，作為技術層面的創新，在實行社會主義市場經濟的今天，如果不能轉化為知識產權，進而為技術進入市場創造一個基礎條件，任何評價體系都是沒有實際意義的。因為技術創新的目的就是投入生產，而不是形成論文束之高閣。作為生產要素之一的技術，在市場經濟條件下，由國家設定的制度給予知識產權的保護，就是給了技術創新者參與市場分配的條件以及獲得利潤的期待權，知識產權制度一方面能夠保護其創新投入的回收，另一方面，由于知識產權制度并非是直接回報的制度，知識產權制度并不會保證其創新投入的回收，因此，知識產權制度會引導科技創新的市場化，迅速提高技術轉化為生產力的速度。同時，知識產權制度的這個特點也使國家的制度成本降到最低。國家只提供了制度資源，不需要為科技創新的成果提供任何額外投入，而是使經濟收入與市場相聯系，以參與市場競爭的方式取得回報。而且，大量無法取得市場效益的技術信息會很快以詳細、透明、無償的方式成為生產、科研的基礎資源，使社會信息化，進而提高國家的經濟和科技實力。政府主導的科技評價體系完全不具備上述效果?？萍紕撔聡@政府主導的科技評價體系轉，導致大量科技創新投資和人力投入被浪費，同時，科技評價-推廣的體制也面臨著巨大風險。在沒有專利保護的前提下，政府出面組織推廣的技術可能落入專利權人的權利范圍，不僅會損害專利權人的利益，而且由于專利權受法律保護，獲得推廣技術的經濟主體可能不得不賠償專利權人的損失，甚至導致生產線下馬，產品不能生產、出售。在市場經濟模式下，科技評價本身也產生了新的困境。例如，評價錯誤給投資人造成了損失，由誰來承擔責任？在科技評價體系下，這些問題根本無法解決。因此，今后，“技術的評價主體應該是市場與社會系統”。[19]

路甬祥認為：“我國原創性的技術創新和重大發明專利稀缺，-其主要原因與我國目前尚未完全建立起有利于促進技術創新與發展的有效體制與動力機制有關。如知識產權保護制度尚不健全，保護力度低，損害了技術創新者的合法權益；政府在技術發展領域中的職能與市場職能還常?；ハ嗷煜?。[20]筆者認為，強化知識產權保護，同時加大科研投入是保護我國國家利益和國家經濟、科技安全的根本之道。

（二）、制定并實施合理知識產權戰略，趨利避害，保護我國知識財產，是維護我國國家利益和安全的必由之道。

我國是有著一定創新能力的大國，同時我國也有著豐富的、可能成為知識財產的各種資源。在承擔目前國際知識產權義務的前提下，盡力擴大我國占有優勢的知識財產保護的范圍，有利于其市場化，必然有利于我國的國家利益，同時也會提高我國的經濟和文化安全水平。

與發達國家相比[21]，我國仍然缺乏一個宏觀層面上的知識產權戰略，同時，對于已經形成共識的知識產權政策，由于機構疊床架屋、職能劃分不清等原因，也難以實施。這十分不利于我國從知識產權制度角度保護國家安全。我國有著豐富的生物資源、傳統文化資源以及人類基因資源。如果不能得到恰到好處的保護，不僅使我國的經濟利益受到損失，也使我國的安全利益受到損失。例如，從文化安全和經濟利益雙重角度看，美國迪斯尼公司演繹我國古代故事“花木蘭從軍”，并沒有支付中國人民一分錢。不僅經濟利益受到了損失，而且，由于文化上的差異性和美國文化產業的高科技性的吸引力，美國版“花木蘭”對中國精神、中國文化的扭曲，以及由于其強大的傳播能力對中國人民詮釋自己文化遺產的權利的實際剝奪，也為我國傳統文化的發展和人民集體意識形態的形成帶來了威脅。例如，哈佛大學某華裔專家在安徽為基因研究而私自采集中國人血液樣本等等。再例如，我國的中草藥資源十分豐富，傳統工藝品也高度發達。而目前，生物產業、文化產業都是新興產業，而生物技術和文化產業的發展都離不開上述我國具有優勢的傳統資源。比較而言，這些都是我國的優勢，因此，通過深入的調查研究，摸清劣勢，搞清優勢，保護好這些資源，通過知識產權制度來保護我們的優勢，制定適合我國國情的整體知識產權戰略，才能在中長期保護我國國家利益和經濟安全。

