民法典對經濟糾紛的條款范文

導語：如何才能寫好一篇民法典對經濟糾紛的條款，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

為認真貫徹落實省、市關于普法依法治理工作相關要求，進一步增強全公司員工的法律法規意識，提升全公司法務工作水平。今天上午，我們邀請XXX律師事務所XXX、XXX兩位同志就《民法典》、《合同法》等重要內容進行了講解。下面，我就做好全公司的普法教育及法務工作，講幾點意見。

一、要充分認識開展普法教育的重要意義。首先，開展普法教育是依法治企的基礎，倘若企業員工缺乏法律知識、法律意識淡薄，依法治企也就無法實現。其次，開展普法教育是防控企業法律風險的有效措施。公司在經營中難免會面臨各種各樣的經濟糾紛，如果沒有預先防范的意識，就無法規避潛在的法律風險，結果將會對公司帶來重大經濟損失，影響良好聲譽。再次，開展普法教育是提升員工法律素養，幫助樹立正確法律觀念，在日常工作、生活中依法維權的重要途徑。

二、要切實加強企業法律法規學習教育。一是各部室、各子公司負責人要充分發揮示范帶頭作用，帶頭學法守法用法。二是要加強對《公司法》、《合同法》等重點法律法規和崗位適用性、禁止性法律法規的強化學習，切實提高履職能力。三是要進一步健全學法常態化、制度化機制，建立普法責任制，形成以集團公司法律事務部負總責，其他部室和各子公司共同參與、密切配合的法律宣傳教育制度，做到普法工作與業務工作同要求、同布置、同落實、同檢查、同考核，切實提升公司員工法律意識和學法熱情。四是要夯實普法教育的文化基礎。要將日常普法與關鍵時點普法相結合，充分利用節假日開展形式多樣的法治文化活動，營造良好的法治氛圍。

三、要切實提高法務工作水平。一是進行合規性審查，法律事務部、各子公司負責人要熟悉合同簽訂的流程、程序，職責與權限。對于合同的審批，一般合同由子公司、部門負責人按照企業現有模式結合法律專業技能從合同真實性、商務條款合理性等方面審查審批，重大合同要及時報集團公司，由法律事務部對合同合法性、嚴密性、可行性進行審查，再交集團公司分管領導審查，提交董事會議研究決定。二是加強風險控制。各部室、各子公司負責人要在熟悉公司的業務的基礎上，積極探索出一套適用的風險防范制度，在發現風險的時候及時反饋給法律事務部門，由法律事務部負責提供法律咨詢或者解決糾紛的意見建議，做到提前預防；同時法律事務部結合存在的風險對公司內部的人員進行業務相關的法律法規的培訓，從而形成法務工作與業務工作相互了解、密切配合的工作機制，共同預防風險事件的發生。三是提供決策支持。法律事務部在參與或者列席公司重大項目或者商業談判時，要充分發揮專長，進行法律風險論證，提供風險解決方案，切實幫助公司做出正確決策。

篇2

我國的按揭業務參考的是香港的作法，按揭實際是為幫助房地產開發商和購房者完成樓宇買賣而由銀行提供抵押貸款的融資業務活動。銀行提供的這種貸款稱為住房按揭貸款。住房按揭貸款糾紛案件，海口市新華區法院從1998年開始受理后，呈逐年上升之勢。

1.受理的基本情況

該院從1998年開始受理住房按揭貸款糾紛案，當年受理這類案件26件，訴訟標的額最小的為17萬元，最大的為74萬元；1999年受理住房按揭貸款糾紛案37件，訴訟標的額最小的為3.6萬元，最多的為80.17萬元。2000年僅上半年受理住房按揭貸款糾紛案為117件，訴訟標的數最小的為3萬余元，訴訟標的額最大的為219萬元。

從1998年以來，該院所受理的住房按揭貸款案中，所涉及的住房按揭貸款合同均為銀行提供的格式合同，合同的條款基本一致，簽訂合同的時間為1993年底至1995底這段時間。原告的訴訟請求均為要求解除按揭貸款合同，確認抵押關系成立，判令購房者償還尚欠的借款本金及利息、罰息，判令房地產商承擔連帶保證責任。的理由均為購房者與房地產商違約，未按期償還按揭貸款及承擔保證責任，判決結果一般為確認購房者與房地產商未按期償還借款，應負違約責任，購房者應償還尚欠的本息。但對房地產商所應承擔的保證責任及購房者以所購住房抵押給銀行的抵押合同的效力，則有不同的認識及判決結果。

2.住房按揭貸款合同糾紛案件的特點

（1）原告均為銀行。該院1998年以來所受理的這類案件，原告大部分為中國建設銀行海南住房城建支行，部分為省工商銀行營業部。建行海南住房城建支行由原建行海南省房地產信貸部改建而成，原建行海南省房地產信貸部最早辦理全省住房按揭貸款業務，放貸后因追索按揭貸款，建行海南住房城建支行將被告在海口市的案件，除個別案件標的額超300萬元的以外，都訴至新華法院，因此，海口市絕大部分的住房按揭貸款合同糾紛案均由該院審理。

（2）被告均有兩個，一被告為個人購房者，這部分被告往往在合同履行初期都能按月還本付息，但隨后就不再還款，也不主動與按揭銀行聯系；另一被告為售房方的房地產開發商，房地產開發商是作為保證人而被原告列為被告之一的。

（3）被告下落不明、不應訴者多。作為房地產開發商的被告均出庭應訴，但作為個人購房者的被告，則大多下落不明。如1999年所受理的這類案件中，出庭應訴的購房者只有4個人，2人收到開庭傳票后未到庭參加訴訟，其余的均為下落不明。這部分下落不明的當事人，有一部分仍在海口市，另一部分已到外地，但均已不居住在原住所及所購的住房，既未還款也未與銀行聯系，法院查找無著，無法直接送達，只能按照我國《民事訴訟法》第八十四條的規定，按下落不明公告送達。有一方當事人下落不明的案件約占所受理的住房按揭貸款案件的81%，也就是說缺席判決的案件約占81%.

