民法典的出臺過程范文

導語：如何才能寫好一篇民法典的出臺過程，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

法律作為一種根植于特定歷史時期、特定社會環境的文化，反映了人們在相應時期和背景下的社會需求和價值取向。中國的市場經濟建設和法治建設兩項事業是相輔相成的，法律體系伴隨著改革開放和經濟建設的發展而成長。

目前中國已經基本構建起中國特色社會主義法律體系。從民法領域來看，《民法通則》《合同法》《物權法》《侵權責任法》等一系列基本民事法律的誕生標志著我國民事立法進入了完善化、系統化階段，為我國民法典的制定奠定了基礎、開辟了道路。

2007年出臺的《物權法》，最大亮點在于對各類財產實行平等保護。平等保護原則是民法中平等原則在物權法中的具體化。我國民法主要調整平等主體之間的財產關系和人身關系，平等原則是民法的基本原則，它在物權法中就體現為平等保護原則，必須摒棄只注重保護一類財產而排斥保護其他財產的觀點。

在《物權法》和《侵權責任法》出臺之后，中國的民事立法關鍵在于制定一部民法典，民法典是我國民事立法系統化的標志。按照分階段、分步驟制定民法典的立法部署，我國已經先后制定了一系列的法律，在這些單行的民事法律制定出來之后，不能采取簡單的法律匯編的方式，將這些法律匯集成民法典。而應當按照科學合理的民法典體系，對這些法律進行有系統的整合，構建體系完整的民法典。

在構建民法典體系的過程中，我們要借鑒國外的先進經驗和優秀的法律文化。在法典化特別是形式的體系方面，確有必要注重借鑒大陸法系國家特別是德國法的立法經驗。但是，這并非意味著完全照搬照抄德國的模式，更不意味我們在21世紀制定中國民法典時還需要僵化到一成不變地繼承《德國民法典》的五編制體例。借鑒必須首先從中國實際出發，并且要符合中國的國情。同時，我們必須在借鑒的基礎上，有所創新，有所發展，從立法的科學性、針對性和實效性考慮，制定出一部符合中國國情、反映時代需要、面向21世紀的民法典。

從立法體系來看，首先應當在民法典之中制定和完善人格權法和債法總則；其次是要根據我國社會轉型時期不斷出現的新問題來完善現有的法律，例如為解決執行難等問題，需要進一步修改民事訴訟法等法律；三是要強化立法解釋。

在立法體系基本建立之后，關鍵需要通過法律解釋，來使整個法律體系不斷適應社會實際需要。在逐步完善立法的同時，輔以科學的法律解釋方法體系并加以合理運用，才能夠在保證現有立法正確適用的同時，為調整日益復雜的社會關系提供準確的法律依據。

篇2

自兩大法系各自形成以來，法典法和判例法便成為具有不同法律傳統和文化的最具影響力的兩種法律形式，并日漸成為世界上多數國家選擇遵循的法律體系。伴隨著社會經濟的發展和民主政治國家的變化，大陸法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律傳統和社會適應性的同時，在實踐中也在不斷地吸收其他法源的補充機制以增強自身的社會適應性和體系完備性。尤其是到了20世紀50年代，隨著歐洲共同體和歐洲聯盟的出現以及歐洲共同體法律體系的存在，歐洲共同體法融合了兩大法系的法律因素，促進了法典法與判例法的融合趨勢，代表了世界法律的未來發展趨勢。然而，這種融合趨勢究竟會發展到何種程度，是相互取代，抑或并駕齊驅，還是各自保留自身的主流特色時汲取點滴養分進行補充、滲透？顯然，這種并未明朗化的發展趨勢需要漫長的兼容并蓄過程……[2]

那么，就大陸法系國家而言，完備的法典法形式是否能一成不變地滿足于人類對自由、平等、安全、秩序的追求？對法典內容的部分修訂，是否總也無法消除法律形式相對持久的完備與法律內容對人類基本需求相對無法滿足的不和諧？法典化進程中如何在接受來自于不同的外部法制文化和環境的浸染時依然保持有本國的民族特色、掌握住自身的精神權威？如何加強社會適應性，應對新的歷史條件下民法典地位和體系以及民事特別法、司法判例、民事習慣以及法理學說對民法典的侵蝕和分解等等，這些均是民法法典化進程中所已經遇到的堪稱經驗積累的認識或可能遇到的必需面對的并要予以解答的問題。而就普通法系而言，也必然存在著如何面對和正確認識“遵循先例”原則下的日趨繁多的立法化傾向和法典建構問題？結合我國現狀，針對我國民法法典化傳統和趨勢，尤其針對當前我國正在制定的民法典，如何進行法典形式的選擇，如何在我國民法法典化的進程中借鑒吸收創制法律的先進方法――大陸法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律淵源，尤其是眾多的單行法、民事習慣、法律學說等來補充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，確是值得思考的問題。

民法法典是按照一定體例，系統地將民法各項制度編纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下來的最早的法典是公元前18世紀古巴比倫王國的漢穆拉比法典，該法典規定的內容雖不限于民法，但屬于民法的條文有237條，占總條文284條的84%.但通論認為大陸法系國家法典化傳統溯源于羅馬法。羅馬法的“十二銅表法”是羅馬最早的成文法，其大部分條文（第三表至第八表）是規定民事關系的法律規范。自公元6世紀東羅馬帝國皇帝查士丁尼編篡《查士丁尼國法大權》開始，到《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陸法系各國無不通過法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本國民族特色的法律統一的框架，并力圖使本國法律的外部框架設計得更為完備、輝煌。

作為法律傳播有效工具之一的法典，在有據可查的歷史發展的最早時期，就已具有了為某個民族所固有的特征，深深根植于一個民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習慣和民族的共同意識。[3]隨著古羅馬法的發展和影響，古代社會越來越多的新民族以不同的方式傳播和繼受，羅馬私法和兩學派（注釋法學派和評論法學派）的著作就成了歐洲法律的共同基礎，被稱為歐洲共同法（JusCommune有譯歐洲普通法）。而隨著民族國家和民族觀念的出現（意味著政治國家的形成與社會的分離），歐洲共同法也隨之消失，而代之以民族法。因為，法律民族化也就是國家立法參與的法律形成的過程，使得以前由學者、律師、教士主宰的領域，變成由國家立法成為法律的主要淵源。這也就使當時歐洲各國的法律愈來愈遠離共同法。法律民族化的過程，實質上就是法典化的開始。[4]17世紀末，歐洲產生法典化編篡運動，北歐的丹麥、芬蘭、挪威等國相繼制定了民法典，但這些國家的民法典并沒有起到舉足輕重的作用。直到1789年法國大革命開始，法國資產階級獲勝后，拿破侖在羅馬法的基礎上，制定了舉世矚目的《法國民法典》，才開創了近代民法典化之先河。

法國民法典作為第一次把民法從諸法合體中分離出來的法典，不僅是法國私法的核心，而且也是整個羅馬法系私法法典的偉大范例，“它把古代羅馬法巧妙地運用于現代的資本主義條件，運用得如此，以致于著部法國的革命法典，直到現在還是包括英國在內的所有其他國家在財產法方面進行改革時依據的范本。”[5]無論在理性主義價值的展現上或立法技術上的成熟上，堪稱顛峰之作。[6]

法國民法典的制定，導因于法國大革命所造成的特定的社會環境。就政治層面而言，法國大革命之后，在實現統一的國家政權目標過程中，統一全國的法律，恢復國家在法律形成中核心地位便成為重要步驟。這種動機被概括為民族——國家主義。《法國民法典》克服了舊王朝的四分五裂，實現了政治上統一，消除了地方上分裂之勢力，使中央可以集權，有利于法令的推行。[7]其意義與其說是滿足民事交易的規范需要，更重要的毋寧在借此宣示和穩定其統一的、無上的；對于民族國家建立，法典以民族語言象征統一而喚起認同，加上其內容散發的共同價值，可以不帶強制地輕易深入民間角落，實為極佳的統合工具。[8]就內容而言，《法國民法典》是革命時期《人權宣言》（法國憲法的序言）提出的“理想”的社會目標在私法領域的具體化，它貫徹了《人權宣言》中“人人生而平等”、“個人所有權神圣”、“契約自由”、“意思自治”、“個人責任”等原則，是私法的憲法，是“解放”人的法典。就編制體例而言，法國民法典承繼了《法學階梯》的編制法而稍加調整，分為人法、物法和債法，今天看來，無可厚非。[9]就編制方法而言，法國民法典堅持使用簡單的綜合性的提法，以達到簡明扼要。因為立法者意識到，即使盡其最大想象力，也不能認識到將來可能發生的所有案件，因而必須要給司法機構留有余地，即法律在不可預見的個別情況下的具體化和它對變化的社會需要的適應。而就法典使用的語言來講，其文字表述，力求生動明朗，通俗易懂，曾被譽為是一部出色的法國文學著作。這對法典在法國民眾中的普及和在域外的傳播做出了實質性的貢獻。[10]可見，就法國民法典的制定過程、立法者價值取向、立法編制體例、方法和立法內容而言，無不具有濃厚的法蘭西民族特色，對法國管轄和控制的國家也產生直接或間接的影響，奠定了19世紀形成的以法國民法典為代表的法國法派。在幾乎100年的長時間里，歐洲竟沒有出現一部足以與法國民法典相匹敵的民法典，直到德國民法典的出現。

德國早自18世紀中期開始，在古典自然法學派的影響下，即出現了法典化的傾向。[11]但直至19世紀，德國各邦（州）的私法制度的不統一與當時不斷增強的民族意識相矛盾，導致德國發起了一系列的法典編篡運動。其最初的政治動因主要在于維護統一的國家需要，因此真正開始準備編篡民法典是在德意志帝國建立之后憲法的變化使得德意志帝國有權對所有的民事領域進行立法。1874年成立了第一個法典編篡委員會，并于1888年提出第一草案。1890年又組成弟二個起草委員會，于1895年準備好第二個草案。與第一草案相比，它并無多大變化，經過數次公布和公開化之后，該草案于1896年被德國議會批準，并在帝國法律公報中被命名為民法典，于1900年1月1日生效。