我國的各類企業目前也普遍缺乏知識產權戰略，往往在面臨訴訟威脅或者出現其他法律問題的情況下才關注知識產權問題，由于缺乏知識產權戰略造成了很大損失，并且將繼續威脅我國企業的生存和經濟效益。[22]

在加入世界貿易組織的條件下，如何利用世界貿易組織關于安全的例外條款，也是知識產權戰略的重要組成部分。

（三）、自主知識產權是強化國家經濟和科技安全的基礎。所謂自主知識產權其實主要是指國內權利人所掌握的基礎專利以及基礎型計算機軟件等。[23]核心專利或者說基礎專利是經濟安全、尤其是企業經濟安全的基礎。缺乏基礎專利或者基礎型計算機軟件等知識財產，會給企業、進而給國家的利益帶來巨大損失。例如，以美國和日本為例，就重要專利比較，美國有104，541項，而日本只有76，984項，因此，在許多專利訴訟中，日本企業受挫，在貿易中損失慘重。[24]再例如，微軟控制了個人計算機操作系統的市場，不僅在經濟損害了各國國家利益，也威脅到國家的信息和技術安全。按照“有所為、有所不為”的科技創新決策，在新技術領域集中精力，不間斷地在各國獲得一批核心自主知識產權是維護我國國家利益和國家安全的重要戰略性手段。通過技術分析，集中力量，在發達國家編織嚴密的知識產權權利網絡中不斷打開缺口，才能打破它們的技術壟斷、市場壟斷和競爭優勢，維護我國的國家經濟安全、技術安全和正常的市場秩序。

（四）、加強國家間的合作與交流，團結世界上與我國利益一致的國家、尤其是廣大發展中國家，是在國際知識產權制度演進的過程中充分保護我國的利益的必要手段。

發展中國家和發達國家之間關于知識產權的權利和利益的不平衡是客觀的，斗爭也是客觀的。在一攬子協議的誘惑下，廣大發展中國家在知識產權保護方面進行了重大妥協。但是，隨著TRIPS協議執行過程中帶來的各種有害發展中國家利益和安全的問題不斷出現，在現有知識產權制度下的損失使廣大發展中國家團結起來，捍衛自己的利益有了客觀基礎?！抖喙浴匪从车陌l展中國家在公共健康問題上的一致性就表明了這一點。中國加入世界貿易組織壯大了廣大發展中國家的力量，完全有條件團結廣大發展中國家在知識產權制度的發展上施加積極影響，使國際知識產權制度在一定程度上向有利于我國的安全和利益的方向上發展。同時，隨著我國經濟實力的增強，技術的不斷進步，我國與發達國家之間的利害關系也在逐漸發生變化，正在從“零和博弈”的模式發展到共存共榮的新型關系模式。我國的技術、產品在發展中國家以及發達國家市場上也存在知識產權利益。按照我國的知識產權戰略，既團結發展中國家，又充分利用發達國家保護我國在知識產權上的利益是維護國家安全和國家利益的重要內容。

三、維護國家安全的知產權對策

（二）、充分利用世界貿易組織規則，建立知識產權安全制度

篇9

Teresa Stanek Rea首先描述了中國的知識產權概況，她說：“從2006年左右開始，中國開始把知識產權保護看做是對自身利益的保護，現在中國正努力實現從一個僅僅‘制造’產品的國家變成一個創新和品牌化產品的國家，并已經啟動了幾個重大的知識產權法律的修訂。2012年，發明專利在中國申請的數量超過了在美國的發明專利申請數量，且中國專利申請的數量會持續大幅增長，SIPO的目標是：到2015年實現中國申請人在國外申請專利的數量翻一番?！?/p>