（4）個案的具體情況有所不同，涉及到法律適用問題的較多。雖然該院所受理的住房按揭貸款糾紛案均為追索尚欠本息的案件，但由于個案所涉及的住房按揭貸款合同的簽訂時間不同、期限不同，對擔保合同關系的效力、保證期限等方面所適用的法律均不同，處理結果亦有所不同。

3.產生訴訟的主要原因

從1998年以來，該院受理的涉及住房按揭貸款糾紛案件數量上升較快，經初步分析，產生糾紛引訟的原因主要有以下幾個方面：

（1）因購房者與房地產商之間的糾紛，引起住房按揭貸款合同的不完全履行。銀行與購房者及房地產商簽訂住房按揭貸款合同，其前提是購房者已與房地產商簽訂了買賣合同，為了購房者支付部分購房款而由銀行提供按揭貸款。對購房者而言，這里主要涉及到兩個法律關系，一為購房者與房地產商的房屋買賣合同關系，另一個法律關系為購房者與銀行、房地產商的按揭關系，所涉及的兩種合同關系密切，但屬不同法律性質。而購房者因按揭貸款的目的是為履行房屋買賣合同，所以往往更看重與房地產商的房屋買賣合同，一旦其就房屋交付的時間、質量等與房地產商發生糾紛，購房者就以房地產商違反房屋買賣合同為由，不履行按揭還款義務。

（2）因購房者自身的原因而不履行住房按揭貸款合同。有的購房者因對海南的經濟環境不滿意，而離開海南到別處發展，對原所購的房屋既不居住也不再還款；有的購房者因工作變動、下崗，每月按揭還款額較高等原因，無力償還按揭借款。

（3）因房地產行情變動等原因，購房者不愿償還按揭貸款。因引起糾紛的住房按揭貸款合同，簽訂的時間在1993年底至1995年，當時房地產尚有余溫，房價在當時看來不算高，但與這兩年相比，房價相對較高，而大部分的按揭期限均為五年，甚至更短，購房者每月等額償還的貸款額較大，購房者認為負擔較重，因而有些購房者轉而另行以低價購買其認為質量較好，房價便宜的住房而不履行原按揭貸款合同。

二、住房按揭貸款糾紛案審理中應注意的幾個問題

1.注意區分按揭貸款糾紛中涉及的法律關系。

從理論上分析，按揭貸款所涉及的法律關系較多。第一個法律關系是按揭人（購房者）因購房與房地產商發生的房屋買賣關系，第二個法律關系是按揭人因支付購房款向銀行貸款而發生的借貸關系，第三個法律關系是按揭人將所購房屋作為按月還本付息的擔保所發生的抵押關系，第四個法律關系是房地產商為保證按揭人清償貸款與銀行發生的保證關系，第五個法律關系是按揭人按銀行指定險種向保險公司辦理所購房屋保險而發生的保險關系，第六個法律關系是按揭人不能按規定向銀行償還本息，由房地產商將房屋回購的關系。〖ZW（〗參見李鍥：《試論按揭的法律屬性》，載《政法與法律》，1998年第3期。〖ZW）〗從實踐來看，通常涉及的是前四種關系。正確界定因按揭產生的法律關系，是正確處理這類案件的前提。

2.注意根據住房按揭貸款合同簽訂履行的時間，確定法律適用及處理原則。

為適應建立和發展社會主義市場經濟的需要，我國的法律在不斷地修改、完善，近幾年來頒布了不少新的法律。由于住房按揭貸款合同簽訂的時間、履行的期限不同，處理這類糾紛時適用的法律有可能不同，進而會影響到糾紛各方的法律責任的承擔問題。在所受理的這類糾紛案中，住房按揭貸款合同的簽訂時間跨度從1993年底至1995年底，同樣內容的合同、同樣的事由，其法律的適用與處理原則可能完全不同。

（1）關于法律適用：1993年底至1995年1月1日前所簽訂的住房按揭貸款合同，其處理適用我國《民法通則》及最高法院適用民法通則的意見，《經濟合同法》及最高法院1994年頒布的《關于審理經濟糾紛案件中有關保證的若干問題的規定》、《借款合同條例》以及中國人民銀行的有關規定等，不能適用于1995年10月1日起實施的《擔保法》。1995年1月1日起至1995年10月1日之前所簽訂的住房按揭貸款合同，其處理適用我國《城市房地產管理法》及《民法通則》及其《意見》、《經濟合同法》、《借款合同條例》等。1995年10月1日之后簽訂的住房按揭貸款合同，適用《城市房地產管理法》、《擔保法》、《民法通則》、《經濟合同法》、《借款合同條例》等，合同的履行期限跨過1999年10月1日的，可以適用《合同法》有關合同履行一章的規定。