可見，德國民法典的推遲問世，一方面源于德國沒有發生類似于法國的政治革命，地方割據分裂的的狀況長期存在，不存在立即制定民法典的政治基礎；另一方面，也受到歷史法學派的深刻影響。薩維尼（Savigny）與蒂堡特（Thibaut）之間的有關民法典的論戰[12]，使得德國民法典的制定建立在反理性的思想基礎之上，使得反歷史的自然法方法被拋棄，讓位于法律科學──集中于理解、保持和發展傳統遺產。[13]后來，由薩維尼的思想演化而形成的學說匯纂學派或潘克頓法學對德國民法典的制定產生了直接的影響，為1900年德國民法典的出臺奠定了基礎。

篇3

論文關鍵詞 商事通則 商法典 民法典 體系 基本法

我國商事立法一直采用頒布單行法的模式，但是實踐證明，僅僅具有個別領域特征的單行法并不能夠很好的實現對商事法律關系的調整，近年來，關于商事通則的制定的爭論日益激烈，它實際上是作為一種立法模式引起關注的。目前各單行法處于一種群龍無首的狀態，一般性的商事基本法是我國立法的一個重大空白，因此，關于商事通則的制定在學界中引起廣泛的探討，一些民法學者主張通過一種“超級民法”來實現對民法和商法的統一調整，按照這種觀點，商法通則自然無制定的必要i；另一些學者主張實質的民商分離（區別于形式上的），不贊成制定商法典，但支持制定一個商法通則，對商事法律的一般性規定加以規范。ii筆者贊成制定商事通則，并在下文對商事通則的制度研究的理論與實踐意義進行分析。

一、商事通則的任務

所謂“商事通則”是指學界探討制定一部商事法律的普通法，它將對目前已經有的各個商事單行法中尚未規定的，基礎性的原則，制度進行規定。關于哪些是基礎性的原則制度，見仁見智。不過一個共識是，商事法律規范不能夠光有單行法而沒有共性的東西iii，江平教授在他的《關于制定民法典的幾點意見》一文中提到“認識民法與商法必須堅持兩點論：一是民商融合是趨勢，二是民商仍有必要劃分。就立法體系而言，形式上將已經頒布的諸如《公司法》《票據法》等在統一到一步商法典中并無必要，因此讓它們依然按照商事單行法的模式繼續存在自然是順理成章。就商法總論而言，有兩種模式，一種是民法典中規定，另一種是制定一部商事通則，我個人的意見是后者，如果把它們放在民法典中顯得累贅，不能突出商法的特征。”盡管在民商合一與民商分立的嚴重分歧下，大多數學者對于商事法律規范存在一般性的制度設計還是認同的。

關于商事通則的說法，很大程度上來自于商法學者受到民法通則的啟發所提出的，它的背景來自于我們多年的商事立法實踐，也和曠日持久的民商分離與民商合一的爭論有關，到底要不要制定商法典這個問題并不是像民商合一與民商分離的陣營那么分明，目前看來比較能夠為雙方接受的一個觀點是制定商事通則，在商事通則里面規定屬于商法的一些基礎性的，尚未在商法特別法中規定的制度和原則。許多學者贊成民商合一的，同樣贊同商事通則的制定iv，如果商事通則制定，那么它并不會與我們的民法典形成并駕齊驅的局面，商事通則將作為民法的特別法，在商事案件中作為特別法優先于普通法而適用。商主體，商行為等概念，已經學者們在探討的商事法律原則，目前并未在各個商事特別法中規定，一個形象的比喻就好比，商事特別法的制定如同人的軀干，目前還差一個大腦把整個身體協調起來。

二、商事通則VS民法通則

商事通則的說法來自于我國民法通則的實踐，在民法通則制定之前我們并無民事基本法律可以適用，同時民法典制定的基礎遠未成熟，因此制定了一個民法通則這樣的小而全的民事基本法律。從現在的角度來看，民法通則的規定有很多不完善的地方，比如說很多關于法律行為的效力性的規定，本應當由民法通則規定的，最后是由合同法來承擔其職責；不過民法通則的制定，的確在很大程度上滿足了那個時代經濟發展的要求。如今我們提出制定商事通則的說法，商事通則比起民法通則制定的優勢在于，民法通則制定的時候可以說是“受任于敗軍之際，奉命于危難之間”，在立法技術經驗缺失的情況下，民法通則制定存在很多技術上和經驗上的不足；而商法通則的制定要從容的多。另外一個區分民法通則制定的關鍵在于，二者承載的使命不一樣，在相當長的一段時間，民法通則承載著民法典的功能，而商事通則的制定，更多的是基于統帥已經制定完備的各商事特別法，總結出各商事特別法的公約數，并將這些公約數提取出來，打通商事法律的內部體系。

三、商事通則VS傳統商法典

需要強調的一點是商事通則與商法典的區別，毋庸置疑的是商事通則篇幅，規定內容一定不如傳統商法典廣泛，更重要的區別在于二者所承載的使命是不同的，商事通則立足于從已經制定完的商事特別法中，抽象出共同的要素，加以統一規范，旨在構建商法內部的體系化，一定程度上消除現在法律適用，概念的矛盾與沖突。而商法典則是一個大而全的東西，除了包含商事通則構建體系化的一般規定外，還包括具體的商事單行法律法規。根據苗延波先生的觀點，商法典至少包含以下內容vi：商法對于民法的適用；各類商事組織的基本規范；不能為合同法所包含或者不同于合同法之規定的各種合同的規定；商事登記的機關、范圍和基本程序；各類商行為的基本規定；甚至一些已經頒布的商事單行法律、法規，如有關運輸、倉儲的法規等等。因此，考察商事通則與商法典的不同，可以更加明晰商事通則所承載的任務，換言之，商事通則應當是一部價值中立的，旨在追求體系化的，普通的普通法。對于實體權利義務的調整，應當交給商事特別法，而不是在商法通則里面做出詳細規定，否則商事通則的制定就會變成制定商法典了。

四、商法通則VS松散式，邦聯式的商法典

筆者認為商事通則的制定比商法典更加符合時展的要求，一個比較有趣的想法來自于民法典制定思路的爭議啟發。民法典在制定過程中，有三種立法思路。其中有一種是由江平教授提出的，所謂的松散的，邦聯式的民法典。即由現有的民法通則以及各民法部門法組合在一起，形成開放式的民法典。vii這種觀點筆者認為大可以適用于商法學界對于商事通則以及商法典的討論之中。民法更加的追求形式理性，高度體系化是民法引以為豪的驕傲；而對比商法，商法更多的是追求一種實踐以及經驗，商法的發展是隨著商事活動高速發展變化而日新月異的，考察以往民商分離國家制定商法典的歷史，可以清晰的看出商法典制定的歷史就是商法典內容衰敗的歷史，一個很重要的原因在于商法典把直接調整商事法律規范的具體規定，寫入商法典中，必然會隨著具體商事法律規范的變動而變得無所適從，這種變動范圍之廣，速度之快，是商法典衰敗的根本原因。如果我們引入松散式，邦聯式商法典的概念，那么意味著我們可以通過制定商事通則的方法，在各商事特別法之間構建有限的體系化，而把應對時代變化做出規范調整的任務交給商事特別法來承擔，而所有的商事法律規范加上商事通則，可否認為業已形成松散的，邦聯式的商法典？

這里說的有限的體系化，在于商法的體系化并不像民法那么明顯，這是由商事活動高度發展，導致商事法律關系也隨之快速發展變化的性質所決定的。但是這并不意味著我們不能夠在有限的空間追求商事法律的體系化，商事通則的制定，就是追求商事法律關系體系化的努力。目前學者已經大體總結了一些從各商事特別法中抽象出來的，以及各商事特別法尚未規定而又必須的制度。總體而言，深入研究商事通則的制定無論是在學理上還是在制度上都是大有裨益的。

五、商事通則研究的制度意義

（一）統一協調現行單行商事法律

有利于統一協調中國現行的單行商事法律。在民商合一的大背景下，我國立法機關根據實際情況，制定了一系列的商事單行法規，這些商事單行法規在制定時是回應了當時的要求，即當條件成熟了，通過頒布某一商事單行法規，實現對商事活動某領域的調整。這種立法方式，因為它更多的是出于實用的角度，而犧牲體系化，這樣的立法技術要求不會太高，成本也低，但是隨著各商事單行法規的陸續出臺，這種立法成本就會不斷加大，因為犧牲體系化的結果，會導致商法的各個概念出現混亂，進而導致法律適用的困惑。各單行商事法律規范之間缺乏相應的協調性和統一性。通過制定《商法通則》，能夠有利于實現對商事關系的基本調整。

（二）補充現行商事法律規范的“公共領域缺口”

商事通則將是一部統攝各商事單行法規的基本法，它將對其他已有的商事單行法未曾規定而又非常必要的商事領域的一般原則和制度進行規定，但又不是各個商事單行法（如《公司法》、《保險法》、《證券法》、《合伙企業法》、《獨資企業法》）的“總匯編”；而且它將對目前商法領域已有法律規定不足的一些制度進行補充規定。學者總結了一些商事法律規范的公約數，在此引述苗延波先生的商事通則立法設想以資參考。viii第一章總則，規定商法的適用范圍、基本原則和適用規則；第二章商主體，規定商主體的基本形式和種類；第三章商行為與商業，包括商事行為與商事的構成、一般商事行為和特殊商事行為等；第四章商業登記，包括商事登記機關、登記范圍和登記程序等；第五章商業名稱，包括商業名稱的取得、種類、商號權等；第六章商業賬簿，包括商事賬簿的種類、內容和置備等；第七章商事訴訟時效，包括訴訟時效的適用范圍、訴訟時效期問的起算、中斷、終止和延長以及訴訟時效期間屆滿的法律后果等；第八章商事責任，包括商事責任的種類和承擔方式等；第九章附則，包括商事部門法的范圍及其制定、有關術語的含義、生效時間和解釋機關等。

