醫療事故鑒定辦法范文

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篇1

第二條醫療事故技術鑒定工作應當按照程序進行，堅持實事求是的科學態度，做到事實清楚、定性準確、責任明確。

第三條醫療事故技術鑒定分為首次鑒定和再次鑒定。

設區的市級和省、自治區、直轄市直接管轄的縣（市）級地方醫學會負責組織專家鑒定組進行首次醫療事故技術鑒定。

省、自治區、直轄市地方醫學會負責組織醫療事故爭議的再次鑒定工作。

負責組織醫療事故技術鑒定工作的醫學會（以下簡稱醫學會）可以設立醫療事故技術鑒定工作辦公室，具體負責有關醫療事故技術鑒定的組織和日常工作。

第四條醫學會組織專家鑒定組，依照醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理技術操作規范、常規，運用醫學科學原理和專業知識，獨立進行醫療事故技術鑒定。

第二章專家庫的建立

第五條醫學會應當建立專家庫。專家庫應當依據學科專業組名錄設置學科專業組。

醫學會可以根據本地區醫療工作和醫療事故技術鑒定實際，對本專家庫學科專業組設立予以適當增減和調整。

第六條具備下列條件的醫療衛生專業技術人員可以成為專家庫候選人：

（一）有良好的業務素質和執業品德；

（二）受聘于醫療衛生機構或者醫學教學、科研機構并擔任相

應專業高級技術職務3年以上；

（三）健康狀況能夠勝任醫療事故技術鑒定工作。

符合前款（一）、（三）項規定條件并具備高級技術職務任職資格的法醫可以受聘進入專家庫。

負責首次醫療事故技術鑒定工作的醫學會原則上聘請本行政區域內的專家建立專家庫；當本行政區域內的專家不能滿足建立專家庫需要時，可以聘請本省、自治區、直轄市范圍內的專家進入本專家庫。

負責再次醫療事故技術鑒定工作的醫學會原則上聘請本省、自治區、直轄市范圍內的專家建立專家庫；當本省、自治區、直轄市范圍內的專家不能滿足建立專家庫需要時，可以聘請其他省、自治區、直轄市的專家進入本專家庫。

第七條醫療衛生機構或醫學教學、科研機構、同級的醫藥衛生專業學會應當按照醫學會要求，推薦專家庫成員候選人；符合條件的個人經所在單位同意后也可以直接向組建專家庫的醫學會申請。

醫學會對專家庫成員候選人進行審核。審核合格的，予以聘任，并發給中華醫學會統一格式的聘書。

符合條件的醫療衛生專業技術人員和法醫，有義務受聘進入專家庫。

第八條專家庫成員聘用期為4年。在聘用期間出現下列情形之一的，應當由專家庫成員所在單位及時報告醫學會，醫學會應根據實際情況及時進行調整。

（一）因健康原因不能勝任醫療事故技術鑒定的；

（二）變更受聘單位或被解聘的；

（三）不具備完全民事行為能力的；

（四）受刑事處罰的；

（五）省級以上衛生行政部門規定的其他情形。

聘用期滿需繼續聘用的，由醫學會重新審核、聘用。

第三章鑒定的提起

第九條雙方當事人協商解決醫療事故爭議，需進行醫療事故技術鑒定的，應共同書面委托醫療機構所在地負責首次醫療事故技術鑒定工作的醫學會進行醫療事故技術鑒定。

第十條縣級以上地方衛生行政部門接到醫療機構關于重大醫療過失行為的報告或者醫療事故爭議當事人要求處理醫療事故爭議的申請后，對需要進行醫療事故技術鑒定的，應當書面移交負責首次醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織鑒定。

第十一條協商解決醫療事故爭議涉及多個醫療機構的，應當由涉及的所有醫療機構與患者共同委托其中任何一所醫療機構所在地負責組織首次醫療事故技術鑒定工作的醫學會進行醫療事故技術鑒定。

醫療事故爭議涉及多個醫療機構，當事人申請衛生行政部門處理的，只可以向其中一所醫療機構所在地衛生行政部門提出處理申請。

第四章鑒定的受理

第十二條醫學會應當自受理醫療事故技術鑒定之日起5日內，通知醫療事故爭議雙方當事人按照《醫療事故處理條例》第28條規定提交醫療事故技術鑒定所需的材料。

當事人應當自收到醫學會的通知之日起10日內提交有關醫療事故技術鑒定的材料、書面陳述及答辯。

對不符合受理條件的，醫學會不予受理。不予受理的，醫學會應說明理由。

第十三條有下列情形之一的，醫學會不予受理醫療事故技術鑒定：

（一）當事人一方直接向醫學會提出鑒定申請的；

（二）醫療事故爭議涉及多個醫療機構，其中一所醫療機構所

在地的醫學會已經受理的；

（三）醫療事故爭議已經人民法院調解達成協議或判決的；

（四）當事人已向人民法院提起民事訴訟的（司法機關委托的

除外）；

（五）非法行醫造成患者身體健康損害的；

（六）衛生部規定的其他情形。

第十四條委托醫學會進行醫療事故技術鑒定，應當按規定繳納鑒定費。

第十五條雙方當事人共同委托醫療事故技術鑒定的，由雙方當事人協商預先繳納鑒定費。

衛生行政部門移交進行醫療事故技術鑒定的，由提出醫療事故爭議處理的當事人預先繳納鑒定費。經鑒定屬于醫療事故的，鑒定費由醫療機構支付；經鑒定不屬于醫療事故的，鑒定費由提出醫療事故爭議處理申請的當事人支付。