（2）關于處理原則

①關于住房按揭貸款合同糾紛所涉及的購房及貸款行為，只要其不違反當時的法律、法規規定，一般認定為有效的民事法律行為。

②對于住房按揭貸款合同糾紛中涉及的購房者與按揭權人銀行的房屋抵押合同關系，依有關規定辦理了抵押登記的應確認為有效；除了合同中約定不辦理抵押登記無效外，在1995年1月1日前所簽訂的住房抵押合同，不辦理抵押登記不違反法律法規規定，應為有效合同，不應以未辦理抵押登記而認定為無效；在1995年1月1日之后所簽訂的住房抵押合同，不辦理抵押登記的應確認為抵押合同尚未生效，不能確定為無效。在審判實踐中對在這種情況下，抵押合同是尚未生效還是無效，有不同的認識。根據我國《城市房地產管理法》第61條、《擔保法》第41條的規定，抵押合同自登記之日起生效，而非無效。抵押合同未生效與無效是兩個性質不同的法律概念。合同未生效是指合同成立后，因不具備生效的條件，合同尚不具備約束力，如生效的條件成就，合同即可生效，而無效的合同是指合同違反法律的禁止性規定等，自始就不具備法律約束力。有一種觀點認為，1995年1月1日前未辦理抵押登記，違反了國務院1990年的《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第35條有關地上建筑物抵押應依照規定辦理抵押登記的規定，因而無效。但由于在此之前一直無法律和行政法規規定如何辦理抵押登記，因而無法依該條例規定的規范辦理抵押登記，不能以未登記為由認定抵押合同無效。

③房地產商作為保證人是否承擔責任、承擔何種責任，審判實踐中有不同的認識。筆者認為，其處理原則是：保證合同有效的，依合同約定的保證期限、范圍、保證方式確定保證人的責任，住房按揭貸款合同中約定保證人承擔的是一般保證還是連帶責任保證責任的，從共約定。對由于合同未約定或約定不明的，依其應適用的有關法律法規、司法解釋來確定，如適用最高法院《關于審理經濟糾紛案件中有關保證的若干問題的規定》第七條的規定，保證人承擔的是賠償責任，如適用《擔保法》第十九條的規定，則保證人承擔連帶責任保證。對于保證人擔保的范圍，在沒有約定或約定不明確的情況下，保證人對保證人全部債務承擔保證責任；應適用《擔保法》的，因這類住房按揭貸款均用所購住房抵押，應注意根據該法第二十八條第一款的規定，同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人只對物的擔保以外的債務承擔保證責任。

保證責任期限未約定或約定不明確的，如應適用最高法院的《規定》，則保證人應當在被保證人承擔責任的期限承擔保證責任，如應適用《擔保法》第二十五條的，則保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。

三、住房按揭貸款有關問題的分析

（一）住房按揭貸款合同與傳統按揭的異同：

從所受理的住房按揭貸款合同糾紛案分析，海南省有關銀行所辦理的住房按揭貸款業務與傳統的按揭相同之處在于：采用按揭的方法，其目的均是為了取得銀行貸款，進而促使購房者與房地產商之間的房屋買賣合同得以完成，采用按揭方法比一般的擔保貸款條件嚴格。以香港法律為例，房地產商以按揭方法出售商品房，必須具備的條件多達18項；〖ZW（〗見許合進，《略論住房按揭》，載《當代法學》，1999年第2期，第34頁。〖ZW）〗而中國人民銀行于1997年4月28日頒發的《個人住房擔保貸款管理試行辦法》和1998年5月9日頒發的《個人住房擔保貸款管理辦法》對個人住房貸款的對象、條件、程序都有嚴格的規定。

現住房按揭貸款合同與傳統按揭的不同之處在于：

（1）傳統的按揭一般是約定樓宇所有權不直接轉讓給購房者，而是由購房者充當按揭人，把樓宇作按揭標的物，由按揭人用按揭的方法將樓宇所有權轉讓給銀行（購房者保留贖回權），待銀行收回貸款本息后，按揭權人即銀行才將樓宇所有權讓渡給按揭人。而我省已開展的住房按揭貸款，其擔保方式一般為抵押加保證，即購房者除以所購住房抵押或采取質押外，房地產商必須作為購房者向銀行還本付息的保證人。而且購房者與房地產商在房屋買賣合同和住房按揭貸款合同中，均未規定樓宇所有權的讓渡問題，而都約定所購房屋直接轉讓給購房者。

（2）傳統的按揭一般不以住房儲蓄為前提，按揭權人銀行提供的是信貸資金貸款（以所購樓宇等按揭標的物），而現開展的住房按揭貸款包括兩種，一種為住房公積金貸款，以購房者有住房公積金為前提；另一種為信貸資金貸款，又稱自營貸款，是銀行用信貸資金發放的個人住房貸款。二者在貸款利率、期限上均有不同，這在《個人住房貸款管理辦法》中有明文規定。

（二）住房按揭貸款操作中的存在的問題及建議

1從住房按揭貸款糾紛案的審理情況看，住房按揭貸款的操作中，存在的問題主要有：

（1）按揭期限普遍太短。從我國的經濟發展、個人收入狀況和購房價來看，個人償付購房款的能力并不高，在已按規定支付首期不少于30%購房款的情況下，如實行的五年五成、二年五成按揭，每月還款額較高，超過一般收入家庭的承受能力，特別是在社會的轉型期，個人的收入起伏較大，大部分當被告的個人購房者系無力連續每月支付較高的貸款本息而違約的。