Teresa Stanek Rea還談到美國公司在中國尋求專利保護時遇到的各種問題：1、隨著中國互聯網用戶的數量不斷增加，侵權者越來越多地使用互聯網銷售假冒和盜版材料，包括假冒藥品。2、故意利用中國先申請的商標制度來提交另一方的惡意商標申請。3、授權的專利質量低，特別是不進行實質審查的實用新型和外觀專利。4、由于《專利審查指南》幾乎不允許申請日后補充數據，導致很多制藥和生物公司的專利申請被駁回。5、需要繁瑣的手續引入中國以外的證據到法院訴訟，很多案件的判決基于地方保護主義和偏袒國內公司。

關于美國對此采取的一系列應對措施，Teresa Stanek Rea列舉了五方面的內容：1、與中國國家及地方的法院就知識產權相關問題進行大量的交流，比如去年5月，USPTO與最高人民法院和美國聯邦巡回上訴法院聯合提出支持知識產權司法強制執行的計劃會議，約1300人出席，包括多名中國法官。2、 USPTO的對外事務和政策辦公室專門聘請了一批具備美國和中國知識產權法律的專業律師來與中國知識產權局的同行發展重要的雙邊關系，自2008年以來，USPTO已經與SIPO、中國國家工商行政管理總局商標局（CTMO）及中國國家版權局（NCAC）建立了良好的關系并形成了若干諒解備忘錄。3、委派3位知識產權專員分別在北京、廣州和上海長期駐華來充當美國在中國的眼睛和耳朵，并幫助那些在中國遇到保護或執行知識產權問題的美國公司，其中，在北京的知識產權專員主要負責促進與北京知識產權局及北京領事區的關系，而在廣州的知識產權專員已經在發展與中國南方地區知識產權執法辦公室的關系方面取得了很大的進展。4、促進IP5的形成，并積極推進中美“專利審查高速路”或“PPH”的實施，其目的是把SIPO更緊密地納入USPTO與其他知識產權局的工作中，因此，PPH協議是USPTO和SIPO雙邊合作關系的一個里程碑，USPTO最近已經決定將中美PPH延續至2013年。5、USPTO還與美國貿易代表處共同主持商貿聯合會知識產權工作組會議（商貿聯合會是中美解決貿易相關的事宜和促進商業機會的主要雙邊機制），該會議全面涉及了專利或商標的申請、授權的專利和商標的執行、以及著作權等與中國知識產權相關的一系列事宜。

最后，Teresa Stanek Rea還介紹了美國最近實施的策略，包括關注中國領導層的變動對中國知識產權發展的影響，以及中國的學者和各院校在中國知識產權制度中起到的作用；獲取有效的知識產權政策信息，包括開始開發一個名為中國資源中心的關于中國知識產權信息和統計的數據庫，其中已經收集了所有中國有關省份的知識產權年度報告；讓各行業的專家更深入地參與到中國知識產權相關的事務中，如將來自制藥和生物行業的專家與政府中的官員組成一支“夢之隊”參與處理該領域的專利事務，并計劃將這種專家與官員相結合的模式作為今后處理復雜事務的“綜合”機制。

篇10

[關鍵詞] 知識產權保護 技術創新 企業

創新是一個企業、一個民族乃至一個國家的靈魂，是持續發展的不竭動力。技術創新是企業按照市場需求將發明轉化為商品并首次實現其商業價值的動態過程,它是企業提高經濟效益、增強市場競爭力的內在源泉。但企業的技術創新過程涉及的因素很多,除了技術因素以外,還與專利技術、商業秘密、商標等知識產權聯系緊密。知識產權保護是技術創新的前提和根本保證，沒有知識產權保護就沒有創新，因為沒有保護就失去了創新的利潤，也就失去創新的動力。知識產權制度正逐步成為知識經濟運行的基本要素和重要保證，成為推動和保護技術創新的法律制度和有效機制。

