有關民法典的知識范文

導語：如何才能寫好一篇有關民法典的知識，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    意大利民法典。1942年意大利民法典在大陸體系的法典化歷史中占有重要地位，它不僅成為其他歐洲大陸國家的一種參照系，而且對秘魯1984年民法典及其他美洲國家民法典的改革方案產生了影響。1942年民法典在部分保留原法典痕跡的同時，有了新的突破和發展。知識產權作為一種新問題、新關系、新制度，就規定在民法典的“勞動”編中。該法典第六編冠名為“勞動”，實際上是關于勞動關系、公司（合伙）、合作化、企業、知識產權、競爭與壟斷等規范的混合編。意大利民法典所涉及的知識產權主要為著作權、專利權、商標權、商號權。意大利民法典關于知識產權的規定有兩個缺陷：一是該類規范是關于知識產權制度的原則性規定。即主要規定各類知識產權的性質、對象、內容、主體、轉讓等，多為一般性、原則性條款。民法典強調有關權利的取得、行使及其存續期間由特別法加以規定。實際上，在民法典的相關規定之外，各種知識產權專門法依然存在。知識產權在民法典中的規定，是象征性、宣言性的，缺乏實際操作意義。二是知識產權在民法典中的制度安排，分設為“企業”與“作品權和發明權”兩章，此類體例設計割裂了知識產權的完整體系。同時，現代知識產權法已成為門類眾多、權項龐雜的規范體系，民法典僅規定了四類知識產權，顯見其體系的包容性不足。由此可見，意大利1942年民法典很難說是一個關于知識產權立法的范式民法典。

    荷蘭民法典。荷蘭是新民法典編纂運動的杰出代表。早期荷蘭的私法體系基本上是法國法的翻版，自19世紀末開始受到德國法的影響，至20世紀在糅合“法學階梯體系”與“潘得克吞體系”的基礎上形成了具有獨特風格的荷蘭民法典結構。1992年荷蘭民法典分為10編，包含傳統的民法、商法，以及消費權益保護法和其他私法法規，并把具有重要價值的判例也編入其中。民法典中關于知識產權編的設計，后來由于立法技術上的困難而被取消。另一重要原因是，自“馬斯特里赫條約”簽訂之后，歐盟一直致力于制定一個適用所有成員國的“歐共體法”。自荷蘭民法典頒布后，歐共體先后制定了統一商標法、專利法以及其他知識產權條例，所有的成員國需要與其保持一致，而不能進行補充和修訂。荷蘭學者認為，在這種情況下，將上述法律搬到新民法典第九編是不合適的，因為它們不僅僅包含私法的內容，而且各類知識產權有不同的轉讓、設置的規則，可見知識產權難以融入民法典體系之中。

    俄羅斯民法典。1922年蘇俄民法典有關財產權各編沒有涉及知識產權。1961年的蘇聯民事立法綱要及后來的俄羅斯加盟共和國民法典既彌補了以往的缺陷，同時也帶來新的缺陷，具言之：該民事立法綱要及民法典在第四編、第五編、第六編中分別規定了著作權、發現權和發明權，上述制度列入民法典之中的僅限于調整有關平等主體的財產關系和人身非財產關系的規范。這一體例設計是對1922年民法典體系的重大突破，但這三編并沒有總括為“知識產權”編，同時它將包括專利權、商標權的工業產權排除在外，其有限的內容也不可能概稱為知識產權。1991年的蘇聯民事立法綱要推動俄羅斯民事立法模式的發展進入一個新的階段。新民事立法綱要的基本結構是總則、物權、債權、著作權，在生產中利用發明的其他創作成果的權利、繼承權、國際私法規則共7編。其中，除著作權以外的“創作成果的權利” 包括專利權、外觀設計權、商標權、商號權、合理化建議作者權、商業秘密權、植物新品種權。1994年俄羅斯聯邦民法典不完整地再現了這一綱要所設計的模式，擬定的知識產權編為第五編，冠名為著作權和發明權，沒有包括專利權和商標權。事實上，1992年9月，該國已經以特別法的形式頒布了“專利法”和“商業標記法”。這部被稱為獨聯體國家的“示范民法典”尚未完成世人關注的“知識產權編”，但其總則在“民事權利的客體”一節中已涉及到知識產權的有關問題。立法者將“信息；智力活動成果，其中包括智力活動成果的專屬權（知識產權）”與物、工作和服務、非物質利益等同列為權利的客體。新的俄羅斯民法典關于知識產權的規范有兩點值得檢討：首先，總則拓寬了權利客體的范圍，一是承認作為財產權利的無體物，將知識產權本身也作為客體；二是將信息及智力活動成果作為另類客體，以區別于一般意義上的物。但是總則關于“智力活動成果，其中包括智力活動成果的專屬權（知識產權）”的規定，將兩類客體混為一談，令人費解。其次，民法典擬定的知識產權編限于著作權和發明權，其他知識產權則以特別法形式出現，這就肢解了完整的知識產權體系，與1991年民事立法綱要的初衷相去甚遠。

    越南民法典。1995年越南民法典是社會主義國家民法典編纂運動的產物，其體系結構在相當程度上受1991年的蘇聯民事立法綱要和 1994年俄羅斯民法典的影響。越南民法典專編系統地規定了知識產權，在法典于1996年生效時，廢止了1989年“工業所有權保護法”、1994年“著作權保護法”、1988年“引進外國技術法”。越南沒有像意大利、俄羅斯那樣采取基本法與特別法并用的方法來規定知識產權，這在世界立法例中是不多見的。越南民法典第六編名為“知識產權和技術轉讓權”，含“著作權”、“工業所有權”、“技術轉讓”三章。應該說，越南民法典在知識產權立法體例頗具代表性，是乞今為止關于知識產權的規定最為集中、完善的一部民法典，但它的示范作用也是有限的。該法典僅僅規定了傳統的主要知識產權類型，而對新興的知識產權制度沒有回應；同時，該法典似乎像其他民法典一樣，無力解決實體法與程序法的關系問題，有關知識產權的程序性規范、行政法與刑法規范只能交由單行條例或其他法律部門來完成。

    20世紀以來，幾個有代表性的民法典對傳統的財產權體系進行了改造與突破，以不同的體例和方式規定了知識產權編，這無疑是民法典編纂中的一種制度創新。這一變革緣于人們對知識產權本質屬性的認識。在歷史上，知識產權經歷了一個“封建特許權———精神所有權———無形財產權”的發展過程。在今天，知識產權則已成為世界各國所普遍承認的私權，一種新型的民事權利。我們以為，知識產權是民法對知識形態的無形財產權利化、制度化的產權形態。客體的非物質性是知識產權的本質特性，但其私權的基本屬性與物權、債權等并無實質性差別。在這個意義上說，立法者將知識產權與其他民事權利同置于民法典，其動因是無可厚非的。問題是，由于知識產權的自身特性和立法技術的諸多困難，民法典難以將知識產權融入其體系之中。上述民法典的起草者采取了兩種方式：一是將知識產權的相關規則全部納入民法典，這無疑是法律規范的位置平移。由于涉及諸多公法規范的處理，這一方式難以適用于所有的知識產權制度（如越南法）。二是從各類知識產權抽象出共同適用規則和若干重要制度規定在民法典中，但同時保留各專門法。此類方式在一定程度上保留了私權立法的純潔性與形式美， 但其實質意義不大，且在適用中多有不便（如意大利法）。總體說來，現代民法典對知識產權制度的接納，是具有歷史意義的，但卻不足效法。

    單行立法是世界上絕大多數國家知識產權立法的通行做法，這一體例在英美法系國家是以專門法律制度的形式出現的，在大陸法系國家則是民事基本法之下的民事特別法。從世界范圍來說，民事特別法仍然是大陸法系國家知識產權立法的首選模式。作出以上選擇，主要是出于以下幾點理由：

    第一，現代知識產權法是一個綜合性的法律規范體系。知識產權制度本為規范個人知識財產權利之私法，但在立法中多設有行政管理、行政處罰及刑事制裁等公法規范。誠然，知識產權法律規范的特殊性，并不影響其作為民法體系中組成部分的本質屬性；但是，從知識產權規范的特殊性出發，則需要在民法典之外對這種綜合性法律單獨立法。如果將知識產權制度全部納入民法典，則大量存在的程序性規范和公法規范將會使民法典在體系上難以協調，相關條文在性質上將難以兼容，民法典也就無法實現其形式上的“審美要求”；如果將知識產權制度根據其規范性質不同，分別納入民法典和進行單獨立法，則會造成同一法律制度被人為割裂的狀況，徒增法律運用的不便。

    第二，現代知識產權法是一個開放式的法律規范體系。與近代法所涵蓋的著作權、專利權、商標權相比，現代知識產權已是一個十分龐大的法律體系，并正處于不斷發展、變革的過程之中，其權利制度是一個動態的、開放的法律體系。如將這種頻頻變動的法律置于一個需要相對穩定的民法典，顯然不合適宜。

篇2

經國務院批準從一九八九年開展的全國勘界試點工作，在有關省區人民政府的領導下，進展比較順利，取得了顯著成績，為做好今后的工作打下了基礎。今年，是勘界試點工作的最后一年，進入了以解決邊界爭議為重點的攻堅階段。在這關鍵的一年，有關省區應進一步加強領導，有關方面特別是毗鄰省區應進一步配合，抓緊工作，以確保按期完成任務。

現將《國務院有關部門勘界試點工作聯席會議第二次會議紀要》印發給你們，請有關省區結合實際情況執行。

附：國務院有關部門勘界試點工作聯席會議第二次會議紀要（1991年4月13日）

國務院有關部門勘界試點工作聯席會議第二次全體會議于一九九一年四月十三日在北京召開。出席會議的有聯席會議成員單位：民政部、國家民委、公安部、林業部、農業部、水利部、地質礦產部、國家土地管理局、國家測繪局、國家海洋局。國務院辦公廳派員出席指導。國家計委、國家科委、財政部、國家環境保護局、國家建材局應邀派員參加會議。民政部部長崔乃夫主持會議并講話。

會議聽取了民政部關于全國勘界試點工作情況的匯報；檢查了貫徹落實一九八九年《國務院關于勘界試點工作的批示》的情況，總結了一年多來的工作，研究了工作中存在的問題，并相應地提出了解決的對策。

國務院批準從一九八九年起進行勘界試點工作，并同意經過試點取得經驗后再全面開展，爭取用十年左右的時間把全國省、縣兩級邊界線勘定下來。為了落實國務院的決定，一九八九年十一月召開的國務院有關部門勘界試點工作聯席會議第一次全體會議，制定了勘界政策，通過了工作規劃。會議決定：從一九八九年開始到一九九一年，用三年時間進行勘界試點工作；在青海與新疆、甘肅與寧夏、寧夏與內蒙古、寧夏與陜西、內蒙古與吉林、河北與山東等六條約5000公里的省級界線上進行試點；同意在新疆維吾爾自治區進行區內的全面勘界試點；會議還布置各省、自治區、直轄市可以有計劃地開展境內縣級界線的勘定工作。

會議認為，自一九八九年部署全國勘界試點工作以來。在國務院的關懷下，在國務院有關部門的指導下，在有關地方各級人民政府的領導下，在邊界地區人民群眾的支持下，在廣大勘界工作者的努力下，工作進行的比較順利。 截止去年底， 省級界線已確定約3500公里，占試點界線的70%.需要確定的青新藏、青新甘、寧甘蒙、陜甘寧、寧蒙陜、吉蒙遼、吉蒙黑、冀魯豫等八個三省邊界線交會點，已確定了青新藏、陜甘寧、吉蒙遼、冀魯豫四個；尚待確定的四個，有關省區也做了調查準備工作。一年多來，縣級界線的勘定工作也有相當的進展。新疆、內蒙古、西藏、寧夏、甘肅、青海、云南、廣東、天津等九個省區市，正在勘定縣級界線，已勘定約二萬多公里。四川、河北、山東等省也正在籌備開展縣級界線的勘定工作。

會議認為，經過一年多的努力，現在全國的邊界工作已開始出現了好的趨勢，一個大有希望的趨勢。勘界已取得了明顯的社會效益。凡已勘定界線的地方普遍反映，勘界促進了邊界地區的社會穩定和經濟建設的發展，受到了基層組織和群眾的普遍擁護。實踐證明，盡管勘界工作有許多困難，只要領導得力，政策落實，組織得好，從根本上治理全國的邊界問題是可以實現的。

會議對當前勘界試點工作中存在的問題作了分析，認為主要有：（一）出現了前緊后松的苗頭；（二）有關雙方在處理某些問題時配合的還不夠，甚至步調不一致。有的省區內的部門之間的配合也還不夠緊密，妨礙整體效益的發揮；（三）在一些地方，勘界政策還不夠落實，特別是沒有完全落實到基層；（四）在個別地區，對在勘界過程中維持邊界地區現狀問題注意不夠，有違反勘界紀律的現象，在個別地方還發生了群眾性糾紛，影響了勘界工作的順利進行。

會議在回顧了一年多來的工作情況后認為，勘界工作是一項加強國家行政管理，保障社會穩定的重要工作，與實現《中華人民共和國國民經濟和社會發展十年規劃和第八個五年計劃綱要》的宏偉目標緊密相關。有關省區、有關部門應當以高度的政治責任感和緊迫感抓緊工作，努力完成國務院交給我們的任務。會議要求，六條試點線的兩省聯合勘界領導小組，均應在五月底以前，召開一次由雙方組長共同主持的部署工作的會議，并將會議情況報告民政部。

會議在分析了全國的勘界形勢后認為，雖然已經取得了很大的成績，邁出了可喜的一步，但今后的任務還相當艱巨，已經到了攻堅的階段。今年是勘界試點的最后一年，按計劃應完成1500公里界線的勘定工作；完成四個“三省交會點”的確定工作；完成六條試點界線的測繪工作；要在調查論證、總結經驗的基礎上，年底前向國務院提出全面勘界的報告。特別是未定的1500公里界線中，爭議地段占相當的比重。有的邊界爭議情況還比較復雜，解決的難度較大。會議認為，完成上述任務要作出比過去更艱苦的努力，需要上下左右擰成一股繩，才能夠抓好攻堅階段的工作。會議指出，今后應當注意以下幾個問題：

（一）必須繼續加強領導。參加這次會議的國務院有關部門明確，對會后的工作將進一步加強指導，在解決難度較大的邊界爭議時將協同攻關。有關省區各級人民政府，要把勘界工作切實地納入議事日程。要上級抓下級，一級抓一級，逐級負責，實行集中統一領導。有關各級政府主管勘界工作的領導干部要切實負責。對攻堅階段的各項工作，要統籌兼顧，突出重點。會議認為，解決爭議問題將是打好攻堅戰的關鍵。對解決邊界爭議問題的癥結所在分析不透，盲目輕率，是有害的；但是把困難估計得過于嚴重，看不到解決的有利條件，缺乏信心，猶豫不決，更是有害的。建國以來的經驗證明，邊界爭議問題越拖越復雜，解決的難度越大，在勘界中解決是個有利時機，如果留下爭議區這個尾巴，必將后患無窮。會議要求，各級政府的主管領導干部，對重大的邊界爭議問題應當親自作調查研究，站在第一線處理。在處理邊界爭議問題時，應當特別注意做好有關各級干部的工作，要求他們堅持維護國家整體利益、實事求是、顧全大局、互諒互讓的原則。

會議強調，在處理邊界爭議問題時，應當堅持解決在基層的原則。即大部分解決在毗鄰縣，少部分解決在毗鄰州（行署、盟），個別的解決在毗鄰省，特殊的由中央機關調處。堅持把問題解決在基層，不僅有利于妥善處理問題，也有利于發展睦鄰關系。但是，對某些反復協商不成的，也不應再拖下去，上級應及時過問，必要時應按照《行政區域邊界爭議處理條例》的有關規定，采取調整行政區劃的措施加以解決。

（二）必須繼續抓好勘界政策的落實工作。一年來的實踐證明，勘界靠政策，靠政策去統一有關雙方的思想和行動。會議認為，根據國務院批示精神制定的《省、自治區、直轄市行政區域界線勘定辦法（試行）》等政策文件，有力地指導了全國的勘界試點工作，基本上是可行的，應當繼續貫徹執行。當前，尤應注意把勘界政策落實到基層，使廣大勘界干部都掌握，使政策真正成為推動工作的武器。

（三）必須進一步加強有關雙方、有關部門之間的配合工作。勘界是一項涉及方方面面的綜合性工作，不是單靠哪一個部門能夠完成的。會議要求，凡是參加勘界工作的部門應當盡職盡責，有關雙方應密切配合，有關地方各級人民政府應當繼續注意處理好這個問題。

（四）必須繼續加強勘界紀律教育，增強法制觀念，確保邊界地區的穩定。一年來，開展勘界的省區人民政府注意了遵守勘界紀律和遵紀守法的教育工作，保證了勘界試點地區的穩定。但也有個別地方忽視了這項工作，發生過群眾性糾紛，造成了不應有的損失。會議要求，在勘界期間必須維持邊界地區的現狀，對可能發生問題的地區，雙方要聯合制定防范措施。當前，要認真貫徹執行中央辦公廳、國務院辦公廳《關于預防和制止群眾械斗事件的通知》，確保勘界地區的穩定。對有令不行、有禁不止的人，必須嚴肅黨紀政紀，造成嚴重后果的要依法追究刑事責任，以保證勘界工作的順利進行。

（五）必須注意做好勘界測繪技術工作、總結經驗和檔案工作。這三方面的工作關系到鞏固勘界成果，不可忽視。要認真執行《省級行政區域界線勘界測繪技術規定（試行）》，確保勘定界線的質量。勘界試點的目的是為今后全面勘界提供經驗，現在有幾條試點線已接近收尾，總結經驗的工作應提上日程，每個試點省均應在勘界工作結束前向民政部送交合格的經驗總結報告，做到善始善終。

勘界檔案管理工作很重要，要吸取以往的教訓，必須保證它的完整和安全，以利于今后的行政區劃管理工作。

篇3

關鍵詞：人格、人格權、人格權法、法典化

時下，關于中國民法典制定的問題已引起學術界與政界的廣泛關注。體現的階段性成果之一就是徐國棟教授主編的《中國民法典起草思路論戰》，在此書中，提出了所謂的物文主義與新人文主義對抗的問題。徐國棟教授在其文中主要就梁慧星研究員設計的民法典大綱從結構安排上發出了“見物不見人”的抨擊。無論其核心觀點的立論、論證正確、妥當與否，其就人格權法在民法典中的地位問題，卻給了我們一個非常重大的提示，因為如何設計、安排人格（權）法正是“物文主義”與“新人文主義”爭論的一個焦點。本文就此問題提出若干粗淺看法，以就教于大方。

一、人格權法在民法典中設計的幾條思路

（一）大陸法系國家民法典中關于人格權法的幾個典型立法例

人格權是一個漸次發展、不斷完善且愈來愈受到重視的一個權利類型。因此，關于人格權法在民法典中的規定，因民法典制訂時間、采取的結構體例不同以及對人格權重視的程度不同而有不同的立法例。

《法國民法典》承繼羅馬法傳統，采三卷結構。第一卷：人。其中分為十一編，分別規定了民事權利、法國國籍（第一編之二）、身份證書、失蹤、婚姻、離婚、親子關系、收養子女、親權、未成年、監護及解除親權和成年與受法律保護的成年人。第二卷：財產以及所有權的各種變更。其中分為四編，分別規定了財產的分類、所有權、用益權及役權等。第三卷：取得財產的各種方式。其中分為二十編。分別規定了繼承、侵權行為與準侵權行為等。《法國民法典》在最初公布的時候，僅在其第九條規定：“所有法國人均享有民事權利。”據此，有學者分析，《法國民法典》對具體人格權不作規定，在立法者看來是不存在人格權問題。[①]后由1889年6月26日法律改為第8條，“所有法國人均享有民事權利”。由1970年7月17日第70-643號法律將第9條規定為：“任何人均享有其私生活受到尊重的權利。在不影響對所受損害給予賠償的情況下，法官得規定采取諸如對有爭議的財產實行保管、扣押或其他適用于阻止或制止妨害私生活隱私的任何措施；如情況緊急，得依緊急審理命令之。”隨著人格權日益受到重視，《法國民法典》依1994年7月29日第94-653號法律在第一卷人中增設了第二章：尊重人之身體。其于第16條規定，“法律確保人的首要地位，禁止任何侵犯人之尊嚴的行為，并且保證每一個人自生命一開始即受到尊重。”第16-1條至16-9條則規定了權利的具體內容。而關于人格權的保護，則由1382、1383等條加以規定。可見，法國法上人格權法是依附于人法的。

《德國民法典》所采體系是潘得克吞學派在注釋羅馬法的基礎上發展起來的，是潘得克吞學派極其深邃的、精確而抽象的理論的產物，它極其重視用語、技術和概念構成方面的準確性、清晰性和完整性。這個體系把民法典分為五編：總則、債權、物權、親屬、繼承。《德國民法典》將人格權的主體部分依附于侵權行為法，這是《德國民法典》創設的立法例。在《德國民法典》中，在總則部分只設第12條，即對姓名權加以規定，而在侵權行為部分，于第823條規定了生命權、身體權、健康權和自由權，于第824條規定了信用權，第825條規定了權。德國法對人格權的上述規定，是頗有其特點的，除了對姓名權的規定具有具體的內容外，其他關于人格權的規定都沒有具體的內容，只是規定當這些權利受到侵害時的法律保護方法。可見，這種立法例很難說人格權法在民事立法中具有獨立的地位，與法國法相比，其是將人格權法依附于人法而改變為依附于侵權行為法。《日本民法典》在總的體例上和關于人格權法的規定與德國法相似。《日本民法典》也分為五編：總則、物權、債權、親屬、繼承。依1948年1月1日正式施行《改正民法一部分之法律》，《日本民法典》設置了第一條之二，“對于本法，應以個人尊嚴及兩性實質的平等為主旨解釋之。”其它有關人格權之規定僅在“侵權行為”一章中規定身體權、自由權和名譽權。

《瑞士民法典》共分為四編：人法、親屬法、繼承法、物權法，另有《瑞士債務法》。在《瑞士民法典》第一編人法中設了“自然人”和“法人”兩章。第一章“自然人”中設“人格法”和“身份登記”兩節。人格法共27條，其內容包括：（1）權利能力和行為能力（第11條；第12條）；（2）具備行為能力的條件與成年年齡（第13條；第14條）；（3）限制行為能力的事由及效力（第16條及以后數條）；（4）親屬及其類型（第20條；第21條）；（5） 籍貫和住所（第22條及以后數條）；（6） 人格的保護（第27條以后數條），這一部分規定了保護人格權的一般程序以及一些具體的人格權（如自由、姓名、名譽等）；（7）人格的開始及終止（第31條及以后數條），規定權利能力的起止問題；作為權利能力終止的一種方式，這一部分規定了宣告失蹤。意大利民法典和瑞士民法典的體例編排基本一致，在序編以后，第一編為“人與家庭”，包括瑞士民法典中的人法編和親屬法編。第二編也是“繼承”。第三編為“所有權”。第四編為“債”。現行的荷蘭民法典也基本上采取了這種設計結構。第一編為自然人法和家庭法，第二編為法人。第三編為財產法總則，第四編為繼承法，其后各編是關于財產法的具體規定。

世界上單獨將人格權法列為單編的為數不多。烏克蘭民法典草案即為著例。[②]它包括如下7編：（1）總則；（2）自然人的人身非財產權（亦即我們所言的人身權）；（3）財產權；（4） 知識產權；（5）債法；（6）家庭法；（7）繼承法。在法典草案的第二編中，用了47個條文規定了自然人的生命權、健康保護權、消除威脅生命和健康之危險權、醫療服務權、對自己健康狀況的知情權、個人健康狀況的保守秘密權、患者權、自由和人身不受侵犯權、器官捐贈權、家庭權、監護和保佐權、體弱者的受庇護權、環境權等為確保自然人的自然存在所必要的人身非財產權；另外規定了姓名權、變更姓名權、自己姓名之使用權、尊嚴和榮譽受尊重權、商譽之不受侵犯權、個性權、個人生活和私生活權、知情權、個人文件權、在個人文件被移轉給圖書館基金會或檔案館的情況下文件主人的受通知權、通訊秘密權、肖像權、進行文學、藝術、科技創作活動的自由權、自由選擇居所權、住所不受侵犯權、自由選擇職業權、遷徙自由權、結社權、和平集會權等為確保自然人的社會存在所必要的人身非財產權。這兩類人身權共計32種，大概是目前世界上關于人身權的最完備規定。其特色一方面在于將人身權法獨立成編，并緊列總則之后；一方面則在于其拓展了人身權的范圍，打破了在自然人權利領域憲法與民法的嚴格分工。

我國《民法通則》在第5章民事權利中列第四節為人身權，與第一節財產所有權和與財產所有權有關的財產權、第二節債權、第三節知識產權并列，以“權利宣言”的方式凸現了人格權法的獨立地位。《民法通則》中第98-105條正面規定了姓名權、名稱權、肖像權、名譽權等人格權。并在第6章民事責任中規定了人格權的民法保護。可見，我國民法通則從主體享有的權利出發，賦予了人格權法以獨立的地位，這是其所具有的進步性之一。[③]

可以看出，人格權法在各國民法典中規定的內容與形式皆有差異。究其原因

，大致有二：其一，人格權是一個隨著人類文明發展而不斷被“發現”的權利，因各國民法典制定的時間不同，對人格權的認識亦因此而有不同，囿于民法典的既有格局，各國民法典只有采取將人格權委之于相關制度規定的權宜之計，其最直接的后果在于各國法不得不以大量的判例填補民法典中人格權類型與保護之空白，由此造成了人格權法的“脫法典化”狀態。——此點正是我們所應著力避免的。其二，各國法上對人格權法位置之安排受制于民法典之整體結構。一般說來，在采用人法前置立法體例的民法典中，如法國民法典、瑞士民法典、意大利民法典。大都沒有總則，人格權法沒有獨立的地位，一般都被規定于人法之中。而在采物法前置立法體例的民法典中，如德國民法典、日本民法典，一般都設有總則，人法的范圍與前者相比為窄，人格權法無法列入其中，大多只能依侵權法來對權利加以類型確認與保護。

（二）我國學者對人格權法在民法典中設計的幾種觀點

有學者認為應單獨規定人格權。為保障人身權與財產權，突出民法以人為本的立法思想，作為與財產權居于同等重要地位的民法中的另一大類權利即人身權也應單獨規定。該學者指出，將人格權歸于主體制度中固然有其合理之處，但也應看到主體的人格與人格權是截然不同的兩個概念。主體的人格是指人作為主體的資格，是人行使民事權利、履行民事義務的能力，是指民事權利能力與民事行為能力。人格權中的人格是指人格利益，是權利的內容，具體地講是人身健康、生命安全、名譽、肖像、隱私等人格利益，不是指主體。同時，該學者認為對人格權的規定不能全委之于侵權法。因為人格權需要由法律來列舉確認，才能成為侵權法保護的對象。侵權法只能起到保障的作用而不能起到確認權利的作用。隨著社會經濟的發展和社會的進步，也需要通過建立人格權法制度來形成一種開放的體系，不斷擴大人格權保障的范圍。[④]

有學者認為，人格權法不設專編，將民法通則第五章第四節關于人格權的規定納入總則編自然人一章，并認為，所謂人格權，是自然人作為民事主體資格的題中應有之義，沒有人格權，就不是民事主體。其二，人格以及人格權與自然人本身不可分離，并且如果人格權單獨設編，條文畸少而與其它各編不成比例，且對人格權的尊重和保護重在內容而不在于是否單獨設編。此種思路乃貫徹法典的設計應以生活自身和法律概念的邏輯性和體系性為標準，而非以重要性為標準來設計人格權法。[⑤]

有學者認為，如德國式民法典為“見物不見人”，應高舉“新人文主義”大旗、以制度的重要性為標準來凸現結構之含義，建構以人為中心的民法體系。[⑥]該學者認為，應在學理中用人的“主體性要素”的概念（指人之所以作為人的要素或條件）來涵蓋人格、人格權以及與它們相關的問題，以純化“人法”的主體法特性。因而，在立法上應將人格權的規定納入人法之中。用有如瑞士民法典“人格法”的上位概念來解決人格與人格權同規定于民事主體制度之中的矛盾。自然人的權利能力、行為能力、籍貫、住所、身份登記等，與人格權一道都屬于與人格相關的問題，“出于便宜的關系，由人格法一并調整。”[⑦]

實際上，上述學者的主張可大體上分為兩種觀點。一種是王利明教授認為的人格權法應獨立成編；另一種觀點是梁慧星研究員、徐國棟教授認為的人格權法沒有必要獨立成編，應將其納入人法之中。第二種觀點內部的不同之處僅在于徐老師認為對人格權的理解應該更廣一些，涵蓋以人的主體資格為保護對象的人格權，以統攝于“人法”的主體性質所要求的“主體性要素”之下。

二、關于人格權法在民法典中設計的理論反思

縱觀各國立法例與我國學者的觀點，大致可分為三種觀點：其一，應將人格權法歸入民事主體制度之中；其二，應將人格權法委之于侵權法；其三，應將人格權法單獨成編。如何進行頗為理性的選擇，使得我們不得不進行如下的理論反思：