（2）按揭人（購房者）與按揭權人（銀行）大都未辦理房產抵押登記手續。其原因在于銀行不主動，購房者不配合或房屋抵押登記部門對按揭標的物為期房的不予辦理抵押登記等，共結果可能導致抵押合同未生效，銀行無法行使優先受償權。

（3）對保證人（房地產商）的保證方式約定不明。對保證方式的明確約定，有助于正確確定保證人應承擔的責任。《擔保法》規定保證方式有一般保證和連帶責任保證，而產生糾紛的住房按揭貸款合同中均未明確規定保證的具體方式，而代之以“無條件擔保責任”、“不可撤銷擔保責任”等字眼，以致訴訟中當事人和審判人員對這樣的約定是否屬于明確約定，或屬于哪一種保證方式有不同的看法。

2完善住房按揭貸款機制的對策

為啟動商品房市場，特別是為處置海南積壓房地產，解決空置房屋多，而居民購買能力不足的矛盾，完善住房按揭貸款機制是發展房地產業的一個重要的方面。

（1）合理確定按揭比例和按揭期限

如前所述，過低的按揭比例和期限，超過了一般收入家庭的承受能力，制約了居民對按揭貸款的需求，即使銀行發放了按揭貸款，也不能如期收回本息，按揭違約率高，使住房按揭業務的發展受到影響。從國外按揭業務的運作來看，按揭期限超過十年，按揭比例高于70%的情況比較普遍。（參見許合進，《略論住房按揭》，載《當代法學》，1999年第6期。）適當延長按揭期限，提高按揭比例，使首期付款與每月還款額降低，才能與居民的承受能力相適應，從而激發居民對按揭貸款的需求，減少按揭貸款違約率，有利于銀行按揭貸款業務的長期、健康的發展。中國人民銀行的《個人住房貸款管理辦法》第五條規定了首期付款的比例不低于30%，說明按揭的比例不高于70%，第十條規定：最長貸款期限不超過20年。但實踐中不少是五年五成的按揭，增大了對購房者支付首期款與每月還款額的壓力。因此，銀行應合理確定按揭貸款期和比例，國家有關部門對按揭期限、比例的規定應再適當放寬。

篇3

[英文摘要]：

[關鍵字]：資產證券化/真實出售/金融工具

[論文正文]：

資產證券化是近30年來世界金融領域最重大和發展最快的金融創新和金融工具，是衍生證券技術和金融工程技術相結合的產物。資產證券化是指將缺乏流動性但能夠產生可預期的穩定現金流（經濟利益）的資產，通過一定的結構安排，對資產中的風險和收益要素進行分離與重組，進而轉化成為在金融市場上可以出售和流通的證券，以便融資的過程。

資產證券化制度大致可被認為是由兩個階段、四個主要制度構架起來的有機體系。兩個階段，是指資產分割階段和證券化階段；四個主要制度，是指特殊目的機構（SPV）[2]的設立、資產轉移、信用增強以及資產支持證券的發行與交易等四項制度。

在資產證券化中，所謂“資產分割，“是指從資產持有者獨立分割出來后新成立的法律主體，得以自己的名義（新法律主體之名義）持有進行證券化特定的資產，而且該法律主體的債權人（即證券投資人）對于該法律主體的資產，相對于該主體之股東的債權人有優先的地位，如此才能達到資產分割以隔絕破產風險的目的。由于資產證券化目的實現的前提在于：證券化資產與該筆資產的持有者隔離、分割，也就是使該筆資產具有相當程度的獨立性。所以，“資產分割”可以說是資產證券化中的核心概念。

資產轉移制度的設計，實為資產分割的核心。合理的資產轉移制度，能夠平衡多方主體的利益，是資產證券化融資目的順利實現的有力保證。在資產轉移制度設計上，美國、日本以及我國臺灣地區均采取特殊目的信托（SPT）[3]和真實出售兩種方式，前者以信托機構為SPV，后者則以特殊目的公司為媒介機構。

一、“真實出售”的定義及法律性質

（一）定義

在資產證券化中，資產的“真實出售”是指將合格資產轉讓給合格實體的行為，這種行為產生的結果是將已轉讓的合格資產排除在轉讓人的財產范圍之外。所謂的“合格資產”是指任何已經存在或未來存在的，根據條件可以在有限的時間內轉化成現金的應收款或其他資產，包括由此產生的利息和收入。而“合格實體”被界定為從事獲得和持有合格資產的機構。

“真實出售”是發起人和發行人之間的一種交易行為。發起人是指擁有應收賬款等金融債權的實體機構，即原始權益人，它擁有這些應收賬款的合法權利并保存較為完整的債權債務合同和較為詳細的有關合同履行狀況的資料。發行人是從發起人處購買資產，并以該資產為基礎資產發行資產支撐證券的機構，一般由SPV充當。

（二）法律性質

1。“真實出售”不是讓渡擔保

有學者認為資產證券化真實出售中，SPV形式上成為所有權人，但原始權益人在轉移了所有權后仍享有限制物權，所以證券化資產實質上是以擔保形式存在的，是原始權益人以信托方式將有關資產向SPV進行的讓渡擔保。但是，在對資產證券化的基本含義、根本目的、法律規定等進行仔細分析后，我們可以發現資產證券化中的“真實出售”并不符合擔保的實質。