一、知識產權制度對技術創新的促進作用

1.知識產權制度是技術創新最有效的動力

近200多年的科技、經濟發展史和各國的經驗都表明，知識產權制度正是一種通行的有效的激勵機制。它利用法律和經濟的手段，通過國家法律的形式，使發明人在一定期限內對其技術創新成果享有專用權。他人未經專利權人許可不得使用該發明，從而使發明者能夠通過自己使用或允許他人使用來回收發明的投入，并在技術創新市場化之后進一步獲得超額價值。這就如同“給天才之火添加了利益之油”。這些激勵機制從根本上調動了科技人員從事發明創造的積極性，成為技術創新的有效動力。

2.知識產權制度是技術創新的法律保障

知識產權制度既構成了市場經濟秩序的重要內容，又是市場經濟秩序的重要法律保障。各國的專利法都對專利的申請，授予專利權的條件，專利申請的審查和批準，專利權的期限、終止和無效，專利的實施與許可等作了具體而詳細的規定。這些規定為技術創新營造了一個良好的公平競爭的法律環境。同時，對于違反知識產權法的行為，各國政府都通過行政的或司法的方式予以懲處。

3.知識產權制度確立了技術創新活動的運行規則

知識產權制度的本質是鼓勵建立在技術創新基礎上的公平競爭，它通過專利法、商標法、著作權法、反不正當競爭法等建立了公平競爭的規則。這些規定猶如體育比賽的規則，所有參加競賽的人都是必須遵守的。只有依靠知識產權制度去規范經濟市場，鼓勵、支持和保護正當的競爭，反對不正當的競爭行為，才能有效地建立公平、合理的市場競爭秩序。

4.知識產權制度有助于加速技術創新的步伐

知識產權制度不僅為技術創新提供了強大的動力和有效的法律保證，同時為合理配置技術創新資源，正確選擇技術創新的方向和途徑提供了科學的依據，從而加快技術創新的腳步。技術創新人員可以通過專利檢索，選擇正確的技術創新的方向和途徑，有效地配置技術創新資源，提高技術創新的起點和水平，避免人力、財力、物力的浪費，從而站在“巨人”的肩膀上在最短的時間內發展最新的技術和產品。

5.知識產權制度推動技術創新的產業化

知識產權制度規定了發明專利權人有長達20年的保護期限，在此時間內排除非法競爭，使得專利技術的實施比實施其他技術更為有利，專利發明人可以自己開辦公司，或者帶著自己的專利走向工礦企業，有償轉讓他人實施自己的專利技術，這樣逐漸形成了一批以專利技術為支柱的新興產業。

二、企業技術創新中存在的知識產權問題

1.企業知識產權保護意識淡薄

我國不少企業對保護知識產權的重要性缺乏足夠的認識，一方面不注重自身智力成果的保護，企業在技術創新的初始、實施、應用階段無完整保護知識產權的良好措施，大量的科技成果因沒有及時申請專利保護而使知識產權流失；另一方面則表現為不尊重他人的知識產權，以至知識產權糾紛時有發生，這里有惡意的明知故犯，但更多的是因無知釀成的后果。

2.創新能力不足，自主知識產權缺乏

多年來，一些企業在技術上一直依賴進口，實施“買進”戰略，結果是“引進―落后―再引進―再落后”，缺乏在消化吸收基礎上的創新能力。企業的專利申請主要是科技含量較少的實用新型專利和外觀設計專利，發明專利相當一部分創新性不強，質量不高，授權比例較低，原發性創新成果缺乏。