（一）人格權法能否納入民事主體制度之中？

法律上的人格有三種含義：其一，人格是指具有獨立法律地位的權利主體，包括自然人與法人。在這一意義上的人格概念，經常與主體、權利主體、法律主體、民事主體等民法概念相互代替。此時之人格乃是人格權的承載者，是人格權存在的前提。其二，人格是指作為權利主體法律資格的民事權利能力，在此意義上的人格概念，經常與民事權利能力或權利能力概念相互代替。此種意義上之人格，乃為人格權的存在基礎。其三，人格是指一種受法律保護的利益，包括人的生命、身體、健康、自由等，為了區別于其他受法律保護的利益如財產利益，又稱為人格利益。此種意義上之人格，乃為人格權的標的。[⑧]前兩種意義上的人格，或是主體本身，或是成為主體所要求的，可以說乃屬民事主體制度規制無疑。而第三種意義上的人格則因自民事主體產生即屬其專屬享有，因此與民事主體制度的關系很難厘清。可能正是在此意義上，才有學者認為應將人格權與民事主體制度（人格）一并規定。可以看出，因人格權為民事主體所專屬，具支配性、排他性，且與民事主體“同步”，于此意義言，將人格權法納入民事主體制度的思路頗有道理。但從更廣闊的視野來看，人格權與民事主體制度不宜規定于一處。理由如次：

首先，將人格權納入民事主體制度之中，會混淆人格與人格權概念，造成事實上人格與法律上人格模糊的狀況。人格在民法中如上文所述，可在三種意義上使用，但第三種意義上的人格與前兩種意義上的人格，則屬不同的概念范疇體系。人格在前兩種意義上被使用，可被概括為具有獨立法律地位的民事主體和作為民事主體必備的民事權利能力。這種人格概念的最基本特征是從法律上直接賦予或由法律抽象，因此我們將其稱之為法律上的人格。人格在第三種意義上被使用，它是表露在事實層面上的人之作為一個人所必備的要素，這是作為權利客體的一系列利益的總稱，它在性質上及構成上不同于與法律主體和權利能力等值的法律人格。因此它是一種事實人格。“法律人格與事實人格是性質各異的兩個概念，法律人格關乎民事法律關系主體地位的確定，在民法體系上屬于民事主體范疇；事實人格作為人格權的客體，則是民事權利體系中的內容。”[⑨]

其次，人格權與民事主體制度表征不同的范疇體系。其一，民事主體制度要解決的中心問題是法律關系的主體的確立問題，而人格權則是作為民事主體之間產生的一種相互尊重對方人格尊嚴的訴求，經由法律確認與保護之后而體現的“人之為人”本質要求的一種狀態。即，人格權者，必為一定法律關系之中的人格權，其與他方之人格上義務相對，乃為表征主體間法律關系之范疇。“這樣的主體間的關系制度，在邏輯上與主體資格制度沒有聯系。而且，人格權的某種缺損狀態也不會影響民事主體資格，而只是影響到民事主體的具體的人身利益問題，舉例來說，政治家的隱私權受到限制，這并不影響政治家在民法上的主體資格。”[⑩]誠如斯言。并且，我們認為，將人格權規定于民事主體制度之中，將無法合理解釋為何人格權的類型越來越多而現代民法中民事主體資格幾乎未見變化的原因。其二，在民事主體制度中，自然人、法人之住所、權利能力、行為能力等皆為強行性確認規范范疇；而人格權乃為任意性授權規范范疇。前者無侵犯可能；后者為民事權利類型之一，必涉權利的保護問題。

再次，將人格權納入民事主體制度規定之中，會導致法典劃分標準的偏差與內部的不和諧。正如有學者謂，民法典的結構和編排，不能以所謂重要性為標準，只能以邏輯性（生活本身的邏輯和法律概念的邏輯）、體系性為標準。[1

1]就邏輯性而言，將主體享有的權利與主體本身規定于一處很難謂邏輯嚴密。況且，以人格權與民事主體密不可分立論，[12]也難謂邏輯性正確。蓋因為，無論按梁老師的七分法，還是按徐老師的兩分法，其在基本認識上都毫無疑問地承認民事權利可分為財產權、人格權、身份權之分類，但為何獨人格權被納入民事主體制度之中，只余財產權、身份權等支撐民法典中民事權利的架構？為何物權、債權、親屬權等是按權利的性質而設置于法典之中，而獨人格權是以與民事主體密不可分為標準？且無論親屬權（身份權）也與民事主體密不可分了——劃分法典各組成部分的標準不統一，難謂邏輯性周全。就體系性而言，民法中以財產權與非財產權（人身權）為基本分類，如將人格權納入民事主體制度，民事權利的體系在形式上就會形成一個大的空缺，從而導致體系性無從體現。其結果可能會使通過民法典來梳理民事權利使之類型化的努力大打折扣。

復次，將人格權納入民事主體制度，不利于人格權的保護。人格權是隨著社會經濟的發展和社會的進步而不斷發展著的權利類型。與民法中其它權利類型相比，其產生較晚，較不完備，如隱私權的確立不過為20世紀初之事即為著例。同時，隨著人主體意識、權利意識的覺醒以及科技發展使人格利益受侵害的便宜度的增大，使得人格權必須是一個開放的體系。囿于民事主體制度中必會阻礙新型人格權類型的承認，從而不利于人格權的確認與保護。同時，因當代社會中包括隱私權、權、生活安寧權、聲音語言權及意思決定自由權[13]等人格權益的迸出，如不在制定民法典時就人格權作以周密規定，將會遺留下一個只能靠大量運用判例形式創設新的人格權類型的此現在可以被有效避免的后遺癥。

最后，將人格權納入民事主體制度之中，很難制定出一部能體現時代特色的民法典。制定于200年前的《法國民法典》幾乎沒有關于人格權的規定；制定于100多年前的《德國民法典》也僅在侵權法部分提及了人格權的保護；制定于90多年前的《瑞士民法典》在人格權立法上的貢獻之一無非就是明確提出了一般人格權的概念。因此，套用百多年前的民法典結構而制定出的中國民法典充其量不過是屬于二十世紀的，能為異軍突起的人格權創設一個獨立地位的民法典才是尋求體現新時代特色、統領世界民事立法潮流的民法典的必由之路。在這方面，烏克蘭民法典給了我們一個很好的啟示。

（二）人格權的規定能否由侵權法概括完全？

《德國民法典》開創了將人格權的規定由侵權法調整的先例。在《德國民法典》中，明定的人格權類型有姓名權、生命權、健康權、身體權、自由權、信用權、權；第823條集中規定了人格權的保護。后經法院造法，創造性地解釋第823條中的“其他權利”，在判例中承認了若干具體人格權和一般人格權。這種局面是與當時的立法技術和對人格權重視的程度息息相關的。這雖然在人格權的保護效果上與正面規定人格權幾乎殊無二致，但亦有下列兩點弊端存在：

其一，侵權法難以發揮確認權利的功能。侵權法是人格權民法保護的重要方法，但其涉及的都是對人格權如何保護的問題，對于新的權利類型承認之功能因其制度本旨所限，發揮之余地必將不大。正如物權法之于物權一樣，其不只是保障物權的法律，更重要的是確認物權的法律。“通過確認權利，使權利具有穩定性，進而在交易中增加財富，這是確認權利所獨有的功能，是保障權利所不能代替的。”[14]通過人格權的正面規定，一方面可以使人們明確民事主體所享有的人格權益，有助于廣大公民、法人運用法律的武器來捍衛自己的人身權益；另一方面則可從權利性質的角度厘清此人格權與彼人格權的界限，為侵權法的保護提供理論上的支持。

其二，侵權法并非是人格權保護的唯一手段。在人格權的民法保護中，除損害賠償須委之于侵權法之外，尚有人格權保護請求權的存在。如我國臺灣地區《民法典》第18條規定：“人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害，有受侵害之虞時，得請求防止之，前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。”另有如《瑞士民法典》第28條的規定。此外，尚有財產法上不當得利請求權適用之余地。[15]由此可見，侵權法不能完全承載人格權的保護。

總之，我們認為，民法就是一部權利法，是一個在私的領域的“權利宣言”，用正面確認權利及反面保護權利的方式無疑是該“權利宣言”的最佳表現形式。

三、關于人格權法在中國民法典中的具體設計

（一）體例設計

結合上文的論述，我們認為，人格權法應在民法典中單獨成編。理由如次：

首先，人格權獨立成編是總結先進立法經驗的需要。我國《民法通則》在民事權利一章中單獨規定了人身權利這一節，這是一個重大的體系突破，也是其他國家民法典難以比擬的立法成果，是先進的立法經驗。同時，實踐也證明民法通則這種規定對公民、法人知法、守法，運用法律武器維護自己的權利是大有裨益的。

其次，人格權獨立成編是順乎歷史發展規律、展時代特色的需要。人格權是一個不斷壯大的權利群，從各國民法典的修改與補充就可以看出此點。如《法國民法典》的修改與補充即體現所謂“無則有之”及“有則增之”的趨勢。甚至出現了烏克蘭民法典草案中包括遷徙自由權、結社權等非民事權利在內的32種人格權。由此趨勢而言，我們所要制定的民法典就應該充分規定人格權，使之成為一部充滿時代氣息，以維護人的權利為己任，以人文關懷為中心的“權利書”，單獨設編最能體現此點要求。

再次，人格權獨立成編是權利宣示與保護的需要。人格權單獨成編，有如民法通則一樣正面規定若干人格權，如生命權、身體權、健康權、姓名（名稱）權、肖像權、名譽權、隱私權、權、生活安寧權等等，有利于人們明確自己所擁有的人格權利、所能選取的法律武器。同時，用有如構成要件式的規定可以厘清人格權保護的范圍與界限，這種類型化的努力也有利于對權利的保護。蓋因為如法律僅加以簡單的規定，“在我國靠法官的判決來保護這些新型的人格權，是講不通的。”[16]

最后，人格權獨立成編是法典邏輯性和體系性的要求。在民法體系中，是以權利性質的不同來作為區分各編的基本標準的。人身權作為與財產權相對應的權利，無論從其實質上還是從形式上都應在民法典中占有一席之地。

對于有學者認為人格權法由于條文較少不宜單獨成編的觀點，我們認為，這種說法雖有一定的道理，但由于民法典的制定首先考慮的應是邏輯性和體系性，只有在不損害邏輯性、體系性的前提下，才可以顧及協調性問題。以形式上的協調性來犧牲整部民法典的邏輯性和體系性、破壞整部法典精神的一以貫之性，實在是得不償失之舉。

至于人格權法在民法典中的具置，因與整部民法典所采用的結構體例有關，故其位置不好確定，但我們原則上認為，人格權法應作為獨立一編，置于總則之后，以凸顯人格權法的重要性。

（二）內容設計

如人格權單獨成編，由于其條文較少，建議原則上在該編內不分章節，但如果在人格權法中規定精神損害賠償，則建議可分章節（容下文詳述）。

建議此編首條用描述性語言規定人格權的涵義。涵義中應明確人格權之于人之價值、人格權的性質等，鑒于人格權乃為“天賦人權”，[17]用封閉式的定義有違其本質，因此建議用描述性語言形成一個人格權的開放體系。

建議第二條規定人格權的享有主體。明確規定自然人（包括合伙等）、法人享有與其本質相適應的人格權。

建議第三條規定一般人格權。一般人格權概念的提出，是近現代破除“法典萬能論”、賦予

法官自由裁量權運動的結果。可以說一般人格權的出現，是人格權發展歷史中最為重要的一步。因此我國民法典對此應予以規定。最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中規定的“人格尊嚴權”[18]和“其他人格利益”已見一般人格權的端倪。這一立法成果可被我們批判地吸收。在此條中，應明確規定一般人格權內容包括人格獨立、人格自由、人格平等、人格尊嚴（人格獨立為其前提；人格自由為之本質要求；人格平等為其保障；人格尊嚴為之核心）。由于一般人格權體現的是人格權具有無差別性的最本質要求，因此，本條亦可以人格權的內容待之。

建議第四條規定人格權上保護請求權。人格權為絕對權、支配權，自當如物權一樣生“物（人格權）上請求權”。[19]此條中應明示或隱蘊此種請求權的行使不以過失為必要，受害人僅須證明不法侵害即可獲救濟。[20]考慮到物權請求權中返還原物請求權與人格權性質不符，建議規定兩種人格權保護請求權：妨害防止請求權和妨害除去請求權。并侵權損害賠償責任中的財產損害賠償與精神損害賠償（撫慰金），構成本條。具體條文擬定如下：“人格權受侵害時，權利人有權請求人民法院除去其侵害，有受侵害的危險時，可請求防止之。前款規定，以法律有特別規定時，始得請求損害賠償或撫慰金。”

建議第四條以下規定各具體人格權。為從立法上厘清此人格權與彼人格權的界限，應以構成要件方式說明各個具體人格權。建議規定如下業已經立法和司法實踐檢驗的已較為類型化的具體人格權，包括生命權、身體權、健康權、姓名權（名稱權）、肖像權、名譽權（須注意在名譽權的保護中有恢復名譽這一保護方法）、隱私權、自由權、信用權、權等。為與前條呼應，建議在每一個具體人格權內容之后規定何種情形受害人可要求撫慰金。

建議具體人格權之后的數個條款應規定胎兒與死者人格利益的問題。目前學術界對胎兒、死者人格利益保護（尤其是后者），爭論還很大，存在“權利保護說”、“近親屬利益保護說”、“家庭利益保護說”、“法益保護說”及“延伸保護說”等諸多學說。[21]在制定民法典之時，應在進行理論甄別的基礎上，擇取一種學說將其作為法律根據。并應明確規定該請求權的行使主體、范圍等問題。另外，對于法人是否有延續人格利益的問題、如何進行保護的問題也應在此處明確。

建議該編最后數條規定人格權的保護方法，包括民法上的保護（主要是侵權責任）及可援引公法救濟之條款。至于精神損害賠償究竟應放入侵權責任之中還是人格權之中，殊值研究。從侵權責任的后果角度而言，應將精神損害賠償納入侵權責任之中。因為侵權責任的后果主要是損害賠償，而損害賠償應當包括侵害財產權的賠償、人身傷亡的賠償和精神損害賠償。這三種損害賠償可以共筑一個侵權責任承擔方式的完整體系，使得邏輯嚴密。但將精神損害賠償放入人格權法中也不無道理。一方面，該制度主要保護的是人格權，而不是財產權；另一方面，對特殊權利的侵害應當實行特殊的救濟方式，救濟應當是與權利始終在一起，只有完整的救濟方式才能使民事權利產生出應有的效力。對物權侵害有物上請求權與之對應，對合同侵害有違約責任予以救濟，從此意義言，將精神損害賠償放在人格權法中也不無道理。[22]我們認為，該問題不僅與人格權法自身有關，至為重要的是該問題與整個民法典的結構體例安排有關。如果侵權法獨立于債法單獨成編，為純化侵權責任，自應將精神損害賠償置于侵權法之中，僅在人格權法部分簡單提及。如果侵權法不獨立成編，我們認為，則可依王利明教授之建議將精神損害賠償歸于人格權法調整，并置于該編最后位置規定。但此時，人格權涉及到人格權的一般規定、人格權的保護、一般人格權、具體人格權以及精神損害賠償等諸多不同層次問題，建議分章節將之清晰化、條理化。

[①] 梁慧星：《中國民法經濟法諸問題》，法律出版社1991年版，第56頁。

[②] 資料來源于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10版，第168頁。

[③] 雖然我國《民法通則》并不是一部真正意義上的民法典，但其理論的創新、結構體例的安排無疑會對民法典的制訂起到一定的啟示作用，因此本文將其作為一種立法例來加以討論。

[④] 王利明：《論中國民法典的體系》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月版。

[⑤] 梁慧星：《當前關于民法典編纂的三條思路》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月版。第9－13頁；《中國民法典大綱（草案）》總說明。

[⑥] 以此為出發點，徐國棟教授設計了他的民法典草案的基本結構：序編：小總則；第一編：人身關系法；包括第一分編自然人法，第二分編法人法，第三分編親屬法，第四分編繼承法。第二編：財產關系法；包括第五分編物權法，第六分編知識產權法，第七分編債法總論，第八分編債法各論。附編：國際私法。

[⑦] 徐國棟：《兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月版，第175頁。

[⑧] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年8月版，第103－104頁。

[⑨] 姚輝：《人格》，摘自civillaw.com.cn.

[⑩] 薛軍：《理想與現實的距離》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月版，第205頁。

[11] 參見梁慧星：《當前關于民法典編纂的三條思路》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月版，第9頁。

[12] 此密不可分性，按梁慧星老師的說法是指，“人格權是自然人作為民事主體資格的題中應有之意，人格以及人格權與自然人本身密不可分。”（參見梁慧星：《制定民法典的設想》，載于《現代法學》2001年第2期。）但由此立論，似有否定法人人格權之嫌。

[13] 參見王澤鑒：《侵權行為法》（第一冊），中國政法大學出版社2001年7月版，第138－139頁。

[14]王利明：《論中國民法典的體系》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月版，第119頁。

[15]參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年7月版，第128頁。

[16]王利明：《論中國民法典的體系》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月版，第119頁。

[17] 王小能 趙英敏：《論人格權的民法保護》，載于《中外法學》2000年第5期。

[18] 在此解釋中，將“人身自由權”與“人格尊嚴權”相并列。我們認為，人身自由權僅為人格自由“物化”（具體化）的形式之一，因此屬一種具體的人格權，其不能與人格尊嚴并列。“人格尊嚴權”之稱謂排除了所謂人格法益，與人格權之“天賦人權”性質不符，應稱為“人格尊嚴”。

[19] 在我國《民法通則》之中，傳統大陸法系國家民法典規定的物權（人格權、知識產權）請求權被納入侵權責任的承擔之中。由此導致受害人尋求救濟的唯一途徑就是證明侵權責任的成立。此既不能防止侵害的發生（因侵權責任的成立必要求損害的事實存在）；也不利于受害人權利的快捷且有效的救濟。此問題涉及對我國民法上的侵權責任本質的認識與民事權利保護體系的構建，筆者將另文探討。關于此問題的相關探討，可參見張農榮：《侵權行為、歸責原則及侵權責任構成辨正》，載于楊立新主編：《侵權法熱點問題法律應用》，人民法院出版社2000年11月版。姚輝：《關于

人格權的兩個日本判例》，載于《人大法律評論》2001年卷第1輯。鄭成思：《侵害知識產權的歸責原則與“侵權四要件”》，載于《判解研究》2000年第1輯。吳漢東：《試論知識產權的“物上請求權”與侵權賠償請求權——兼論《知識產權協議》第45條規定之實質精神》，載于《法商研究》2001年第5期。彭誠信 傅穹：《物權的自我救濟》，載于《法制與社會發展》1999年第6期。

[20]參見王澤鑒：《侵權行為法》（第一冊），中國政法大學出版社2001年7月版，第104頁。

篇4

在原有債法缺陷的誘導以及歐共體指導條例、國際條約的推動下，德國民法典完成了自1900年實施以來的最大一次變革。以強調消費者保護思想與吸收對電子商務的規定為標志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世紀的法典化運動的前沿。這次改革對于同樣在醞釀制定民法典的中國而言，其啟示就是必須要有國家的領導與組織、嫻熟的立法技術、充分的法典編撰以及恰當的時機。

Abstracts(英文摘要)

Basedonthedefectsoftheformerlylawofobligations(Schuldrecht)undpushedforwardbydirectivesoftheEUandinternationalconventions,theGermanCivilCode(BürgerlichesGesetzbuch)hasfulfilleditslargestReformsinceitsenforcementin1900.IneffectfromJanuary1,2002,thenewlypromulgatedCivilCodeplaysaleadingroleinthecodificationmovementofthe21stcenturythankstoitsemphasizingonconsumerprotectionandabsorbingtheregulationofE-commerce.TheEnlightenmentoftheGermanReformforChina,whichisconsideringtodraftitsowncivilcode,shouldbeastrongpoliticalwillandorganization,skilledlegislativetechnique,adaquatepreparationfordraftingthecodeaswellasapropertime.

關鍵詞

民法典法典化債法德國中國

Keywords

CivilCode,codification,lawofobligations,Germany,China

目次

一、民法典債法改革之目的

1、德國國內法的缺陷與債法改革

2、歐共體的指導條例對德國債法改革的影響

3、國際條約對債法現代化的要求

二、民法典債法改革前后的主要變化

1、概覽

2、訴訟時效法的變化

3、新的履行障礙法（違約法）

4、解約權

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責任的新規定

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

7、營銷法與消費借貸法的變化

三、債法改革的歷程與法學界的批評

1、債法改革歷程回顧

2、德國法學界的批評

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

1、法典化的作用與應變能力

2、法典化的內容與條件

3、法典化的政治動因與政府作用

一、民法典債法改革之目的

德國《債法現代化法》[1]已于2002年1月1日生效。這次的債法改革根本性地改變已經有100年歷史的德國《民法典》的面貌。盡管這次由德國司法部掀起的改革遭到了法學界的部分批評，但是這次改革注定是必然的，因為不僅有德國加入的國際條約以及歐洲共同體的有關指導條例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分別介紹。

1、德國國內法的缺陷與債法改革

這次債法改革的主要目的在于徹底地克服民法典之債法部分的結構性缺陷。原有債法的最大缺陷在于，許多有關債法的規定零星地體現在一些特別法以及由聯邦法院的判決形成的新型制度中，而這些規定與判例制度長期以來沒有被納入民法典之中[2]，形成了"體外循環"現象。從這個意義上說，債法改革之前的民法典已經名不副實。正如德國著名民法學家梅迪庫斯所指出，"民法典已經腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已經不能適應變化了的經濟關系，而不得不借助于聯邦法院的判決來完善。改革前的民法典已經無法肩負作為私法制度的基本法的重任。

例證之一就是民法典之一般債法中的"履行不能"[4]制度（類似不可抗力）的失靈。作為履行不能的表現形式之一的"履行障礙"[5]制度本來是德國民法典設計的核心制度之一，但是在實踐中卻沒有發揮應有的作用。取而代之的是德國法學界以及聯邦法院發展起來的"積極違約"[6]（或"積極侵害債權"制度）以及締約過失[7]制度，通過這兩項制度，才真正解決了買賣合同以及加工合同法中的品質擔保瑕疵問題。例如，在買賣法中，積極違約以及締約過失制度就擴大了合同當事人的損害賠償請求權，而按照原民法典的規定，僅當在存在欺詐并且對品質無具體約定的情況下，才可以主張損害賠償。此外，借助于這兩項制度還解決了原民法典第477條以及第638條規定的訴訟時效過短所帶來的實踐問題[8]。不過，這樣一來，在確定請求權的訴訟時效時，就要區分所謂"瑕疵責任"[9]和"因瑕疵而帶來的后果責任"[10]；對瑕疵之后果責任又要區分"有瑕疵的后果責任"和"無瑕疵的后果責任"以及區分"直接的瑕疵責任"與"間接的瑕疵責任"，不同的責任的訴訟時效是不同的。如此復雜的規定已經使得合同的當事人無法合理地預計其請求權到底是在6?鱸率Щ故竊謐畛さ?0年失效[11]。如果說6個月的訴訟時效太段的話，那么30年的一般訴訟時效相對于今天快節奏的經濟生活而言則顯然太長了。所以全面地改革債法中的時效法規定已經成了當務之急。

例證之二就是德國民法典的其他缺陷，例如在法定的或者約定的退約權（或解約權）[12]方面的各種"謹慎義務"[13]標準問題。同樣，原民法典第325條、326條規定的解約權與損害賠償請求權之不可兼容性[14]在實踐中也產生了問題，因為過去不允許將解約權轉化為損害賠償請求權，因此如果當事人事先根本沒有預計到可能解約，一方聲明解除合同將給對方產生十分不利的后果。在買賣合同法的實踐中，一般是賦予合同當事人要求修理或者重新履行之請求權[15]，而民法典中原來的以特定物買賣[16]為原型而設計的債法制度顯然已經不合適宜[17]。

2、歐共體的指導條例對德國債法改革的影響

除了德國民法典的自身缺陷外，歐洲共同體的指導條例也使得有改革債法的必要，因為按照歐洲共同體條約[18]的規定，成員國有義務在規定的期限內轉化歐洲共同體頒布的指導條例。這次民法改革一共涉及到歐共體頒布的13個指導條例[19]，其中最重要是下面的三個。

首先，歐共體議會及其理事會于1999年5月25日所頒布的《消費物買賣以及消費物擔保指導條例》[20]規定成員國應當將本條例的規定最遲于2002年1月1日之前轉化為國內法。該條例只涉及到消費者與經營者簽定的動產物買賣合同，包括簽定合同時買賣物尚不存在時的買賣（條例第1條）。因此純粹私人之間、企業之間簽定的買賣合同或者不動產買賣合同不受該條例的調整。條例第2條規定了所謂買賣物的"適約性"[21]，因此，即使是種類物買賣，買方也有權主張得到無瑕疵的貨物。條例第3條規定了在違約情況下買方的權利。如果出現了貨物品質瑕疵[22]，消費者首先享有要求修理以及后續履行的請求權。其次，消費者享有解除合同以及減少價金的權利。不過，該條例對損害賠償沒有規定。此外，條例第4條要求成員國在國內法中規定，如果消費者向經營者主張了貨物質量擔保的權利，則經營者有權向產品的生產者行使追索權[23]。條例第5條則規定，消費者行使其請求權的一般訴訟時效為2年；此外，如果消費者在購買貨物后6個月內發現貨物的瑕疵，則應當由經營者承擔證明責任（即通常所說的"證明責任轉換"[24]）。條例第7條規定賣方免除其品質擔保義務為非法。而德國在債法改革之前的時效規定與條例的時效規定不?淮送庠穹ǖ渲幸裁揮泄娑ň叩淖匪魅ā8錳趵譴偈垢母錈穹ǖ渲ǖ鬧苯釉蛑唬蛭偃艫鹿瞥僮錳趵幕埃顏呔陀腥ㄒ讕荽?002年1月1日簽定的買賣合同向德國聯邦政府主張損害賠償。

其次是歐共體議會及理事會于2000年6月29日所頒布的《交易中的支付遲延指導條例》[25]。該條例旨在保護企業作為債權人的正當權利。條例所稱"交易"[26]是指企業之間或者企業與公共機構之間的有償的商品或者服務貿易（第2條）。條例第3條規定了支付遲延的條件以及法律后果。第3條1款1項對支付遲延做了一般規定，即凡是超過約定的支付時間均構成遲延。按照第3條1款2項，如果買方收到賣方的發票或者賣方的付款請求后滿30天仍然不支付價款的，也構成遲延。遲延支付的法律后果是在基準利率的基礎上加算七個百分點的價款利息，而基準利率則是指歐洲中央銀行每半年執行的、最近半年公布的主要融資利息（條例第3條1款4項）。此外，債權人還有權主張賠償因遲延增加的經營成本（第3條1款5項）。為此，德國已于2000年3月23日頒布了《加速到期的支付法》[27]并提高了遲延支付的利息。顯然，還應當在原民法典第284條的基礎上規定發票出具后30天作為輔助的支付到期日。盡管如此，在債法改革之前，德國的相應規定仍然很不完善，并沒有實現加速支付的立法目的，批評家將該規定戲稱為"促進違約與遲延支付法"[28]。

第三是歐共體議會及理事會于2000年6月8日頒布的《電子商務指導條例》[29]也需要由德國進行國內立法。該條例規定了電子商務的民事法律的基本筐架。從債法上看比較重要的是該條例第10條。該條規定了以信息技術從事貨物與服務貿易貿易的公司的信息公開義務。第10條3款規定，經營者必須將其締約條件以及交易條件公布出來，以使得顧客可以隨時獲取或者通過互連網絡下載。第11條則規定經營者必須及時地確認顧客通過互連網絡下的定單，經營者還必須明確地說明下定單以及撤消定單的技術手段。為此，德國于2000年6月27日頒布了《遠程銷售法》[30]。但是，該法仍然不能滿足該條例的要求，因為該法只適用于企業與消費者簽定的合同（第1條）。而該條例第10、11條所規定的信息公開義務也適用于企業之間的合同關系。因此，德國有頒布法律以進一步轉化電子商務條例的必要。

3、國際條約對債法現代化的要求

這次債法改革也有德國加入的國際條約的影響。與中國一樣，德國也是《聯合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，然而德國的買賣法在改革之前與該公約的規定差別比較大，主要體現在違約責任、不安抗辯[31]、風險轉移等制度上。這就給從事對外貿易的德國企業帶來了不便。改革后的債法中的新增加的核心概念"義務違反"[32]與該公約中的"違約"[33]概念更加接近了。

二、債法改革前后的法律規定的主要變化

1、概覽

總的來說，這次債法改革涉及到四個核心的法律領域，即訴訟時效法、一般的"履行障礙法"（即違約法）、買賣以及加工合同中的（品質）擔保法、交易一般條件法以及消費者保護法。

從改革的方式看，又可以分為三類。第一類是純粹的新規定，包括以新的"義務違反"制度（即違約制度）為中心的履行不能、履行遲延、積極侵害債權、締約過失規定（新民法典第280條以下）；在因不履行造成的損害賠償基礎上新確立的"費用賠償請求權"[34]（新民法典第284條）；取消了"自始不能"[35]帶來的合同自始無效的法律后果（原民法典第306條），取而代之的是違背有效合同的責任（新民法典第311條之一）；新的、獨立于必須歸咎于對方當事人責任的法定解約權（新民法典第323條以下）；將一般訴訟時效縮短為3年，從債權人應當知道時效開始時起算；在買賣以及加工合同中的品質擔保法中明確地引入了所謂"主觀缺陷"[36]概念，同時將品質擔保的規定合并到一般的履行障礙法中；進一步統一了對買賣合同與加工合同的規定。

第二類則是對司法實踐形成的法律制度的吸收，因此不是實質性的新規定，包括：締約過失以及"人責任"[37]（新民法典第311條）；對"交易基礎喪失"[38]的規定（新民法典第313條）；對在特殊情況下解除長期債務合同關系的規定（新民法典第314條）；在新的統一的"義務違反制度"中對"積極侵害債權"制度的成文化；將履行不能時的履行自由從必須歸咎于對方當事人責任之要件中獨立出來。

第三類則是對現有的專門法律的系統性吸收，包括將原來的《交易一般條件法》的實質性規定納入了新民法典（第305條以下）；將與消費者保護有關的專門法律（如《上門銷售法》[39]、《遠程銷售法》、《電子商務法》）納入民法典；將《消費者信貸法》[40]納入民法典（第488條以下），并同時將原民法典第607條以下的規定限制在實物借貸范圍內。