（1）擔保具有從屬性的特征，擔保合同的存在必然是為了某一主債合同；而在資產證券化中，原始權益人向SPV“真實出售”其資產時、出售其資產后，雙方都沒有其他的債權債務關系，雖然SPV在發行了債券后向廣大的投資者承擔還本付息的債務，但那是SPV就自己的資產對投資者做出的信用承諾，是SPV與投資者間的關系，與原始權益人無關，因為投資者就是憑借SPV的高級信用等級才購買的債券，他們以SPV為債券資產的所有人，對原始權益人的經營狀況沒有興趣。所以，在SPV與原始權益人之間并不存在誰擔保誰的問題。

（2）讓渡擔保是所有權擔保的一種形式，其實現方式是“如債務人到期不履行債務，擔保物就確定地歸債權人所有”。[5]在資產證券化中，如果承認是原始權益人對SPV進行了讓渡擔保，則當原始權益人對證券化資產的經營不足以還本付息時，應將有關資產的所有權確定完全地轉交給SPV，由SPV根據自己選擇的方式處理，它可以拍賣，也可以另募他人經營，這都是它行使所有權的方式，他人無權干涉。但事實是，一旦證券化資產的經營出現風險，必然的保障措施就是將證券化資產予以拍賣等變現賠償給投資者，即使形式上所有權轉歸了SPV，它依舊不能行使以任意處理資產，而必須按事前的承諾進行拍賣等。如1992年三亞市開發建設總公司由海南匯通國際信托投資公司充當類SPV的職能，發行“地產投資券”融資開發丹州小區，對有關地產的處置是，若三年之內，年投資凈收益率不低于15%，由海南匯通代表投資人行使銷售權；否則，則在三年之后由拍賣機構按當時市價拍賣[6]。也就是說，海南匯通只能按照事先的承諾無條件地將其拍賣，而不能另募他人經營或以其他的方式處理該資產，而如果是讓渡擔保的話，海南匯通則可按照自己的意愿任意處置該資產。所以，資產證券化對于資產的處理方式也不符合讓渡擔保的要求。

（3）設立擔保制度的目的與資產證券化的根本目的也不相同。擔保的目的是為了促使債務人履行其債務，以保障債權人的利益不受侵害，保證民事流轉關系的穩定與安全。資產證券化的根本目的是為了促進社會存量資產轉化為社會流量資產，推動資本流動從信用到資本的升級。

（4）根據我國現行的有關法律法規，資產證券化的“真實出售”也不能被理解為讓渡擔保，否則必然由于法律的禁止而影響這一融資方式在我國的發展。中國人民銀行1996年9月25日的《境內機構對外擔保管理辦法》第二條規定：“對外擔保？？可對向中國境外機構或者境內的外資金融機構（債權人或者收益人）承諾，當債務人未按照合同約定償付債務時，由擔保人履行償付義務，對外擔保包括：（1）融資擔保；（2）融資租賃擔保？？”。這條規定被許多學者視為資產證券化中允許讓渡擔保的依據，但是仔細考察，可以發現其調整范圍其實并不包括債務人本人提供的對外擔保。因為根據第四條，擔保人員為：“（1）經批準有權經營對外擔保業務的金融機構；（2）具有代位清償債務能力的非金融企業法人，包括內資企業和外商投資企業”。

前者是將對外出具擔保作為一項經營的事業，顯然自己不能成為經營的對象，后者中“代位清償債務能力”也不適用于本人，對于自己來說是不存在代位問題的。第五條則對擔保人擔保余額做了限制，這也不符合債務人以全部資產向債權人提供一般擔保的法理，所以即使根據這一辦法，境內機構就自己的融資項目對外讓渡擔保也是沒有依據的。而資產證券化的重要作用之一就是通過信用增級，使國內一些大型基本建設項目能進入國際高檔證券市場融資，解決經濟建設資金不足的問題，如果限制了資產證券化的涉外性，就極大地降低了它的價值。

21“真實出售”是一種附條件的買賣

“真實出售”使資產所有權發生了轉移，是一種買賣行為，但它不同于傳統意義上的買賣，而是一種附有條件的買賣。在傳統的買賣中，資產的所有權一旦發生轉移，買方就可以任意處置其所購買的資產，不會受到限制。但在資產證券化中，基礎資產被“真實出售”給SPV后，SPV按照合同的安排擁有資產的所有權，但風險隔離機制又要求對SPV實施必要的限制，亦即發起人將資產“真實出售”給SPV后，SPV對這些資產享有受限制的處置權。對SPV經營范圍進行規制，以限制其經營除資產證券化業務以外的其他業務，從而實現風險隔離。簡言之，真實出售應被視為一種合意買賣，而不是擔保行為。但這一買賣是附有許多條件的，至少應包括：（1）SPV在“買斷”證券化資產后，應以其作為資產支持發行債券，籌資交給原始權益人，而不能將這些資產擅做它用或轉讓給第三人，ABS一般都會以明示條款禁止此類行為。（2）SPV應允許原始權益人對證券化資產享有經營權，或與原始權益人一起將資產委托給合適的人經營。總之，在資產的經營和管理方面，原始權益人還保留有相當的權利，與此相關的一些涉及管理、保管的費用，也由實際使用、收益的原始權益人負擔，而不是SPV。（3）附有期限。一定時間內待證券化資產真實出售給SPV，到期后，且SPV履行了還本付息義務后，此資產的所有權應歸還給原始權益人。