（三）與民法典的分工配合

我國目前公布的民法典草案中，可以發現并沒有對商法的一般規定，這個正好回應了文章開頭江平教授的觀點。事實上，正如前面所說，把商法的一般規定從民法典中分離出來，規定于商事通則里面，更有利于民法典輕裝上陣，同時也突出了商法的特征。同時商法通則也可以對民法典沒有做出的規定進行補充，比如說關于合伙的規定，合伙在民法通則中并沒有被當做民事法律關系主體，而合伙作為商主體明確規定卻是毫無疑義的。ix商事通則的制定，也不會與民法典分庭抗禮，換言之，商法作為民法的特別法依然沒有改變。商法通則立足于統攝各個商事單行法律，致力于商法體系化的工作，與民法典相得益彰。

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【關鍵詞】民法典 民法原則 價值判斷

【中圖分類號】D913【文獻標識碼】A 【文章編號】1009―9646(2008)09-0000-00

成文法以文字事先公布規則，顛覆了法對被統治者密不可知之狀態，是人類(主要是被統治階級)追求法安全價值的一次勝利。法典法則是在理性觀念支配下編纂之體系化法律文本，其力圖消解法律之間矛盾沖突，乃人類統治者與被統治者追求法之安全價值的再一次努力。但過猶不及，在人類將安全價值追求到底之時，問題隨之而來。

19世紀前后，歐洲大陸許多國家都構筑“決疑式”法典，試圖以法典將人類生活全部活動規范調整，任何法律問題都可以在法典中找到明確答案。而以“從今天的觀點看，規則的完美無缺近乎神話”，此種立法理念必然在實踐中遭到重創。眾多案件于法典中無據可查，法律之權威受到挑戰，法官對自由裁量權之呼喚此起彼伏。盡管《法國民法典》對此未予以足夠只重視，而比《法國民法典》出臺晚近百年之《德國民法典》則針對法國民法之缺失，創設了一般條款以解決此類問題，如：《德國民法典》第138條：1）違反善良風俗的法律行為無效。2）某人利用他人處于急迫情勢、沒有經驗、缺乏判斷力或意志顯著薄弱，以法律行為使該他人就某項給付而向自己或第三人約定或給予與該項給付明顯不相當的財產利益的，該法律行為尤其失效。第826條：以違反善良風俗的方式，故意地加害于他人的人，負有向該他人賠償損害的義務。

而《瑞士民法典》的立法者公開承認法典之不足并以基本原則法官立法補足。在總結前行者經驗、教訓的基礎上，1926年的《瑞士民法典》在第2條明文規定了誠實信用基本原則，聯系第1條法律適用的順位之規定:1)凡依本法文字或釋義有相應規定的任何法律問題，一律適用本法。2)無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判。3)在前一款的情況下,法官應依據公認的學理和慣例。第4條規定：本法指示法官自由裁量、判斷情勢或重要原因時，法官應公平合理地裁判。既然法典已經承認了法官可立法，那么，在司法實踐中適用民法法典中明文規定的基本原則就不存在法律上的障礙了。自此，法律原則正式走入法典，成為司法實踐中判案之依據。

所謂法律原則，乃是儲存于法律規定中的價值準則，或法倫理性的原則，學者將其描述性地定義為“在從事法律規范時指示方向的標準，依憑其固有的信服力，其可以使法律性的決定正當化。”借助法倫理性的原則，才能把握并且表達出法律規定與法律理念之間的意義關聯。法律原則既然表示法律規定的價值，故不是法律規定本身，不直接涵攝案件事實，須被法律規定或法條承載。法律原則應視為一種“客觀的目的論的標準”，因為立法者未必自始就意識到這些法律規定內含的原則，它有時是學者嗣后整理出來的。法律原則作為法律申的價值或實際的法律思想，是法理念在歷史發展階段的特殊表現，并借助立法和司法不斷具體化。

法律原則之具體化，有不同階段。其中，越是高層次的法律原則，越是一般的法律思想，越具有更高的地位。法律原則具體化到了一定程度，就可以以區分構成要件和法律效果的形式體現出來。不過，這不意味著就可以供作具體個案的裁判依據。可以作為個案裁判根據的法律原則，必須具體化到了具有可適用規范特質的程度，拉倫茨稱 “法條形式的原則”或 “準則”（Grundsaetze）。這些具有可以直接適用的法條形式的原則，與其稱為原則，不如稱為體現法律原則的具體規定。更高層次的法律原則，如果不至于淪為擺設或空洞說教，就應該具體化為可執行的法條形式，即用具體的法律規定落實。由此可見，法律原則的價值在于：

首先，用法律條文之形式，宣誓法律之基本精神及基本價值。江平教授認為，“民法基本原則是體現市民社會和商品經濟根本要求，貫穿民事立法、司法、守法始終，具有普遍適用效力和衡平作用的指導思想和基本準則。”法律原則是法律價值理念之體現和濃縮，立法活動必須忠于法律之價值理念而不能偏離其價值軌道。由于法律價值之高度抽象性，故于具體立法活動中，就只能以原則性、宣誓性條文之形式反映法律基本原則和基本準則。一切民事法律制度和法律規范都應以民事基本原則為基礎并貫穿于整個立法過程中。

其次，以簡明扼要之文字，指導實踐中之法律活動。法律原則條款雖蘊涵較多、較為復雜之法學理論及法學內涵，但其文字本身之法律專業性并不復雜，易于非法律專業人士理解。況且，法律原則規定之內容大多反映出社會最大多數人所認同之最低道德標準、道德底線，因此，在實踐中，更有利于應用。法律原則既是對法律主體合法權益之保障，也是對其濫用權利的一種制約和必要限制。它既以強行法形式賦予法律主體以平等、意思自治、公平正義為核心等廣泛權利，亦充分保障、補充及救濟法律規范以外之合法權益。同時，它又能衡平各種權利之間、個體權利與社會整體利益之矛盾與沖突。

第三，是克服法律、法規局限性之有效方法。法律規范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩定性和效率性等優點，但同時又表現出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使“法治”變為“人治”從而被實踐所擯棄。可見，法律價值之選擇是極為艱難的。注重效率與安全，個別公正和周延性難免會犧牲；注重個別公正和周延性，效率和安全亦得不到切實保障。這就是法律局限性之問題。而法律基本原則由于具有模糊性和靈活性之特點，將其引入將法典中，可有效地使法與人、嚴格歸責與自由裁量、個別公正性與普遍性等因素融合在一起，到達立法者所期盼之利益平衡。從而彌補嚴格立法所導致之個別不公正性、不周延性、滯后性等缺陷。因此，它是解決法律價值選擇二律背反之有效方法。

最后，是合法權益之最后保障。法律原則于實踐中適用之前提即在于現有法律、法規對出現之法律行為未曾予以明確規定或根本未予規定，當事人之合法權利無法通過現有條文得到伸張。而法律原則地出現則賦予法官可依據公平、良心判斷，通過適用法律原則所規定之自由裁量權，為當事人伸張正義，保護當事人之合法權益，故有學者將法律原則條款稱作“霸王條款”。同時，法律原則的適用，又為立法之提供了實踐經驗，使其能夠根據社會現狀，及時修訂法律，進一步保護法律主體之合法權益。

近年來，學界對民法基本原則之概念界定主要有四種論述：徐國棟教授認為，民法基本原則是效力貫徹民法始終的民法根本規則，是一種克服法律局限性的立法技術。李開國教授認為，民法基本原則是體現市民社會和商品經濟根本要求，貫穿民事立法、司法、守法始終，具有普遍適用效力和衡平作用的指導思想和基本準則，是民法精神實質之所在。王利明教授認為，民法基本原則是民法及其經濟基礎的本質和特征的集中體現，是高度抽象的、最一般的民事行為規范和價值判斷標準。魏振瀛教授認為，民法基本原則是指民事立法、民事司法與民事活動的基本準則。這些觀點都在一定程度上說明了民法基本原則的本質，有著十分重要的積極意義。比較起來，徐國棟教授之觀點從立法者角度出發，最終落腳點于立法技術上，似與民法基本原則本質相背離，未免有失偏頗。王利明教授觀點較為抽象，將基本概念解釋得更為玄妙，魏振瀛教授之觀點似顯單薄，也未能充分反映出部門法基本原則的特征。李開國教授之觀點相當較為準確、全面。在論述民法具體原則，如誠信原則時，徐國棟教授對李開國教授之觀點大加贊佩。

除上述觀點外，臺灣著名法學學者王澤鑒教授關于民法基本原則內涵之界定，頗值得我們參考、借鑒。“民法，旨在實踐若于基本原則，亦即民法基本目的或基本價值。此等原則或價值，乃歷史經驗的沉淀，社會現實的反映，未來發展的指標。”即，民法的基本原則是，民法在實踐中所要實現之目的、價值，是民法所遵循的由歷史經驗沉淀所形成的實現方式，是社會現實在民法中之條文反映，是民法未來發展之目標。應該說，此種概念界定能夠完整的從立法目標、司法實踐、發展方向、歷史傳統及價值標準等層面對民法基本原則作出定義，理應被廣為推崇。

民法基本原則可綜合概括為幾方面：

（1）人的尊嚴：此包括實現個人自由，發展人格及維護尊嚴，其在民法最直接的體現，系人的權利能力的一般般化。《民法通則》第九條規定，公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。第10條規定，公民的民事權利能力一律平等。其他民法原則乃建立在此種以人為本位的倫理基礎之上。

（2）私法自治：即個人得依其意思決定，形成其私法上的權利義務，以契約自由，所有權自由，及遺囑自由（遺產自由處分）為其主要內容。但為保護相對人的信賴保護，維護社會公益及為顧及其他繼承人的利益，民法對此等自由設有必要合理的限制。如《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。第5條規定，民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。

（3）私有財產:即私人得依法享有合法之不動產，動產及其他財產權，得自由使用收益處分方并排除他人于涉。法律保護個人之合法財產，旨在實現個人自由，發展人格及維護人的尊嚴，并有效率的使用社會資源。但為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序或增進公共利益的必要，得以法律對財產權加以限刮。

如《物權法》第4條規定，國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。第7條規定，物權的取得和行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益。第42條第1款規定，為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。《民法通則》第128條規定，因正當防衛造成損害的，不承擔民事責任。正當防衛超過必要的限度，造成不應有的損害的，應當承擔適當的民事責任。第129條規定，因緊急避險造成損害的，由引起險情發生的人承擔民事責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任或承擔適當的民事責任。因緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適當的民事責任。 上述條款均反映出民法基本原則所包含之精神，是民法基本原則的具體化應用。