2、訴訟時效法的變化

訴訟時效法最重要的變化就是將一般的訴訟時效從30年縮短為3年（新民法典第195條）。時效從請求權成立以及債務人知道的年度末起算（新民法典第199條1款），不過，與善意取得制度（民法典第932條2款）一樣，當事人因重大疏忽不知道時效已經開始的，視為已經知道。知道的標準仍然與原民法典第852條2款的規定一致。為了防止因為當事人的認知狀況不確定而損害法的安定性，新民法典仍然規定了最長的訴訟時效：因侵害生命、身體、健康以及自由權形成的損害賠償請求權的最長時效為30年（第199條2款），其余的損害賠償請求權的最長訴訟時效為10年（第199條3款）。此外，以前關于不動產的請求權的時效也很不統一，有2年的，也有4年的，現在則統一規定為10年（第196條）。而其他沒有規定較段訴訟時效的請求權的訴訟時效為30年（第197條）。

擔保法的訴訟時效則有特殊規定。與原有的規定相比，新法最大的特點在于取消了買賣、加工以及旅游合同中的過于短暫的時效期間。原民法典第477、638、651條中的6個月的時效期限分別被2年的訴訟時效取代。建筑工程的訴訟時效則統一規定為5年。因此，消費者的法律地位得到了實質性的改善。

3、新的"履行障礙法"（違約法）

新的履行障礙法（或者通俗地說：違約法）的核心內容就是對"義務違反制度"（或違約制度）的統一規定，它將"履行不能"、"履行遲延"以及"積極侵害債權"制度結合起來了，從而有利于損害賠償請求權的行使。除了新民法典第311條之一對明知合同自始不能履行而仍然訂立合同的特殊情況外，合同當事人可以直接依據對方當事人違背合同義務主張一般的損害賠償請求權（新民法典第280條1款），當事人違約也包括貨物或者服務的品質瑕疵。反之，如果債權人依據對方不履行合同而提出損害賠償，則除了必須有債務人不履行合同的事實外，還必須滿足以下條件：債權人原則上必須為債務人設定了合理的寬限期[41]，而債務人在寬限期內仍然沒有履行（新民法典第281條），除非寬限期因為第275條免除履行義務的規定而變得多余（新民法典第283條）。這就是德國立法者所謂的"以損害賠償代替履行"的設想[42]。違背義務的第三個法律后果就是費用賠償責任（新民法典第284條），這是原民法典所沒有的。也就是說，債權人可以依據他對合同的信任以及已經完成的履行主張賠償因此帶來的費用損失，而在新法頒布之前，只有在法院認定合同具備收益性質（即所謂收益回報推定[43]）的前提下?ㄈ瞬龐鋅贍苤髡歐延盟鶚肭筧44]。

盡管有了新的違約制度的規定，但是原有的"履行不能"以及"履行遲延"制度仍然沒有失去其意義。按照新民法典第275條1款的規定，只要對債務人或者任何人而言已經不可能履行，則免除了債務人的履行義務。而按照第275條的規定，債務人自己以"不可歸責于自身的事由"抗辯仍然具有意義。因此新的標準更加客觀。另外，新的275條2款還明確地承認了所謂"事實上的不可能"[45]概念，即考慮到債務關系以及誠實信用原則，如果履行合同將給債務人帶來的費用與債權人獲得的利益不相稱，則可免除債務人的履行義務（例如大海撈針）；當然還必須考慮到履行不能是否是由債務人自己造成的。此外，在原第242條的誠實信用原則與善良風俗原則的基礎上，新的第275條第3款還規定，如果債務人親自履行將損害到債務人的人格與信仰，則免除履行義務。與原第306條的規定相反，新民法典第311條之一規定，自始不能并不導致合同無效，而將導致無過錯損害賠償責任[46]。

同樣，遲延履行制度仍然得到了保留。依據新民法典第280條2款，如果債權人因為債務人遲延主張損害賠償，則必須滿足第286條規定的條件，即債權人原則上要對債務人進行催告（第280條1款），但如果約定了明確的履行日期或者債務人已經明確地表示不會履行，則可以不經過催告主張權利（第280條2款1、3項）。履行遲延的法律后果主要是承擔利息。新民法典第247條規定的基準利率為3.62%；因履行遲延而支付的利息可能高于基準利率5個百分點，甚至8個百分點。不過，債權人行使因為債務人遲延履行產生的損害賠償請求權仍然要以第280條1款為依據，也就是以債務人違約為依據。

4、解約權

在解約權方面，新民法典大量地簡化了原民法典的規定。其中最重要的變化包括：取消了必須以債務人的過錯行為作為解約條件；取消了以拒絕履行為威脅作為解約條件；對約定的解約權以及法定的解約權做了接近統一的規定（新民法典第346條）；取消了原第350至353條對解除權的限制性規定，因此當事人可以因貨物的滅失解除合同只承擔損害賠償責任；取消了原民法典第327條2句中的付有返還義務的債務人的特權；取消了對民法典第989條以下有關返還占有的參照適用。從解約條件方面來看，原來的第361條因定期業務而解約的推定以及455條1款因所有權保留而解約的推定已經完全被取消。

新的解約條件應當說更加簡明：即只要債務人不履行合同或者履行不符合約定，且債務人在債權人設置的合理的寬限期內仍然沒有依據約定履行合同，則債權人有權解除合同（新民法典第323條1款）。此外，按照新民法典第324條，違背第241條2款所規定的保護對方當事人的權利、權利對象或者利益之義務（即所謂保護義務[47]）也構成解約條件，不過只限于再履行合同已經不符合債權人利益的情形。

同樣，民法典對解約帶來的法律后果也有新的規定。原則上，當事人在解除合同之后有返還履行以及不當得利的義務（新民法典第346條1款）。在無法返還的情況下，僅產生金錢賠償之后果（新民法典第346條2款）。僅在例外情況下，即即按照所謂"領域說"[48]，品質瑕疵或者履行不符合約定之要求不是由債務人所引起的情況下才免除債務人的金錢賠償義務；這時債權人僅有主張權返還不當得利（第346條3款）。因此，負有返還義務的債務人的法律地位得到了改善，因為如果他已經利用了應當返還之物，就只承擔金錢賠償責任。

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責任的新規定

這次債法改革也根本地改變了德國民法典已經實行了100年的買賣法制度。最重要的改革則是廢除了專門爭對買賣物品質擔保的規定。原民法典第459條以下關于貨物瑕疵擔保的規定已經不復存在，因此對買賣合同要更多地參照適用一般債法的規定，這也導致了民法典對原有的一般債法規定的大量修改。總的來說，新的買賣法制度更加接近國際買賣標準，也就是說明顯地擴大了賣方的責任范圍。因此賣方的成本大大地增加了：制造者的廣告也在品質缺陷責任的調整范圍之內。如果在6個月之內出現品質瑕疵，則已經可以推定制造者的產品責任成立；應買方的要求，制造者應當重新履行。此外，貨物品質擔保期限是強制性的。相比之下，賣方的地位則大不如前：僅有與重新履行相聯系的所謂"第二次邀約權"[49]以及"自始不能"時對無過錯品質擔保責任的免除。

具體而言，新的債法不再區分特定物與種類物買賣。對權利瑕疵與品質瑕疵也作了統一規定。按照新民法典第433條1款2句的規定，買方有權購買無品質瑕疵以及權利瑕疵的賣售物。接著，新民法典第434條、435條分別對品質瑕疵以及權利瑕疵作了定義以及推定，其中對品質瑕疵的詳細規定則是前面提到的歐同體《消費物買賣條例》的要求[50]。新民法典第434條第1款1句規定：如果貨物在風險轉移時的品質符合約定，則視為該物不存在品質瑕疵。因此德國民法典采納了所謂"主觀缺陷"[51]概念，大約是指判斷合同項下的貨物是否存在瑕疵主要取決于當事人的約定，但是法律條文中并沒有這樣提，筆者認為不宜采用這樣的提法，因為用所謂"主觀缺陷"來形容貨物的瑕疵是不合適的。如果對貨物品質沒有約定，則僅當在貨物符合合同約定的用途或者符合該貨物的慣常用途、具備同類貨物的通常品質并且符合買方的期待的貨物種類時才算無品質瑕疵（新民法典第434條1款2句）。至于這樣才算符合買方期待的貨物，可以依據制造者的廣告說明來推定（新民法典第434條3句）。而第434條2款則規定，賣方或者其"履行輔佐人"[52]（或通俗地說：代表賣方或者賣方雇傭的人員）安裝時不符合物的屬性，則同樣推定出現了?蹺鐠Υ茫話滄八得魘橛需Υ玫模游蹺锎嬖阼Υ謾M舴剿桓兜幕蹺鋝皇嗆賢釹碌幕蹺锘蛘叱魷質慷躺伲彩粲諢蹺鐠Υ茫ㄐ旅穹ǖ淶?34條3款）。

按照新民法典第437條，如果賣方交付的貨物有瑕疵，則買方有權按照第439條要求后續履行（或者說重新履行）或要求進行修繕。買方還有權按照第440條、323條以及326條5款的規定解除合同或者按照第441條減少合同價金（但原則上必須設置合理的寬限期），還有權按照第440、280、281、283條以及311條之一主張損害賠償（條件是損害是由歸咎于賣方的原因造成的）或者按照第284條的要求賠償支出的費用。當然，如果賣方重新履行已經不可能（參見第275條）或者重新履行已經不符合買方的利益（參見第440條），這時買方可以直接行使解除合同權、減少價金權以及損害賠償請求權。當然，在賣方雖然可以重新履行但是將給他帶來與重新履行不相稱的（巨大）成本時，賣方可以拒絕履行（新民法典第439條3款）。如前所述，因瑕疵而產生的請求權的時效，權利瑕疵為30年；建筑工程瑕疵為5年；其余瑕疵為2年（新民法典第438條）。

至于加工合同（含我國合同法規定的承攬合同），新民法典則沒有再單獨規定加工承攬合同基本上適用買賣合同的原則。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障礙產生的法律后果、品質擔保等規定均與買賣合同的規定統一起來了[53]。這樣做的優點是進一步統一了法律規定、從立法技術上看還減少了不必要的重復，只有個別學者認為這樣做未免太遷就買賣法[54]。

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

德國原來的《交易一般條件法》[55]是規范交易一般條件的重要法律。所謂交易一般條件，用通俗的話說，就是指企業在民事以及經濟交易中事先約定的交易條件或者說合同條件（合同條款），類似于我國法學理論中的"格式合同"。由于這些條件系經營者或者生產者指定，因此往往不利于消費者保護。這次的債法改革將原《交易一般條件法》的實質性規定吸收進了民法典，并按照新的時效法、一般債法以及買賣法的要求作了相應的調整。此外，新民法典第307條1款2句還明確要求交易一般條件必須具備透明度，換句話說，合同條款必須明確易懂，這同時也是原《交易一般條件法》第9條以及歐共體理事會《消費者合同中的濫用條款條例》[56]第5條1句的要求。而原《交易一般條件法》中的"協會訴訟"[57]制度則被吸收進了與新民法典同時生效的、新的《違背消費者法以及其他違法中的不作為訴訟法》[58]。該法允許經過政府批準的協會（如消費者協會）代表消費者對不公正的格式合同條款以及其他違背消費者保護法律規定的行為提起不作為訴訟（第1、2、4條），從而強化了消費者保護。雖然有少數學者擔心將原《交易一般條件法》統一到民法典中也許會弱化該法在實踐中的作用[59]，個別學者甚至認為民法典過多地吸收?飯蔡逯噶畹哪諶萁姑穹ǖ瀋ナ浯程厴玔60]，但是法典化運動帶來的好處也是明顯的，這也是德國政府以及多數民法專家的意見[61]。

7、營銷法與借貸法領域的變化

除原《交易一般條件法》外，還有許多其他與消費者保護有關的特別法也被吸收進了民法典之中。其中重要的變化就是將原來的《上門銷售法》、《遠程銷售法》（類似于我國的郵遞銷售或者廠家直銷）以及歐共體《電子商務條例》統一起來，以"特別營銷形式"[62]為專節（即新民法典第312條至312條之六）進行集中規定，其主要內容就是強化消費者的解約權（第312條）以及知情權（第312條之五）。將上門銷售、遠程銷售以及電子購物等新興的營銷方式納入民法典中，這可以說是德國的創舉。這是否代表了未來民法典運動的走向，人們拭目以待。

四、債法改革的歷程與德國法學界的批評

1、債法改革歷程回顧

在這次全面的債法改革之前，德國已經頒布了許多的特別法（例如1976年12月9日的《交易一般條件法》）從而彌補了債法的不足。當時對這種法典之外的"小規模修補"的做法就存在爭論，例如德國前司法部長于1978年就建議將《交易一般條件法》納入民法典當中。時至1981年，司法部長又組織了一個"完善債法委員會"，該委員會于1984年提出了改革債法的詳細建議[63]。1992年，債法委員會再次提出改革建議，這次建議的影響也部分地體現在這次債法改革當中。1996年，聯邦政府又敦促各團體對債法委員會的建議進行表態。但是由于改革缺少內部動力與外部壓力，這些建議最終都沒有變成現實。

直到2000年8月4日，聯邦司法部才公布了全面的《債法現代化改革討論稿》，要求各州、各團體發表意見。在歐共體指導條例規定的期限的壓力下，全面改革債法的呼聲才漸漸響亮起來，不過由于不少民法學家反對全面改革債法而主張"小改革"，這次改革差點再次陷入流產的命運。但是聯邦司法部支持改革的決心并沒有動搖，司法部于2000年秋季組織了四個課題組來分析研究法學家的批評意見。在此基礎上，政府內閣終于在2001年5月9日公布了《債法現代化法政府草案》[64]。在立法過程中，聯邦參議院[65]，尤其是其下屬的法律委員會[66]也提出了許多改革建議。在聯邦法律委員會的推薦決議的基礎上，聯邦議會終于在2001年10月11日通過了《債法現代化法》，參議院也于2001年11月9日通過了該法。

2、德國法學界的批評

對于這次由德國政府發起的龐大的債法改革，各方面的反應是不同的。德國的經濟界、律師界、新聞媒介對這次改革基本上持肯定態度。而德國法學界的反應就不同了，這次改革將德國的民法學家們分為兩派：一派反對這次債法改革，另一派則基本上支持這次改革。按照德國學者通過互連網發起的問卷調查，在醞釀政府草案的過程中，大約有258名德國高校學者反對這次改革[67]。反對這次改革的學者擔心，倉促的改革將損害民法典的系統性。因此，即使那些支持改革的民法學家也認為這次改革顯得過于倉促，因為民法典運動需要大量的系統化工作，而系統化工作需要的正是充分的醞釀過程[68]。

不過，正是有了民法學家們的正反兩方面的論證，這次債法改革基本上避免了批評家們所預言的系統化不足的缺陷。民法典生效半年多來的實踐表明，批評家們的觀點其實主要是一個主觀的價值取向問題，例如對新民法典第275條2款的拒絕履行權的評價、對第311條之一2款放棄了對自始客觀不能履行時的債務人責任進行規定的評價[69]，這些評價并不存在絕對的"對"與"錯"的標準，而僅僅是一個立法者在設立或者放棄某個制度時將利益的天平更加偏重哪一方的問題。再比如新民法典集中地體現了消費者保護思想，因此在一定程度上限制了契約自由[70]原則，這其實就是一個社會保護思想與契約自由思想的權衡問題，而這樣的爭論永遠是不可能完結的。

反之，債法現代化法生效之后，民法學家們則立即把重點放在對新民法典的系統化評論與實踐指導上[71]，對這次改革的批評也就暫時告一段落。

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

歷經百年滄桑的德國民法典徹底地改變了自身的面貌。這次德國民法典之債法改革將證明民法典仍然是21世紀具有生命力的法律形式。對我國而言，德國這次的法典化運動也是具有啟示作用的，下面從法典化的作用與應變能力、法典化的必備內容與條件以及政府作用三方面分別論述。

1、法典化的作用與應變能力

法典編撰的突出作用在于，它可以將象民法這樣廣闊的法律領域中涉及到每個人的法律關系統一起來。同時，法典的編撰也總結出了法律領域的基本原則并且將它上升為法律規范。法典化的另外一個作用是它促進了法律對公民的平等適用。伴隨法典的清晰的條理和對每個公民的平等適法而來的第三個作用就是，公民更加容易認同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化運動對于消除法律沖突，節約司法的社會成本而言也具有重要意義。

法典編撰的質量高低或者說成功與否，還得看法典是在現實關系變化之后還能發揮其作用并且適應變化，而不需要不斷地頒布新的法律。由于法典的系統化編撰涉及的法律材料和現實材料十分龐大，耗費的時間長，所以法典化始終面臨一個風險，即法典很可能只在某一個時代起作用，而一旦時過境遷，就不能適應新的現實需要了。德國債法改革之前的法律狀況就是最好的例證。

但是在德國民法典誕生以來的一百多年中，它始終能夠根據社會經濟的變化不斷地完善，這是由法典的應變能力[73]所決定的。法典之所以應變能力，是因為有如下的理由。首先，一部法典總有通用的法律制度或者基本原則，例如意思表示、民事法律行為、、誠實信用等等。就民法中極為重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典對通過電子形式發出的意思表示進行了規定（新民法典第126條之一），從而使得意思表示制度能夠適應現代化的交易形式。其次，法典中有一些通用條款，例如公平與善良風俗，這些條款作為法律的橫平器使得具體法律制度能夠按照立法目的在實踐中得到完善。第三，司法實踐與法學研究對一些重要理論的不斷完善也有助于彌補成文法的不足，例如前面已經介紹過的締約過失和積極違約制度。

這個結論對我國而言也是具有啟示意義的。正如德國這次的債法改革所遭到的批評所表明，法學家們雖然批評改革稍嫌倉促，但是并不懷疑法典化運動的作用。我國改革開放以來，民事法律制度已經基本形成，其成就是不能低估的。但是，我國民事法律的不統一也是眾所周知的，法律間的不協調甚至沖突比比皆是。即使反對目前制定中國民法典的學者們，也基本上不懷疑法典化所帶來的好處，他們與德國的法學家們一樣，主要是在制定民法典的恰當時機或者說條件上出現了認識分歧。下面接著論述。

2、法典化的必備內容與條件

就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的內容要求而無固定的內容限制。德國民法典共有5部，即總則、債法、物權法、家庭法和繼承法；而法國民法典則只有三編。也就是說，在內容的取舍上，民法典并沒有絕對的標準。但是無論如何，一部民法典不能缺少總則，因為總則對所有民事法律制度具有統領作用，缺少總則就意味著法典不具備應變能力。此外，一部民法典還應當規范民事主體（即民事主體法），因為民事主體的權利義務恰好是民事法律的出發點與歸屬。在這次債法改革中，民法典中的民事主體法也得以完善，即在自然人的基礎上增加了消費者與經營者（業主）概念（新民法典第13、14條），以適應現代民法加強消費者保護的需求。最后，債法作為規范交易規則的基本法以及財產法（物權法）[75]作為調整財產關系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

總之，一部民法典應當具備總則（含民事主體法）、債法以及財產法（物權法），缺少這三大部分內容將不符合法典的邏輯與應有的作用。至于要不要把知識產權以及國際私法規范（沖突法規范）納入民法典之中，這只是一個可否選擇的問題，不存在絕對的"對"與"錯"。筆者認為，由于知識產權法以及沖突法的內容的廣泛性以及獨特性所決定，至少在目前不適合納入民法典中，因為即使法典化也得考慮到法典內容的多少，法典化不等于窮盡化。反之，雖然繼承法與婚姻法也是民法典的可以選擇的內容，但是繼承法、婚姻法與財產法（物權法）畢竟存在一定的內在聯系，即繼承與婚姻均涉及到財產的歸屬，加之現代的婚姻法與繼承法相對比較穩定，所以筆者認為應當將繼承與婚姻納入民法典中，德國民法典的做法是值得借鑒的。

筆者認為，從我國目前的法律狀況來看，我國制定民法典的條件仍然還不是很成熟。首先從民法典所必須的總則來看，我國雖然頒布了《民法通則》，事實上起到了民法典"總則"的作用，但是民法通則所暴露出來的缺陷也是明顯的，它與許多后來頒布的法律相沖突。所以，完善《民法通則》才是當務之急。其次，我國雖然頒布了統一的《合同法》，基本上實現了交易規則的統一，但是我國尚未形成調整財產關系的法律體系，物權法或財產法尚未出臺。即使在最近幾年內頒布《物權法》，也還有一個實踐經驗的反饋與完善問題。從這個意義上說，即使是已有的《合同法》也需要等待實踐的驗證、尤其是經過司法實踐的完善之后，才適宜被吸收到未來的民法典之中。

筆者當然不反對以直接頒布《民法典》的方式來克服我國現有的民事法律存在的上述缺點，但是其前提條件也是非常高的，即必須對現有法律進行全面而系統化的清理。法典的編撰需要高度發達的法學研究。法學家們必須有綜觀那個時代的社會的、經濟的和技術發展的現實狀況的能力，以總結出現實社會的基本法律原則，并且隨著現實的不斷變化來調整和發展法律關系[76]。德國的債法改革表明，如果沒有法學家們的參與，債法的現代化可能繼續流于分散法律的形式。

此外，編撰法典離不開嫻熟的立法技術。德國民法典中大量的法律推定的運用以及對每個請求權的證明責任的分配（用我國通俗的話：舉證責任）的精確規定對我國未來制定民法典無疑具有借鑒意義[77]。

而這樣復雜的系統工程缺少政府的統一組織是辦不到的。為此，有必要接著探討法典化的政治動因與政府作用。

3、法典化的政治動因與政府作用

正如薩維尼所說，法典編撰雖然是法律文化中的一件大事，但是并非隨時可以追求的[78]。德國的債法改革也同時表明，政府編撰法典的愿望和行動也是十分重要的。

法典編撰的動機和動力是多種多樣的，不同的動機對法典化的推動所起的作用也是不同的。德國最初的法典編撰的政治動因主要是維護統一的國家的需要，因為在民法典誕生之前，德國私法制度極不統一，法國的、普魯士的、巴伐利亞的、奧地利的、丹麥以及日爾曼的法（即羅馬法）均在德國的版圖內起作用[79]。所以，盡管著名法學家提保特于1814年就呼吁德國法制的統一[80]，但是在德意志帝國建立之前，編撰民法典還缺少真正的政治動因。可以說，德國民法典真正的準備工作還是在德意志帝國建立后開始的，因為憲法的變化使得德意志帝國有權對所有的民事領域進行立法。之后很快于1874年成立了第一個法典編撰委員會，該委員會于1888年提出了第一草案。該草案出臺后所遇到的主要批評就是該草案缺乏社會公平性因素（缺少社會之油），所以1890年又組成了第二個起草委員會，該委員會中除了法學家外，還增加了國民經濟學家和經濟團體的代表。該委員會于1895年準備好第二草案。與前一個草案相比，它并沒有多大變化[81]。在經過了數次的公布和公開化之后，該草案于1896年提交到德國議會并與同年被批準。它在帝國法律公報中被命名為民法典，并且于1900年1月1日生效。而這次的債法改革則是統一歐洲法律制度的要求，間接地說，這是統一歐洲的必然要求。100年前后的政治動因是何等的相似。

我國政府對民事法典化的工作也非常重視，這顯然有利于中國的法學家們在可以預見的將來制定出中國自己的民法典。可以遇見，中國未來《民法典》的誕生將是政府的積極推動與法學家們集體貢獻之合力的產物。

[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照該法，德國民法典也于2002年1月2日重新公布。為了敘述與對比方便，本文將重新公布的《民法典》稱為新民法典；而將此前的《民法典》稱為原民法典。債法改革前后的條款順序，除變動部分外，基本上被保留了下來，也就是說，新民法典仍然盡可能地保留了1900年德國民法典的風貌。特此注明。

[2]參見Diederichsen(Hrsg),DasBGBimWandelderEpochen,G?ttingen,2002,S.1f.

[3]參見Medicus,inGrundmann/Medicus/Roland(Hrsg.),Europ?ischesKaufgew?hrleistungsrecht,2000,S.219.

[4]德文Unm?glichkeit。參見德國民法典原第323、324、325條之規定。

[5]德文Leistungsst?rungen。參見德國民法典原第324、325條以下之規定。

[6]德文positivVertragsverletzung,也稱"積極侵害債權"（positivForderungsverletzung）,簡稱p.V.V.

[7]拉丁文culpaincontrahendo,簡稱c.i.c.

[8]德國民法典原第477條1款規定："解除合同的請求權或者減少價金的請求權以及在所保證的質量有瑕疵時的損害賠償請求權，對動產而言于交付后六個月內不行使而消滅；對土地而言在轉移后一年內不行使而消滅，但賣方故意隱瞞其瑕疵的除外。"原第638條1款規定："只要加工人（承攬人）未故意隱瞞瑕疵定做人（委托人）對排除加工（定做）瑕疵的請求權以及因瑕疵而擁有的解約權、減少報酬或者損害賠償請求權因六個月不行事而消滅，對土地上的工作因一年不行使而消滅，對建筑工程因五年不行使而消滅。"

[9]德文Mangelhaftung。

[10]德文Mangelfolgeschaden。

[11]比較德國民法典原第195條至197條關于時效期間的規定。

[12]德文Rücktrittsrecht。

[13]德文Sorgfaltspflicht。

[14]德文UnvereinbarkeitvonRücktrittundSchadensersatzforderung。參見Henssler,überblicküberdasSchuldrechtsmodernisierungsgesetz,ZAP,2001,S.1392.

[15]德文Nachbesserungs-undNacherfüllungsanspruch。

[16]德文Stückkauf,也稱Spezieskauf。

[17]參見債法改革之政府草案說明，BegründungzumRegE,BR-Drucks.338/01,S.181ff.

[18]即現在的歐盟條約第249條。歐共體/歐盟頒布的條例（Verordnung）與指導條例(Richtlinie)是兩個不同的概念，前者在成員國直接發生法律效力而不需要轉化為國內法，后者則必須經過成員國的立法機構轉化之后才能在國內實施。

[19]參見2002年1月2日公布的新民法典的官方說明（AmtlicherHinsweis）,BGBl.S.42。

[20]即Richtlinie1999/44EGzubestimmtenAspektendesVerbrauchsgüterkaufsundderGarantienfürVerbrauchsgüter,載：ABL.EG1999Nr.L171,12.

[21]德文Vertragsgem??igkeit。

[22]德文Sachmangel。

[23]德文Rückgriffsrecht。

[24]德文Beweislastumkehr。關于證明責任、舉證責任的"轉換"問題，詳見筆者翻譯的《現代證明責任問題》，[德]普維庭著，法律出版社，2000年版。

[25]即Richtlinie2000/35/EGzurBek?mpfungvonZahlungsverzugimGesch?ftsverkehr,載：ABL.EG2000Nr.L200,35.

[26]德文Gesch?ftsverkehr。

[27]即GesetzzurBeschleunigungf?lligerZahlungen.

[28]參見Brambring,DNotZ2000,245,253.

[29]即Richtlinie2000/31/EGüberbestimmterechtlicheAspektederDienstederInformationsgesellschaft,insbesonderedeselecktronischenGesch?ftsverkehrs(E-Commerce-Richtlinie),載：ABL.EG2000Nr.L178,1.

[30]即Fernabsatzgesetz.

[31]德文Unsicherheitseinrede,新民法典第321條；比較國際貨物銷售合同公約第71條。

[32]德文Pflichtverletzung。

[33]英文breachofcontract。

[34]德文Aufwendungsersatzanspruch.

[35]德文anf?nglicheUnm?glichkeit.

[36]德文sunjektiverFehler。詳見下文分析。

[37]德文Sachwalterhaftung.

[38]德文WegfallderGesch?ftsgrundlage.

[39]即GesetzüberHaustürgesch?fte.

[40]即Verbraucherkreditgesetz。

[41]德文Nachfrist.

[42]參見新民法典第283條的標題：SchadensersatzstattderLeistungbeiAusschlussderLeitungspficht.

[43]德文Rentabilit?tsvermutung，類似于我國法學理論中的"預期利益"。

[44]參見聯邦法院的三個判決：BGHZ71,234,238;99,192,197;NJW2000,506,508.

[45]德文FaktischeUnm?glichkeit.

[46]德文schuldunabh?ngigerSchadensersatzanspruch。參見政府草案說明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.;也見Canaris,JZ2001,499,506.

[47]參見Canaris,JZ2001,499,509.

[48]參見Henssler,ZAP,2001,1399.

[49]即德文Zweitandienungsrecht.

[50]參見立法者對新民法典第434條的官方說明（AmtlicherHinweis）。

[51]參見Henssler,ZAP,2001,1400.

[52]德文Erfüllungsgehilfe.

[53]參見Roth,JZ,2001,543,546.

[54]參見Seiler,inErnst/Zimmermann(Hrsg.),ZivilrechtundSchuldrechtreform,2001,S.263.

[55]即1976年12月9日頒布的GesetzzurRegelungdesRechtsderAllgemeinenGesch?ftsbedingungen(AGBG)，載：BGBl.I.S.3317.

[56]即1993年4月5日的Richtlinie93/13EGdesRatesübermissbr?ulicheKlauselninVerbrauchervertr?gen,載：ABL.EGNr.L95S.29.

[57]德文Verbandsklage。

[58]即2001年12月26日頒布的GesetzüberUnterlassungsklagenbeiVerbraucherrechts-undanderenVerst?ssen(UKlaG)，載：BGBl.IS.3173.該法也于2002年1月1日生效。

[59]參見Ulmer,JZ2001,491ff.;Wilhelm,JZ2001,861,868.

[60]參見Henssler,ZAP,2001,1402.

[61]參見政府草案說明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.