二、資產證券化中“真實出售”的法律問題

（一）“真實出售”的認定問題

資產證券化可以分為“抵押融資”和“真實出售”兩種形態，后者能夠真正實現“破產隔離”功能，而前者不能。對于資產轉移“真實出售”的判斷，我國法律并沒有作明確的規定。我們不妨借鑒一下美國法院判定“真實出售”的相關因素。這些因素包括追索權、贖回權、剩余索取權、定價機制、管理和控制賬戶收入等。除了這些因素外，我們還應結合資產轉移時和資產轉移后的不同特點對資產的“真實出售”進行判斷。

第一，發起人在其資產轉移合同中表明真實出售資產的意圖。應注意的是，當事人關于資產轉移的真實意思表示構成了“真實出售”的必要條件而非充分條件，對資產轉移的性質判斷，還應綜合其他因素從交易的實質上加以分析。如在美國，資產轉移的法律特征和經濟實質將會成為判斷資產轉移是否是真實出售的主要因素，而不是當事人表明的意圖，當事人不能僅僅通過在交易上貼上真實出售的標簽就將資產轉移斷定為真實出售。可見，對于“真實出售”的判定標準是“實質重于形式”。因此，我們可以認為資產轉移合同是實踐合同。第二，資產的價格以確定的方式出售給SPV，并且資產的定價是公平的市場價格。由于資產證券化包含著操作流程的費用、付給各個服務人的費用及考慮到債務人違約導致的資產損失，因此資產轉移給SPV的對價往往有一定折扣的。這種情況這樣的折扣應該是確定的，僅限于必要的費用和預期的違約損失估計，而不能涵蓋將來資產的實際損失，同時，根據我國《合同法》第54條和第74條對資產出售合同一方當事人和資產出售方的債權人都規定了主張撤銷出售的權利，因而在我國，轉讓價格合理、公平也是判定“真實出售”的一個必要條件。三，資產轉移的完成意味著有關資產的一切權利及其他利益都已轉移給了SPV，基礎資產從發起人的資產負債表上剔除。

2。資產轉移后“真實出售”的判斷

第一，對發起人的追索權問題。無疑，在其他條件滿足的前提下，沒有附加對發起人追索權的資產轉移，是真實出售，但是否一旦附加追索權，就意味著否定了真實出售？一般來說，追索權的存在并不必然破壞真實出售，只是追索權的多少決定了資產轉移的性質。一般認為，對發起人的追索權如果沒有高于以資產的歷史記錄為基礎合理預期的資產違約率，就是適度的。

第二，基礎資產剩余利潤抽取的問題。真實出售的一個實質內涵是SPV在資產轉移后獲取資產收益和承擔資產損失。如果一開始并沒有確定發起人對資產的責任，而是若資產發生損失，發起人就予以彌補，資產在償還投資者權益后有剩余，發起人就予以獲取，這樣就常被認為SPV對發起人有追索權，發起人并沒有放棄對資產的控制，真實出售的目的就難以達到。

第三，發起人擔任服務商的問題。由于發起人對基礎資產情況的熟悉，一般由其來擔任服務商，對資產項目及其所產生的現金流進行監理和保管。但不可否認，發起人擔任服務商，存在著基礎資產與發起人其他資產混合的風險，嚴重的還會被認為發起人并沒有放棄對基礎資產的控制，從而使破產隔離的目的落空。為了有效解決這一問題，就必須保證SPV對收款賬戶有控制權，為此，SPV擁有對所購買資產的賬簿、會計記錄和計算機數據資料的所有權，SPV有權控制服務商收款相關的活動并可自主隨時更換服務商。同時，作為服務商的發起人，必須像任何其他可能的服務商一樣按約定的標準行事，收取在正常情況下提供這些服務的費用，隨時可被由SPV自主任命的另一個服務商取代。

第四，各種期權的影響問題。在資產證券化中常存在著一些期權，這些期權將會影響到對真實出售的判斷。一方面，如果存在發起人的期權回購，即發起人有權從SPV處重新買回資產，事實上這意味著發起人還保有資產的利益，并沒有放棄對資產的控制，因此這樣的資產轉移被認為不是真實出售。另一方面，如果存在SPV的出售期權，即發起人有義務從SPV處購回資產，事實上這意味著發起人承擔了資產的風險責任，因此，這樣的資產轉移會被認為不是真實出售。

（二）“真實出售”資產的有效轉移問題

資產轉移方式包括債務更新、轉讓。債務更新先行終止發起人與原始債務人的債權債務合約，再由SPV與原始債務人之間按原合約條款簽訂一份新合約來替換原來的債權債務合約，債務更新是一種嚴格的資產轉移方式，因而在任何法律轄區內都不存在法律障礙。但是，由于原始債務人和SPV之間需重新簽訂，手續繁瑣，所以一般用于資產轉移涉及到少數債務人的情況。

轉讓的方式是指當事人無須變更、終止合同，發起人通過一定的法律手續，直接把基礎資產轉移給SPV，交易不涉及原債務方。只要原始權利人與SPV達成讓與協議，就不需要債務人的同意或通知債務人。但這樣就會涉及到合同權利轉讓的效力問題，即如何才能使其對債務人發生效力，使合同的轉讓有效。又由于轉讓的過程中會牽涉到原始權益人、SPV、債務人三方間的合同，那這就勢必會涉及到三方間合同變更的問題。同時，為了保證資產的“真實出售，“發起人應做到在將擬證券化資產轉讓給SPV時，依附于主債權的從權利，如抵押權、保證等附屬擔保權益也一并轉移。