(4)過失責任：即因侵權行為或債務不履行而應負損害賠償，須以行為人具有故意或過失為要件，此亦在保障個人活動的自由，并顧及他人權益的保護。

(5)兩性平等：夫妻在其婚姻、財產及子女親權關系上居于平等地位，不因其性別，而受不合理的差別待遇。如《民法通則》第105條規定，婦女享有同男子平等的民事權利。《婚姻法》第13條規定，夫妻在家庭中地位平等。《繼承法》第9條規定，繼承權男女平等。由上述條款可見，民法基本原則之精神不僅反映在民法典中，更反映在其他民事法律中，它貫穿于整個私法體系。

參考文獻

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    論文關鍵詞 取得時效制度 原因 必要性

    判斷一個國家的民事時效制度是否完整,就看它是否包括兩項基本的時效制度,一項是訴訟時效制度,而另一項是取得時效制度。這兩項制度能積極的促進財產流轉秩序的建立和穩定。羅馬法最早確立了取得時效制度,在大陸法系國家得到了普遍繼受,而我國大陸地區民法并沒有確立這一制度。我國大陸立法只確立了訴訟時效制度,但訴訟時效制度有很大的缺陷,當財產時效屆滿以后,如何解決權利的歸屬成為一個難題。新時期,我國在積極籌備民法典的起草和制定,對取得時效制度進行闡釋與研究,具有理論和實踐的雙重價值。

    一、取得時效概述

    (一)取得時效的概念

    所謂取得時效,亦稱時效取得,是指無權占有人以行使所有權或者其他物權的意思公然、和平及繼續占有他人的物達到一定期限,而取得所占有物的所有權或其他權利的制度。豍

    據定義我們可知,該制度中至少包含原權利人和無權占有人兩方當事人。無權占有人在法定期間內占有或準占有他人財產或財產權利,引起財產所有權的變動,或者是其他財產權歸屬的變動。這對原權利人來說,貌似很不公平,使其遭受利益損失,但其實質是法律價值的博弈,法律犧牲那些不行使或消極行使其權利的那部分人的利益,以穩定社會秩序,防止當事人因為產權糾紛產生一系列的矛盾。

    因為取得時效是一種事實行為,它不是法律行為,所以取得時效不需要當事人作出意思表示,只需要滿足實施了該行為就能成立。此外,民法對取得時效的法律效果作出了直接規定,不需要考慮是否作出了意思表示,而且這是強制性規定,不依當事人意志為轉移。

    (二)取得時效的發展歷程

    羅馬法最早確立了取得時效制度,取得時效制度的淵源包括法律、皇帝頒布的敕令以及法學家作出的相關解釋,經過長時間的發展才慢慢形成。目前可查的對取得時效的最早的成文法規定始自《十二銅表法》,這部法律規定只要對土地或者房屋的占有經過兩年,或者占有其他物品經過一年,就可以取得對該物的所有權。

    羅馬法上的取得時效制度的成立主要有四個要件:(1)占有,即時效取得者應當占有該物。(2)持續占有該物超過一定的期間。(3)占有須有正當原因,并出于善意。(4)標的物為可以因時效而取得之物。

    但隨著羅馬帝國的滅亡,日耳曼法逐漸取代了羅馬的一系列法律制度,取得時效制度走向了低谷。直到法國資產階級革命取得勝利后,自《法國民法典》開始,沉寂多時的取得時效制度在民法典中作出了規定。自此,以法國、德國為首的大陸法系國家普遍繼受了這一制度。

    (三)取得時效的立法現狀

    1.外國法律對于取得時效的相關規定

    1804年法國民法典率先采納取得時效為財產所有權的取得方法。該民法典將取得時效與消滅時效視為時效制度統一整體的兩個組成部分,共同放在法典的一章中。其第2219條規定:“時效,系指在法律確定的條件下,經過一定的期間而取得財產所有權或自行免除義務的方法。”

    而德國民法典對動產和不動產做了不同的規定。法典規定動產取得時效需要滿足善意、時效屆滿以及自主占有三個要件。而法典對不動產取得則規定分為登記取得和占有取得。

    日本民法第162條則將取得時效分為20年和10年兩種,這兩種時效取得都必須滿足以所有的意思、公然或自主占有,10年的還必須滿足善意并且沒有過失。

    2.取得時效在我國立法中的相關規定

    我國大陸立法現在對取得時效制度沒有作出規定,盡管取得時效的相關制度內容在《物權法》草案中出現過,但由于多方面的原因,最終出臺的《物權法》還是摒棄了這一制度。

    我國臺灣地區“民法”,在參考德國民法典和瑞士民法典規定的基礎上,對取得時效制度作出了相關規定,把這一制度規定在“物權編”中,除了動產所有權取得時效和不動產所有權取得時效以外,還規定了所有權以外的其他財產權作出了規定。首先是關于動產所有權,時間要件是滿足5年,手段上是和平并且公然占有。而關于不動產所有權的取得時效,則還要考慮是否為善意,可以分為長期的20年和短期的10年,但該不動產必須是沒有登記的。

    二、我國民法未確立取得時效制度的原因

    2007年我國制定并實施了《物權法》,在制定過程中,關于在《物權法》中確立取得時效制度的呼聲也很高,但最終還是擯棄了這一制度,這是由多方面原因造成的。

    (一)認為會鼓勵不法行為,與傳統美德相悖

    有學者認為,在我國民法中確立取得時效制度,可能會鼓勵某些人對公共財物進行私分或者哄搶,觸犯法律。這些行為與我國大力弘揚的中華民族傳統美德相悖,由此造成的消極后果遠遠大于其積極后果。

    (二)可能會導致國有資產的變相流失

    該觀點認為在我國民法中確立取得時效制度,會導致某些人利用合法的外衣侵吞國有財產,使得國有資產流失的現狀更進一加深,不利于我國維護社會主義公有制的主體地位。這也是我國《物權法》最終擯棄這一制度最重要的原因之一。

    (三)認為已經過時了,不符合現代需求

    這種觀點認為取得時效制度是古羅馬時期遺留下來的產物,已經過時了,因為現在的生產力水平和商品經濟的發達水平比當時不知道要高出多少倍,已經不需要取得時效制度了。而且我國自從堅持改革開放,建立社會主義市場經濟以來,充分利用各項資源,幾乎不存在資源閑置。另外,再加上世界各國民法相繼確立了不動產登記制度和動產善意取得制度,取得時效也就更沒有存在的價值了。更何況在實踐中,就算確立了這一制度,如德國,這種案例也很少發生。

    (四)認為應該規定于我國民法典中,不宜操之過急

    有許多立法委員和學者認為,我國制定民法典是大勢所趨,取得時效制度和訴訟時效制度構成了完整的民事時效制度,應當將其共同規定于我國未來的民法典中,不宜操之過急,所以《物權法》不需要單獨確立這一制度。

    三、我國構建取得時效制度的必要性

    (一)解決財產糾紛,維護社會穩定

    按照羅馬法學家的觀點,要避免占有和所有出現經常性的屬于不同的人的狀態,保持法律的相對安定,就必須確立取得時效制度。現代民法也吸納了這一功能。現代社會,財產法律不斷完善,無主財產不斷減少,但是財產歸屬糾紛卻屢見不鮮,特別是我國由于相關法律制度不夠完善,尤其是不動產登記這方面存在很大欠缺,容易引起產權糾紛。不解決好這些問題,不僅會影響社會穩定,還會影響財產秩序的建立。而取得時效制度可以發揮其傳統功能,定紛止爭,維護社會穩定。

    (二)使得物盡其用,提高財產利用率

    現代社會隨著經濟的快速發展,資源的急劇消耗,發展需求與資源供給的矛盾越來越尖銳,因此,民事立法在保護權利人的所有權的同時,還必須時資源的效益得到充分的發揮。取得時效在充分發揮資源效益方面的功能主要體現在:一方面,該制度對權利人積極行使權利有激勵作用,從而減少資產的閑置,節省資源,提高資產利用率。另一方面,占有人若想取得他所占有之物的所有權,根據取得時效的規定,只要滿足合法占有達到一定期間就可以,則其會更積極的把占有物投入流通領域,實現占有物的流轉,盡可能實現物盡其用。

    (三)穩定經濟秩序,維護交易安全

    設立時效制度,是為了發揮其維護社會秩序安定的功能。當事人占有某物達到一定期間,在一定范圍內與之相聯系的法律關系是相對穩定的,如果這種狀態發生改變,其他相關的法律關系都可能因為連鎖反應發生變動,對生產力的發展、穩定經濟秩序都會產生不利影響。而所有權人通過取得時效制度獲取的對物的所有權,是一種原始取得,只對現存的法律關系表示認可,之前的一律宣告終止,交易安全得到了保障。

    (四)有利于證據的收集和判斷

    隨著時間的流逝,用以證明真實權利的證據難以獲取,就算能獲取也需要耗費大量成本,與無法確定的真實相比,長久存在的事實狀態更適合作為證據。如果取得時效制度在法律上作出了明確規定,只要當事人占有一物符合期間等法定要件,法院就可以在不搜集其他證據的情況下直接而及時的宣判,解決爭議和糾紛。

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    論文關鍵詞 婚姻法 非常財產制度 婚姻法司法解釋(三)

    一、概述

    在學界,以制度適用的條件不同,夫妻財產制可分為通常的夫妻財產制和非常夫妻財產制。通常的夫妻財產制是指在通常情況下,依法律規定 或依夫妻約定 而適用的財產制。其是基于夫妻關系正常狀態下的制度設計,但該制度未考慮到婚姻關系存續期間可能出現的諸如夫妻分居,夫妻一方失蹤,破壞或惡意處分共同財產,拒絕告知夫妻財產狀況等特殊情形中受損害一方的利益。在上述特殊情形下,就需要運用非常夫妻財產制度對夫妻雙方中的弱者的合法財產權利加以保護。