[62]德文besondereVertriebsformen.

[63]參見Engelhard（德國前司法部長）,NJW1984,1201ff.

[64]該草案同時也是聯邦議會（即所謂"下議院"）的草案，分別刊載于BT-Drucks.14/6040以及BT-Drucks.14/6857。

[65]即德文Bundesrat.

[66]即德文Rechtsausschuss。根據德國基本法，聯邦議會通過的法律必須經過聯邦參議院批準之后才能生效。而參議院中，又以法律委員會以及經濟委員會的影響最大。所以聯邦議會在通過法律之前，一般都要事先征求聯邦參議會，尤其是下屬的法律委員會與經濟委員會的意見。

[67]問卷的調查人是德國的兩位民法教授即Altmeppen與Wilhelm。參見，Altmeppen,DB2001,1821,1822;Wilhelm,JZ2001,861.

[68]參見Canaris,JZ2001,499,523f.

[69]。參見政府草案說明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.165ff.

[70]德文Vertragsfreiheit.

[71]新出版的評論很多，僅舉幾例：Dauner-Lieb(Hsrg),DasneueSchuldrechtinderanwaltilichenPraxis,Dt.Anwaltverl.,2002;Schmidt-R?ntsch,DasneueSchuldrecht:AnwendungundAuswirkungeninderPraxis,Heymann,2002;Bartsch(Hrsg),Beck''''scheSynoposezumneuenSchuldrecht,Beck,2002.

[72]參見德國著名民法學家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大學中德法學研討會上的報告"論民法的法典化"（DieKodifikationdesZivilrechts），載《研討會論文集》（會議資料）。

[73]德文Anpassungsf?higkeit.見前引，M.Wolf,論民法的法典化。

[74]德文Willenerkl?rung.

[75]根據筆者所了解，國內目前對制定《財產法》還是制定《物權法》還存在一些分歧。筆者認為，從發展趨勢來看，似乎以《財產法》為妥。不過，由于財產關系法領域仍然是國內立法領域，因此選擇制定《財產法》或者《物權法》都是可行的。即使在歐盟內部，也允許各成員國自行就財產關系立法。

[76]見前引，M.Wolf,論民法的法典化。

[77]詳細的論述，可以參見吳越，從舉證責任到客觀證明責任的跨越（代譯序），原載筆者譯：普維庭，現代證明責任問題，序言，法律出版社，2000年。

[78]參見Hattenhauer(Hrsg),ThibautundSavigny:ihreprogrammatischenSchriften,München,Vahlen,2002,S.115f.

[79]參見，K?hler,EinführungindasBGB,載：BGB,51Aufl,Beck-TexteimDTV,2002.

篇5

1.民法轉型的法源缺陷:形式化、制定法優位及其校正 

2.憲法民法關系之實像與幻影——民法根本說的法理評析

3.民法公平原則新詮 

4.民法典與特別民法關系的建構 

5.我國民法立法的體系化與科學化問題 

6.從民法與憲法關系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構

7.論中國民法中的“解法典化”現象

8.水權與民法理論及物權法典的制定

9.民法與國家關系的再造 

10.20世紀前期民法新潮流與《中華民國民法》 

11.民法與人性的哲學考辨 

12.論人體器官移植的現代民法理論基礎 

13.物上請求權與物權的民法保護機制 

14.社會基礎變遷與民法雙重體系建構

15.我國當前民法發展戰略探索——法學實證主義的當代使命 

16.瑞士民法上的人格權保護 

17.民法的人文關懷 

18.論民法典(民法總則)對商行為之調整——透視法觀念、法技術與商行為之特殊性 

19.民法規范在行政法中的適用 

20.改革開放以來的中國民法  

21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規范之間

22.民法總則立法的若干理論問題 

23.中國民法百年變遷  

24.編纂民法典必須肅清前蘇聯民法的影響  

25.論民法原則與民法規則之間的關系

26.民法總則不應是《民法通則》的“修訂版”

27.環境法學與民法學的范式整合 

28.刑法與民法——截然不同的法律類型 

29.民法基本原則:理論反思與法典表達

30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢 

31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心

32.民法中的物 

33.通向人性的復興與和諧之路——民法與經濟法本質的另一種解讀

34.見義勇為立法與學說之反思——以《民法通則》第109條為中心

35.中國民法繼受潘德克頓法學:引進、衰落和復興

36.百年中的中國民法華麗轉身與曲折發展——中國民法一百年歷史的回顧與展望

37.民法總則的立法思路

38.論民法基本原則之立法表達

39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開

40.“民法-憲法”關系的演變與民法的轉型——以歐洲近現代民法的發展軌跡為中心

41.民法與市民社會關系述要 

42.民法總則編的框架結構及應當規定的主要問題

43.商品經濟的民法觀源流考

44.物權請求權制度之存廢與民法體系的選擇

45.關于制定民法總則的幾點思考

46.中國民法中的“層累現象”初論——兼議民法典編纂問題 

47.我國民法強制性規范的立法探析

48.我國民法典編纂中民法調整對象的確定與表達

49.論支配權概念——以德國民法學為背景

50.民法公平原則的倫理分析  

51.方法與目標:基本權利民法適用的兩種考慮

52.民法上的人及其理性基礎

53.論民法上的注意義務

54.民法基本原則與調整對象立法研究

55.錯位與暗合——試論我國當下有關憲法與民法關系的四種思維傾向

56.論民法中的國家政策

57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷

58.憲法與民法關系在中國的演變——一種學說史的梳理

59.近30年來日本的民法研究

60.民法調整對象之爭:從《民法通則》到《物權法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服

61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較

62.民法是私法嗎? 

63.情誼行為、法外空間與民法對現實生活的介入 

64.民法上的人 

65.侵權責任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關系——兼與傳統民法相關問題比較

66.從形式回歸走向實質回歸——對婚姻法與民法關系的再思考

67.論民法的性質與理念 

68.民法是什么?——學說的考察與反思 

69.民法典創制中的中國民法學 

70.動產抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動產抵押與讓與擔保制度之規定 

71.知識產權作為第一財產權利是民法學上的一個發現

72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經濟”的民事立法政策內涵之分析

73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》 

74.重塑以民法為核心的整體性知識產權法

75.對民法的哲學思考——以民法本位為研究視角 

76.私法原則與中國民法近代化

77.論民法基本原則生態化的價值理念與技術路徑

78.論民法的社會功能 

79.民法規范進入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規范配置技術

80.私法自治與民法規范 凱爾森規范理論的修正性運用

81.民法與憲法關系之邏輯語境——兼論民事權利在權利體系和法律體系中的根本地位

82.民法適用中的法律推理 

83.近代民法的現代性危機及其后現代轉向——兼論當代民法使命 

84.比較民法與判例研究的立場和使命  

85.民法調整對象的屬性及其意蘊研究 

86.論我國民法總則對商事規范的抽象限度——以民法總則的立法技術衡量為視角

87.回歸傳統——百年中國民法學之考察之一 

88.環境問題的民法應對:民法的“綠化” 

89.日本民法百年中的債法總論和契約法

90.比例原則在民法上的適用及展開

91.論民法生態化的概念及基本特征

92.與改革開放同行的民法學——中國民法學30年的回顧與展望 

93.中國民法和民法學的現狀與展望  

94.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術根源 

95.民法中“民”的詮釋

96.論民法解釋學的范式——以共識的形成為研究視角

97.現代民法中的弱者保護 

98.刑法與民法之間的交錯

99.俄羅斯社會轉型與民法法典化

100.民法體例中商法規則的編內與編外安排  

101.一個分析框架:環境法與民法的對話 

102.雇傭關系調整的法律分界——民法與勞動法調整雇傭類合同關系的制度與理念

103.德國法上意思表示和法律行為理論的新發展——兼論對中國民法總則立法的啟示

104.民法價值判斷問題的實體性論證規則——以中國民法學的學術實踐為背景

105.論民法研究的命題、方法和結論

106.對民法本位的新審思——從民法基本原則及價值談起 

107.論市民社會與民法的本位

108.論民法諸項基本原則及其關系 

109.民法基本原則、價值和本位新思考 

110.結構·民事法律行為·——《中華人民共和國民法總則(草案)》存在的幾個問題

111.《民法通則》規定的民事責任——從物權法到民法典的規定 

112.《中華人民共和國民法總則(草案)》:解讀、評論和修改建議 

113.法治多元性視域下考察我國民法“平等原則”

篇6

關鍵詞:知識產權法法典化可行性無形財產權

一、引言

我國民法典的制定正在緊張的進行當中，關于法典化的討論一時間也頗為盛行，相關成果不斷涌現，關于知識產權法律制度的地位問題的討論是一個熱點。而在其中最引人注目可能就是單獨制定知識產權法典的觀點。

該論者認為，知識產權法學理論在國外經過幾百年的積淀，加上WIPO等國際組織對知識產權研究的推動和傳播，在一定程度上已經成熟，這為知識產權的法典化提供了理論準備。現實中，成功的立法例已經出現：1992年《法國知識產權法典》（法律部分）頒行于世，開創了知識產權法法典化的先河，成為知識產權立法史上的里程碑。《菲律賓知識產權法典》也隨后誕生。世界貿易組織（WTO）1994年締結的《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）也第一次將發明、實用新型、外觀設計、作品、計算機程序、數據庫、商標、地理標志、未披露信息（商業秘密）、集成電路布圖設計、植物新品種等大部分知識產權保護對象，集中在一部國際條約中進行規范，相當于是一部法典化的國際條約。在我國知識產權方面的單行法已始成規模，形成了門類較齊全的知識產權保護體系。因此將這些法律規范系整合于一部法典，以建立體系化、邏輯性的知識產權法，應屬可能，而且益處多多。[2]

然而事實真的如此嗎？筆者將就知識產權法典化的可行性問題進行討論。

二、法典化的重要作用

從世界各國的立法經驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標志，因為“判例法以經驗主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統一的格式、規范化的語言文字，并能夠聯結起來組成一個協調的規則體系，這個體系在整體上有邏輯上的一貫性和條文之間的關聯性，它覆蓋著社會所有領域，因而能為解決一切社會問題提供標準和方法。”[3]這種觀念在知識產權領域同樣適用，知識產權法典化有諸多好處，可以解決我國立法和司法領域出現的諸多弊病，對于我國具有十分重要的現實意義。

1、頒行統一的知識產權法典，可以提高立法層級，為各類行政規章的制訂提供依據，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權益。

由于我國知識產權法律規則極不健全，存在很多法律調整的空白。這些空白在很多方面是通過國務院各部委的規章及地方政府頒布的地方性規章予以填補的。但是這種“規章調整”存在著明顯的缺陷。規章的制訂常受到部門和地區利益的主導，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。很多規章在制訂中注重的是行政機構的管理權，而權利人利益的考慮則常常被忽視。最典型的例子就是，國家商標局1994年頒布的《集體商標、證明商標注冊管理辦法》，與國家質量技術監督局1999年的《原產地域產品保護規定》，在原產地標志的保護標準、保護內容、管理機構等方面存在交叉矛盾，缺乏協調統一，令權利人無所適從，造成了非常不利的影響。而如果構建知識產權法典，盡可能將成熟的知識產權法律規范置于統一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權利沖突，形成內在和諧的規范體系，有助于加強知識產權法律制度的科學化，從而使公民、法人的合法權益得到最大程度的保障。

2、頒行統一的知識產權法典，是保障司法公正的重要措施。

我國在傳統上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權力，而只能適用法律，以處理各項糾紛。如果缺乏系統完備的知識產權法律，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。另外由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細，所以，許多規定都非常原則，不便于實際操作。由于法律規則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權。同一案件，不同的法官會有不同的裁判結果。其中固然有法官的素質問題，但是立法過于原則、簡略，不能不說是個重要原因。而知識產權法的法典化不僅有助于法律規則的完善，限制法官的自由裁量權，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。

3、頒行統一的知識產權法典有利于加強知識產權法的體系化

知識產權的保護對象種類繁多，并且容易交叉。但我國知識產權法由不同的行政機關負責起草、分散制定，比如著作權法由國家版權局起草，專利法由中國專利局起草，商標法由國家商標局起草。這種條塊分割的立法結構，顯然不能顧及整個知識產權法的體系化和邏輯性，表現為知識產權法內容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。如果建立知識產權法典的話，經過仔細的梳理和規劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。

4、頒行統一的知識產權法典有利于廣大民眾了解法律的規則，增強權利意識。

在現實中，我國知識產權法上至法律，下至規章，均有所涉及，但主要表現為行政法規、規章。而許多規章往往是紅頭文件，不具有公示性，有些規章甚至屬內部文件，但卻趟而皇之的調整著知識產權生活。另外關于知識產權法律的司法解釋也很多。司法解釋對保障法律的正確適用十分必要，但某些司法解釋是一些內部文件，僅在法院內部上傳下達，一般民眾很難了解。因此不具有行為規則的作用，只能對裁判作出指導。而某些司法解釋也與行政規章相沖突，這時也很難確定以何者效力為優的問題。這種狀況造成了知識產權領域的暗箱操作的印象，而這些規章也難以為人們所遵守。但知識產權法典確定的各種規則，都要經法定程序向社會公布，并通過普法宣傳，為廣大民眾所了解，這會使相關制度深入人心，為人民依法維權打下堅實的基礎。

5、頒行統一的知識產權法典有利于貫徹知識產權的私法理念

雖然知識產權的保護應同時顧及公共利益，適當的公法規范不可或缺，但是知識產權畢竟首先是私權，這是無可辯駁的事實。但在現實中許多知識產權的客體，如集成電路布圖設計、商號、證明商標、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規甚至規章等公法的調整，這與知識產權是私權的性質不相協調。由于行政法主要著眼于對知識產權的管理，對知識產權中更為重要的私法問題卻明顯欠缺相應的法律規定，在很大程度上妨礙了權利人權利行使的自由。而且隨著行政權力的介入日漸增多，打破了知識產權體系內部的平衡，歪曲了知識產權的本性。因此，知識產權法典化有利于貫徹私權理念，幫助知識產權體系恢復其本性，實現系統的和諧性，從而保障權利人的利益。[4]

三、知識產權法法典化之不可行性

盡管知識產權法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實上這種設計目前來看只是不切實際的幻想，因為它離法典化的要求還相去甚遠。

法典是人類法律理性思維長期積淀的結果，它是個漫長而艱苦的過程，決不可能一蹴而就。基于《法國民法典》和《德國民法典》兩部偉大的里程碑式立法，人們將法典理解為“體現理性的法典“，是”在某種理論指導下，按照一定概念體系進行的全面編撰，是具有確定型、系統性及內在邏輯性的和諧統一體。“[5]因此，從規范技術上說，典型的法典應當具有內在的嚴密的邏輯性和形式理性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產權法律尚不能滿足這些要求。

1、1、從保護對象的穩定性來看

民法典的穩定性及系統性首先來自其保護對象的穩定性。傳統民法典的財產權基本上是物權（債權只是物權的流轉關系而已）。物權的財產對象基本上是客觀存在的物質，或稱“有體物”。而這些財產對象的特征是非常統一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種保護對象的穩定性和統一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應的規則對其進行規制。而知識產權保護的對象是如此的紛繁復雜，以致于其既有的原則和制度經常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發展，很多新生事物涌入了知識產權領域。除了傳統的商標、專利和版權外，信息技術、數字技術、生物技術、知識經濟、計算機、互聯網、域名、商業外觀、商品特有名稱、商業方法、集成電路、數據庫等方興未艾；此外，最近傳統知識、遺傳資源、民間文學等語詞又在知識產權法學中呈現。這使知識產權理論處于非常尷尬的境地，比如數據庫、軟件的價值在于其功能性卻被著作權法作為文字作品進行保護，商業秘密的保密性與知識產權一般須公開的特征相背離，民間文學納入著作權法保護卻沒有具體權利主體等等無法自圓其說的情況。保護對象的多元化、善變性使的知識產權的法典化缺乏必要的對象基礎，成為空中樓閣。

2、從內在邏輯統一性來看

傳統的民法典具有嚴格的邏輯統一性，其根源在于其保護的財產對象與財產權主體的無邏輯矛盾的占有事實。如前所述，傳統民法典的保護對象具有相同的客體特征和外在形式；同時傳統民法上的“人”，也是個性化的“特定人”。這樣，傳統民法的邏輯前提符合形式邏輯的規則：個性化的人，對特定物的占有能夠產生無邏輯矛盾的確權；對商品生產中產生的競爭與利益沖突，傳統民法能夠給出一個非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識經濟的對象是知識產品，它具有主觀性。現代知識產權制度對知識產權的保護，基本上是基于對“創造性信息”的外部載體特征和內在價值屬性的區分而設立的。基于此，創造者對于創造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個人對創造性信息的占有事實不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以傳統民法對形式理性的要求來看，知識產權內在規則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內在邏輯統一性的體系很難成為一個有機的整體，與法典化的要求相去甚遠。

3、從話語體系的嚴整性來看

基于其內在的內在邏輯統一性，傳統民法設定了一系列精確的、科學的、行之有效的話語體系。物權被設定為絕對的對世權與對人權。物權法定主義、一物一權主義、物權的追溯力原則等等，成為維護這個體系的有效原則，相應的具體制度也設計地精巧而實用。而現存的知識產權制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機關習慣用語、技術專家的專業用語或一般規約性質的習慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴格法律概念對知識產權保護的對象到底是什么進行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技術"，什么是"方法"等，其內涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標法保護的內容事實上已經拓展為在營業活動中，用以標識產品來源、表彰自己身份、證明產品質量以及表明其它營業情況的識別性標記，包括商品商標、服務商標、商號、地理標志等等多項內容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的"商標"，從而混淆視聽（有學者將其統稱為營業標記，不無道理）。還有，商業秘密也不是嚴格法律術語，而是對商業領域價值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴格的定義，其科學性也就很難保證了，更別提進行法典化了。

4、從財產保護原則的明晰性來看

法典在某種意義上說是規則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學的保護原則是法典化的先決條件。當我們對一個爭議的財產對象及其法律屬性缺乏認識的時候，我們就無法設立對該對象的統一保護原則。缺乏原則的體系難免出現內部矛盾，而一個內部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？

民法基本原則植根于傳統商品經濟運行模式，從來都有調整個別規則有效性、維護法律正當性、合理性、公平正義的功能。但是在知識產權領域，其保護原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發展，知識產權調整的范圍發展到了整個人類智力生活領域的創造成果。而這些創造成果的性質并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產而進行的知識活動，可以被確認為私有財產權；一類是為了人類知識總量的增加而進行的知識活動，比如科學發現，不能被確認為私權。這兩類活動的直接目標是不同的。前者主要是為了確定個人對智力成果的獨享權利，而后者則主要是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價值理念。[7]由于這些內在原因，知識產權至今沒有找到明晰而統一的原則。我們可以看到在知識產權的不同領域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數。由于缺乏統一的基本原則，在專利領域甚至出現了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。

5、從權利的性質來看

傳統民法典主要調整私權，在整個民法之中，行政權力直接干預的現象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護原則和具體制度因之天然具有自洽性。而知識產權卻是公化私權，這直接導致了其保護原則和具體制度的二重性。知識產權法在傳統上也被認為是私法之一部，但知識產權的保護對象，比如發明、作品，不僅關系其權利人利益，而且還攸關社會公共利益，有的發明的誕生甚至影響到整個人類文明的歷史進程；而調整有形財產的物權法的保護對象，比如房屋、土地，主要關系權利人的利益，雖也肩負相當的社會功能，但其作用遠遜于知識產權保護對象對社會公益的影響。因此，在保護知識產權的同時，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產權法誕生以來的重要使命。與此相適應，公權力廣泛介入知識產權的保護，以協調私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產權法中的行政法律規范，比任何其他私法部門都廣泛、細密、復雜得多。[8]這種公私兼有的特性若繼續存在著，只會造成法典保護方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規范唇齒相依的公法規范，知識產權又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個角度來看，知識產權法典化也不可行。

從上述幾個角度的分析，我們可以看出由于保護對象的多元化、善變性，使整個知識產權體系處于變動不居的狀態，缺乏統一的財產保護原則，也沒有內在的邏輯統一性，當然就無法形成一個和諧統一的總則編。而沒有總則指導下的分則只會凌亂不堪，進而整個知識產權也就無法形成一個嚴密而自洽的話語體系，建立統一的知識產權法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。

關于法典化問題，薩維尼曾經有過精辟的論述。他認為一個完美的法典，必須使基于法律的真正基本原則而構成的有機體系，而該法律原則必是歷經一段時間之后的產物。對于法律原則的全盤了解，是法典化不可或缺的前提。但當時的法律人，并未具備掌握真正法律原則的能力。因而薩維尼擔憂，法典化在當時將因對法律原則的誤解，而對社會造成傷害，不利于社會。于是他建議當時的法律人，從事基本原則的歷史發展研究，而將法典化留待往后再說。[9]這種看法真的是非常有見地。如果不顧實情，倉促上馬，超前立法，很容易欲速而不達，造成法律與現實脫節的尷尬，使法典的權威大打折扣。典型的例子就是法國在1992年頒行《知識產權法典》后六年間，為適應知識產權領域的各種新變化，曾先后12次修改或增補知識產權法典，涉及條目有112條，占總條目的1/4，這在其他法律部門是十分罕見的。事實上《法國知識產權法典》充其量只能稱為法規匯編，它只是將幾部知識產權單行法簡單的羅列在一個載體上而已，離真正意義上的法典相去甚遠。而由于立法超前，修改頻繁，使該法典動作起來收效甚微，與其立法者建立一部與《法國民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚遠。

四、未來之路

經過上述分析，我們可以得出結論：知識產權的法典化目前來看不具現實性。那么，我們是不是可以就此確定上述的知識產權法典化的諸多好處將只是人類的“南柯一夢”呢？筆者認為卻也未必。綜觀人類歷史，就是從混沌走向澄明的一個過程，成熟民法典的制定也是幾千年來人類法學理性思維及實踐的結晶，知識產權的法典化也有一個醞釀、誕生及至后來瓜熟蒂落的過程。現在我們需要做的就是盡量的梳理、完善知識產權的相關理論和制度，使其在調整社會生活時起到積極而有效的作用。等到我們的理論和實踐準備足夠充分時，再談制定知識產權法典就水到渠成了。

盡管黑格爾曾經說過：“密涅瓦的貓頭鷹只有在黃昏到來以后才起飛”（意即人類的思維具有局限性，往往只能在事后做些后發式的總結性思考），但這并不妨礙我們借鑒以往經驗作些前瞻性的工作。由于迄今為止，學界對知識產權法的法典化及其總則研究較少，筆者將僅僅提出些許可能性，以求拋磚引玉之功效。

隨著社會尤其是科技領域的日新月異，許多新事物諸如計算機軟件權、域名、遺傳資源等等不斷出現，而商業秘密權、商號權、植物新品種權以及禁止不正當競爭方面的諸多權利,無一例外全都被納入了知識產權這個筐子，有些學者認為,其客體已不限于知識領域,而是擴大到商業活動的經驗、信譽等領域,因此,知識產權已很難涵蓋所有上述權利，傳統的知識產權體系難負其重，處境尷尬。基于此，關于知識產權的概念、性質及特征是知識產權法領域中一直存在爭論的問題。許多學者提出了頗有見地的看法。

有的學者認為知識產權會因應信息時代的要求，向信息產權法的演變。[10]然而信息產權的內涵似乎比知識產權還小，而將技術、作品等稱為信息似乎也欠妥當。

也有論者認為解決這些問題的路徑應是結合民事權利理論,以知識產權的客體為切入點。知識產權是人們對"知識"這種"形"的排他的支配權,它是一種民事權利。所謂無形性、地域性與時間性都不是知識產權的特征,知識產權惟一的特征是其客體的無形性。對于"知識產權"一詞,由于其偏重于"知識"類的智力成果,在諸多無形財產面前已顯得力不從心,所以建議從保護客體的無形性入手,采用"無形財產權"這一術語,并建立一個范圍大于知識產權、調整對象以無形財產為主的無形財產權法律體系。具體如下:1、創造性成果權。包括著作權(含著作鄰接權、計算機軟件權)、專利權(含發明專利權、實用新型專利權、外觀設計專利權)、集成電路布圖設計權、商業秘密權(含技術秘密權、經營秘密權)、植物新品種權等。2、經營性標記權。包括商標權(含服務商標權)、商號權、原產地標記權、其他與制止不正當競爭有關的識別性標記權。3、經營性資信權。包括特許專營權、特許交易資格、商譽權等。[11]

也有論者認為無形財產應指"權利"而言，但這種權利的范圍不應僅限于知識產權。既然從權利角度而言,知識產權和其他權利均是無形的權利利益,并不因具體客體的不同而導致權利性質上的任何差別所以把"無形財產"局限于知識產權并不妥當。在當代法國民法,無形財產不僅包括羅馬法上的"無形物"所指具體權利,還包括權利人就營業資產、顧客、知識產品以及現代商業信息等所享有的權利。我國學術界針對有價證券、股票的流通無法用傳統理論予以解釋,往往也將票據權利和股權等稱為無形財產。所以無形財產不僅是一種財產形式,而且是相對有形物所有權的一種財產權體系,除所有權以外的其他權利均屬于無形財產范疇。繼而，這種觀點認為無形財產是從更高層次上對于包括物權和債權在內的財產權利的一種抽象,它充分揭示了權利人財產利益的實質,從而為當代財產權利體系的構建提供了一個嶄新的視角。因此,可以認為,無形財產的立法問題是整個財產權立法體系的構建問題,物權法和債權法只是其中的重要的兩個組成部分,它們與無形財產的立法是渾然一體、不可分割的。具體而言,物權法和債權法分別調整特定的物權關系和債權關系,其他的無形財產則由知識產權法、公司法、票據法、信托法等分別予以調整,上述各種立法相互配合、相互補充,從而逐步形成一個完整的無形財產立法體系。[12]

還有論者認為知識產權是一類特殊的權利形態，將其定義為無形財產實際上將不具有財產性質的發明權、發現權、其他科技成果權以及精神權利排除在知識產權之外了。[13]這種觀點也不無見地。

筆者認為無形財產是否應該或者是否能夠擴得如此之大是有待商榷的，但無疑由現有的知識產權發展為無形財產應該是一個方向。現有知識產權體系的消解不是知識產權的終結，而恰恰相反，它正如鳳凰涅磐一樣，在無形財產體系中獲得永生，它至少可以作為無形財產體系中重要一部而存在著。融入無形財產中的知識產權應該擁有邏輯自洽性，為其法典化打下堅實的基礎。

如前所述，知識產權是公化私權，具有不同于傳統物權的性質。因此傳統民法典的構建技術就無法照搬使用，我們需要新的產權形式。就象專利制度與商標制度一樣，知識產權的保護應該以“許可權”為核心的權利形式而不是以“所有權”為核心的權利形式，并由此建構出完全不同的保護體系。

同樣的，由于其公化私權的特性，知識產權法的保護原則與傳統的民法保護原則就會有很大的不同。考慮社會公共利益的要求，知識產權的原則應該包括社會本位原則、利益平衡原則、社會利益優先原則以及保障社會知識產品供給原則等公法類原則。同時，基于其私法的本性，知識產權的保護原則也應將權利來源正當合法原則、等價有償原則、自愿和公平原則、誠實信用原則等私法原則納入其中。考慮到知識產權法促進知識創新、知識傳播的基本出發點，知識產權法還應遵循現代市場秩序原則，比如信息公開原則、市場至上原則、限制壟斷特權原則等等。如何將這么多性質并非一致的原則整合起來，并確定它們之間的效力層級關系是一項艱苦而且必須的工作，這可能要導致對憲法基本原則的修改與整合。[14]

最后立法者、執法者應盡量使用內涵和外延相統一的規范化用語，追求知識產權話語體系的嚴整性。決不能不假思索，將民間通俗的用語拿來就用，以至于將錯就錯，覆水難收，嚴重打破了知識產權體系本身的自洽性。

五、結語

綜上所述，盡管知識產權法典化對于社會生活有諸多好處，但目前看來尚缺乏現實可行性。但是這也并非意味著知識產權法典化絕對不可能，隨著社會的發展，知識產權法學思維水平的提高，很有可能在不員的將來將這種可能性轉化為現實性，從而造福人類。

現實中，知識產權法學在我國還是新興的學科，許多基礎的問題尚爭論之中。而科學技術的發展，許多的新的事物次第出現，又給學者提出許多新的論題。再加上許多學者的研究多跟隨國外的進展，所以關于知識產權的總論及法哲學研究還屬欠缺。但關于總論及法哲學的研究卻非常之重要，希望學界能在這方面予以加強，這對于知識產權體系的嚴密性、系統化必將益處多多。