1。合同權利轉讓的效力問題

由于證券化資產的標的多為金融債權，所以，從我國《合同法》的觀點來看，“真實出售”是發起人將金融債權有償轉讓給SPV的行為，其法律性質為合同債權的有償轉讓。因此，“真實出售”中合同權利轉讓的效力問題也就是債權讓與的效力問題。

（1）各國立法例

針對債權讓與是否與債務人發生關系的不同，從各國立法上來看，有三種立法例：（1）嚴格限制主義，即債務人同意原則。（2）自由主義，即債權自由讓與原則。（3）折衷主義，即債權轉讓通知主義。

債務人同意原則有利于充分保護債務人利益，在立法價值上追求靜的安全，維護固有的合同關系。但這種立法例賦予了債務人隨意拒絕債權讓與的權利，使得債權讓與制度的作用難以發揮，也損害了債權人的權利，影響了債權的自由流通。

債權自由讓與原則主張債權可以自由讓與，不必征得債務人同意，也不必通知債務人。德國及美國法采此原則。但這種做法可能使固有的合同關系處于極不穩定的狀態，使債務人難以接受突如其來的新的債權人，并且容易引發詐騙和不必要的經濟糾紛。

債權轉讓通知主義主張債權可以自由讓與，不必征得債務人同意，但應當通知債務人。目前世界上大多數國家都采用這一立法模式。它彌補了以上兩種主義的不足，既保證了債權的自由流通，又照顧了債務人的利益。通知主義使債務人及時知曉債權人之變更，可以賦予債務人及時提出異議的權利，避免給債務人造成不必要的損失或增加不必要的債務履行費用。

（2）我國的相關立法

我國對于債權讓與的效力問題也做出了規定，但是，由于立法的背景不同及時間的先后，使得相關的規定前后不統一。

我國《民法通則》第91條和《合同法》第80條都對債權轉讓做出了規定。我國《民法通則》對于債權轉讓采取的是債務人同意原則；而《合同法》第80條的規定“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外”。說明《合同法》采取的是折衷主義即債權轉讓通知主義。這使得對于債權讓與的效力認定在法律的適用上出現了沖突。根據新法優于舊法的原則，現在在債權讓與的效力認定問題上，我們應適用《合同法》第80條的規定，即采取折衷主義原則。

（3）在適用中所遇到的問題

由于資產證券化的特殊性，即其債務人通常是不特定的多數，且分布廣泛、流動頻繁，若一味要求每一筆債權轉讓都通知債務人，資產證券化的成本將大大增加。所以，為了降低成本，一些國家規定，在發起人擔任債權管理人的情況下，債權的轉讓可不必通知債務人。而我國合同法尚未采用這一更有效率的規定。

（4）解決辦法

本文認為可以借鑒物權中不動產登記對抗第三人的法律規定，使合同權利轉讓即債權轉讓的生效要件由債權轉讓通知制變為債權登記以對抗第三人的制度。登記制的公示方式具有使交易者及第三人認識債權狀態的作用，起到防止風險、排除爭議和降低成本的效果，因而更有利于債權特別是大宗債權的轉讓，加速了債權的資本化。

1999年，《美國統一商法典》進行了修正，擴大了登記的范圍，不僅適用于賬債和動產契據的買賣，也適用于“無形資產的支付”和“本票”的買賣。這樣，修正后的登記制度幾乎適用于所有的合同債權和證券債權。

日本新出臺的《債權讓渡特別法》，采取債權讓與登記制度，明定應以磁盤制作債權讓與登記檔案，載明法定應記載事項，由讓與人及受讓人向法務省提出債權讓與登記的申請，始能以其債權讓與對抗第三人。其中除必須載明債權總額外，尚應記載債務人或其他為特定債權的必要事項。

我國也可以規定，在資產證券化債權轉讓中，由債權轉讓人在相關媒體上公告，將債權轉讓的有關事宜告知相關權利人，以公告方式對抗第三人，這樣既節省了成本又提高了操作效率。

2。債權附屬擔保權益的移轉及完善問題

（1）債權附屬擔保權益的移轉

根據抵押權的從屬性，債權轉讓時抵押權也隨之轉讓。但由于抵押權采取的是公示原則，在對于隨債權轉讓而發生的抵押權移轉是否也要履行變更登記手續的問題上，并沒有明確的規定。

目前，世界上大多數國家采取了附屬權益自動轉移的模式。如《法國民法典》第1692條規定：“債權的買賣或讓與，其標的包括保證、優先權及抵押等從屬于債權的權利。”《德國民法典》第401條第1項規定：“債權一經讓與，其抵押權、船舶抵押權或者質權，以及由一項向上述提供擔保所產生的權利，一并移轉于新債權人。”《意大利民法典》第1263條第1項規定：“根據轉讓的效力，債權的轉移亦要將先取特權、人的擔保和物的擔保及其他從權利都轉讓給受讓人。”

我國《合同法》第81條也規定“債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外”。可見，我國立法對于附屬權自動轉移的模式是持肯定的態度的。

（2）移轉后的完善問題

對于SPV受讓擔保權益后，是否還要辦理變更登記手續的問題，各國在進行資產證券化立法時，日益趨向于簡化交易手續，降低交易成本。如《韓國資產流動化法》第8條第1項規定：“按照資產流動化計劃進行轉讓或信托的債權為一質權或抵押權所做出擔保額債權后，流動化專門公司在依第6條第1款的規定進行登陸時取得該質權或抵押權。”