    非常法定財產制度(又稱特別法定財產制),是夫妻財產制度的一種,是相對于通常夫妻財產制度而言的一種財產制度,是在特殊情況下,因其中一方的財產或財產行為發生破綻,采用通常法定財產制度或約定財產制度較難維持夫妻的財產關系時,根據法律的規定而當然適用分別財產制;或者經夫妻一方,或第三人的申請由法院宣告,撤銷原法定或約定設立的夫妻財產制度而改為適用分別財產制度。 這項制度的實行在于保護婚姻當事人一方的合法權益,以免因他方的財產行為而身受其害,同時也為了保護第三人的利益和維護交易安全。 在我國,《婚姻法解釋(三)》的出臺開啟了對非常法定財產制度的探索之路。

    二、世界各國夫妻非常法定財產制度的實行

    (一)德國民法典中的夫妻非常法定財產制度

    德國的夫妻財產制,如無特別約定,采用法定財產制度。法定財產制期間,設立了非常情形制度。德國民法典中,第七百五十八條:對于共有財產由于一方管理失當危及該財產安全,可以提出分割財產請求。第一千三百八十五條:如果雙方分居已經至少三年,則其中任何一方均可提出提前進行婚姻財產增值補償訴訟。從中可以看出,德國的法定財產制中規定了多種法定的非常情形,在出現這些非常情形時,夫妻一方可以提起分割夫妻共有財產的訴訟。

    德國民法典還規定了約定財產制。在夫妻雙方約定的財產制中,考慮到在財產管理中可能出現的非常情況,德國規定了法院取代同意制度、無需同意的制度,對于嚴重情形,制定了撤銷夫妻共有財產制度。這些制度既靈活,又具有穩定性。

    (二)日本民法典中的夫妻非常法定財產制度

    日本民法典中的非常財產制度相比較德國民法典而言顯得簡單許多,僅在第七百五十八條規定了非常情形,即夫妻一方管理他方財產,因管理失當危及該財產時,他方可以請求家庭法院允許其自行管理。對于共有財產,可以與前款請求共同提出分割請求。

    上述國家的實踐證明,非常財產制度的規定非但沒有破壞共同共有民法體系的基本理論,反而對民法體系進行了補充和完善,維護了家庭的和睦,降低了離婚率。在不破壞共同共有人的共同處分權的基礎上,它保護了共同共有人個人的合法權利的行使,對我國婚姻法的立法有著十分重要的借鑒意義。

    三、我國《婚姻法解釋(三)》中的非常法定財產制度

    (一)《婚姻法解釋(三)》第四條

    非常法定財產制度是夫妻財產制度的重要組成部分,在《婚姻法解釋(三)》出臺之前,我國在該制度上的立法是一片空白,如今,這片空白正在逐漸地被涂抹上色。

    《婚姻法解釋(三)》第四條明確規定:“婚姻關系存續期間,夫妻一方請求分割共同財產的,人民法院不予支持,但有下列重大理由且不損害債權人利益的除外:(一)一方有隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產或者偽造夫妻共同債務等嚴重損害夫妻共同財產利益行為的;(二)一方負有法定扶養義務的人患重大疾病需要醫治,另一方不同意支付相關醫療費用的。”

    上述條文,就是非常法定財產制度的規定,也稱為婚內析產。從法理上說,該條文解決的是婚內共同財產平等處理權在婚姻關系存續期間不能協商一致時,如何解決處理權的補充。重大事項不能協商一致怎么辦?在《婚姻法》設立非常法定財產制度前,婚姻關系存續期間是沒有辦法訴請法院出面解決的,就像小兩口在家里吵架,誰更強勢,誰就取得家庭財產的處理權。這是靠夫妻協商來處理夫妻財產關系的,公權力不介入,如果想讓公權力介入,那就只能離婚。因為離婚時,夫妻雙方就可以主張分割財產了。

    但是,現實生活中遇到了這樣的問題:如果當事人不想離婚,但一方的平等的財產權又無法得以實現時,那該怎么辦?因此,新司法解釋規定了非常法定財產制度,它允許婚姻關系繼續維持,而將當事人共同共有的財產進行分割。這是對傳統共有財產理論的一大突破。

    雖然這一條文對傳統的共有財產理論有一定的沖擊,但它仍然是建立在共同共有制度基礎之上的,因為共同共有所賴以存在的夫妻關系仍然維系著。既然夫妻關系存在,即共同共有關系存在,那么共同共有的財產就不能分割。僅在下列情形下除外:

    一是一方有隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產或者偽造夫妻共同債務等嚴重損害夫妻共同財產利益的行為。現實生活中,經常出現夫妻一方丈著夫妻財產共同共有而隨意過度使用共有財產,給另一方的財產利益帶來損害;或者一方擅自將共有的財產轉賣給第三人。更有甚者,夫妻一方為了減輕自己的負債壓力,故意將個人債務偽造成夫妻共同債務,以便用共同財產進行償還。這些行為都給另一方當事人造成嚴重的損失。因此,《解釋(三)》在共同共有的基礎上設立了非常法定財產制度,即允許夫妻雙方在不解除婚姻關系的情況下分割共同財產,實行分別財產制。

    二是一方負有法定扶養義務的人患重大疾病需要醫治,另一方不同意支付相關醫療費用的情形。這一規定主要是為了解決實踐中出現的問題,比如丈夫的父母身患重病,丈夫要拿夫妻共同共有的錢給父母治病,但妻子不同意。此時如果妻子堅決不同意,沒有回轉的余地,夫妻雙方達不成一致的協議,那其中一方就可以向法院申請分割共有財產,但婚姻關系不解除。

    (二)設立非常法定財產制度的意義

    1.使《婚姻法》與《物權法》的相關規定一致

    《物權法》第九十九條規定,共同共有人在共有的基礎喪失,或者有重大理由需要分割時,可以請求分割共有財產。原《婚姻法》規定不支持婚內損害賠償,這與《物權法》的上述規定相沖突。婚姻法的不支持婚內損害賠償的規定是以婚姻關系存續期間共同財產不能分割為依據的,但《物權法》的觀點很明確,共同共有財產在有重大理由需要分割時可以分割,也就是說,婚內析產在《物權法》的規定中是被允許的。因此規定非常財產制度可以使兩部法律在共同共有財產這一方面的相關規定協調一致。《婚姻法解釋(三)》第四條中的兩款情形正是對《物權法》第九十九條的“有重大理由”在婚姻家庭領域的詮釋。 有利于處理現實司法實踐中的糾紛

    《婚姻法》第三十二條條規定:“因感情不合分居滿2年的調解無效,準予離婚。”感情不合分居2年即是夫妻關系處于非正常狀態。這說明我國立法承認夫妻關系存在非正常狀態,但在新的婚姻法司法解釋出臺之前,法律對這種非正常狀態下的夫妻財產關系卻沒有做出相應的規定。原婚姻立法雖然將這種夫妻關系非正常狀態下的財產規定為夫妻共同財產,但在審判實踐中,主張權利的一方卻常常因舉證困難等,難以真正實現權利,不宜于解決糾紛。

    而新的《婚姻法解釋(三)》的出臺,為處于非正常狀態下的夫妻在財產方面提供了新的選擇項,使得司法實踐中的這些糾紛得到很好的解決,為法官在審理有關案件時提供了法律依據,而不再無所適從。 有利于保護婚姻家庭中的弱者

    雖然夫妻財產制度適用于夫妻任何一方,但在外從事經營活動的一方多為男性,婦女的經濟地位整體上也低于男性,并且近年來發生的非法移轉,隱藏,變賣夫妻共同財產的案件,多是夫一方對妻方財產利益的侵害。

    對此情況,原《婚姻法》規定離婚后另一方可以在法定期間內向對方要求重新分割共有財產,但這畢竟是一種事后補救措施,弱者的利益往往只有在婚姻解體時才能受到保護,當事人為了尋求救濟,往往只能選擇離婚這一唯一的途徑。從事前預防的角度來看,增設非常法定財產制可以從積極的賦權的角度讓弱者知曉在夫妻關系處于法定的特殊時期時,可以主動及時地依法變更法定夫妻財產的類型,維護自己的合法權益。

    (三)對完善我國非常法定財產制的建議

    雖然《婚姻法解釋(三)》中的非常法定財產制的設立具有開創性的意義,但該制度在我國的法律體系中并不是十分完善,存在以下不足:

    1.適用非常法定財產制的法定事由不夠完善

    《婚姻法解釋(三)》只規定了兩種適用事由,但司法實踐中仍有很多應當適用非常法定財產制的情形,因此,筆者建議在今后的立法過程中,應適當增加適用非常法定財產制的法定事由。比如:(1)夫妻處于離婚訴訟時期;(2)夫妻因感情不和,分居滿一定期限的;(3)夫妻一方無正當理由而拒絕對方處分共同財產的; (4)夫妻一方受他方的虐待、遺棄的,被虐待、被遺棄的一方可以申請;(5)夫妻一方被宣告失蹤、宣告無民事行為能力或限制民事行為能力人時,利害關系人可以申請。 未明確適格的申請非常法定財產制的申請人

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    關鍵詞:一般人格權;具體人格權;立法模式

    一、一般人格權的價值與功能

    法制現代化的一個基本趨向就是人文關懷。人文是一個極其模糊的概念,學者對于它的理解各異,但它的一個中心或支點是確定的,那就是與“人的價值、人的尊嚴、人的獨立人格、人的個性、人的生存和生活及其意義、人的理想和人的命運等密切地相關。”從法律的發展來看,各國的法律越來越人性化,逐漸實現了由重物輕人到重人輕物的轉變,這也是法治人文關懷的逐步體現。在民法中,人格權是最基本的民事權利,它不僅是自然人、法人等民事主體實現人格獨立維護人格尊嚴的重要條件,也是享有和實現財產等其它權利的前提。對于人格權的保護,是法治人文關懷的一個具體體現,對于人格權保護的程度,也是評判法制現代化的一個標準。《德國民法典》堪稱民法制定的典范,是結構、體系和具體內容最為完美,最為精密的民法典之一,但是由于它過于重視對財產關系的調整,忽視了對人格權的保護,受到越來越多的批判。目前,我國正在制定民法典,研究人格權的立法,借鑒最先進的人格理念,探討法律對人格權的保護程度,對于順應和貫徹當代人格權觀念與法的人文精神具有重要的理論和現實意義。