[2][4][8]參見袁真富：《試論知識產權法的法典化》,2002年9月1日檢索。

[3]嚴存生：《法制現代化與合理性化》，載薛君度主編：《法制現代化與中國經濟發展》，南京師范大學出版社1997年版。

[5]陳金昭：《法典的意蘊》，載《法律科學》，1995年第1期。

[6][7][14]參見徐萱：《知識產權法典化的思考》，載《知識產權研究-中國高校知識產權研究會第十屆年會論文集》，西安交通大學出版社2002年版。

[9]參見[臺]陳聰富：《法典化的歷史發展與爭議-兼論合會契約的法典化》law-/detail.asp?id=657,2002年9月1日檢索。

[10]參見中山信弘：《多媒體與著作權》，張玉瑞譯，載《電子知識產權》1997年第5期至1998年第2期。

[11]胡開忠：《論無形財產權的體系及其在民法典中的地位和歸屬》，載《法商研究》，2001年第5期。

篇7

關鍵詞　取得時效；要件；民事權利

作者簡介　趙萬忠，廣東海洋大學法學院講師，廣東湛江524088

中圖分類號　D923　文獻標識碼　A　文章編號　1672―2728(2008)08―0093―04

取得時效，又稱時效取得，是指以所有的意思或為自己的利益和平、公然占有他人財產或行使他人財產權利，經過法律規定的期間，即依法取得該財產的所有權或其他財產權的法律制度。取得時效制度濫觴于羅馬法，經由法國民法典、德國民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我國臺灣地區民法典的發展，已經得到世界大多數國家認可。即使英美法系也有與取得時效相近的“反向占有”制度。盡管反對者認為取得時效“在善意取得、登記制度、占有制度等民法所有權取得及相關制度的夾縫中已無生存余地”，但學界多數學者仍然認為，取得時效制度具有“保護交易安全。穩定社會經濟秩序；節約交易成本，減少資源浪費，促進物盡其用；降低司法成本與訴訟成本，及時解決糾紛”的功能。雖然其在實踐中適用的余地日漸弱化，但缺少此項制度，則消滅時效、善意取得和遺失物拾得等制度的漏洞難以彌補。在我國，學界通說認為，我國民法中應當建立取得時效制。在兩部物權法專家稿和人大法工委的民法典草案中均規定了取得時效，但在2007年3月16日頒布的《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)中并未規定取得時效。有學者稱，我國將在《中華人民共和國民法典》總則部分，將取得時效與消滅時效一并規定在時效部分。這種統一制的立法例筆者并不贊稱。因為取得時效主要是針對物權的取得的，物權以外的與人身有關的權利以及普通債權幾乎沒有適用取得時效的可能。既然取得時效主要適用于《物權法》，不適用于整部民法，則將其放在《民法典》總則部分明顯不合適，采取分別制將取得時效放在《物權法》部分才是最佳選擇。那么，究竟哪些民事權利可以適用取得時效而取得?學界普遍認為，由于人身權具有不可轉讓性和不可分性，也無法被他人占有，具有非公示性。所以人身權不可以依據取得時效而取得。在財產權中，所有權可以時效取得幾乎沒有異議。其他財產權利是否可以時效取得，則存在一定的爭議。本文將圍繞人身權和所有權以外的其他財產權的時效取得展開論述。

一、取得時效的要件

要考察取得時效的適用范圍，必先考察取得時效的要件。取得時效的要件分為普通取得時效的要件和特殊取得時效的要件。普通取得時效的要件，一是占有。占有人占有他人財產的占有須為自主占有、和平占有、公然占有。二是時間。占有人的占有須經過法律規定的普通取得時效期間。普通取得時效期間各國規定不同，《日本民法典》不分動產取得與不動產取得，均規定為20年。我國臺灣地區民法典規定動產取得須經過5年，不動產取得須經過20年。特殊取得時效要件只適用于不動產之時效取得，其占有要件不僅占有人占有他人財產的占有須為自主占有、和平占有、公然占有，還要求占有人在占有之初為善意且無過失。在時間要件上，《日本民法典》和我國臺灣地區《民法典》均規定，不動產的普通取得時效期間為20年，而特殊取得時效期間為10年。

我國的民事權利可分為人身權、債權、物權、知識產權、繼承權等。根據取得時效的要件，筆者欲就人身權、所有權以外的其他民事權利的時效取得情況逐一展開論述。

二、債權的時效取得

債權依據債發生的根據可分為合同之債、侵權之債、無因管理之債、不當得利之債。

(一)合同之債。我國《合同法》規定的有名合同大約有15種之多。買賣合同是雙務合同，出賣人和買受人都是相對的債權人，但不論是出賣人請求買受人支付貨款還是買受人請求出賣人交付貨物，這些債權都是依據合同而取得，而且債權人在請求對方為一定行為時并未占有對方的貨物或貨款，沒有取得時效的占有要件．所以，買賣合同的債權人無適用取得時效的可能。租賃、運輸、承攬、保管、倉儲、建設工程合同雖有占有行為，但此時的占有沒有自主占有的意思，即使欠費后的占有，也只形成留置權。《合同法》第286條規定。建筑單位在發包方欠費后對建筑物的占有國外稱其為法定抵押權，其他借款、技術、委托、行紀、居間合同均不具備取得時效的占有要件。所以，合同之債無適用取得時效的可能。

(二)侵權之債。侵權之債的債權人是受害人，受害人的民事權利受到侵害，受害人取得一個請求致害人進行民事賠償的債權，這種債權是依據法律的規定而產生，乃法定之債，也非依取得時效而取得。至于在侵權之債中，有些侵權之債比如小孩踢球撞壞他人的玻璃、汽車撞壞他人的房屋等，受害人可以暫時性留置致害人的皮球或汽車，但這種占有只能是臨時的，而且主要是為了取證方便，也沒有自主占有的意思。所以，侵權之債的債權也無適用取得時效而取得的可能。

(三)不當得利之債。沒有合法的原因自己獲利而他人受損是不當得利。不當得利之債的債權人是受損人，同樣道理，受損人也不具備取得時效的占有要件，也無適用取得時效的可能。但不當得利之債的債務人――獲利人在取得受損人的財產后，如果受損人不主張權利，則獲利人自主占有得利物達法定期限后就可以取得該財產的所有權。例如，張三拾得李四的手機一部，張三未歸還，李四也未請求返還，張三也有據為己有的意思，則張三對李四手機的占有經過法定期間，張三就可以取得李四手機的所有權。可見不當得利之債有適用取得時效的可能，但此時不當得利人依據取得時效而取得的是所有權，而非債權。所以，這種情形應歸屬于所有權的時效取得。

(四)無因管理之債。沒有法定原因也沒約定原因為了他人利益而管理他人事務或為他人提供服務的行為為無因管理。管理人是債權人，管理人管理了他人事務后。如果被管理人不支付必要費用，管理人可以暫時將被管理人的財物扣留下來，促使其償債，此時管理人雖占有被管理人的財物，但其不具有自主占有的意思。根據《物權法》第230條規定，管理人的行為是在行使留置權，留置權期限屆滿，留置權人拍賣或變賣財產實現自己的債權，其余價值返還給被管理人。所以，無因管理之債無適用取得時效的可能。

其他的債如贈與、搶救公物等均無適用取得時效的可能。以上分析可見，在債權債務關系中，只有不當得利之債有適用取得時效的可能，但其最終應歸于所有權的時效取得。

三、物權的時效取得

在物權的體系中，物權分為所有權和他物權。取得時效從羅馬法始主要就是針對所有權的。所有權的時效取得雖然也要受到一定限制(比如自

己之物、公有物、禁止流通物、已登記不動產、無主物等不適用取得時效)。但對所有權的時效取得各國均在其立法中予以認可。對他物權的時效取得，爭議較大。

他物權分為用益物權和擔保物權。根據我國物權法的規定，用益物權有土地承包經營權，建設用地使用權，宅基地使用權、地役權以及海域使用權、養殖權、捕撈權、取水權、采礦權等，擔保物權有抵押權、質權和留置權。

(一)土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權的時效取得。在我國，土地所有權只能歸國家或集體所有。一般而言，占有國家或集體土地經過多長時間也無依據取得時效而取得土地所有權的可能。但集體土地所有權的時效取得，1995年國家土地管理局頒布的《確定土地所有權和使用權的若干規定》第21條規定：“農民集體連續使用其他農民集體所有的土地已滿二十年的，應視為現使用者所有；連續使用不滿二十年，或者雖滿二十年但在二十年期滿之前所有者曾向現使用者或有關部門提出歸還的，由縣級以上人民政府根據具體情況確定土地所有權。”可見，我國法律承認集體土地所有權的時效取得。但集體土地所有權的時效取得并不多見。那么，占有使用他人土地(國家和集體)經過一定期間有無可能取得土地承包經營權、建設用地使用權和宅基地使用權?土地承包經營權、建設用地使用權和宅基地使用權相當于國外的地上權。國外大多數國家的民法典都規定了地上權的取得時效，但具體的適用并沒有較為詳細的規定，只是一般性地規定為“關于時效取得地上權的規定準用時效取得不動產所有權的規定”。事實上，最高人民法院于1992年在《最高人民法院關于國營老山林場與渭昔屯林木土地糾紛如何處理的復函》中已經確認了土地使用權(地上權)的時效取得。地上權的時效取得完全符合取得時效的價值目標，既能物盡其用，又能保護經濟秩序的穩定。但在我國《物權法》實施以后，由于我國土地公有，加之城市土地和耕地逐年減少，對地上權的時效取得應區別對待。筆者認為，由于農村土地承包經營權的取得不須登記，為鼓勵耕作防止土地閑置，應允許農村土地經營權的時效取得；建設用地使用權和宅基地使用權須經登記才可取得，同時為防止城市土地和耕地逐年減少，建設用地使用權和宅基地使用權的時效取得在我國應予以禁止。

(二)地役權的時效取得。地役權是指地役權人依設定行為所定目的，以他人土地供自己土地便宜之用的權利LH(P216)。依據我國物權法，登記不是地役權取得的必要條件。登記只產生對抗第三人的效力。地役權的取得一般要求供役人與需役人依約定方式設定，但按照臺灣地區《民法典》第852條、《法國民法典》第690條、《日本民法典》第283條、《瑞士民法典》第731條規定，表見的和繼續的地役權也可以依據取得時效而取得。據此，某人為自己利益長期使用他人土地經過法定期間，則可以取得地役權。比如甲長期從乙的土地上通行，經過法定的取得時效期間，則甲可以取得在乙的土地上通行的地役權。事實上，臺灣民法的這種規定在羅馬法也能找到依據，在役權設定的方式上，羅馬法規定，讓用是一種非正式契約。通過當事人一方默許當事人他方對其財產實現一項役權，也是地役權的取得方式。長期的習慣做法已形成一種社會秩序，維護這種習慣行為就是維護社會秩序。所以，地役權的時效取得完全符合取得時效制度的原理和價值。筆者對地役權的時效取得持肯定態度。可見，地役權除了依約定而取得外，還可依取得時效而取得。實際上。與地役權相近的相鄰權也可以依據取得時效而取得，其道理與地役權相同。

(三)海域使用權、養殖權、捕撈權、取水權、采礦權在我國均屬于特種用益物權．其取得須經過行政許可。海域、礦藏和水流歸國家所有，且呈日漸短缺之勢。某人事實上占有我國某個海域或礦藏經過多長時間也無可能取得海域使用權、養殖權、捕撈權、取水權、采礦權。不僅不能取得上述用益物權，而且因其是一種違法行為還會受到法律制裁。所以，海域使用權、養殖權、捕撈權、取水權、采礦權沒有適用取得時效的余地。

(四)抵押權、質權和留置權的時效取得。一是由于抵押權不移轉占有抵押物給債權人，故抵押權的取得無適用取得時效的余地。二是質權須移轉占有質物給債權人，出質人和質權人在質權合同中已明確交付質物給債權人的目的時為了設定質權，所以，質權的設定在質押合同中事先已有約定。債權人對債務人或第三人財產的占有即使經過多長時間，如果沒有出質人同意以該財產出質的意思表示，債權人無可能依據取得時效而取得質權。此時如果債權人占有的是第三人的財產，則若第三人未同意以該財產出質擔保債務人債務的履行，則債權人只能返還該財產給第三人，否則構成侵權。如果債權人合法占有的財產是債務人的財產，債務人未同意以該財產出質，則債權人雖可以依據《物權法》行使留置權，但卻不可以依據取得時效而取得質權。所以，質權也無適用取得時效的余地。三是留置權是一種法定的擔保物權，留置權人雖有占有債務人財產的行為，但留置權人占有債務人財產的時間較短，而且期間的經過并非留置權取得的原因，留置權的取得是基于法定原因而取得。其無適用取得時效的必要。可見擔保物權沒有適用取得時效的可能。

四、知識產權、繼承權的時效取得

(一)知識產權的時效取得。知識產權是一種無形的財產權利。與傳統物權不同，其客體是一種“知識財產”，該項財產與各種信息有關。人們將這些信息與有形載體相結合，并同時在不同地方進行大量復制。“知識財產”并不包含在上述復制品中，而是體現在復制品所反映出的信息之中。專利權的客體是發明、實用新型與外觀設計，均屬非實體性的新技術方案或新設計；著作權的客體是作品，系文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種形式復制的信息；商標權的客體是由文字、圖形或文字和圖形的組合所構成的一種標記。作為物權客體的物，可由特定主體占有，作為知識產權客體的作品、技術方案、商標標識，則不能由特定人占有――它們可能被無限地復制而被無限數量的人占有，其與傳統物權客體占有的一元性不同。知識產權如果可依時效而取得，則將出現多人同時擁有作為絕對權的同一項知識產權，而這顯然與物權法上最基本的“一物一權”相悖。所以。知識產權不可以依據取得時效而取得。另外，知識產權的權利公示方式具有其獨特性。專利權、商標權均為經行政審查、核準獲得的民事權利，其登記并公告既是權利獲得的象征，又為權利獲得的公示方式。專利權的授予、撤銷、無效、終止以及專利申請權與專利權的轉讓均要在專利局登記并在專利公報上公告。商標注冊的核準以及注冊商標的續展、轉讓和撤銷也都需要登記并予以公告。因此，當專利權與商標權所公告的權利狀態與真實的權利狀態一致時，就不存在適用取得時效的可能。而若專利權與商標權不登記，則根本就不存在該權

利。更談不上取得時效的適用。著作權隨作品創作的完成而自動產生，著作權的登記對著作權的歸屬并無決定性影響。一般而言，著作權屬于作者，而在作品上署名的人即為作者，作者在作品上的署名也即是該作品的權利公示。如果作品署名所公示的權利狀態與作品真實的權利歸屬相一致。當無取得時效的適用。如果公示的權利狀態與真實的權利歸屬不一致，即在他人作品上署名，若有證據證明作品上的署名是錯誤的，即可原來錯誤的權利公示，真正的權利人即享有權利。所以。署名人亦不能因取得時效獲得作品的著作權。以上分析可見，知識產權無可能依取得時效而取得。

(二)繼承權的時效取得。繼承權具有一定的人身依附性，其具有不可轉讓性和不可代替性，而且也無法占有。所以，繼承權也不可以依據取得時效而取得。但非繼承人和平、公然、自主的占有他人遺產經過法律規定的取得時效期間，同時再經過我國繼承法規定的20年長期訴訟時效。則非繼承人可依據取得時效而取得該遺產的所有權。但此時其取得的是所有權而非繼承權。這種情況只能歸屬于所有權的時效取得。

五、其他民事權利的時效取得

除了上述財產性民事權利。在民法領域，還有撤銷權、解除權、買回權和選擇權等。這些權利屬于一次行使即歸消滅的財產權利，因其不具有持鰭性。不符合取得時效的要件而不能適用取得時效。

另外，像撫養費請求權、養老金前求權、撫恤費請求權等財產權因其像繼承權一樣具有人身依附性而無法依據取得時效而取得。

篇8

隨著羅馬帝國的滅亡，羅馬法失去了國家法律效力。然而，羅馬法是在商品經濟高度發達的基礎上所形成的法律體系，尤其在于私法特別發達。而商品經濟是西歐社會發展的必然趨勢，調整商品經濟關系的完備的羅馬法是不可能永遠沉寂下去的。因此作為人類重要文化遺產之一，羅馬法仍然以其強大的魅力使具有相同經濟關系的后世國家能夠繼承，特別是使商品經濟發達的資本主義國家能夠從中吸取、借鑒其精華。

（一）德法兩國繼受羅馬法的過程

雖然由羅馬法復興所導致的羅馬法在歐洲大陸的廣泛傳播是一個普遍的歷史現象，但是針對具體國家和地區而言，羅馬法的影響程度卻存在很大的差別。羅馬法在歐洲的傳播，所遇到的最主要的問題就是，繼受羅馬法的地區原來存在的法(這在當時主要表現為習慣法)是否對羅馬法具有抵抗力。如果當地法具有抵抗力，那么羅馬法滲透的程度就有限，反之，羅馬法則取而代之，成為一種主要的法源。當地法是否具有抵抗羅馬法的能力主要取決于兩個因素：一是當地法是否已經發展到相對成熟和完善的程度。如果當地法已經相對成熟，沒有過大的缺漏，那么羅馬法傳播的空間就十分有限，最多作為一種補充性質的法源而存在，相反，如果當地法過于簡陋，不成體系，那么在羅馬法的沖擊下，自然面臨湮滅的命運。二是是否存在一個統一的強有力的司法體系來適用當地法。法律總是在適用過程中得到發展和完善，被法院適用的法是最強有力的法。如果不存在一個有效的司法體系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院實際適用的法所排擠，相反，如果存在一個強有力的司法體系，即使它適用的地方法相對簡陋，也仍然可以在適用中得到完善從而抵制羅馬法的影響。英國的普通法的發展歷史就證明了這一點。[③]

1.法國對羅馬法的繼受過程

法國對羅馬法的繼受可以分為兩個階段。第一次發生在公元前1世紀左右。此時高盧(后來法國所在的地區)被羅馬人征服，成為羅馬的一個行省。羅馬法第一次影響這一地區。最初，羅馬法只適用于羅馬市民之間，后來通過萬民法的形式也逐漸適用于羅馬人與非羅馬人之間，但是外邦人之間仍然適用他們的屬人法。公元212年，根據卡拉卡拉敕令，羅馬市民權被擴展到羅馬各個行省的居民，這樣，外邦人與市民之間的區分基本上消失了，羅馬法也就成為高盧地區主要適用的法律。當羅馬帝國的力量開始衰落的時候，由于受到當地習慣法的影響，羅馬法變得日益粗鄙和庸俗。在法國的北部，由于法蘭克人的入侵，習慣法則更為強大，羅馬法在很大程度上被取代了。

在法國南部，由于接近羅馬帝國原來的統治中心，情況則有所區別。西羅馬帝國最后一次真正意義上的立法活動是在公元438年頒布狄奧多西法典。在這之后出現了一系列以拉丁文寫成的日耳曼法典，其中最著名的是維息哥羅馬法。雖然這些法典中包含了一些蠻族的習慣，但由于它們的作者大都是羅馬法學家，因此法典的主要因素還是羅馬法。在法國盧瓦河以南地區，羅馬法就這樣與地方習慣相伴隨而得到使用。

法國對羅馬法的第二次繼受與羅馬法的復興有關。由于上面已經論述的歷史的原因，羅馬法主要在法國南部具有影響。但是，即使在這一地區，羅馬法也仍然必須面對大量的與之相并列的當地習慣法，在法律適用上羅馬法并不具有優先的地位。大致來說，在盧瓦河以南地區，羅馬法主要被看作一種普通的習慣法，只有當不存在可以適用的特殊習慣時，才適用羅馬法。由于法國南部地區如波爾多、托羅斯的高等法院的法學家的努力，在15世紀，以羅馬法為基礎，在很大程度上統一了這一地區的法律。在此之后，人們就稱該地區為成文法地區。它大約只占法國領域的三分之一。

法國盧瓦河以北地區，則經歷了另外的發展歷程。如前已述，習慣法在這里具有優越的地位。在16世紀發生的兩個事件則進一步鞏固了習慣法的這種地位。事件之一是在16世紀末期，法國北方地區的習慣法在很大程度上被記錄下來，并且在巴黎高等法院的司法適用的影響下，形成了一種普遍習慣法(通稱為巴黎習慣法)，它被用來填補當地習慣法中出現的漏洞。[④]事件之二是由于法國很早就形成了一個有力的、集中的司法體系。這一司法體系的存在保證了沒有學說或立法的支持下，法國也逐漸完成了對私法體系進行合理化改造的任務。

由于以上因素，法國法中習慣法的勢力較為強大，加之存在一個適用習慣法的法院體系，這使得法國能夠并且的確在事實上抵制了對于羅馬法的全盤繼受。習慣法的影響即使在法國民法典的編纂中也得到保留。編纂者十分注意吸收固有的習慣法因素，并在法典中不帶偏見地大量援引習慣法。由于這些因素的存在，可以說羅馬法對法國民法的影響是有限的。

2.德國對羅馬法的繼受過程

歐洲國家中，德國對羅馬法的繼受表現出不同于其他國家的獨特性。總的來講，德國繼受羅馬法的程度最深，范圍最廣泛，以至于“早期的日耳曼法幾乎在一夜之間就全部被取代了”。

由于歷史上的羅馬帝國并不包括德國所在的疆域，所以，在西羅馬帝國衰亡之前，羅馬法對德國并沒有多大影響。羅馬法復興之后，它在所謂的德意志神圣羅馬帝國中開始為人所知，不過這僅限于極少數的法學家而不是法律的實踐者。這些擁有羅馬法知識的學者對于普通人之間糾紛的解決并沒有什么實際的影響。

由于教皇與帝國首領紅胡子腓特烈之間的沖突，神圣羅馬帝國作為一個有效的政治共同體遭到破壞。到14世紀中期時，帝國的政治權力已經被一些選侯所控制。帝國沒有自己的立法機構，對分布于各地的法庭也無法施加有效的控制。主持地方法庭的人主要是來自該地區騎士階層的地主和市政上的頭面人物。在地方法庭中適用的法律完全是地方的一些特殊的口頭習慣，做出的決定都根據個案進行。

隨著地方割據勢力的發展，那些選侯為了鞏固和擴展其權威，在15世紀中期時，開始在他們自己的管轄地區內建立他們的上訴法院體系。充斥這些法院的大多是接受過羅馬法教育的法律博士。1495年，德意志神圣羅馬帝國的帝國法院體系被重新改組，逐漸開始任用精通法律的人士任職，并要求在這一法院體系中適用帝國的普通法。根據當時存在的歷史觀念，德意志神圣羅馬帝國是歷史上的羅馬帝國的合法繼承者，因此，羅馬法就被認為是帝國的法律。根據這一帝國法院的規則，事實上意味著羅馬法成為德國的普通法，而其他的法在很大程度上則被排除。在帝國法院中，如果要適用地方法，首先必須通過證人證明相應的特殊的地方法的存在。在這樣的情況下，羅馬法相對于地方法就具有了一種優越的地位。

雖然經過改組后的帝國法院的管轄權事實上仍然被選侯的特權所限制，因此對于德國民法發展的影響微乎其微，但它所確立的這種模式卻很有影響，并且在德國各地得到廣泛傳播和效仿。另外一個產生重大影響的因素是，在這一時期，德國各地法院逐漸引進正式的書面訴狀程序以及法律援引機制，以取代舊的、非正式的訴訟程序。面對這種變化，那些仍然主要由法律的門外漢所充任的法庭，被迫求助于那些接受過羅馬法教育的法學家。羅馬法的影響因此而急劇擴展。在當時的文化潮流中還存在著一種對古典時代的文化崇拜心理，這在自任為羅馬帝國繼承人的德國人那里更甚。處于文藝復興時代的人，不僅僅要分享已經過去的古典時代的那種激情，而且最好還要將它的光榮與現代聯系起來。這種聯系很自然地在將民法大全適用于當代的活動中得到最好的體現。

在15、16世紀，德國司法中還產生了案卷移送征詢制度，它不僅在那個時代產生影響，而且對德國法后來的發展也產生了持續的影響。由于地方各級法院缺乏受到過法律教育的法官，并且擔心由于缺乏這種新的法律知識而損害其聲譽和形象，因此在出現疑難案件的時候，通常把案卷移送到一個大學去，以就有關的問題得到一個權威的指導觀點。在這種情況下，被咨詢者所表達的觀點通常是不加改變地被接受。為了避免被咨詢者的不公正，被征詢的大學通常與那些請求咨詢的法院不處在同一地區。這樣，那些被咨詢的法律教授在得出他們的觀點的時候，唯一依靠的只是那些被提交到他們面前的案卷本身，而不可能帶上證人。所有這些因素都減少了地方習慣法的重要性，因為適用地方習慣法的前提是需要有嚴格的證據表明它的存在。在沒有這些證據的情況下，法律教授只適用羅馬法。由于這一制度，大學對于德國法的發展產生了重要影響，法學教授的法學理論逐漸被整理出版，形成了一種以學說形態存在的法，而這完全建立在對羅馬法的研究的基礎上。

由于上述因素的存在，德國對羅馬法的繼受幾乎可以看作是一個整體性的“移植”，在這一過程中，德國的固有習慣法被外來的羅馬法排擠得幾乎消失于無形。

（二）德法兩國對羅馬法體系的繼受

法國與德國在羅馬法繼受上所表現出的這種差異對于兩國私法的歷史發展，特別是私法體系的形成產生了重大的影響。

1.法國對羅馬法的民法體系繼受

在法國，羅馬法從來沒有被當作是一種本地法，它始終只是地方習慣法的一種補充。因此，法國對羅馬法的繼受只是取其所需，不是一種整體繼受。與德國相比，法國人更多的對羅馬法文本的體系形式感興趣。從形式與質料二者關系的角度看，法國人在相當大的程度上已經為本民族的法制準備好了具體的規范——這在法國北方地區表現為相對成熟的習慣法匯編，在法國南部地區則表現為更早時期編纂的成文法，但是缺乏一個合理的體系結構來組織和整理這些法律材料。因此，法國人對羅馬法典中最具體系化因素的《法學階梯》最感興趣，并且借助了這一著作的體系來實現了法國民法體系的建構。[⑤]

從早期的人文主義學派開始，法國的法學家就開始致力于對私法進行體系化的處理。多內魯斯在其所著的28卷的市民法評注中就開始試圖根據人—物—訴訟的方式論述查士丁尼的法典編纂所涉及的材料。這種趨勢在兩位被譽為法國民法典之父的法學家多馬和波蒂埃的著作中得到進一步的體現。在多馬的被譽為現代法學奠基之作的《根據自然秩序而加以論述的市民法》中就基本上采用了《法學階梯》的體系。而作為法國民法體系主要奠定者的普捷在論述市民法的時候，仍然依據了蓋尤斯的“人—物—訴訟”的《法學階梯》體系對私法進行體系化處理。

法國法學家的這種理論趨向，最終導致在《法國民法典》中采用了《法學階梯》式結構。

2.德國對羅馬法的民法體系繼受

德國的情況則大不相同。由于羅馬法成為一種占據主導地位的現行法，它并不是一種只具有補充地方習慣法之不足的從屬性質的法源，所以，德國對羅馬法的繼受，必然以追求全面為基本目標，以保證從羅馬法文本中得到最為全面的規范援引。這樣，它很自然地選擇羅馬諸法典中最具有全面性特征的文本為主要的繼受對象：這就是《學說匯纂》——它的希臘名是《潘得克吞》。這樣，德國的羅馬法繼受，在其開始階段，主要不是對羅馬法體系的繼受，而是對羅馬法規范的全盤繼受。由于德國本地習慣法在羅馬法繼受過程中的衰落，德國在羅馬法繼受時代也沒有經歷一個類似法國那樣的，借助羅馬法體系對本民族的已經存在的法進行體系化處理的學理運動。嚴格說來，德國人在這一時代還沒有遇到這一問題，他們所做的只是把羅馬法的規范繼受而來，當作現行法加以適用而已。至于對繼受的《學說匯纂》進行體系化的處理，在當時的時代還很少得到注意。

德國民法發展的這種歷史起點決定了德國民法體系在形成階段表現出如下特征：一是德國民法主要借助于羅馬法規范來建構學理體系，羅馬法不被看作是一種補充性的學說資源，而是直接被當作現行法加以適用；二是德國固有習慣法對德國民法體系之形成的影響，無論就內容還是就形式而言，都比較微弱；三是出于法律適用的需要，德國民法對羅馬法的繼受，主要追求法律規范的全面性，側重具體規范，而較少涉及對繼受法本身的體系性處理。雖然羅馬法已經為后代提供了具有較強的體系性因素的《法學階梯》文本，但體系性的實現，卻是以規范的簡約而實現的，這與羅馬法在德國的角色不盡符合。這一因素的存在決定了德國民法在經過了全盤繼受的階段之后，必然還要面臨對《潘得克吞》的材料進行體系化處理的歷史任務。

（三）德法兩國對羅馬法實體層面的繼受和影響

羅馬法中許多原則和制度被近代以來的法制所采用，例如自由人在私法范圍內權利平等原則、契約自由原則，財產權不受限制原則、遺囑自由原則，侵權行為的歸責原則，訴訟中的不告不理原則等；權利主體中的法人制度，物權中有關所有權的取得與轉讓制度、他物權中的用益物權和擔保物權制度；債權中的契約制度，以及訴訟制度中的委托、抗辯、陪審制度等。

1.法國民法典對羅馬法法之內容、制度與原則的繼受

（1）法國民法典對羅馬法律原則的繼受

《法國民法典》所確立的公民享有平等民事權利、財產所有權無限制以及契約自由等近代民法的重要原則，就是來自對古羅馬國家法律與法學的繼承和發展。

平等原則在理論上源自被羅馬法學家接受并加以傳播的古希臘斯多葛學派的自然法思想，在實踐上則比較集中地體現在羅馬國家共和國后期萬民法的產生上。[⑥]應當說，這一由羅馬最高裁判官根據“公平”、“正義”原則，在司法實踐中創制出來的“各民族共同利用的”萬民法，立法的目的和發展的方向，就是為了擺脫原有市民法的不平等，通過公民權的逐步擴展，實現羅馬公民與非公民之間在民事法律地位上的平等。《法國民法典》規定的“所有法國人都享有民事權利”的法律原則，即公民民事權利平等原則，正是上述羅馬自然法思想與萬民法追求的平等觀念在新的歷史條件下的繼承與發展。

財產所有權無限制原則，是《法國民法典》，也是近代民法最重要的原則之一，其主要含義包括兩個方面，即所有權是對物享有絕對的使用、收益與處置權；土地所有權的范圍上至天空，下至地心。這一原則實際上也是對羅馬法的沿用和發展。所有權是羅馬物權法的核心，是權利人可直接行使于物上的最完全的權利，包括占有、使用、收益和處分的權利及禁止他人對其所有物為任何行為的一切權利。羅馬法學家蓋尤斯曾總結出所有權具有絕對性、排他性和永續性。查士丁尼《法學階梯》規定：如果用他人的材料在自己的土地上建筑，建筑物視為屬于他所有，因為一切建筑物從屬于土地；反之，如果用自己的材料在他人土地上建筑房屋，建筑物歸屬土地所有人，在這種情況下，材料所有人失去他的所有權；正因為如此，如果甲的土地迫近鄰居乙的樹木，以致樹木在甲的土地上生根，則樹木歸甲所有，因為理性不容許樹木不屬于樹木所生根的那快土地的所有人所有。此規定很清楚的表明，羅馬法中的土地所有權的內涵已經包括地上權和地下權。《法國民法典》財產所有權無限制原則與羅馬法的歷史淵源關系在此一目了然。