（3）我國相關立法

我國雖然對于附屬權自動轉移的模式是持肯定態度，但是在SPV受讓擔保權益后，是否還要辦理變更登記手續的問題上，我國缺乏明確的規定。

同時，《擔保法》第43條第2款“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人”的規定，要求SPV需逐一對抵押權進行變更登記，但這將加大證券化成本，使證券化不具可操作性；但若不辦理登記手續，又與《擔保法》第43條之規定相違背，應該轉移不具有對抗第三人的效力。

（4）解決辦法

本文認為可以通過特別立法或修改現行法律對附屬擔保權益的完善問題做出有利于證券化融資的規定。如可以對《擔保法》進行有關的修改（例如，若僅僅是抵押人的變更，應豁免抵押人和抵押權人到原登記機關作抵押變更登記，而由證券化監管機關備案即可），使其符合世界資產證券化立法的趨勢。

（三）資產“真實出售”后抗辯權的問題

1。抗辯權

抗辯權又稱異議權，是指對抗請求權或者否認對方的權利主張的權利。抗辯權的作用是阻礙對方當事人的請求權發生效力，它可以分為延期的抗辯權和消滅的抗辯權。前者指不使對方當事人的請求權歸于消滅，而僅僅只是阻礙其發生效力；后者之抗辯權的行使將導致對方請求權的消滅。

2。我國的相關立法

我國《合同法》第79～83條對合同權利轉讓的問題做出了具體規定，包括合同權利轉讓的范圍、方式和內容等，但對于合同的有償轉讓等特殊問題卻未做出明確規定。例如，若基于債權有償轉讓所成立的合同，屬于雙務有償合同，而雙務有償合同在履行過程中存在同時履行抗辯權和不安抗辯權的問題。

我國《合同法》第82條規定債務人在債權轉讓后，應向新的債權人履行義務，并不再向原債權人履行已經轉讓的義務，同時其與履行債權相關的抗辯權也隨之轉移。

債務人在合同轉讓時已經存在的對抗債權人的抗辯權，在合同權利轉讓之后，對新的債權人產生效力，有權對抗新的債權人。根據這一權利，債務人在接到債務轉讓通知時，如果存在抗辯事由，則可以行使自己的抗辯權，向新的債權人（受讓人）提出。如果原始債務人基于種種原因而向SPV行使了抗辯權，法院應該如何處理？

3。所產生的問題

若允許抗辯權的存在，則債權轉讓的后果將難以預料，從而增大資產證券化的法律風險。

在發起人使用超額擔保的內部信用增級方式下，SPV給付的對價與債權的實際價值會有較大的出入。在這種情況下，法院或仲裁機構能否以顯失公平為由要求變更或撤銷轉讓合同，發起人的債權人能否以發起人超低價處置資產為由主張撤銷權，都將是一個未知數。這使得證券化發起人和SPV之間的“真實出售”的法律效力難以確認，從而影響資產證券的信用評級和包裝出售。

4。解決辦法

本文認為可以通過對相關法規做出相應的法律解釋來解決這種情況。如：若發起人的債權人以發起人超低價處置資產為由主張撤銷權，法院應先判斷該資產轉移是否為“真實出售，“該資產是否已從發起人的資產負債表中剝離，若確定其屬于“真實出售，“則根據資產證券化的特點，即SPV給付的對價之所以會與債權的實際價值有較大的出入是因為使用了超額擔保的內部信用增級方式，則法院應不支持發起人的債權人的要求。

三、結論

通過上述關于“真實出售”在我國法律適用中所發生的問題，我們可以發現，問題的發生大多是由于我國擔保和破產法律制度的不完善以及法規之間的沖突造成的。所以，我們應該先理清目前即存的《合同法》、《擔保法》、《破產法》等與資產證券化的內在需求之間的規則沖突之處。這些沖突之處可以通過做出相關的司法解釋來解決。

我國還應出臺一部立法層次高的法律，以體現立法的權威性、一致性與穩定性。國際上資產證券化立法模式有分散立法與統一立法兩種，分散立法模式以美國為代表，統一立法模式是其他大部分國家所采取的模式，特別是近幾年來，歐洲、亞洲等陸續有幾十個國家和地區制訂了資產證券化的單行法。我國的資產證券化程度還不高，在立法上采取單行法的模式較好，這樣有利于我國隨著資產證券化程度的不斷提高而對相關法律進行調整。

注釋

[1]陳福春、賴永柱：《淺析資產證券化的幾個法律問題》，http：//www11zwmscp1com，2006年1月15日。

[2]SPV（SpecialPurposeVehicle）是資產證券化的關鍵性主體，它是一個專為隔離風險而設立的特殊實體，設立目的在于實現發起人需要證券化的資產與其他資產之間的風險隔離。

[3]SPT（SpecialPurposeTrust）是以信托形式建立的SPV，作為受托人的SPV是法律規定的營業受托人，通常是經核準有資格經營信托業務的銀行、信托公司等。

[4]史玉光：《證券化資產“真實出售”的確認》，《金融會計》，2006年第1期，第47～48頁。

[5]李開國：《民法基本問題研究》，法律出版社1997年版，第317頁。

[6]胡軒之：《ABS融資模式中擔保支持問題之探析》，載《法學雜志》1998年第2期，第6～7頁。

[7]自冉昊：《ABS若干法律問題論析》，http：//www1cass1net1cn，2005年10月27日。

[8]黃嵩，等：《資產證券化的核心》，http：//web1cenet1org1cn，2006年3月25日。