    在人格權的發展史上,經歷了一個從具體人格權向一般人格權發展的過程。而一般人格權的產生和發展,標志著人格權制度的日趨完善。一般人格權是相對于具體人格權而言的,是指法律采用高度概括的方式賦予公民和法人享有的具有權利集合性的人格權,是關于人的存在價值及尊嚴的權利。 一般認為,人格權的概念在立法形式上最早出現于1907年的《瑞士民法典》,繼之在世界各國的私法理論、民事立法以及司法實踐中成為一個重要的權利形式。 該權利形式的出現成為現代社會對人的價值高度尊重的一種立法表征,也成為了現代民權運動所取得的巨大成就在司法上的重要體現。因此,在世界各國民事法律法典化的進程中,無論最終法典文本是否存在一般人格權或以何種形式規設一般人格權,關于一般人格權的理論闡述及經驗總結,都將成為立法前夕的一個重大課題。

    一般人格權的出現, 是法律為切實保護民事主體人格權而賦予法官自由裁量權的法技術創造。 現代法治國家為處理成文法的局限往往采用引入不確定的概念和一般性條款來衡平法律的剛性, 司法上法官由此獲得了自由裁量權。隨著社會的進步,傳媒的發達,人格關系越來越復雜,人格權遭受侵害的可能性也越來越大。以前種種不為人知的人格權越來越多地遭受到侵害而步入法律的視野,如隱私權、權、知情權、安寧權、聲音權等。類似的權利也必將在社會的發展過程中大量涌現出來,因此人格權只能隨著社會的發展而逐步拓展自己的領地,是不可枚舉的權利。出于對人的關懷的終極目標, 民法應當對這些新發展的以及靠人類理智尚難以澄清、界定的人格利益提供保護, 具體人格權由于其封閉性難當此任, 而一般人格權制度, 作為一般條款, 具有開放性, 它通過法官確定法律應保護的人格利益的個案自由裁量權, 使法律能與外界的社會變遷、人類文化的發展相溝通,使具體人格權中沒有涵蓋的人格利益和伴隨社會及技術的發展變化而出現的新的人格利益的保護成為可能。人類文化發展所累積起來的對自身的人文關懷因此能及時在法律中得以表達。

    具體而言,人格權的功能主要體現在以下幾點:(1)創設具體權利的功能。正如上文所述,成文法對權利的列舉是有限制的,而人格權又是不斷發展擴大的。權利需要類型化,但我們不能夠在某種侵權發生之后,就設定一個新權利;否則,就會有無數權利誕生,從而使人格權的體系遭到破壞。而抽象出來的一般人格權制度就為生成新的具體人格權提供了前提條件和溫床。一般條款可以促使某些具體人格利益先依一般人格權受到保護,在成熟之后,再提升為具體人格權。如楊立新教授所論及,“人格權是一個不斷發展的概念。縱觀人格權的發展歷史, 它是一個從弱到強, 從少到多, 逐漸壯大的權利組合。尤其是在近現代民事立法上, 創造了大量的具體人格權, 使具體人格權達到了十幾種, 其種類之多, 其他基本權利無法相比。這些權利的產生, 無一不是依據一般人格權的淵源而創造出來的。” (2)解釋功能。由于一般人格權的高度概括性和抽象性, 使其成為對各項具體人格權具有指導意義的基本權利。一般人格權作為具體人格權的母權, 決定著各項具體人格權的基本性質、具體內容, 以及與其他具體人格權相區分的界限。一般人格權確定了應當受到法律保護的人格利益的基本屬性, 即凡屬人格所產生之合法利益均受法律之保護。哪些新的人格利益應當受到法律的保護,不能由法官完全根據其個人的價值判斷標準來決定,而必須有客觀的評價標準。這種評價標準就是一般人格權的內容。 因此, 一般人格權作為人格權制度中最為基本的權利, 當對立法所規定的具體人格權進行必須的解釋時, 一般人格權便成為解釋的標準, 并因此而具有解釋的功能。(3)補充功能。現實生活中, 有些人格利益遭受侵害時, 用現行的法律所確認的人格權制度予以保護不足或者不貼切, 但又未到創設一種新的具體人格權進行保護的程度時, 這時一般人格權就可以發揮其補充的功能, 通過對具體人格權的補充確認保護相關的其他人格利益,來達到公正保護受害人的目的。在實踐中, 許多違法行為, 諸如騷擾電話、恐嚇電話、語言騷擾等, 確實侵害了他人的人格利益, 但這種人格利益究竟屬于現行法中列舉的哪一種, 很難界定。這時, 與其費時費力去認定究竟屬于哪一種人格利益,不如利用一般人格權的概念, 發揮其補充具體人格權的功能, 追究侵權行為人的責任以救濟受害人。

    二、我國關于一般人格權的立法缺陷

    1.憲法第38條規定:“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”這一規定盡管未使用一般人格權的概念,但由于人格尊嚴應當是一般人格權的內容之一,因此也算是我國現有的有關于一般人格權的法律依據。但是,由于這只是憲法的宣示性規定,且具有很強的政治色彩,再加上在我國很難直接根據憲法提起憲法訴訟,從而弱化了法律對人格利益的保護力度。在國外,一些國家有專門的,可以直接提起憲法訴訟;但在我國,并不存在,并且法院無權解釋憲法或直接引用憲法作為判案的依據。

    2.我國現有的民法體系采取的是傳統民法保護人格利益的方法,是一一列舉應受法律保護的具體人格利益,每一項受法律保護的具體人格利益,都受到一項權利的保護,這種一一列舉的權利,就是具體人格權。這種保護人格利益的模式就是具體人格權模式。如《民法通則》在第五章“民事權利”的第四節“人身權”規定了生命健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權等人身權,但沒有規定一般人格權的概念。王澤鑒先生在評價我國《民法通則》時曾指出,此中列舉方式對人格權保護較欠周全,由于無一般人格權制度,因此在自由、、隱私等人格利益受到侵害時應該如何處理尚缺乏依據。

    3.正是由于該原因,最高人民法院出臺了《精神損害賠償司法解釋》。其中,第一條明確將人身自由和人格尊嚴納入精神損害制度保護的范圍。按照起草人的解釋,“人格尊嚴”在理論上被稱為一般人格權,是人格權利一般價值的集中體現,這實際上是通過司法解釋確認了一般人格權。最高人民法院的司法解釋,不僅彌補了我國因一般人格權制度的欠缺而導致的人格制度的不足,而且也為充分全面地保護公民所享有的各項人格利益提供了法律依據。然而,司法解釋不具有創設基本民事權力的效力,因為按照立法法的規定,基本民事權利只能通過立法予以確定,所以有必要通過完善人格權法的立法,建立一般人格權制度。

    三、未來我國民法典關于人格權的立法模式

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（一）立法理念滯后，現有身體權法律保護的位階較低

在1986年開始實行的《民法通則》人身權一節中，僅規定了生命健康權，沒規定身體權。盡管目前普遍認為，應對該條文中的“健康”作擴大的解釋，實際它將“身體權”包含在內。可是從法律的制定上，我們不難看出，立法者對身體權的法律保護意識較淡薄，甚至在當時并沒有關注到身體權作為一種獨立人格權的法律地位。而對生命健康權的法律救濟通常是要以有實際損害后果———“或傷或亡”為前提的，但對身體權的侵害，往往并不會發生這種實際的損害后果，因而經常陷入法律保護的盲區。直至2001年才結束這種情況，在最高人民法院出臺的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條中，第一次明確使用了身體權這一概念。然而，在我國新頒布的《侵權責任法》中，仍沒有對身體權給予確認。這不得不說是一種立法理念的滯后。《民法通則》和《侵權責任法》中都沒有對身體權的明確規定，僅僅在司法解釋中有身體權的相關規定，法律位階很低，不利于公民身體權的保護。

（二）損害賠償救濟不力

事實上，侵害身體權的行為往往不會對權利人造成生理性的傷害，而對于造成傷害后果的又往往會按照侵害健康權進行處理。因而在沒有造成實際傷害后果的身體權侵害案件中，如毆打未致傷殘、非法搜查他人身體等損害，則無法適用該條文進行救濟。此外，《民法通則》第120條規定，公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。條文里的“賠償損失”，法學工作者普遍認為應包括精神損失。但該條只對自然人的姓名、肖像、名譽等精神性人格權進行了列舉，沒有將身體權歸入其中。也就表明，對身體權的侵害不適用該條規定的精神損害賠償。因此，在沒有規定精神撫慰金制度的情況下，對身體受侵害卻沒有造成實際傷害結果的，受害人是得不到任何救濟的。如此一來，對身體權的民法保護手段就顯得單一和不完善了，并且對于那些侵害身體權的民事違法行為也很難進行有效的制裁。雖然2001年2月26日，最高人民法院在《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中，規定了身體權遭受非法侵害的，可以訴請精神損害賠償，2003年《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中規定，因生命、健康、身體遭受侵害，賠償權利人請求賠償義務人賠償財產損失和精神損害的，人民法院應當受理。但這僅規定了這些賠償項目，仍缺少具體的賠償計算方法，導致司法實踐中，個案各地賠償計算標準差別巨大，缺乏一定的可操作性。

二、關于身體權民法保護的幾點建議

（一）在未來的民法典中明確規定身體權

我國目前正在制定民法典，應當貫徹以人為本，充分尊重對個人人格尊嚴、人身自由的尊重與保護的精神。而身體權作為人之為人不可分離的一項權利，應在未來民法典的人格權編中予以明確規定。比如明確身體權和健康權、生命權的區別；增加限制身體自由支配權的規定等。只有在未來的民法典中明確規定身體權，才能在民事法律層面上對公民身體權給予最強力的保證。同時，這也有利于我國構建一套完整的人格權法體系，順應國際整體趨勢的發展。