3.知識產權保護力度不足

企業知識產權的保護力度不足，包括對知識產權保護機構的設置、對知識產權保護工作的投入。目前，國內許多企業對于知識產權的保護和管理處于松散狀況，知識產權管理無制度、無機構、無經費的現象嚴重，知識產權管理不能有效地貫穿于企業科研、生產、經營的全過程，更談不上靈活地運用知識產權戰略來促進企業的發展。

4.企業技術創新與知識產權保護的不同步性

我國知識產權保護制度發展迅速，立法速度快，保護水平高，已得到世界的公認。但是，企業在進行技術創新時，新技術、新知識會不斷涌現，知識產權的新類別也相繼出現，要求現代知識產權的保護范圍日益多元化。然而，知識產權法律超前發展，與我國企業技術力量、經濟實力不相適應，大量技術創新成果不符合知識產權保護的要求。

三、完善知識產權制度，促進企業技術創新

1.增強企業知識產權保護意識

我們要加強知識產權保護宣傳，加強對企業的管理人員和科技人員的知識產權培訓，增強其知識產權保護意識。結合企業的實際情況，在公司內部開設知識產權及相關法律課程，對員工進行定期或不定期的培訓，使其盡快熟悉和掌握專利法、商標法等知識產權法律，樹立產權意識，懂得如何運用知識產權制度維護企業的合法權益。

2.努力獲取企業自主知識產權

企業為了獲得自主知識產權，必須依靠自己的力量，最大限度地利用本單位物質條件、技術資源和人力資源，提高創新質量和創新效率，使創新成果符合有關規定?，F代社會的競爭就是人才的競爭，自主知識產權的獲得更不能離開人才。不充分重視人才，不調動科技人員的積極性，就不可能進行技術創新。知識產權把智力創造成果和商業標志轉化為商品，并確定了如何分配利益的標準。從性質上講知識產權是一種私權，一種財產權利。因此，企業要想獲得更多的自主知識產權，就必須利用知識產權機制，獎勵技術創新人。

3.鼓勵企業建立知識產權管理機構

現代企業最主要的資產已并非廠房和設備，而是研究開發成果以及知名的商標、商譽等知識財產。它們是企業獲得高額利潤的源泉，是企業在競爭中成敗的關鍵。這就要求企業必須有一個科學的管理機構，負責知識產權管理工作，制訂企業知識產權策略，監督制度的實施，保證企業知識產權工作落到實處。企業知識產權管理機構的設置，須與企業產業特點及公司規模相協調，如大型企業宜采取集權式管理模式、中型企業宜采用網絡式管理模式、小型高新技術企業采取點面結合的模式。

4.鼓勵企業引進知識產權專業人才

知識產權管理是一項專業性很強的業務，高新技術企業應根據其規模、經營性質等，設立專門的知識產權管理機構，引進知識產權專業人才為企業管理知識產權事務。知識產權專業人才可以為高新技術企業建立網絡化的知識產權信息系統， 收集、整理、研究和利用知識產權情報信息，監視與企業有關的國內外專利申請動向。在產品研發、生產、銷售的各個階段進行全面的知識產權檢索和檢驗，以防止盲目開發，避免侵犯他人的知識產權。

5.制定切實可行的知識產權戰略

知識產權戰略是運用知識產權制度和知識產權資源，為獲取競爭優勢而進行的總體性謀劃。實施知識產權戰略是促進科技創新活動，形成自主知識產權的戰略支撐。我國在實施知識產權戰略方面應注意考慮以下幾方面：加強宣傳教育工作，培養高素質知識產權人才；加快建設和完善知識產權法律體系；積極推進企事業單位建立和完善知識產權管理制度；大力促進具有自主知識產權技術的產業化；建立實時高效的知識產權預警應急機制；積極爭取對我國經濟發展最有利的國際知識產權環境； 加強知識產權中介服務體系的建設。

參考文獻：

[1]戴強:技術創新與知識產權保護的互動性研究[J].技術經濟，2006（8）