契約自由一直被學術界看作是《法國民法典》的又一重要原則，法典1134條規定的“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力”，被視為確立此原則的證據。在此姑且不評論是這一條文真的體現出了契約自由的意思，還是19世紀以后的法學家對其解釋的結果，僅此條文的用語含義，也可以從查士丁尼《法學階梯》有關契約之債的規定中找到痕跡，實際上，契約條款本身就已經規定了應該遵守的法律。

（2）法國民法典的內容對繼受羅馬法法律概念及思想的體現

法國民法典作為在近代民事立法史上具有開創性意義，并且對近代西方國家民事立法有廣泛影響的立法，其中包含了很多源自羅馬法的經典性條款。主要有：第8條：“所有法國人都享有民事權利”；第488條：“滿21歲為成年；到達此年齡后，除結婚章規定的例外外，有能力為民事生活上的一切行為”；第544條:“所有權是對于物有絕對無限制地適用、收益及處分的權利，但法律所禁止的使用不在此限”；第545條：“任何人不得被強制出讓其所有權；但因公用，且受公正并事前的補償時，不在此限”；第546條：“物之所有權，不問其為動產或不動產，得擴張至該物由于天然或人工而產生或附加之物”；第552條“土地所有權并包含該地上空或地下的所有權”；第1101條：“契約為一種合意，依此合意，一人或數人對于其他一人或數人負擔給付、作為或不作為的債務”；第1134條：“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力”；第1382條、1383條：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人對該他人負賠償的責任”，“任何人不僅對其行為所致的損害，而且對其過失或懈怠所致的損害，負賠償的責任”。[⑦]

2.德國民法典對羅馬法內容的繼受

（1）法人制度

德國民法典一方面繼承羅馬法的精神，同時也受到日爾曼法影響。日爾曼法提倡團體主義，社會本位，強調團體價值。從這個角度來說，德國民法典順理成章地首先確立了法人這一早期民法中沒有確認的民事權利主體制度。它規定，以經營為目的的社團法人經過法院登記可以取得民事權利主體資格。總則以369條之多的條文規定了社團法人和財團法人的性質、組織形式和活動方式等，這些為公司制度的廣泛實行奠定了基礎。

但是德國法學家對法人的本質的認識是不同的。薩維尼基于人道主義、民主主義的思想,認為團體是從個人而來，團體人格是擬制的。耶林創立了強調個人利益和社會利益相結合的新功利主義法學以后,人們開始重視國家和團體的存在價值。德國法學家基爾克作為當時社會思想的代表,成為法人實在說的創設者。基爾克強調團體價值，所以把法人看作是實實在在存在的東西。這兩種學說對后世法學都有很大影響。

（2）債權

德國民法典債權法編的位置僅次于總則部分，債權法的內容也遠較法國民法典豐富。它用7章612條的篇幅把債權關系加以肯定，對各種債券、股票的流通以及各種票據也都作了相應規定。該編在契約關系方面仍然確認當事人意思自治主義，但它更側重于強調當事人外在的意思表示，原則上不去探求當事人內心的意思，即使這種外在的意思表示是出于當事人的社會地位不平等、經濟力量的差別或處境有困難。另外，法典在契約的成立的要件上基本排斥形式主義，合同成立不要求一定的形式，只要當事人向外表達了他們之間的“合意”即可。

3.羅馬法其他內容的繼受和影響

（1）繼承制度

在羅馬法的體系中，繼承最后演變為財產繼承，所以繼承法歸于物法。所以后世各國大都將繼承限于財產的繼承，但在體例上有所不同，如法國民法典將繼承法歸入財產取得方法一編中，而后的德國民法典、瑞士民法典、意大利民法典中，繼承單獨成為一編。繼承法逐漸獨立。

當代各國承襲了羅馬法繼承的基本制度框架，規定了法定繼承、遺囑繼承、遺贈、代位繼承以及在遺產分配時的特留份制度等等。羅馬法法定繼承中的繼承人的范圍是以血親為基礎的，后世的諸國民法典在規定法定繼承時大都從羅馬法，以血親為基礎。羅馬法繼承制度以遺囑自由為其原則，之后各國大都從羅馬法之規定，規定了在繼承法中以遺囑自由為基本原則，而且遺囑繼承優于法定繼承。

為了限制遺囑自由的濫用，羅馬法規定了特留份制度。特留份制度的設立,乃是自然法平等、公平、和諧諸理念帶給羅馬法的影響,旨在限制完全的遺囑自由,保護近親的繼承權,衡平遺囑人意愿及近親權益兩方關系,以達到家庭及社會秩序的和諧。在特留份范圍外之財產,為遺囑人得自由處分之部分,對此部分財產,遺囑人可以根據個人意愿和情感好惡,或遺于其喜愛之特定人,或通過遺贈方式授予慈善公益事業,謀求社會公益。后世各國在此問題上也大作了相似的規定，如瑞士民法典第471條、德國民法典第2303至2338條，并賦予相應的訴權予以保護。

（2）侵權行為的歸責原則

作為大陸法根源的羅馬法，其最早的成文法《十二表法》第八表“私犯”第二條即規定：“毀傷他人肢體而不能和解的，他人亦得依‘同態復仇’（talio）而毀傷其肢體。”[⑧]這種結果責任，不論行為人有無過失和故意，只要造成傷害，就使行為人負損害賠償責任。“從人的自身特點來看，這種早期的結果責任原則恰恰真實而樸素地反映了人的社會屬性。”它旨在滿足權利受到侵犯時得以恢復和補救的純粹目標，結果責任關注的是侵權行為相對于社會秩序的意義，使侵權行為服從于社會所追求的秩序，通過嚴厲地制裁而消滅這種有害于秩序維持的行為。

然而，這種結果責任的最大弊端即在于束縛人之自由行動，造成常人在生活中畏首畏尾，故隨著人類社會文明之迅速發展，簡單而純粹的結果責任亦隨之被擊破、淘汰，取而代之的是至今仍在侵權法中有舉足輕重地位的過錯責任原則。

過錯責任原則系由古羅馬《阿奎利亞法》確立，但“過錯”（Culpa）之概念早在《十二表法》中已經出現。《阿奎利亞法》最為重要的成就則在于提出“不法行為”（iniura）之成立以“不法”為標準。“iniura者，指‘不法’而言，即不具正當防衛或法所容許自助行為等的違法阻卻事由。按其字義，iniura原指故意侵害，其后羅馬疆域擴張，人口增加，危害事故漸趨嚴重，羅馬法學家乃認為過失侵害行為亦構成iniura。”[⑨]盡管如此，過錯責任原則雖為《阿奎利亞法》所確立，“但此原則并未自此一勞永逸，漫長的中世紀仍廣泛奉行結果責任原則，后來寺院法把侵權責任與道德評價和主觀狀態結合起來，對引入過錯概念功不可沒。”

伴隨羅馬法復興、法典化運動的興起，過錯責任逐漸完成了法制化進程。作為近代首部民法典，《法國民法典》宣示正式確立過錯責任原則，將侵權行為法體系及侵權責任體系建立在一個概括、抽象的一般原則上，是為大陸法系侵權法的一項空前偉大成就。第1382條任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發生之人，應對他人負賠償責任。第1883條任何人不僅對其行為造成的損害負賠償責任，而且還對其懈怠或疏忽大意造成的損害負賠償責任。

隨后，《德國民法典》第823條亦采納了純粹的過錯責任原則。鑒于德法兩國在大陸法系中的重要地位和垂范作用，大多數大陸法國家均在各自民法中對過錯責任加以明確規定。過錯責任，亦跨越國界和社會制度，深植于各國民法土壤，形成蔚為大觀、自成體系的歸責原則。

三、羅馬法對中國法治的影響

長期以來我們在無產階級國家政府和絕對計劃經濟機制下形成了一種國家至上、國家中心、國家意志決定一切、國家統籌一切的國家本位觀念。這樣就把社會

看作是國家附屬物，社會缺乏自身的獨立性，社會生活的一切方面都要有國家的干預。強大的、無孔不久的國家干預就是長期以來我國社會經濟生活的寫照。由于我們長期沒有承認私的觀念，這種做法的弊端有目共睹。改革開放后，市場經濟的要求使我們在有限范圍內承認了人民的自（多半是在經濟領域內），《民法通則》在這個方面是一個良好的綱領。然而在“合法”框架下建構的民事法律行為制度仍然沒有承認人民利益的神圣性，國家的地位仍然置于人民之上。這樣一種法律制度不僅表明在改革開放之初我國法學界對私的觀念的不夠全面，或者說我國在法律移植過程中采取了很大的保留，也表明我國國家理性的膨脹和人民自然權利意識的缺失。因此，我們有必要對這種情況進行反省。我國民法典要回歸“私法”之本位，除了要恢復法律行為的本來面貌，也應當尊重民事習慣作為法律淵源的重要意義。因此在當代我國民法典編纂過程中，正確認識羅馬法開放靈活的一面，借鑒羅馬法的本質精神就顯的尤為重要。[⑩]

（一）我國的法治建設需借鑒羅馬法精神

什么是法律精神？那就是人類共同體對和平與和諧的追求。從這個意義上講，法學家孜孜以求的是法的本源，法的本源就是法的理想和法的道德基礎。而羅馬私法精神最大的體現即為平等原則和意思自治原則。現在創立我國民法典的時刻，我們則需要從根本上思考我們的民法典：她究竟應該把目標定位于交易的自愿、公平和效率，還是定位于人民的自由、人格和人權？她是滿足于方便司法裁判，還是注重于鑄造社會和諧？

1.自然法精神對我國法治建設的借鑒意義

現代社會愈來愈趨向于認為實定法是唯一的法的淵源，從而導致法律淪為肆意統治的合法根據。這與羅馬法是相違背的。在羅馬法中，自然法與市民法二者是不一樣的，市民法只是自然法抽象指令的具體化，且自然法高于市民法，市民法必須以自然法為坐標和準繩。“法學家顯明地把‘自然法’想象為一種應該逐漸吸收各種民事法律的制度”，[11]這是因為自然法是正義的化身。關于自然法的精神，有人表述為平等，有人表述為公平，有人表述為正當。盡管文字表達不同，但其基本含義并無二至。縱觀各個時期的自然法理論，我們都可以看到貫穿其發展史的一條紅線，這條紅線就是“正義”(justice)。

伯爾曼有言曰，“沒有信仰的法律將退化成僵化的教條”，“而沒有法律的信仰，……將蛻變為狂信”。這樣的聲音現在聽起來仍震聾發潰。一個人沒有信仰會導致狂妄，一個社會沒有信仰會導致混亂。而目前很多法治國家，受各種現代思潮以及行政權力擴張的事實影響，法律信仰正遭受嚴重的危機。而自然法是崇尚法律的，法律被當作宗教一樣，是人們頂禮膜拜的偶像。按照這種精神設計的法治社會里，法院是法律帝國的首都，而帝國里的國王就是法律。執政者“不外是因為他是被賦予有法律權力的公仆（servant），因而他應該被看作是國家的象征、表象或代表，依照國家的法律所表示的社會意志而行動。所以他沒有意志，沒有權力，有的只是法律的意志、法律的權力。”[12]這些言論是對一切被稱為“社會公仆”（publicservant）的執政者的基本要求，也是我國目前法治進程中“權力至上”的有力鞭策。因此，借鑒羅馬法的自然法精神，對我國法治建設不無必要。

2.理性精神對我國法治建設的借鑒意義

而羅馬法流傳至今仍不減其影響,就在于其蘊涵的羅馬法精神。羅馬法的理性主要表現為：法律推理與研究的方法、模范的法律制度、法律的分類模式和法典化傾向及成就。就法律方法而言，盡管羅馬法學家在他們對法律的探索過程中是極其講究實際的，他們將規則僅僅視為是“對事情的簡要陳述”。但是，他們在公元2世紀和1世紀引進了希臘辯證推理方法，同時對一般的法律制度進行高度的抽象概括。其導致的結果是——正象馬克思在他的《黑格爾法哲學批判》一書所說——“其實是羅馬人最先制定了私有財產的權利，抽象的權利，抽象的人格權利。”“羅馬入主要興趣是發展和規定那些作為私有財產的抽象關系的關系。”[13]

盡管在今天看來，羅馬人事實上還是比較關注對實際問題的探討，但這一事實并不能抹殺羅馬人非凡的抽象思維與邏輯能力。理性的力量盡管并不是無窮的，但其重要性亦不容忽視。在法律創制過程中，是以理性為先導還是以經驗為先導是一個較為重要的問題。如果在立法中全部遵循“摸著石頭過河”或“成熟一個制定一個”的思路而不充分利用理性的超前性、預見性，有可能導致法律體系的互相矛盾、混亂并且可能產生立法嚴重滯后的狀況，這對一個國家的法制建設而言頗為不利。

重視理性的作用，在某程度上亦有助于法律專業化的目標實現。羅馬時代法學家的作用空前高漲，他們的言論和觀點被寫進教科書和法典中。一般而言，法學家和法律職業者所受的訓練足以使他們擺脫各種偶然性的支配，他們更多時候是依賴于他們所受訓練，運用分析推理、辯證推理的方法來運作法律；并且，高瞻遠矚是他們區別于非法學家職業群體的標志之一。他們也重視經驗，但他們不是用直覺去體驗，而是理性地去分析、歸納、推理這些經驗。總之，盡管他們的理性有限，但他們會最大程度地運用理性并且其結果總是大多符合于理性。

3.私法精神對我國法治建設的借鑒意義

羅馬法中大量篇幅皆為有關私法的規定。雖然私法條文的多寡只是從側面說明了羅馬人對個人利益的重視，還不能必然推論出羅馬人已經具有了現代人的私權意識。但是在自然法精神的沐浴下，羅馬人做到了這一點，其私法精神迄今仍為學者津津樂道。那么什么是私法精神呢？承認個人有獨立的人格，承認個人為法的主體，承認個人生活中有一部分是不可干預的，即使國家在未經個人許可時也不得干預個人生活的這一部分。[14]這即為私法精神的真義，且私法精神主要表現為平等原則和意思自治原則。

羅馬法高揚的私法精神造就了這樣一種信念，私權不應為國家公權任意粗涉。某種意義上這限制了國家公權力的誤用與濫用。不惟如是，羅馬私法精神的全球傳播也激發了社會主體的獨立意識，為主體擺脫各種形式的依賴關系提供了理論上的指導。[15]

平等原則和意思自治原則作為私法精神的體現，一直以來就沒有被人們所遺忘。相反，在當代社會尤其是當代中國，重提私法精神還有非同尋常的意義。

(二)從羅馬法對法德民法體系的影響看中國民法典體系的選擇

中國民法典的編纂引發了學界不同層次的學術爭論，其焦點之一為民法典的基本結構設計。由于這一問題關系到民法理論體系的展開與民事立法的整體規劃，民法學者基于不同的理論出發點而提出了各自的民法典結構設計方案。以梁慧星教授為代表的學者主張中國民法典的結構安排應該借鑒德國民法潘得克吞體系，在必要時加以適當調整。以徐國棟教授為代表的學者則反對中國民法典在大結構上采用潘得克吞體系，而主張采用由古羅馬法學家蓋尤斯所創立并且在近代為法國民法典所采用的法學階梯式結構，在此結構的基礎上可以吸收潘得克吞體系的合理成分。[16]上述兩種學術主張分別體現在他們各自主持起草的民法典學者建議草案中。無論是支持還是反對中國民法典借鑒和參考德國民法潘得克吞體系，都將遇到一個具有前提性質的問題。法德兩國民法體系是如何形成的，只有在了解這一問題之后才能夠來討論這兩個體系的優缺點以及借鑒與否的合理性問題。通過上文對法德兩國民法體系形成的研究，我們可以得出一些結論，并以此來探討中國民法典體系的選擇。

1.一國民法體系之形成與其獨特的歷史傳統相聯系

我們知道，德國民法體系的形成受到該國獨特的歷史條件的影響。對羅馬法的全盤繼受，自然法學思潮的廣泛影響，以及在該體系形成的關鍵時期的歷史法學的影響，都在不同程度上塑造了德國民法潘得克吞體系的獨特性。事實上，如果沒有羅馬法的繼受，德國法學家也許根本不會遇到對潘得克吞的法律材料進行體系整理的問題。如果不是受到自然法學方法論的影響，一個前所未有的“總則”也許并不會出現。通過與法國的歷史經驗的對比，可以更加明確地看出歷史因素對民法體系之形成的巨大影響。

潘得克吞體系之形成的歷史考察表明，任何民法理論體系都是具體時代的法學思潮和方法論的產物，沒有任何一種體系具有永恒的價值和可適用性。因此我們不應該迷信德國法學家所創造的潘得克吞理論體系具有永恒的理論和實踐價值。私法體系的建構，往往隨著時代的發展而不斷發展和變化。在歐洲具有重大影響的法國民法典、奧地利民法典、意大利民法典、德國民法典、瑞士民法典沒有一部在體系上與另外的一部相同，它們之間都存在重大的差別。這種差別不是出于維護文化上的自信而故意不同，而的確是因為受到各國具體歷史條件的影響。

目前，在中國的民法典的編纂中，學者的論題不出“法學階梯式”與“潘得克吞式”，仿佛二者都是抽象的私法體系化的模式，中國從中擇一而從即可。這種理論取向很容易把這兩種結構“非語境化”，看不到產生這兩種結構的具體歷史條件，因此也無法深入地反思這兩種結構對中國現實的可適用性。因此選擇民法體系，關鍵還是考慮我們國家自身的歷史傳統，歷史條件，否則即使建立起體系，與羅馬法相較，還是只得其形而忘其意。

2.就民法體系而言，立法體系與理論體系存在密切的聯系

法典編纂不是一項鼓勵革命性舉措的立法活動，由于它關涉民事立法的整體結構，影響全局，所以尊重已經發展成熟的理論學說體系，以確保其穩妥性，是一種更為合理的態度。德國民法學說潘得克吞體系在19世紀的初期形成，在19世紀末進行的德國民法典編纂中采用了經過近一個世紀的學說錘煉的理論體系，法典編纂者可謂謹慎。

在中國民法典編纂的理論爭鳴中，以對待傳統民法理論體系的態度為標準，可以大致劃分為穩健派與革命派。前者主張以現存的較為成熟的民法理論體系(也就是德國民法潘得克吞體系)為基礎進行民法典編纂，后者則主張通過民法典編纂對現有的民事立法和理論體系進行徹底的變革。在中國的語境下，如果只考慮20多年來中國大陸的情況，由于民法學術的積累極為有限，穩健派的主張其實并沒有多大的說服力。因為中國大陸并沒有出現一個嚴格意義上的潘得克吞式的民法體系，比如我們很長時期以來把婚姻家庭法獨立在民法體系之外，物權法理論到目前為止還沒有完全擺脫所有制理論的影響。就民法理論學說而言，也談不上形成了一個成熟的理論體系。但如果把歷史的時段拉長，包括民國時期的民法；將考察的范圍擴大，將臺灣地區的民法學說包括在內，那么的確可以大致地認為，以潘得克吞體系為基礎的民法理論學說體系，在中國是一種相對而言較為成熟的理論體系。在這種前提下，穩健派的觀點就具有了相對的合理性。

從這樣的角度，可以說，關于中國民法典編纂體系的選擇，應該以穩健的態度，依托潘得克吞體系進行中國民法典的編纂，但是，對這一體系的借鑒必須以中國的需要和具體的情況為前提，與時代的發展相符合，而不能將其奉為一個不變的模式。為了達到這一目的，需要傾聽這一體系的反對者的聲音，并且吸收其合理的意見，以此對潘得克吞體系做出適應中國需要的改良

（三)我國民法法治建設還需要對羅馬法本質精神再借鑒

雖然我國民法在繼受發展過程中借鑒了羅馬法其特有的私法精神，但是這些借鑒依然來自于對他國法律的繼受，就我國民法發展來講，對于羅馬法的回歸，還需要很長的路要走。

1.《民法大全》的制定實施對我國法治的啟示

從羅馬法的發展歷史來看，查士丁尼民法大全的產生并非偶然，其原因涉及地理環境、經濟發展狀況、社會結構、政治格局、文化傳統等多個方面。它們所提供的技術條件以及培育的法律需求促成了《民法大全》的面世。羅馬法始終以一種與現實社會和權力結構并行不悖，而又完全不同的方式開拓法律的規范空間。在該領域之內，法律制度有無上的權威，它可以縱橫馳騁于社會政治和經濟結構之外，又能最大限度地與現實社會、宗教、政治、經濟結構相適應，它總是盡可能地表現出和現實社會及政治結構所代表的制度模式的異質性，以獲得真正的獨立性。《民法大全》的產生條件及其特點說明，法律供給必須跟上社會的法律需求，一部偉大的法典必然是適應歷史條件并且能夠最大限度地滿足協調利益沖突的需要，從制度上最大限度地降低交易成本。

中國的社會結構是最為獨特，也是最受特定歷史影響的。在這個古老的國度里，社會政治、經濟的變革必然會帶來復雜的法律問題。中國的法律制度在社會秩序中并未能開創獨立的疆土，它與社會政治和經濟結構的界限模糊不清，并且爭取和社會政治、經濟和文化制度融為一體，法律制度模式轉化為政治和經濟制度模式。利益加情感成為法律制度實施的基本原則。與此同時，法律制度披上公正無私的面紗，利用現實社會中政治權力結構所存在的缺陷為特權階級服務(權錢交易、以言代法)，結果使其自身難以獲得真正的獨立性，法律制度完全成為政治制度的附庸，最終導致法律制度權威體系在社會體制中應有地位的喪失。所以，中國的法律建設與經濟建設一樣，并沒有一個自身理性化的過程。只能依賴一系列的外部條件，強行推動法律制度的產生。[17]因此，中國的法律制度需要改變其現有的存在方式，時代需要重建法律制度的威信，需要重建法律制度的自主性和獨立性。真正貼近現實的社會政治經濟生活，貼近有效的社會需求，以發揮其應有的作用。

2.我國對羅馬法立法技術的借鑒

羅馬法發達完備的其中一關鍵因素是立法技術發達。羅馬法的立法形式靈活多樣，技術發達，并且十分重視法學家的作用。羅馬國家的立法是原則性與靈活性的有機統一。其主要特點是其一原則性立法，主要是設立專門的立法機關，并嚴格按照立法的程序進行立法；其二靈活性立法，主要是通過最高裁判官的司法實踐與法學家的活動來進行。羅馬法的立法進程重視司法實踐與最高裁判官的作用，使得羅馬法具有較強的時代適應性。國家賦予某些法學家的解答及著述具有法律效力，則促使羅馬法內容充實豐富，并且具有較高的理論內涵。羅馬法確立的法律概念和術語以及原則和制度，不僅以精湛的理論為依據，而且用語準確、結構嚴謹、邏輯性強，為羅馬法成為世界性的法律制度提供了強有力的技術支撐。

我國的民法典立法對羅馬法形式層面之借鑒，應重視方法上的借鑒，即側重羅馬法在立法技術、法學研究與法制完善方面的借鑒與吸收。同時，形式層面之借鑒應結合我國的實際，在合理借鑒的基礎上有揚有棄，有所發展，最重要的是要適應我國法學研究與法治建設的客觀情況。

3.我國民法典的創立需借鑒羅馬法的本質精神

透過羅馬法的發展歷史，我們可以看到，正是由于羅馬法的開放與靈活才使得其自身不斷地得以發展，而不至于凋零枯萎。法典化為羅馬法律的邏輯化和體系化以及消除法律規范之間的混亂和抵觸提供了合理的方法，但是離開了羅馬法自身開放、靈活的運行機制，羅馬法典化的過程其實成為羅馬法逐步失去創新能力、走向僵化之途。羅馬法由勝而衰的歷史變遷即是這方面的有力例證。羅馬法的法典化（系統化）本身并不是羅馬法的真正魅力所在，結構完整，體例精致，邏輯嚴謹，令人眼花繚亂的法典并非羅馬法的本質。

中國古人有言：“徒法不足以自行”。受英吉利海峽的隔絕，英國人當年接受羅馬法的文本沒有大陸國家那樣便捷，因此“英國法不曾發生由羅馬法引起的更新，也不曾經歷由法典編纂而引起的變革”，但“在許多方面,古老的,典型的英國式的程序卻迫使在每個案件中從羅馬法或教會法‘吸收’實質上能夠借鑒的主張。”[18]換言之，英國人接受羅馬法主要是憑藉著英國法官對羅馬法實質精神的理解并實際運用到各個具體案件之中，而不是接受羅馬法的各種概念和細節。如果說大陸法國家接受羅馬法未免有失于“得形忘意”，英國人接受羅馬法則是“得意忘形”。

我們只有透過歷史看到其形成發展過程中才能深諳羅馬法的真諦。在我國制定民法典的過程中，一方面應當看到建立具有高度邏輯性和抽象性的法典能夠使我國的民事法律制度更加和諧和科學的同時，一定要注意確保我國民法在法典化的同時更深地體會羅馬法的本質。唯有這樣，才能在對此前已有制度進行有益整理的基礎上，使我國的民法可以適應不斷發展的社會。

4.我國民法典的創立應注意與其他民事法律以及法官自由裁量權的關系

首先，在羅馬法的形成和發展過程中，各種法律相互促進、共同發展，確保了羅馬法的豐富性和適應性。我國的民事立法也應保持這種多元發展的關系，既要處理好民法典與其他民事實體法（包括其他部門法中的民法規范以及民事習慣）的關系，又須處理好民法典與仲裁法、訴訟法等民事程序法之間的關系。這樣，既不至于造成民法體系本身的過分膨脹，又能確保整個民法系統在維持基本制度和總體結構穩定的前提下，對活躍的現實關系做出及時的調整，同時形成實體法與程序法的互動，使民法規則切實發揮其規范民事主體、保護和增進人民私權的作用。

其次，羅馬法的裁判官法是其開放性和靈活性的一個重要保障機制。在我國民法法典化的過程中，也須注意解決民法典與法官自由裁量權之間的關系問題。傳統大陸法系國家盡可能限制法官裁判自由的理念和英美法國家允許法官造法的理念為我們提供了兩種不同的思路。在我國進行民法編纂的進路，和英美法法官造法的模式有著較大的不相容性，但這并非意味著法官不應具有適度的自由裁量權。羅馬法形成過程中，裁判官充分發揮自由裁量權，對案件處理方法進行不斷創新，一直是最為活躍的因素。兩大法系的相互融合也證明了在大陸法系背景下擴大法官自由裁量權的必然性和可能性。但是我們需要進一步思考的是，我們應當通過何種方式來保證法官能夠發揮法官的自由裁量權，是通過民法典的抽象化或借助民事原則使法官獲得更大的自由，還是給予法官造法的權力；假如允許法官造法，造法的范圍應限制在何處；又該采取怎樣的措施來限制法官過大的自由裁量權；所有這些，無疑都是我國制定民法典過程中需要認真思索和解決的重大問題。

5.羅馬法學家的地位對我國的啟示

在羅馬法形成的過程中，法學家意見的作用可謂是舉足輕重，羅馬法之所以長期保持著新鮮的活力，并最終成為世界上獨樹一幟的法律體系，法學家的意見功不可沒。法學家的解答與著述是獨立的和直接的法律淵源；法學家著作不僅得以保存，而且是現行法，它們以其特有的靈活性、系統性，極大地豐富了羅馬法；法學家對羅馬法進行分析和理論研究，歸納的一些概念和原則，對后世法和法學產生了深遠影響。只是在帝政后期，隨著社會經濟的凋敝，法學逐漸淪為末枝。已有的法學家的意見雖然仍為法官引為“定紛止爭”的依據，但法學家對于羅馬法的發展再不可能具有創新的意義。這無疑也是羅馬法活力逐步減退、發展漸趨勢微的一個顯明標志。羅馬的法學家和大法官一樣，都對羅馬法的發展起了重大的作用。而我們國家同樣有一大批出色的民法學家，如何使這些法學家像羅馬法學家一樣促進法和法學的發展，避免我國對羅馬法衰退的重演，同樣是我國法治建設中的需要注意的部分。

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篇9

[關鍵詞]民商合一;民商分離;民法典編纂;民法商法化;商法民法化

民法與商法的關系無論在理論上還是在實踐中都是一個富有爭議的問題,它不但影響到我國民商法學科的發展前景,而且也決定了我國民法典制定的理念和思路。本文試從民商關系的角度對我國民法典的編纂體例提出自己的一些看法,以就教于各位同仁。

一、傳統民商分離的歷史功績及其局限性

(一)民商分離的涵義及其歷史沿革

民商分立又稱民商分離,它有兩層含義:一是就立法體系而言,在民法典之外另定單獨商法典;二是就法律運行機制而言,由民法和商法共同實現對經濟關系的調整,民法和商法各自獨立而又相互依存。從大陸法系主要國家民商法律制度的歷史沿革來看,"民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不僅由于傳統,而且還有某些理論依據"。[1]