（二）完善侵權責任法對身體權的規定

從侵害身體權行為的法律性質上看，它屬于一種民事侵權行為，造成權利人與侵權人之間的一種權利失衡狀態，因而它必須要受到侵權責任法的規制，只有通過對侵權人的制裁和受害人的救濟才能達到權利人與侵權人之間利益的平衡。事實證明，在對自然人身體權進行保護的各種救濟方式中，侵權責任占據最重要地位。原因有二：一是在人身權受到侵害時，關鍵是使受到侵害的權利能夠恢復，而這也正是民事責任的職能。所以，人身權利的民法保護能起到其他法律保護所達不到的效果；二是用侵權責任法進行規制，使侵權人承擔民事責任的處理方式比以刑法、行政法的責任承擔方式更符合法經濟學的要求，也更符合私法自治的理念追求。然而令人遺憾的是，我國2009年新頒布的《侵權責任法》，仍沒有明確規定身體權。對此，為了更直接、全面地保護公民的身體權，希望在修改侵權責任法時或在其司法解釋中，增加對身體權的保護。借鑒國外的立法經驗，對侵害身體權的行為，建立起一套以精神損害賠償為主、財產損害賠償為輔的雙重救濟制度，例如建立撫慰金制度和對受害人堅持全面賠償制度。

（三）加強對特殊人群身體權的保護

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那么，什么是民法精神呢？在民法慈母般的眼睛里所存的是怎樣的一種希冀呢？筆者認為，這種希冀應該是不斷追求人類幸福的生活。因此民法的精神，就是人類在長期的勞動和產品交換以及文化發展中形成的、指導相互間民事行為準則的共同意識。這種共同意識所指向的目的幸福的生活，是亙古不變的。基于人類在不同時期和不同文化環境下對這一目的的認識和價值判斷標準不同，從而產生了具有不同內容的民法精神。

一、當代中國民事法律模式下的民法精神

1.身份平等。不同民事主體之間民事關系的最本質特征就是平等，規定了這一原則，顯然要比神圣等概念準確得多。

2.意思自治。真正平等的地位，要求任何人都不能因自己的權力而強制另一方參與一定的民事活動，這是自愿的含義。

3.誠實信用。誠實信用是民法的公理性原則，不僅指民事義務的履行上要誠實守信用，在實施其他法律行為時也必須做到誠實、守信用。

4.公平。社會民事關系是眾多而復雜，有些民事關系連適當的名稱都很難界定。這種民事關系，法律并沒有規定，它是否合法，僅根據法律判斷，無從知曉。但只要符合公平原則，就應認為是合法的。

5.禁止權利濫用。此原則不見于民法通則，但卻洋溢在整個民法通則的字里行間。在尊重社會公德、相鄰權、民事責任等處，尤為明顯。

綜上，筆者認為我國民法學界對民法基本原則的論述體現了身份平等、誠信自治、公平、公序為內容的民法精神。

二、培育民法精神的途徑

構建和諧社會，就應該堅持并弘揚民法的基本精神，逐步推進民法制度的完善，進而培養民眾的平等、自由、契約等思想觀念。那么怎樣培育民眾的民法精神呢？筆者認為應從以下幾點開始做起：

1.推進民法制度的建設。只有民法制度的完善，才能構建出完整的私廓，也才能彰示出完整的民法精神。民法典作為民法制度系統而集中的載體，具有單行法規不可比擬的整體優勢，在彰顯民法精神的進程中尤為重要。因此，民法典應當在可預見的將來盡快出臺。

2.締造和諧的、誠信友愛的人際關系。英國著名法學家、法官、國會議員威廉布萊克斯東（1723-1780）講：無可否認，能夠懂得我們借以生活的那個社會的各項法律，乃是每一個紳士和學者應有的教養；是自由文明教育中極有用的，甚至可以說是最主要的組成部分。能夠提高人們教養的法律不是刑法或其他公法，而是民法。被民法文化熏陶的人，是具有權利意識、自律精神、契約觀念、平等意識、誠信理念的理想人。人既是和諧社會成果的享有者，也是和諧社會的構建者和實踐者，越來越多的理想人的出現是構建和諧社會的主體保障。

民法文化有助于締造誠信友愛的和諧人際關系。民法從來都與優良的社會公德有千絲萬縷的聯系，比如誠實信用原則，最初適用在契約關系中，要求人們不僅恪守各種約定義務，而且對于合同沒有約定的先合同義務、附隨義務也要認真履行。如今這一原則擴大到民法各個領域，甚至在侵權法領域也引入誠信原則，意味著從過去無害他人的普遍義務，轉變為在特定情況下要行為人適當地愛他人。

3.維護社會的公平與正義。民法基于平等精神要求為社會主體提供均等的機會。每個人參與社會活動、勞動就業、接受教育、享受社會福利等不得因其年齡、性別、籍貫、戶籍、生理條件等非主觀因素而受到差別對待。一些帶有歧視性規定，如同命不同價的賠償制度、城鄉差別待遇等都應當予以廢除。社會各階層、各群體的合法權益都應予以尊重和保護，社會弱勢者的利益應該受到特別保護，以平衡與強勢者的關系。每一個社會成員包括弱者所享有的社會保障不是出于誰的恩賜，而是他們應有的權利。社會的發展應是經濟、文化和社會均衡而全面的發展，每個人都有權享受發展的成果，發展的過程不能以犧牲某些人特別是弱勢者的利益為代價，對權利的尊重和對利益的保護應該貫穿在發展的全過程。司法是社會公平與正義的最后一道屏障，當公民的和諧關系受到威脅或遭到破壞，利益救濟機制就應該啟動和運行，從而使失衡的社會關系迅速得以修復，使失和的人際關系重新建立起來。

4.促進市場經濟健康、有序地運行。保障自然環境可持續發展，促進市場經濟健康、有序地運行。目前，對礦藏、土地、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等自然資源的歸屬、開發和利用，相關法律和政策都存在很多問題，其結果導致自然資源過度開發、浪費嚴重、生態環境惡化、少數人瘋狂掠奪、多數人承受生態災難。甚至越是資源豐富的地方，當地人民的生存條件越惡化，經濟上越貧窮，貧富差距進一步擴大。一些致力于生態環境建設的人，沒有獲得應有的收益，缺乏持續的精神動力和物質條件。民法應該理順自然資源開發、利用、收益的關系，保證資源為多數人所用、為多數人所享，保障自然環境的可持續利用和發展。

市場經濟本能地要求民法賦予權利自主、企業自治、契約自由三塊法律基石，不賦予市場經濟主體以應有的資格和地位，其他法律的作用就會黯然失色。同時，民法通過物權制度和債權制度的調節，規范市場交易行為，平衡經濟生活中動的安全和靜的保障，保護市場主體對于市場的信賴利益，協調公平與效率的關系，保障市場經濟健康、有序地發展。

5.運用產權機制，激發人們創造物質財富和精神財富的積極性。民法保障民事主體的財產及人身權利，要求人們按照誠實信用、平等互利、等價有償等原則從事社會經濟活動，使得社會全體成員能在平等、有序的競爭環境中充分發揮其聰明才智和創造性，并按照貢獻大小心安理得地、公平地參與社會財富的分配。知識產權制度保障知識產品的創造者能夠從其創造成果獲得獨占的收益，不僅進一步激發人們從事知識產品創造的積極性，而且為創造者提供持續的物質條件。充分體現民法的激勵作用，使社會發展的內在動力和資源無障礙地顯現其作用，并使每個人的個體積極性得到淋漓盡致的發揮。

6.適度規范主體行為，保證人們意志和思想的暢達。民法通過法律行為制度、民事責任制度以及誠信、公序良俗等原則適度規范人們的行為，對合法行為賦予主體預期的法律效力以鼓勵，對于不法行為施以民事責任以懲治，從而形成人們的行為調節機制，避免權利濫用和行為有害他人。

和諧社會是和而不同的社會，各種市場和社會主體持有不同的意志和思想意識不僅是正常的，也是和諧社會充滿活力的一種體現。民法應該賦予并保障人們充分表達其意志和思想的自由，國家和社會應創造條件，開辟和疏通各種渠道反映他們的利益需求，并引導各種利益主體以理性、合法的方式表達訴求，解決利益矛盾和沖突。只有完善的利益表達機制才能體現權為民所授、權為民所用、在民的精神。

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關鍵詞：物權行為；無因性；獨立性；善意取得

物權行為制度在羅馬法中已經存在。如羅馬法里的交付。交付，即要求當事人一方移交物權于另一方，方能產生移轉所有權之法律效果。此外，羅馬法里的要式買賣行為中合意契約行為和物權移轉行為并不具有獨立的法律意義，二者結合為一項要式交易行為。才生所有權之移轉。

真正把物權行為作為一個獨立的法律概念提出的，當屬德國著名的羅馬法學家、歷史法學派創始人薩維尼。早在1820年，薩維尼在大學講義中談到，“以履行買賣契約或其它以移轉所有權為目的的契約，而踐行的交付，并不是一個單純的事實行為，而是含有一項以移轉所有權為目的之物權契約。”…正是在這里，薩維尼創設了物權行為(物權契約)概念。這一概念是極端的法律抽象思維的產物，其本身難以令人理解。不同學者有不同的觀點。史尚寬先生認為，“物權行為謂以物權之設定、移轉、變更或消滅為目的之法律行為。”謝在全先生認為，：‘物權行為系物權變動之意思表示，與登記、書面或交付相結合之法律行為。”王澤鑒先生則認為，“依法律行為而生之物權變動，必須具備意思表示及交付(動產)或登記(不動產)二項要件，則無疑問。”以上觀點不無道理。

一、物權行為理論的價值

物權行為理論自產生以來，在學界引起廣泛的爭議，褒貶不一。我們應以科學的態度辯證地看待該理論，不能片面化和絕對化。惟有如此，才能對物權行為理論之價值有更明晰的認識。

1．有助于民法典體系建設，使民法典總則自成體系

物權行為理論“完全是德國概念法學的抽象思維的產物，滿足德國抽象化之偏好。”若僅限于此來理解物權行為理論，則其價值將大打折扣。民法總則的核心是法律行為，舍此，民法總則就失去了存在的意義。法律行為無非就是對分則物權法中的物權行為和債權法中的債權行為的抽象。如果不承認物權行為，那么法律行為的惟一理論支柱就只有債權法上的合同(債權行為)了。這樣一來，法律行為作為民法總則中規定的一項制度就成了問題。既然法律行為僅僅是對債權法行為的抽象，那么，就把其只放在債權編足已。簡言之，否定物權行為就是對民法總則的否定。由此可以看出，高度抽象的物權行為及其理論在民法典體系中具有舉足輕重的地位。

2．有助于保護交易安全

民法的價值之一就是保護交易安全，這一價值是通過平衡交易主體利益實現的。交易雙方對安全的追求不同，出讓人渴望在商品交換中不輕易喪失其權利歸屬的利益，即靜態的交易安全；受讓人則期待法律保護其基于交易行為所取得的利益，即動態交易安全。物權行為理論應當兼顧此兩種交易安全，平等地保護各交易主體的利益。實際情況如何呢?