如果追溯民商分離的發展歷史可以看出,雖然商事習慣和商事規則很早就已出現,但商法真正作為一個法律部門而獨立存在卻是近代的事情。商事關系的產生是生產力發展和社會分工的結果。羅馬法作為商品生產社會的第一部世界性法律確定了簡單商品所有者的一切本質的法律關系。但隨著商品經濟的發展和市場范圍的擴大,面對紛繁復雜的商品經濟關系,以民法為基本內容的羅馬法開始有捉襟見肘之感。對此,伯爾曼認為:"無論是重新發現的羅馬市民法,還是僅僅殘存的羅馬習慣法,包括萬民法,都不足以應付在11世紀晚期和12世紀出現的各種商業問題。"[2]由此產生了對商法的需求。而在商法制度的構建和商法體系的完成方面,商人無疑發揮了重大作用。商人們在長期的交易中摸索出一套規則,即商業習慣。商業習慣在商人們之間有類似于法律的效力,商人自治團體按照已經發展起來的商業習慣解決商人間的糾紛,并發展起自已的司法系統---參與裁判制的商事法院。因此,在某種意義上說,"作為那個時期的特征,商法最初的發展在很大程度上---雖不是全部---是由商人自身完成的。"[2]作為最早出現的意大利商人習慣法主要根據的是羅馬法,運用了羅馬法的法律術語和權利義務觀念,并吸收了教會法的善意、公平交易和信守合同的道德觀念,它構成了近代商法的基礎。中世紀末,特別是16世紀以后,隨著商品經濟的進一步發展,歐洲的一些國家封建勢力逐漸衰落,中世紀占統治地位的寺院法開始被廢棄,統一民族國家逐步形成。隨著國家干預商事事務的強度不斷增大,商事習慣法逐漸被國家的商事法所取代,從而導致在歐洲大陸相繼出現了1807年的《法國商法典》、1817年的《盧森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》、1838年的《希臘商法典》、1838年的《荷蘭商法典》、1850年的《比利時商法典》、1865年和1883年的《意大利商法典》、1900年的《德國商法典》等,并由此形成了所謂的民商分離立法模式。

(二)民商分離的歷史功績

民商分離既是一種科學的法律體系劃分,帶有較多的主觀色彩;同時也在一定程度上適應了社會經濟發展的需要。從理論上說,將民法典與商法典分立的體例,是一種符合經濟生活對法律調整的不同需求的體例,這不僅使民法與商法各自發揮其應有的效用,而且使商法的調整對象、調整方法、基本原則及其特有的立法技術全方位地為人們所了解、知曉并加以應用,這對樹立重商揚商的法律觀念具有重大意義。[3]具體說來,民商分離的作用主要體現在以下幾個方面:

第一,民商分離極大地促進了社會經濟的發展,從法律上對資本主義經濟關系進行了鞏固和加強。商法與市場經濟密切相聯。與民事主體不同,市場經濟主體是以從事營利性活動為其唯一存在目的的經濟人--商人。經濟人必須具有理性,能通過成本-收益或趨利避害原則來對其面臨的一切機會和目標及實現目標的手段進行優化選擇。營利是商人據以從事經營活動的終極目的,是商人的根本價值追求,是商法調整的市場經濟的價值基礎,也是評判市場主體經營活動是否合乎市場經濟本質要求的標準。在這個意義上,一切商法制度的設計都應當而且必須考慮商事行為的營利性這一要求,盡可能減少市場運作過程中的交易成本和制度成本。就立法實踐來說,整個商法制度的設計都是為了滿足商事主體的營利性要求。整個商法的運行過程也表現為對各種利益關系的平衡、選擇和取舍,并通過權利和義務對各種利益進行規范和調整。如果說民法對商品交換的一般性調整為商事關系的調整提供了基礎的話,那么,商法則對營利性的經營活動形成的經濟關系予以專門性調整,營利調節機制是它特有的方式。商法把營利視為自己的宗旨,創造了自身的價值體系和新的原則。[4]

第二,民商分離促進了整個社會立法技術的提高。一般而言,民法規范為商品經濟和市場經濟提供了一般的行為規則,這些一般行為規則是對整個市民社會及其經濟基礎的抽象和概括,是人們理性思維的結果,一般較為合理也較為穩定。正是基于這種調整對象的性質和特征以及調整手段的特點所決定,因此民法條款絕大多數屬于倫理性條款。不僅如此,自羅馬法特別是德國民法典之后,民法非常注重對概念的使用及對概念的界定。但民法概念卻具有相當的彈性和不確定性,典型的如作為民法基本要求的公平和誠實信用、判斷行為效力的善意和惡意、確定行為人是否承擔責任的過錯等概念,都具有相當的靈活性。而商法則不然,商法規范則要求所使用的概念應具有明確肯定性和不可產生歧義性。商法最早起源于"商人法",從它產生伊始就具有專門性及職業性,而后雖經多次進化,"商人法"發展成為"商行為法",但商法的基本特質并沒有變化。商法始終是對市場經濟的直接調整,可以說,市場經濟的基本內容、基本規則及基本運作方式翻譯成法律語言就構成了商法規則。有什么樣的市場交易方式和市場交易內容,就相應有什么樣的商法規范進行調整。由此決定了商法規范必然具有很強的操作性、技術性,并且這些技術性規范不能簡單地憑道德倫理意識就能判斷其行為效果。可以說,若沒有大量技術性規范的有效調整,商法的營利性和商法宗旨均難以實現。

第三,民商分離促進了法律規范的國際化運動。從歷史淵源方面來看,早期商法在西歐中世紀商人習慣法時代就具有一定的國際性。商法本屬于國內法,它所調整的對象主要是國內商事法。但是隨著科技的進步,國際交往的加強和國際貿易的發展,許多商事關系中都涉及到國外主體或其它涉外因素。不僅如此,商法所調整的市場經濟本身就具有良好的成長性和顯著的跨地域性,一國市場經濟的發展離不開它國經濟的發展,任何一國要想采取閉關鎖國的政策不依賴其它國家而獨立發展幾乎已不可能。因此,國內商法也就不能再局限于本國的領域內,而要顧及有關的國際公約和國際慣例。另一方面,與其它法律制度相比,商法的國際統一性要求有著較好的客觀基礎。一是商法的大多數規定都是技術規范,既不像刑法那樣具有強烈的政治色彩,也不像民法那樣有著濃厚的民族色彩和倫理色彩,這就為實現商法的國際統一化奠定了良好的法律技術基礎。二是商法的內容大多源于中世紀的商人自治法,這些自治法主要來源于在商事活動中所形成的各種商事慣例,而這些慣例在各國制定成文商事法時都曾廣泛地加以借鑒,即各國商法就其主要內容而言具有同源性。因此,商法的每一個部門法在具體操作上都具有易于統一性。從目前多數國家的法制現狀來看,商法中有關票據、海商、國際貨物買賣和商事仲裁的國際一體化發展實際上已經是無法逆轉的趨勢。

第四,民商分離強化了對交易安全的維護。與民法比較注重當事人意思自治要求不同,商法中對當事人的意思自由作了較多的限制。商法中包含有較多的涉及刑法、社會法等與經濟活動有關的公法規范,這些規范具有明顯的國家強制性。在法律適用上,公法規范具有優先效力,這種優先效力主要體現在以下幾個方面:一是當事人的行為只有在符合法律規定的情況下才被認為是有效的,單純的不違反法律規定并不構成行為合法的當然理由;二是在法律適用上公法規范可以排斥私法規范而單獨發生效力;三是對于帶有公法性的規定,當事人不能通過協議或章程而改變其內容。就商法本身來說,為了突出對交易安全的維護,商法在商行為的法律控制方面實行了強制主義和嚴格主義。通過商業登記、消費者保護、不正當競爭之禁止、商業壟斷之限制等一系列規則調整商主體的行為。不僅如此,商法還比較注重商事行為的獨立性,強調每一行為的有效與否僅僅取決于該行為是否符合法律規定的形式要件和實質要件,而與其它行為的效力無關。與此相關聯,商法非常強調對信賴利益的保護,強調行為的外觀效力,公示于外表的事實縱與真實的情形不符亦確認其行為效力,而不需要探究行為人的內心真實想法。以上這些制度對于維護正常的社會經濟秩序,保障交易安全具有非常顯著的作用。

第五,民商分離擴大了交易習慣和交易規則的適用范圍。在商法制度創立的初期,為了有效調整商人之間的商事關系,特別是跨地區、跨國境的商事關系,以保護自身的合法權益,促進商事貿易關系的正常發展,商人們根據商事交易的實際需要,創造出一些習慣做法和慣例。即使在現代社會,習慣仍然是各國商法的重要淵源之一。交易習慣由于反映當事人的意思自治,因此為交易主體所主動遵守,并對交易主體的行為形成必要的約束,具有較強的確定性和確信性。交易習慣在市場經濟關系中具有非常重要的作用:它可以提高市場的自律水平,降低法律的運行成本;可以填補法律的空白,解釋法律的含義,使法律得以更加合理的施行。

(三)民商分離的歷史局限性

民商分離雖然適應了現代社會經濟發展的需要,也在一定程度上促進了現代經濟關系和經濟秩序的形成。但由于商法從一開始便帶有商人習慣法的局限性,是實用主義和折衷主義的產物,其立法過程缺乏類似于民事立法那樣的理論準備,因此在缺乏理論準備下建立起來的歐洲各國商法體系,隨著經濟生活的發展,其內容被不斷修改和補充,從而成為發展最快、變化最為迅速,但同時又缺乏必要理論指導的法律部門。[5]隨著現代生活的發展,民商分立的一些先天不足也逐步暴露出來。

首先,我們無法從理論上對民法和商法作出明確界定,其原因在于:(1)民商法有相同的價值取向,包括公平價值、效益價值、平等價值、誠實信用價值等;(2)都是以社會經濟關系作為其調整對象;(3)都有賴于現存的相同經濟基礎和經濟實現方式;(4)在法律屬性上同屬于私法范疇等。

其次,商法的內容和原則要受民法基本原則的指導和制約。由于民法和商法在本質上是一致的,都是市民社會的法律表現,都屬于私法范疇,因此,民法和商法在基本原則上具有相通性。不僅如此,相對于商法的基本原則,民法原則更具有基礎性,在性質上屬于根本性規則。民法基本原則的根本規則屬性有兩層來源,一是其內容的根本性,二是其效力范圍的廣闊性。由于"民法準則只是以法律形式表現了社會的經濟生活條件",[6]因此,民法的基本原則主要表現為從事商品生產和商品流轉所必須遵循的一些基本準則,是對整個市民社會基于主體平等和意思自治而建立的各種社會關系的法律調整,具有抽象性和系統性。就對市場經濟的法律調整而言,民法提供的是一般規則,商法提供的是具體規則,所以民法是一般私法,而商法則是特別私法。民法是純粹私法,有著完備的自治體系;商法為混合私法。因此,民法的基本原則通常可以適用于商法規定。

最后,商法的產生存在先天不足。這主要表現在以下幾個方面:就商法的體系來說,商法本身的體系紛紜蕪雜,難以形成共同的法律原則,各組成部分之間沒有充分的內在聯系。從德、法等國商法典形成的歷史因素來看,商事規則本來就是民法的"棄兒",商法典是對游離于民法之外的"散兵游勇"的收容,故其內在聯系性遠遠不如民法。不僅如此,商事法律規范本身還缺乏必要的共同性,"民法和商法的分立并不是出于科學的構造,而只是歷史的產物"。[7]商法規范沒有形成完全獨立的調整方法,它的方法仍然是建立以權利為內容的法律關系;沒有獨立的調整對象,它的對象仍然是平等主體之間的關系。商法內容主要是對民法規范的變更、補充或排除。[8]從歷史發展來看,法、德、日等國的商法典不但制定較早,而且在形式理性上也遠不如民法典完美,無論是商法典的結構與內容,還是商法典在法律體系中的地位,都不能與民法典同日而語。由于商法沒有民法那樣堅固的基石和傳統,沒有一套嚴密精深的商法理論和商法學說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動,因此注定了它的出現不但不能動搖民法的傳統地位,而且面對民法強大的擴張性和包容性,還有逐步喪失自己獨立的危險。[9]

二、民商合一與商法的民法化

為了彌補民商分離的理論缺失,在理論上主張民商合一的呼聲漸趨高漲。民商合一論者的主張按其含義不同又可以分為兩派:一派主張"商法民法化",另一派主張"民法商法化"。前者以商法較之于民法是個性小于共性,民法原理足以解決所有商事問題為由,主張將商事規范納入民法中而不必另定商法典,用民法取代商法。后者以現代社會更加強調商事活動對社會經濟的促進作用,商事交易及商法上形成的制度與思想已逐漸成為整個民商事法律的基本制度和基本原則為由,主張構建以商法為主要內容的民商事法律制度,用商法原理統帥民法,將民法制度融于商法之中。[10]在這兩種觀點中,主流是商法的民法化。從實行民商合一立法體例國家的實際情況看,也都是以商法民法化作為其立法模式的。因此,通常意義上的"民商合一"指的就是商法民法化。隨著近幾年來我國民法典制定研討的深入,民法學界有人明確提出制定民商合一的民法典的主張。認為民商合一的實質是將民事生活和整個市場所使用的共同規則集中制定于民法典,而將適用于局部市場或個別市場的規則,規定于各個民事特別法和商事特別法。就立法實踐來看,瑞士是首先采用民商合一立法體例的現代國家,1911年3月30日,瑞士通過了統一的債務法典。原先采用民商分立制的意大利在1942年制定了一部包括民商法在內的綜合性的新民法典。土耳其1926年新的民法典也接受了瑞士民法典的合一體例。泰國、匈牙利、南斯拉夫、俄羅斯等國也相繼采取民商合一制。因此有學者斷言:"民法法系的現代趨勢是朝著法典統一,包括商法典和民法典統一方向發展。"[11]

民商合一論的主要理論是建立在對作為傳統商法立法基礎的商人和商行為的否定基礎上的。即認為商品經濟的發展導致人的普遍商化,人的普遍商化導致人人都是商人,人人都是商人導致商主體與民事主體的融合,因此商法應融入民法;另一方面,商品經濟的發展導致商業職能與生產職能的融合,商業職能與生產職能的融合導致民事行為和商事行為的融合,因此商法應融入民法。以上推理頗有牽強附會之感。所謂商品經濟發展導致人的普遍商化,只不過是指商品經濟高度發達后,絕大多數人都被卷入了市場和參與市場交換,但這并不意味著所有從事商品交換活動的人都是商人,商事行為的本質在于資本的營利活動,因此,商人僅僅應當界定為資本的人格化身。因此,不能認為現代商品經濟條件下,諸多的民事主體都卷入了市場、參與了商品交換,就認為民事主體已經與商事主體相融合。商人仍是獨立存在的與一般民事主體不同的主體,商法仍然表現為現代商人的身份法。只不過傳統商法的商人身份特性是建立在商人特權基礎之上的,而現代商法的商人身份法的特性是建立在現代民法的具體人格基礎上的。商事主體區別于民事主體的顯著表現是商事主體將其范圍延伸到了公司。公司制度的出現不但使主體范圍由單純的自然人擴及到了不具有自然思維能力的社團組織,使主體資本的籌集超出了單個自然人的能力和財力的限制,使主體人格不再依附于自然人的壽命而可以具有永久存續性,而且更為重要的是,公司是完全以營利為目的的經濟組織。而"有效率的經濟組織是增長的關鍵要素;西方世界興起的原因就在于發展了一種有效率的經濟組織"。[12]不僅如此,商業職能與生產職能的融合只表明作為商的資本活動的范圍的擴大,但并不表明商事行為與民事行為的融合。現代意義的商法已不再是單純的屬人法,而是以一切商事活動和商事關系為調整范圍的法律部門,商事行為并非只有職業商人才能為之,相反,任何實施了商事行為的人,都會受到商法的管轄,如公司行為、票據行為、證券行為、破產行為、商買賣行為等。商法盡管脫胎于民法,卻有了完全不同于民法的法律原則、制度,有了完全不同于民法的理論依據,有了完全不同于民法的調整方式,而決不是民法基本原則、制度在商事領域的具體化和特殊化。[13]商事活動的營利特殊性使得民法中平等自由等原則經過商法的改造,變成為具有新的內涵的商法原則。

三、民法商法化與我國民法典的制定

(一)民法商法化及其立法實踐

民法的商法化主要表現為民法對商法內容、商法原則和商法規則的吸收和借鑒。所謂"民法商法化",其意義有二:一是由商事交易及商法上所形成之思想或制度,為民法逐漸采用;二是原屬民法上的制度或法律關系,后漸歸商法所支配。這一理論并不主張商法復歸傳統民法規則,而主張相互吸收。我國在制定合同法時就采取了民法商法化的立法模式,確立了以商事合同為常態、以民事合同為例外的立法格局。從而實現了民法和商法的有機結合,并為我們提供了一個民商合一的典范。當然,我們強調民法與商法的相互滲透與同化,主要是表明兩者的內容相互交叉和接近,兩者調整社會經濟關系的差別日益縮小,兩者的功能日益趨同。但是,這并不是說民法與商法已融為一體,彼此不再獨立存在。雖然民法已經日益商事化,但商事化后的民法將具有更強的生命力和適應性,而不可能變成商法。

(二)我國民法典編纂的基本理念和思路

筆者認為,我國民法典編纂的基本理念和思路應當是:在正確界定和承認民法和商法差別的基礎上以商法編的方式對民商法進行統一立法。在現代社會,尤其是在實行市場經濟體制的國家,民法是調整商品經濟的基本法,是商品社會的"憲法"。民法的產生與發展是社會生活諸條件互動作用的結果,創造法律同創造歷史一樣,"并不是隨心所欲的創造,并不是在他們自己選定的條件下創造,而是在直接碰到的、既定的、從過去繼承下來的條件下創造。"[14]21世紀民法將在20世紀民法的基礎上繼續向前發展,它將面臨一些有待解決的、更具挑戰性的難題。世紀之交的民法無疑正處于一種統一化與多元化、自由主義與社群主義對立發展的態勢中。[15]我們應對傳統民法做成功的現代轉化:適應整個現代社會,制定一部民商混合的法典,即在正確界定和承認民法和商法差別的基礎上,以商法編的方式對民商法進行統一立法。當然,采取民商統一立法,有兩點是不能忽視的。一是商事活動的某些特殊要求,必須在未來的民法制定中加以滿足,統一不能漠視不同的主體和不同的活動的差異性;二是要追蹤新時期商事活動的變化,使我們的法律不至于與現行的商業條件不相關聯,成為一種不合時宜的法律。[16]

我國現階段之所以要采取民商統一立法體例,主要是基于以下幾方面的原因:首先,民法和商法在調整對象上具有不可區分性。民法和商法都調整市場主體及其活動。市場經濟必須有賴于商品經濟而存在,以承認和實施商品經濟的基本要求為條件。商業行為與一般的民事行為在司法實踐中沒有明確的界限,都會產生一定的權利義務關系,民商分別立法可能引起適用法律上的困難。其次,法律性質和屬性上具有相同性。民法和商法在性質上都屬于私法范疇,在規范內容上都屬于權利法。完全實行民商分立有人為割裂同一法律關系之嫌,既有害于私法體系的統一性,也不利于私法理論的深人發展。最后,民商分離的立法條件在我國并不具備。在我國發展的所有歷史階段,商人都沒有形成一個獨立的階層,而是依附于其他主體而存在,現在的商人仍沒有形成一個獨立的階層,因此中國缺乏民商分離的主體基礎。不僅如此,一般言之,民商分立必須以民法的高度民主發達為條件,是在民法發展到一定階段后現有的民法規范無力調整紛繁復雜的社會經濟關系時才產生對商法的渴求。目前我國的實際情況是,民法本身尚有待完善和弘揚,民法觀念也有待于進一步深化。在民事立法尚待進一步發展特別是民法典尚付闕如的情況下實行民商分離,無異于在沙灘上修建摩天大廈。

筆者始終認為,民法雖然是主要調整財產(經濟)關系,但民法就其產生和演變來說,對人(其別是公民)自身的價值、人的法律地位、人的權利的關注遠勝于對財產的關注。這也是民法區別于商法的表現之一。因此,對民法來說,只有人本身才是目的,而財產僅僅是實現人的目的的手段。如果本末倒置,把規范財產關系作為民法的主要著眼點和核心內容,而不注重對人類理性的提升和確認,那么因此而制定出的民法典只能是對民法本質的歪曲和異化。[17]因此,對市場經濟的法律調整主要應當是由商事法律規范來實現的。我國目前所采用的單行商事立法的模式,雖然具有靈活、簡便等優點,但弊端也是顯而易見的:單行商事立法的模式,由于缺乏一部總綱性的法律協調,使各個單行法律變成了孤立、單一的法律,不能形成商法體系內在應有的聯系,致使商事法律雜亂無章,缺乏統帥,不成體系。這不利于對我國市場經濟關系的統一規制,亦無助于對單行商事法律原則、制度和規則的全面理解,更不利于對單行商事法律的貫徹實施。[18～19]由于沒有一部總綱性的商事立法,我國到目前為止還沒有形成完整的商事法律基本理論,沒有形成系統的商事法律理論,沒有實現商法學體系和內容的科學化。通過商法編的方式對商法內容進行疏理和整合,明確規定我國商法的基本原則,并把單行商事法規中帶共同性的東西以商法原則和商法規范的形式固定下來,不但有利于我國獨立商法體系的形成,也有助于對單行商事法規的統一理解,更有助于其有效實施。

由此可見,民商統一立法并不是簡單地將商法并入民法,或是將商法完全融入民法,或是完全由民法取代商法,而是以承認民法和商法各有其獨立的調整內容為條件,在充分承認民法和商法各有其特殊性的基礎上,將民法內容和商法內容進行充分整合,以民法典(或稱民商法典)為載體,分別以民法編、商法編、知識產權法編和家庭法編為各自所屬法律類別的統率,以一系列單行法為特別法的一個系統完整的民商法規群,從而最大限度地實現民法和商法對經濟的共同調整。

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篇10

（鄭州大學法學院，河南鄭州450001）

摘 要：我國現行民法中的強制性規范存在著條文數量過多、強制程度較高、對權利自由的限制過度以及規范詞使用不當等諸多問題。其原因在于民法根植之市民社會贏弱、立法理念偏頗及立法技術落后等。只有充分認識個體之于社會、市場之于政府、私法之于公法的優位性，才能切實更新立法理念，科學確定民法強制性規范的立法原則、立法模式、立法人像和立法方法。只有科學配置民法強制性規范，確保其合理性和可操作性，才能使我國編纂的民法典真正具有科學性、前瞻性和適用性。

關鍵詞 ：民法；強制性規范；立法缺陷；成因分析；合理配置

中圖分類號：DF51

文獻標識碼：A

文章編號：1002-3933( 2015) 06-0054-12

收稿日期：2015 -03 -26 該文已由“中國知網”( cnki．net) 2015年5月6日數字出版，全球發行

作者簡介：田土城(1957-)，男，河南武陟人，鄭州大學法學院教授、博士生導師，鄭州大學私法研究中心主任，研究方向：民法學；

郭少飛（1979-），男，河南原陽人，鄭州大學法學院民商法學博士研究生，研究方向：民法學。

編纂民法典是一項復雜的系統工程。雖然我們已經制定了幾乎所有的民事單行法律，但并未為編纂21世紀標志性民法典做好充分準備。不但頒行多年的法律尚待修訂，即使新訂新修者亦須進一步完善。為真正實現民法典的體系性和規范功能，有必要從基本民法規范人手深入研究。盡管在以任意性規范為主的民法中，強制性規范數量相對較少，但其直接映射著個體與政府、私域與公域、私法與公法、自由與管制、私權利與公權力、市民社會與政治國家等一系列二元范疇。目前，這些范疇無不呈現出一種張力，使得民法構筑的自由空間被國家公權力持續壓縮。只有從規范層面確立國家干預私法的合理管道和適當限度，才能真正實現民法規范體系的科學性和融洽性，塑造民法的獨立品格，實現民法的功能價值。因此，本文擬從我國民法強制性規范研究人手，分析現行立法的不足及成因，并以編纂民法典為導向，提出強制性規范的立法建議。

一、我國民法強制性規范立法的缺陷

民法強制性規范形態多樣，按照規范性質可分為私法性強制性規范和公法性強制性規范。前者是私法屬性的強制性規范，后者是公法屬性的強制性規范。在私法性強制性規范下，既有規則型強制性規范，也有原則型強制性規范；既有轉介型強制性規范．還有自足型強制性規范。許多強制性規范均具有重要的外在標識，即強制性規范詞。本文將針對我國現行民事立法主要范疇內的強制性規范及規范詞進行分析。

（一）私法性強制規范的立法缺陷

1．原則型強制規范的立法缺陷

“我國民法基本原則體現了我國基本的民事政策，關乎立法司法關系。對它們的違反，將動搖國家的根本存在前提，因此屬于強行性規定。”原則型強制規范作為法律規范的一種，是強制性規范的類型之一。我國的民事單行法通常均前置“基本原則”，如《民法通則》第一章、《物權法》第一章等。《合同法》與《物權法》除了重申一些民法基本原則外，還列明了本法的特有原則，如合同自由、物權法定等。作為偏愛基本原則立法的國家，我國民法規定的原則型強制規范較多。《民法通則》中規定了平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用、公序良俗等原則。《婚姻法》確定了婚姻自由、保護婦女兒童權益、男女平等、一夫一妻制、計劃生育等原則。《繼承法》規定了男女平等、保護繼承權、遺囑自由、權利義務相一致等原則。《收養法》則規定了平等自愿、有利于被收養人等原則。

綜觀我國現行立法中的原則型強制規范，主要存在以下問題：第一，許多原則型規范的規定不適宜。其中，有些原則不能適用于民法全域，如《民法通則》第4條規定的等價有償原則。有些原則不宜作為法律原則，如計劃生育，隨著社會發展必然變化，況且計劃生育本身尚有倫理、人權和生命意義上的爭議。還有《物權法》第3條關于經濟體制、所有制的規定，屬于憲法性事務，不宜在物權法基本原則部分規定。由于社會經濟發展和國家治理方式的進步，《民法通則》第6條、第7條亦應修訂，提煉出新的原則。第二，民法原則在單行法中表述不一。對比《合同法》第7條和《物權法》第7條可以發現，前者規定的“法律”與行政法規并列，屬于狹義的基本法律；后者單獨使用的“法律”，則屬廣義的基本法律，且沒有規定“不得擾亂社會經濟秩序”。作為《民法通則》第6條、第7條的落實，兩個單行法條文的行文、詞義不同。其相互之間以及與上位法明顯不協調。第三，民法原則的具體化簡單重復。民法原則須由具體規則體現，除非需要特別標識原則的含義或范疇，否則無須總是提及原則。同時，我國民法對原則型規范常有簡單重復的情形，如《物權法》第4條規定了平等保護原則，第56、63、65、66、69條均不斷重復該原則。

2．規則型強制規范的立法缺陷

除了民法原則外，其他民法強制性規范均表現為具體的民法規則，屬于規則型強制規范。根據其規范內容是否能夠依據民法確定，規則型強制規范可分為自足型強制規范和轉介型強制規范。

(1)自足型強制規范的不足

自足型強制性規范包含的范圍很廣，本文根據其規制對象的不同，分三個方面探析其不足。

第一，規制行為方式的強制規范泛濫。《合同法》規定合同應采取書面形式的條款有第215、238.2、270、276、330.3、342.2條，分別對應租賃期限六個月以上的租賃合同、融資租賃合同、建設工程合同、委托監理合同、技術開發合同、技術轉讓合同等。其中，僅第215條規定不采用書面形式的租賃合同被視為不定期合同。其他條款則沒有規定違反強制的法律后果。此外，《物權法》規定合同應采用書面形式的條款有第138、144、157、185、210條，分別對應建設用地使用權出讓合同，建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或抵押合同，地役權合同，抵押權合同，質權合同等。這些條文同樣沒有規定違反強制的法律后果。對于此類強制性規范，本文認為應該從合同類型、交易的重要性與復雜程度、盡量維持合同效力，明確其效力。不宜過多采用強制性規范，沒必要采取強制方式的，應由當事人自決。

第二，規制行為內容的強制性規范嚴苛。民法實行私法自治，對當事人的限制應降到最低程度。我國《合同法》第131、177、197.2、213、238.1、252、274、275、325.1、386條均對合同內容采用了強制性規范。在《民法通則》對法律行為的成立和生效要件進行總括性規定后，在《合同法》第12條對合同內容進行一般列舉規定后，具體合同內容大可設置為任意性規范。此外，隨著我國法律在市場經濟推動下的逐步完善，我國企業由以所有制區分，到商事公司，再到各種非法人組織，市場主體范圍擴大，組織形式靈活。法人的設立條件逐漸放寬，注冊資本、年檢等強制要求大大降低。民法對市場的調整已逐漸從前端向中端和后端轉移，但法律上對企業的監管仍存在市場化程度不足，人為干預過多的弊病。

第三，規制行為效力的強制規范不合理。《合同法》第44.2、77.2、87、96.2條分別規定了合同生效、合同變更、權利轉讓或義務轉移、合同解除時，法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續的，應當辦理。至于不辦如何，則沒有具體規定。《合同法》司法解釋明確，對于須批準、登記才能生效的合同，在一審法庭辯論終結前能夠完成手續即生效。未規定須登記后生效的，未辦理登記手續是否影響合同效力，是否發生物權轉移效力。這種把行政登記、批準與物權行為絕對關聯的做法，無論如何都影響當事人意欲的私法效果，不甚妥當。

《物權法》規定的批準登記的法律效力不同。有些強制規范直接影響私法行為的效力。如第9條規定不動產設立、變更、轉讓、消滅登記，不登記不發生效力；第128條規定未經批準，不得將承包地用于非農建設；第140條規定改變建設用地土地用途須批準；第1 39、145、150條分別規定了建設用地使用權設立登記、變更登記、注銷登記；第1 87條規定了抵押設立登記；第228條規定應收賬款出質設立登記；第224條規定沒有權利憑證的權利質押設立登記；第226條規定基金份額、股權出質設立登記；第227條規定知識產權中的財產權出質設立登記。若不遵守這些登記規定，將不產生相應的物權行為效力。有些強制規范僅產生對抗效力。如第24條規定的特殊動產物權設立、變更、轉讓、消滅登記；第1 88條規定的特殊動產抵押登記；第1 89條規定的動產浮動抵押登記。不遵守這些登記規定，則不得對抗善意第三人。此外還有的規定當事人可以要求登記，不登記不得對抗第三人。如第128條規定的土地承包經營權互換或轉讓登記；第158條規定的地役權設立登記。另外，還有不規定法律后果的情形，如第155條規定的已登記宅基地使用權變更、注銷登記；第1 69條規定的已登記地役權變更、注銷登記。綜合分析，我國《物權法》對同一類型物權規定的強制規范不同，顯得蕪雜，體系化不足。

另外，對于結婚登記，《婚姻法》第8條規定，“要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記。符合本法規定的，予以登記，發給結婚證。取得結婚證，即確立夫妻關系。”實際上，結婚登記是結婚行為的成立條件，夫妻關系應自結婚登記之日起成立。《婚姻法》第8條不僅沒有明確結婚登記的效力，而且錯誤地把登記的物化結果（結婚證）與夫妻關系聯系起來。相較而言，《收養法》就明確得多。該法第15條規定，“收養關系自登記之日起成立”。

(2)轉介型強制規范的濫用

轉介型強制規范是指規范內容不完整，尚需其他規范填補的民法強制性規范。我國現行法上轉介型強制性規范較多，被轉介對象的名稱、位階、范圍各不相同。有使用“法律、政策”者，如《民法通則》司法解釋第93條；有使用“法律、行政法規”者，如《民法通則》司法解釋第96條；《合同法》第7、10.2、36、38、44.2、52.5、87、96.2、132.2、172、173、276、312、355、364條；《物權法》第10、12、55、61、62、68、137.3、149.2、180（七）、1 84（六）、209、223（七）、246條。也有使用“按照國家有關規定”的，如《合同法》第180 - 183條；還有使用“法律和國務院的有關規定”者，如《物權法》第53、54條；也有使用“法律、法規”的，如《物權法》第77、83、85條；《收養法》第3條。還有使用“其他法律”者，如《婚姻法》第49條。從用語看，“法律”、“法律、政策”、“法律、法規”、“法律、行政法規”、“法律、國務院有關規定”、“國家有關規定”等都為現行法采用。

可見，我國轉介型強制規范轉介對象的稱謂混亂，含義不同。如“法律”，多單獨使用，有時與行政法規并列，有時與法規并列。即使在單獨使用時，其含義也不容易確定。《合同法》第79條規定，債權人可以將合同權利的全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（三）依照法律規定不得轉讓。此處講得“法律”是廣義還是狹義，無法依據該條確定。此外，我國轉介型強制規范使用過頻。經檢索，《民法通則》第1-4章、《合同法》、《物權法》共計使用了158次“法律”，其中《物權法》85次。以同樣方法檢索，《臺灣民法典》共使用“法律”72次，還不及大陸的《物權法》。民法高頻引介的“法律”除了含義不清，還將導致民法的安定性系于其他“法律”或規范文件，嚴重影響民法的自洽性和自足性。

（二）公法性強制規范的立法缺陷

我國民法中公法性強制規范主要包括兩大類，一是針對法院等國家機關的直接規定，二是與民法緊密相關的公法規定。在前者，《民法通則》明令法院承擔義務的有三處：第22、24、47條，均采用了規范詞“應當”；權責一體的規定四處：第16.3、17.2、18.3、19.2后半句，后兩處使用了規范詞“可以”。《合同法》一處是針對法院的禁止規定，即第54.3條：當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。在后者，公法性強制性規范的顯例是《物權法》的相關規定。該法第二章第一節“不動產登記”共計14條，其中第10、1 1、12、13、1 8、19、21、22條均為公法性規范，且基本屬于強制性規范。“所有權”部分第42、43、44條規定了不動產征收。在《婚姻法》中，規定法院、公安機關、檢察機關等國家機關義務的條款有第32.2、32.3、38.3、43、44.2、45、47,2、48條，內容涉及家庭暴力犯罪處理、法院強制執行等。另外，針對法院裁判，有條文規定“由法院根據原則或情況判斷”，如第12、36.3、39條，屬于相對抽象的強制性裁判規范。也有條文只是說“由法院判決”，如第37、38.2、41、42條，沒有實際規范的作用，并非公法性強制性規范。《繼承法》涉及法院的強制性規范僅第21條，規范詞為“可以”。《收養法》涉及民政部門、公安機關的強制性規范有第15.2、16、31條，沒有針對法院的強制性規范。

這些公法性強制規范的設置也存在一些問題。首先，公法性強制性規范過多。作為民法，不宜設定過多公法性規范，如《物權法》關于不動產登記的規定并不完備，事實上難以滿足人們需求。不動產登記制度建立后，《物權法》相關規定必定修改，難免造成法的不安定。再如《民法通則》第49條有關法定代表人行政責任與刑事責任的規定，屬于公法規范，由行政法、刑法明確規定即可。比較《德國民法典》有關規定，只有第78條授權法院對董事會成員和清算人違反特定條款科以罰金的規定，沒有類似我國行政責任和刑事責任的條款。與《民法通則》第49條相似的條款如《婚姻法》第43、45、47.2條等，亦應納入公法之中，減少民法典的異質性。其次，針對法院的強制性規范的立法表達方式尚可改進。民法有關法院的條款，有些是令法院承擔某種義務，表現為公法性強制性規范．大多屬于裁判規范或程序規范，并不直接規制當事人行為。就此而言，本著維持規范統一、減少規范異質性的立場，應從當事人角度對其進行改進。

（三）強制性規范詞使用泛濫且不統一

使用“應當”、“不得”、“禁止”、“必須”等強制性規范詞的民法規范，通常屬于強制性規范。強制性規范詞雖非皆標識強制性規范，但其使用情況亦能說明法律的強制程度。《民法通則》共1 56條，使用強制詞的共92處，占法律條文總數的58. 97%。其中，“應當”72處；“不得”1 1處；“禁止”8處；“必須”1處；“不應有”2處；“不需要”1處。《合同法》共428條，使用強制詞的共372處，占法律條文總數的86. 92 010。其中，“應當”319處；“不得”48處；“禁止”3處；“必須”1處；“不應當”1處；“不必”1處。《物權法》共247條，使用強制詞的共177處，占法律條文總數的71. 66%。其中，“應當”1 1 8處；“不得”52處；“禁止”5處；“必須”2處。《婚姻法》共計51條，使用強制性規范詞55處，占法律條文總數的107. 84%。其中，“應當”23處；“應”7處；“不得”8處；“禁止”9處；“必須”4處；“須”l處，第33條；”不許”1處，第5條；“不應當”2處，第7、10條。《繼承法》共37條，使用強制性規范詞28處，占法律條文總數的75. 68%。其中，“應當”22處；“不得”5處；“必須”l處，第22條；“一般只能”1處，第1 1條；“一般應當”1處，第13條。《收養法》共34條，使用強制性規范詞25處，占法律條文總數的73. 53 010。其中，“應當”19處；“不得”6處；“不應當”1處，第6條（三）。鑒于“應當”有時并不表示強制，但僅使用“不得”、“禁止”、“必須”等規范詞的條文總數與全部條文的比值分別是《民法通則》l2.82%，《合同法》1 2.15%，《物權法》23. 89%，《婚姻法》49. 02%，《繼承法》16. 22%，《收養法》17.65%。

可見，我國民事立法中強制性規范詞的使用，首先是過于泛濫，肯定為世界之最。同時，有些規范詞的使用嚴重失當。我國立法常用的“應當”、“必須”、“禁止”、“不得”、“不應當”等規范詞，對于明確法律規范的內涵和性質具有重要意義。但是，使用頻率非常高的“應當”一詞，含義則不甚明確。其多數情況下表強制，但有時亦表倡導。如《婚姻法》第4條，夫妻應當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。該條是純粹婚姻家庭倫理道德的要求，也是夫妻義務、家庭成員義務的倫理性要求，既缺乏法律規范性，又超越常人能力，不易遵守一其作為道德倫理不應規定在法律中，作為義務應化為具體法律規定，生發規范性。這也足《婚姻法》解釋（一）排除以該條為法律基礎提起訴訟的理由。此外，有些強制性規范詞只是規范結構中的描述性用語，并沒有強制意味。

此外，不同規范詞之間也存在協調問題。如《民法通則》第6條，民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。在規范性上，該條規范詞均表示強制，只是“必須”的強制意味更為濃烈，沒有例外可言。而“應當”之下，若有充分的正當理由似乎可以存在例外。從“必須”具有的與“應當”相同的都要遵守的含義講，將“此處‘必須’一詞替換成‘應當’可能更為恰當”。在針對法院的一些公法性強制規范中，“可以”一詞不但表示對法院的授權，而且施加了義務，法院無權作出異于法律規定的行為。還有一些規范使用了“一般只能”、“一般應當”等，表示原則應如何，但容許例外。這些規范詞根本不符合法律用語的慣例，是把日常用語置人法律的結果。此外，有些規范詞外形相似，涵義相同，卻區別設定，如“應當”與“應”、“必須”與“須”等。

二、我國民法強制性規范誤置的原因

我國民法強制性規范的立法誤置，嚴重影響了民法體系的健全和法律效果的實現。因此，必須分析誤置的原因，才能追本溯源，從根本上解決民法典編纂的科學性和合理性問題。

（一）市民社會基礎贏弱

市民社會是民法存在的社會基礎。民法規制市民社會時，對國家與社會、公域與私域之間關系的認知，至關立法的科學性。尤其是國家與社會的關系結構，直接決定著民法的功能定位和立法方法，以至于最終形塑著民法規范的格局與面貌。建國后，我國實行集權體制，社會公共生活和私人活動深受國家管控。私域或私人空間缺失。改革開放后，國家對社會的控制逐步放松，經濟形態由計劃經濟向市場經濟邁進，市場越來越重要。相對而言，政府“看得見的手”在撤退，公權力對市場、對社會的干預逐步減少。但從根本上講，目前在國家與社會的結構關系中政府實質上仍處于主導地位，對市場的影響力巨大，資源獲取能力驚人。在某種程度上，市場和社會仍依賴于國家，沒有充分自立。總體上，我國市場經濟的發達程度還不夠充分，政府權力尚有退出的空間，市場改革尚需深入。

在經濟改革、市民社會孕育的過程中，與國家權力相映照的是社會力量的不斷成長。應該說，在我國的市場化進程中，市場主體正在得到前所未有的發展壯大，并逐步成為社會力量的主力軍。非政府組織正在逐步填補國家權力的間隙，在保護生態環境、救災扶貧教育等方面發揮積極作用。但是，限于自身機制、法治環境和政府理念等，我國非政府組織目前還不夠發達，規模小、力量弱、不規范，對社會的服務度和貢獻度有待提升。整體上，社會力量的實力不是很強，自我組織能力尚弱。

我國這種強國家一弱社會的結構特點，在民法上表現非常突出。一般而言，市民社會的法治保障包含兩個方面。一方面是民法對市民社會的保護和調整，另一方面是憲法對政治國家的規范限權。前者為市民社會確立基本的行為準則和價值取向，后者是為了真正把權力關進制度的籠子里，防御國家權力對私人的侵害。時下，我國政府控制力所及的范圍、程度雖較以往有所消退，但仍處于主導、廣泛、深入的狀態。市民社會的贏弱一覽無余，由此導致國家立法的“強國家”特點，政府保留諸多干預空間，法律保護權利的水平較低。民法強制性規范配置泛濫正是集中表現之一。

（二）民事立法理念偏頗

“如果制定民法典的時代是一個以塑造民眾生活和社會關系為需要和目的的政治時代，那么這部民法典就會成為政治工具。政治因素就會在這部民法典中占主導地位；而對法的技術性要求以及對法律規則完善化的要求，則只能退居次位了。”這段話雖為德國民法學家而言，但也反映了我國民事立法曾經發生的事件。在改革開放前后的相當長時期內，我國民法是國家管理私人和控制社會的主要工具。“在‘民法公法觀’的理念支配下，社會主義民法儼然成為‘純粹管制’的民法，不僅私法自治的理念遭到根本否定，在法律概念的使用、基本原則和具體法律制度的設計以及法律規范內容的配置等方面，都進行了幾乎徹頭徹尾的‘改造’。”一些民事法律充斥著大量強制性規范，行政法色彩濃厚，如1981年的《經濟合同法》。隨著市場改革的深入，對民法的認識漸趨本質，民法作為私法和權利保護法的屬性逐步得到認可，民法的基本理念和基本原則得以確立，民法由管制法向自治法過渡，自治的成分不斷增加。但國家仍然保持著較強的干預度，除了類似國外民法中的公序良俗原則、違法（禁止性規定等）無效等公法介入私法的管道，我國民法還規定了許多轉介各種規范性文件的條款，令民法面臨公權力的隨時侵入。

在立法上，我國傾向一種集體主義進路。這種進路不同于個人本位立法，也異于社會本位立法。集體主義把人作為集體性存在，將人納入集體之下。個人非完全獨立主體，個人人格淹沒在集體之中，個人地位附著于集體國家。個人必須服從集體和國家的權威。意識形態化的集體主義在根本上以集體或國家為主體，而個人只是其中一部分。個人必須服膺于國家集體的需要，只能在劃定的邊界內享有受限的權利自由。其權利自由的豐富程度自然較低。與之相較，個人本位是以個人為主體，承認個人的獨立性，享有天賦人權。個人權利只有在正當理由和合法程序下才能限制。集體主義以國家集體為主體，個人本位以個人為主體；集體主義視權利自由為國家賦予，個人本位主張人們權利自由的先天性；集體主義中集體人格和利益高于個人人格與利益。個人本位主張完全的個人人格，承認私人利益的優先性。

與集體主義不同，社會本位以社會團結、社會有機聯系作為處理私人關系的校正向度，是在承認個人主體地位之上的重整。在社會本位下，個人主體地位沒有變化，只是更加注重社會公共利益和社會和諧，以社會視角審視個人自由權利，防止權利濫用，個人恣肆。社會本位中個人主體性、權利自然性、私人利益的優先性等內核與個人本位相同，由此與集體主義存在本質區別。再者，社會本位中的社會也不同于集體主義之集體國家，前者是由個人構成的社會整體，是以個體為基礎的存在；后者卻是凌駕個人之上的集體和國家，是以集體、國家為最高價值目標和行為準則。在立法宗旨上，社會本位在于保護個體，同時兼顧社會；集體主義歸根于集體國家。集體主義進路延續至今，雖然有所淡化，但在實證法上仍隨處可見。《物權法》按所有制區分所有權，《合同法》將損害集體利益和國家利益的行為歸于無效等類似規定，均屬此類。我們認為，應以公共利益作為法律行為判定標準。集體利益與國家利益反映的若是社會公共利益，損害之，法律行為當然應無效；若非公共利益，不應令私法行為無效。

（三）民事立法技術落后

首先，立法的規劃性不強。當前分散立法為民法典編纂打下了基礎，但強制性規范立法缺乏系統性，強制性規范重復和不協調經常發生。尤其是，分散立法時間跨度非常大，期間我國社會發展迅速，立法采取的立場、理念、規范方式等前后迥異。民法強制性規范立法涉及對行為人權利與自由的限制，關系當事人切身利益；也是國家對私法進行干預的主要方式，關系私域與公域的界分、私權與公權的區隔。如此重大事宜，當然需要仔細規劃，科學的立法規范有利于實現立法的與時俱進，消除當前我國強制性規范立法的弊端，實現立法的協調統一。

其次，立法的科學性不足。科學的立法當然需要正確的理論指導。我國強制性規范立法過程伴隨著對強制性規范理論研究的深化，至今新的經濟、政治、文化、科技與社會發展潮流驅動著強制性規范理論必須不斷拓展、深入。當前強制性規范研究的理論儲備不足，導致有關強制性規范的功能定位、價值取向、規制方式等立法認知不夠。由此不同時期立法強制性規范設置各異，蕪雜紛亂，立法體系性缺失，科學性不足。

最后，立法的民主性有待提升。民法強制性規范涉及普羅大眾，立法必須體現民主性，發揮人民的作用。當前我國立法公開渠道有限，人民參與機制不完善。民事立法雖然采取論證會、收集意見等方式，但立法人員不足，經費較少，難以保障充分吸收民眾意見。同時，缺乏開放統一的立法平臺，不同利益群體力量失衡，立法博弈不充分。尤其是普通民眾受客觀條件和能力限制，話語權小，立法參與度低。對此，應通過立法博弈，充分體現各方主體的利益、意見，經過不同力量的掣肘與平衡，提升立法質量。

三、我國民法強制性規范的立法理念與方法

若欲實現民法強制性規范的科學性，需要在更新立法理念的基礎上，針對誤置的成因，明確強制性規范的立法方法，最終為提出現行強制性規范的立法建議奠定基礎。

（一）立法理念

1．以個體為基礎，以社會為邊界

民法以個體為基礎。無論是單獨的自然人或法人，在民法上都是獨立的主體，即個體。在當代社會，人的主體地位、價值意義已毋庸置疑。民法保護個體人權主要表現在承認與保護個體的自主、自愿、自決和自由，亦即在立法層面貫徹平等和自由，允許當事人自主表達意思，處置各種生活關系。其規范形式顯然必須是任意性規范。但在社會層面，個體的行為和自由不得超越社會邊界。相較于個體利益，通常多數人利益的總量、社會效應、受損后對社會團結的破壞更大。所以必須運用利益衡量的方法，根據利益性質、地位、數量、保護效果等綜合確定公共利益的優先性。這在立法上要求個人本位與社會本位相結合，平衡個體利益與社會公共利益。對于個體破壞社會秩序、損害社會公共利益、違背社會基本倫理道德的行為，設定強制性規范予以禁止，否定其法律后果。

2．以市場調節為主，以政府干預為輔

在市場經濟體制下，理應充分發揮市場在資源配置中的基礎性、決定性作用。雖然可能存在市場失靈，政府有介入余地，但并非任何市場問題都需要強制和干預。從成本效益的角度，需要考慮干預的成本與成效。只有邊際效益大于邊際成本時，才具有經濟上的合理性。具體而言，首先是干預的成本，實施干預需要設立機構，招募人員，必然產生行政成本；同時，干預后市場主體開展經濟活動往往會增加交易成本，等等。其次要考察干預的收益，比如良好市場秩序下可以節約的成本，增加的市場總體效用等。當邊際成本大于邊際收益時，說明干預的不經濟，應該停止干預或減弱干預力度。總之，政府干預是市場調節的補充，只有干預效用高于市場效用時，干預才具有合理性。

3．以效率為交易優位價值，以倫理為家庭優位價值

市場交易以效率為先。市場主體為追逐最大化利潤，必須講求效率。在多元社會中，對效率的追求可能會損害其他價值，涉及他人利益、社會公眾利益。所以，只有基于價值評價且具有強理由，才能對市場活動做出強制，婚姻家庭關系具有道德倫理性。夫妻關系注重平等、自由、扶助、忠誠；父母子女關系是代際關系，主體之間由于自然條件的差異導致實質不對等，未成年子女對父母，老年父母對成年子女，都存在一定程度的依賴性，需要得到給養。這是代際倫理的要求。價值取向的分殊，要求法律規制的理念與方法有所不同。體現在立法人像上就是對所在領域人的一般形象的假設不同。傳統民法上的經濟人、理性人假設對于婚姻家庭關系并非完全契合。因為，家庭主體的計算和判斷并非以經濟動機、利益獲取為主導因素。在婚姻家庭關系上，應以道德人作為基準。

4．法律規范應以清晰、明確、可操作為目標

語言具有多義性，由其構造的法律規范帶有模糊性。法律規范涵攝基本生活事實時，是否涵蓋了生活事實經常發生爭議。而承載法律規范的條文，出于立法技術需要經常不規定完整內容，須參酌其他條文。對此，立法應使用具有社會共識的法律語言。若用語歧義較大，可以使用略微冗長但含義明確的表述。較為抽象、原則的語言，盡可能不在法律中單獨體現，最好通過列舉或具體制度彰顯。在規范結構上，保持清晰明確應優先于減少繁瑣。按照類型化方法，對同類規范，做出一般性規定。同時設定清晰的具體條文或法律規則。民事立法應使人民易于利用和理解，使民法成為“為市民而存在之民法”（內田貴語）。當然，“對法律的明確性的要求也不能過分，一種華而不實的明確性可能比老老實實的含糊不清還更有害”（富勒語）。

（二）立法方法

強制性規范立法在方法上采取何種模式，關系民法典內部、民法典與特別民法之間強制規范設置的協調與否；采取何種立法人像，關系民法強制性規范應設定的數量、強制程度或法律后果。

1．立法模式

強制性規范立法存在兩種情形，一是民法典與特別私法間強制性規范立法配置，一是民法典內部強制性規范的立法配置。在前者，首先需要確定我們是否需要仿照德國、意大利等國民法典，把具有特定社會身份的主體納入民法典，如消費者。這一問題關系強制性規范在民法典和特別私法之間的分配。筆者認為，民法典應保持抽象的原則法地位，確立一般行為準則，設計抽象性、綱領性的強制規范。特別民法受民法典統領，僅就本法域特定事項進行強制。在后者，鑒于當代社會問題復雜程度高，同時需要公私法協力解決。民法典需要設置自足性強制規范，也需要外接其他法上的強制性規范。在總則部分設置統一的強制性規范規則；在具體的財產法和人身法中，強制性規范的數量、強制度等因規范對象有所區分，并受總則強制性規范的制約。

2．立法人像

立法人像，是指立法時設定的主體標準形象，通常與現實中的人不完全相同。當前，民法形成了抽象人與具體人、經濟人與道德人、個體人與社會人的多元人像格局。在每一組，前者是民法的基本人像，后者是對前者的修正與補充。各種人像為強制性規范立法提供了基準，尤以后者為重

首先是抽象人與具體人。民法剝離了現實生活中人的差異，抽象出共同的法律人格，實現法律上人的平等。但隨著現實生活中人的不平等加劇，有必要根據社會關系中主體的具體身份角色、地位情勢予以矯正。立法應由抽象人向具體人轉向。所謂具體人是對在社會生活中具有共同特定身份或角色的人的概括，以具體人為準就是把不同主體間可轉換的主體情勢納入立法考量，如消費者身份。其次是經濟人與道德人。傳統民法是以經濟人或理性人為立法人像。人是理性主體，能夠以理性能力對自己的利益作出最佳判斷，追求自身利益的最大化。但是，在以情感、人倫為主的婚姻家庭領域，民法內生的深刻的道德性，要求重視倫理道德的作用，以增強人的道德實踐能力為旨趣。亞當·斯密指出，人本性中的憐憫和同情，使他關心別人的命運，看到別人的幸福而感到高興，而且這是任何人都有的品行。這種具有同情心、正義感和行為利他主義傾向的“道德人”，是現實人的道德性的提煉和升華。以此為基礎，民法對不符合基本道德倫理底線的行為應予以強制。最后是個體人與社會人。民法規制的個體人，具有理性能力，以自身存在為目的，為自己利益與他人交易，基本上不會干涉他人事務。民法賦予個體人自主自愿開展活動的自由。而人總是處于人類社會之中，民法對人的規制尚需從社會出發，調整損害社會公眾利益及公共秩序的行為。通過個體人的“社會人”角色，民法令其承擔相應的社會義務和責任，在個體與他人、個體與不特定第三人之間合理分配權利義務，實現公平正義的最高價值，實現“對人類的關懷”、“對以所有形式存在的生命的關懷”。

四、我國民法強制性規范的立法建議

基于我國社會現狀和強制性規范的立法理念與方法，本文認為，在編纂民法典時，強制性規范立法應有所改進。具體建議如下。

（一）私法性強制規范的立法建議

1．規則型強制規范的修正

首先，刪減不必要、不合理的民法基本原則。現行民法規定的有些基本原則并非民法基本原則，如《民法通則》第4條規定的等價有償原則；有些不宜作為法律原則，如《婚姻法》第3條規定的計劃生育原則，還有《物權法》第3條關于經濟體制、所有制的規定。這些規定刪除即可。其次，統一民法基本原則在民法典中的表述。編纂民法典時，應刪除《合同法》第7條和《物權法》第7條，在總則部分吸收《民法通則》第6條、第7條中的社會利益和社會公德規定，創制公序良俗原則。最后，刪簡重復民法基本原則的民法規則。現行民法規則多重復表述民法原則，若非該原則的具體化、明晰化，只是簡單地改變了表述方式，不具有實質內容，即應刪除。如去除《物權法》第56、63、65、66、69條不斷重申的平等保護原則。

2．規則型強制規范的革新

(1)自足型強制規范的完善

首先，應對強制行為方式的強制性規范進行梳理。民法典編纂時，應從權利性質、法律行為類型、法律關系的重要性與復雜程度等方面，重新梳理書面強制規定的必要性。現行民事單行法的有關規定，有些修訂為任意性規范，有些補充完善明確其強制效力。尤其合同形式應以自由為主，凡強制，則須規定違反的法律后果，以免引起爭議。公法上有關民事法律行為形式的規定，應經由民法典總則有關“違反法律強制性規定”的轉介型規范，具體認定其效力。

其次，應對規范行為內容的強制性規范予以重構。我國《合同法》多達十幾條規定了對合同內容的強制。在私法自治原則下，民法典應以任意性規范的形式列舉，以達到提醒當事人的目的。此外，法人設立條件、形態等應放松管制。在婚姻家庭領域，應加重實行家庭暴力、虐待、婚內、婚外通奸、同居、重婚等行為主體的民事責任；細化離婚時無過錯方多分財產、享有損害賠償請求權的現行規定，并檢討限定在離婚時的必要性。另外，對于不能依據《婚姻法》第49條單獨提起損害賠償之訴進行調整，為無過錯方開放更多的民事救濟途徑。在繼承部分的法定制度如法定繼承以及將來修法增加的其他法定制度中，貫徹道德倫理責任，保持夫妻之間、代際之間、家庭成員之間的權利義務平衡。

最后，應對規范行為效力的強制性規范進行修訂。《物權法》有些條文規定其行為直接影響私法行為的效力（如第9條、第128條、第140條、第139、145、150條、第187條、第228條、第224條、第226條、第227條）；有些則規定產生對抗效力（如第24條、第188條、第189條）；還有的規定當事人可以要求登記，不登記不得對抗第三人（如第128條、第158條）；另外，還有未規定法律后果的情形（如第155條、第169條）。《合同法》第44.2、77.2、87、96.2條規定應當辦理批準、登記等手續，但沒有規定效力。對此，應根據事項類型、利益關系、權利性質、公法干預必要性，對這些條文及其他類似條文區分處理，盡量減少公法介入，不必行政許可、批準或登記的，統統刪除；確有必要的，須明確其效力，否則不產生任何私法效力。

(2)轉介型強制規范的改革

首先，該類規范用語混亂，涵義模糊，需要整體解決。可以僅規定“法律”（廣義），明確將現行法轉介的“行政法規、法規、國家規定、國務院規定、人民政府規定、有關規定”等納入其中。亦可把轉介對象僅限于法律（狹義）與行政法規。其次，對規定違反法律、行政法規的合同無效的《合同法》第52條（五），以及規定法律行為無效的《民法通則》第55條（三）、第58條（五），予以整合。仿照《德國民法典》第134條或《臺灣民法典》第71條，規定“違反法律強制性規定”的一般條款。另外，針對轉介法律條款使用過頻的情況，應以自足型強制規范方式為主，盡量以簡約的方式規定完整的法律規范，減少轉介條款數量，降低對公法規范的依賴度。

（二）公法性強制規范的立法建議

民法典應保持其私法屬性，既不能過多設立公法性強制規范，亦不能通過增設轉介條款擴大公法對私法的干預。比如《物權法》中不動產登記的規定，民法典應僅保留有關私法條款。其公法性規范一律交由不動產登記法律規定。另如《民法通則》第49條、《婚姻法》第43、45、47.2條等設定公法責任的條款，應置入相關公法之中。公法性強制性規范對民法的影響，應根據轉介型強制規范處理。針對法院的強制性規范，應從當事人角度進行改進。例如，《民法通則》第19條第2款可以修正為：被人民法院宣告為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，其本人或者利害關系人，可以向人民法院申請宣告其為限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人。

（三）強制性規范立法用語的科學設定

民法常用的“應當”、“必須”、“禁止”、“不得”、“不應當”等規范詞，需要明確其意義。尤其是“應當”，到底具有何種意義，應明確。若表強制，盡量使其統一；若表提倡，違反后不影響私法效力，則可用其他語詞代替。一些不具有強制意義但使用“應當”的條款應予修訂，如《婚姻法》第4條。在規范結構中作為描述性用語的規范詞，不能解釋為強制規范。如《民法通則》第35條第2款，“合伙人對合伙的債務承擔連帶責任，法律另有規定的除外。償還合伙債務超過自己應當承擔數額的合伙人，有權向其他合伙人追償。”其中的“應當”僅是對事實狀態的描述，并不具有法律上權利義務的含義，所以不能將其歸屬于民法強制性規范。

在針對法院、公安機關等國家機關的公法性強制性規范中，“可以”一詞不僅表授權，且表義務。對此類條款可以區分三種情形處理。一是應從民法中移除，將其納入相應的公法規定；二是在民法中應從義務的視角使用強制性規范詞，更能充分體現此類規范的強制屬性；三是可以通過對民事主體賦權的方式，令公權力機關承擔一定的職責義務。此外，現行法律中還有一些法律規范使用“一般只能”、“一般應當”等規范詞。由于這些規范詞根本不符合法律語言要求，所以應盡量避免。若認為在原則之外有例外，可以采取例外規定的方式，列舉例外情形，實現規范的具體化和可操作性。另外，外形相似、涵義相同的規范詞，應盡量統一。如“應當”與“應”、“必須”與“須”等，應按照含義的明確性、使用的大眾化程度等，擇一即可。

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