物權行為無因性在一定程度上具有保障交易安全的作用。例如，在買賣關系中，標的物交付后，如果買賣契約未成立，無效或被撤銷，若依物權行為有因性，則不發生標的物所有權移轉；買受人如果再轉讓給第三人時，屬于無權處分。基于羅馬法“任何人不得將大于自己的權利讓與他人”的原則，第三人即使為善意，也不能取得標的物所有權。反之，若依物權行為無因性，即物權行為不受債權行為影響，第三人仍能取得標的物所有權。

但是，物權行為無因性在保護買受人和第三人利益的同時，卻嚴重損害了出賣人的利益。依物權行為無因性，買賣契約(債權行為)即使未成立、無效或被撤銷，對物權行為不發生影響，買受人仍取得所有權。出賣人只能依不當得利的規定請求返還，其地位由物的所有人降為普通債權人，喪失了其在物權法上可主張的權利。這對出賣人極為不利。由此可見，只注重保護動態的交易安全卻忽視靜態的交易安全的物權行為理論，交易安全保護的不周延性昭然若揭。

二、物權行為無因性與善意取得制度

在對第三人的保護上，目前有物權行為無因性理論與善意取得之爭。善意取得的基本意思是，對交易中的第三人是否進行保護，取決于第三人對其前手交易的瑕疵是否知情。第三人對其前手的交易不知情的，其物權取得為善意取得，受到法律的承認和保護；反之，第三人對其前手的交易知情或應該知情的，則其物權取得為惡意取得，不受法律的承認與保護。而所謂物權行為無因性原則，即第三人作為物權取得人，其所取得的物權不受其前手交易的瑕疵的影響。直接受法律保護的原則。由此可見，善意取得實際采取“主觀善意主義”，而無因性原則則采取“客觀善意主義

”。

在筆者看來，一方面，無因性原則與善意取得并無絕對的優劣之分，而是各有優點也各有缺陷。善意取得的優點在于排除了對惡意第三人的保護，其缺點是因善意取得之直接根據是法律的規定而非物權之公示所產生的公信力，也就是說其弱化了物權公示的效力，即弱化了不動產登記和動產交付在公示基礎上的公信力，或者說僅“從消極方面涉及公信力”。無因性原則的優點在于強化了物權公示公信原則，“從積極方面保障公信力”，從而強化了對第三人的保護，其缺點在于對主觀善意、惡意不加區分的保護，不合乎人們樸素的道德情感。另一方面，善意取得制度有客觀化的趨勢。在不動產領域，隨著不動產登記的建立和健全，任何人已經無法在不動產領域內提出自己不知或者不應知交易瑕疵的善意抗辯，從而使善意的認定明顯客觀化。在動產領域，由于現代市場交易的抽象性，要證明第三人的惡意是十分困難的，而且會越來越困難，這等于在向客觀善意不斷趨近。因此，物權行為無因性原則與善意取得并不像人們想像的那樣區別巨大，水火不容。從它們自身的功能來說，也并非誰可以絕對替代誰。在某種程度上，它們有殊途同歸的趨勢。對這樣的制度進行立法選擇就必須將它們放到整個物權法的背景當中予以考察。

筆者認為，在對第三人的保護上，應采用無因性原則，同時吸收善意取得制度的優點，即排除對惡意第三人的保護。這實際上等于使物權行為的無因性具有“推定”的性質，這也可以從舉證責任的角度證明，即推定第三人為“善意”，并發生“絕對無因”的效果，從而使第三人取得物權；只有當原權利人證明第三人屬“惡意”時，才排除“絕對無因”效果的發生，第三人不能基于無因性而取得物權。這樣既不違反無因性的基本價值取向，又抑制了存在極少的機會主義行為(即“惡意”第三人的行為)。對此，筆者將從以下幾個方面予以具體說明。

首先，公示是物權作為支配權、排他權本質的要求，是物權法的基本原則，甚至也是整個物權法體系架構和制度設計的基礎。因此，以公示為基礎的物權行為無因性原則能夠很自然地融人物權法體系，便于與物權法其他制度的銜接，而統一性和嚴密的邏輯性是包括我國在內的大陸法系國家民法的特點和一貫追求。在這一點上正體現了理解物權行為理論的宏觀性原則。

其次，現代社會是一個抽象的“非人格化”的社會，現代社會的市場，作為一種社會制度，它的重要特點就是交易的抽象性。發生在具體的交易場景中的每一次具體的交易活動，主要不再借助傳統的“面孔管理”(對一個熟人的具體的道德判斷)和各種具體的根植性網絡，而是借助現代市場的抽象機制(對一個陌生人的范疇性理解或類型化知識)來消除交易成本，解決信任問題，避免機會主義行為。在每一次“購物”過程中，都市中的普通人都從陌生的銷售者手中，用各種貨幣形式換取來自陌生的生產者的商品，這種交易形式并沒有給現代人帶來任何不安，因為他們對整個抽象市場具有一種盧曼所謂的“系統信任”。“系統信任”在很大程度上消除了市場交易陷入無序和不可知、不可信的狀態的危險。這種現實生活中普遍存在的“系統信任”，在物權法中就表現為物權公示原則和公信原則。所謂公示原則，即物權的變動必須以一種客觀可以認定的方式加以展示，從而獲得他人、社會和法律認可的效力。公信原則主要指權利正確性推定效力，即凡是符合法定公示形式的物權對于社會公眾而言，就是權屬正確的物權，他人信賴這種形式所取得的物權應受到法律的保護。物權法通過公示原則及其權力正確性推定保護人們的這種“系統信任”，就是鼓勵、保護人們的交易信心，減少交易成本，而交易信心和交易成本往往決定一個交易的規模、成敗，進而決定整個交易秩序，因為市場正是由無數個這樣的交易構成。第三人是市場交易秩序的化身，物權行為無因性原則以公示原則為基礎，強化了對第三人的保護，其實質是保護交易秩序自身。在交易中，只要按照正常的交易規則辦事，第三人一般就沒有交易上的過錯。第三人沒有義務了解其前手交易是否具有法律上的瑕疵，法律只能要求他們充分給付與及時給付，而不能提出其他的苛刻要求。

最后，在合同被撤銷或無效而買受人又將標的物出賣于第三人時，若不采納物權行為無因性原則而采納善意取得制度來保護第三人，就會出現“無權處分”問題，而“無權處分”被認為是一個“法學上之精靈”j。物權行為無因性原則則成功地繞過了“無權處分”，使法律關系更加簡明。

三、物權行為理論的平民基礎

在物權行為理論的論戰中，理論與生活、精英與平民的關系問題也直接或隱含地提了出來。如否定派認為，物權行為理論是人為的擬制，不是生活現實；物權行為理論過于玄妙，老百姓接受不了，等等。筆者不僅關注這些觀點本身的正確與否，更關注這些觀點所展示出來的法律對理論與生活、精英與平民的定位問題。理論源于生活，為了生活。

因為生活需要解釋，正如美國著名學者房

龍所指出的那樣：“這個世界的大多數人要求對不能理解的事物有一個合理的解釋，如果沒有，他們就創造一個。”這就要求理論必須“高于”生活，即理論絕不是對生活的直觀的簡單的描述，因為直觀無法解釋直觀。社會需要治理，而治理不可能是全民的治理，因此，精英治理成為必然的選擇。雖然精英來源于平民，服務于平民，但精英又必須“高于”平民(主要是知識、技能等素質)，否則根本無法承擔社會治理的重任。理論不能“高于”生活，就不是真正的理論，從而失去理論所應具有的意義；精英不能“高于”平民，就不是真正的精英，從而失去精英所應能發揮的作用。一個沒有理論的社會。一個沒有精英的社會是不可想象的。理論“高于”生活，精英“高于”平民；必須區分于理論脫離實踐，精英脫離群眾，而后者是我們必須克服的。社會需要理論，需要精英，但那種脫離現實的理論和自娛自樂的精英，對社會是無用甚至是有害的。平民并不反對精英，生活并不反對理論，只要理論和精英定位在服務于現實的生活和樸素的平民。正如魯迅教導我們的那樣：“利導，卻并非迎合。他不看輕自己，以為是大家的戲子，也不看輕別人，當作是自己的。”以“物權行為理論過于玄妙，老百姓接受不了”為由來否定物權行為理論，犯了兩個錯誤：一是低估了精英，二是低估了老百姓。一方面，理論應當是精英的，正是精英創造著理論(當然這并不是否定理論來源于平民大眾的實踐，因為不經過抽象的單純實踐無法成為理論，而且理論在某些情況下具有超前性)，并將這些理論予以具體化，從而指導平民大眾的實踐。另一方面，平民百姓其實并不像精英想像得那么無知，而且百姓更看重的是某種理論指導下的制度能否為交易的公平和效率提供適當的規則和明確的判斷，百姓不去糾纏制度背后復雜的理論問題。實踐中，老百姓只要知道法律規定物權的公示手段及其效力，足以滿足其交易的需要。

四、物權行為理論對民法典制定的啟示

物權行為理論是大陸法學家精心構建的理論，其優劣參半，所以，在大陸法系國家中。各國的態度不一。與德國不同，法國民法不承認物權行為理論。而瑞士民法既不同于德國也不同于法國，乃是有條件承認，即只承認物權行為理論的獨立性，但不承認其無因性，其態度令人回味。我國的具體做法則只有從相關法條中窺見端倪。