縣級以上地方衛生行政部門接到醫療機構關于重大醫療過失行為的報告后，對需要移交醫學會進行醫療事故技術鑒定的，鑒定費由醫療機構支付。

第十六條有下列情形之一的，醫學會中止組織醫療事故技術鑒定：

（一）當事人未按規定提交有關醫療事故技術鑒定材料的；

（二）提供的材料不真實的；

（三）拒絕繳納鑒定費的；

（四）衛生部規定的其他情形。

第五章專家鑒定組的組成

第十七條醫學會應當根據醫療事故爭議所涉及的學科專業，確定專家鑒定組的構成和人數。

專家鑒定組組成人數應為3人以上單數。

醫療事故爭議涉及多學科專業的，其中主要學科專業的專家不得少于專家鑒定組成員的二分之一。

第十八條醫學會應當提前通知雙方當事人，在指定時間、指定地點，從專家庫相關學科專業組中隨機抽取專家鑒定組成員。

第十九條醫學會主持雙方當事人抽取專家鑒定組成員前，應當將專家庫相關學科專業組中專家姓名、專業、技術職務、工作單位告知雙方當事人。

第二十條當事人要求專家庫成員回避的，應當說明理由。符合下列情形之一的，醫學會應當將回避的專家名單撤出，并經當事人簽字確認后記錄在案：

（一）醫療事故爭議當事人或者當事人的近親屬的；

（二）與醫療事故爭議有利害關系的；

（三）與醫療事故爭議當事人有其他關系，可能影響公正鑒定的。

第二十一條醫學會對當事人準備抽取的專家進行隨機編號，并主持雙方當事人隨機抽取相同數量的專家編號，最后一個專家由醫學會隨機抽取。

雙方當事人還應當按照上款規定的方法各自隨機抽取一個專家作為候補。

涉及死因、傷殘等級鑒定的，應當按照前款規定由雙方當事人各自隨機抽取一名法醫參加鑒定組。

第二十二條隨機抽取結束后，醫學會當場向雙方當事人公布所抽取的專家鑒定組成員和候補成員的編號并記錄在案。

第二十三條現有專家庫成員不能滿足鑒定工作需要時，醫學會應當向雙方當事人說明，并經雙方當事人同意，可以從本省、自治區、直轄市其他醫學會專家庫中抽取相關學科專業組的專家參加專家鑒定組；本省、自治區、直轄市醫學會專家庫成員不能滿足鑒定工作需要時，可以從其他省、自治區、直轄市醫學會專家庫中抽取相關學科專業組的專家參加專家鑒定組。

第二十四條從其他醫學會建立的專家庫中抽取的專家無法到場參加醫療事故技術鑒定，可以以函件的方式提出鑒定意見。

第二十五條專家鑒定組成員確定后，在雙方當事人共同在場的情況下，由醫學會對封存的病歷資料啟封。

第二十六條專家鑒定組應當認真審查雙方當事人提交的材料，妥善保管鑒定材料，保護患者的隱私，保守有關秘密。

第六章醫療事故技術鑒定

第二十七條醫學會應當自接到雙方當事人提交的有關醫療事故技術鑒定的材料、書面陳述及答辯之日起45日內組織鑒定并出具醫療事故技術鑒定書。

第二十八條醫學會可以向雙方當事人和其他相關組織、個人進行調查取證，進行調查取證時不得少于2人。調查取證結束后，調查人員和調查對象應當在有關文書上簽字。如調查對象拒絕簽字的，應當記錄在案。

第二十九條醫學會應當在醫療事故技術鑒定7日前，將鑒定的時間、地點、要求等書面通知雙方當事人。雙方當事人應當按照通知的時間、地點、要求參加鑒定。

參加醫療事故技術鑒定的雙方當事人每一方人數不超過3人。

任何一方當事人無故缺席、自行退席或拒絕參加鑒定的，不影響鑒定的進行。

第三十條醫學會應當在醫療事故技術鑒定7日前書面通知專家鑒定組成員。專家鑒定組成員接到醫學會通知后認為自己應當回避的，應當于接到通知時及時提出書面回避申請，并說明理由；因其他原因無法參加醫療事故技術鑒定的，應當于接到通知時及時書面告知醫學會。

第三十一條專家鑒定組成員因回避或因其他原因無法參加醫療事故技術鑒定時，醫學會應當通知相關學科專業組候補成員參加醫療事故技術鑒定。

專家鑒定組成員因不可抗力因素未能及時告知醫學會不能參加鑒定或雖告知但醫學會無法按規定組成專家鑒定組的，醫療事故技術鑒定可以延期進行。

第三十二條專家鑒定組組長由專家鑒定組成員推選產生，也可以由醫療事故爭議所涉及的主要學科專家中具有最高專業技術職務任職資格的專家擔任。

第三十三條鑒定由專家鑒定組組長主持，并按照以下程序進行：

（一）雙方當事人在規定的時間內分別陳述意見和理由。陳述順序先患方，后醫療機構；

（二）專家鑒定組成員根據需要可以提問，當事人應當如實回答。必要時，可以對患者進行現場醫學檢查；

（三）雙方當事人退場；

（四）專家鑒定組對雙方當事人提供的書面材料、陳述及答辯等進行討論；

（五）經合議，根據半數以上專家鑒定組成員的一致意見形成鑒定結論。專家鑒定組成員在鑒定結論上簽名。專家鑒定組成員對鑒定結論的不同意見，應當予以注明。

第三十四條醫療事故技術鑒定書應當根據鑒定結論作出，其文稿由專家鑒定組組長簽發。

醫療事故技術鑒定書蓋醫學會醫療事故技術鑒定專用印章。

醫學會應當及時將醫療事故技術鑒定書送達移交鑒定的衛生行政部門。經衛生行政部門審核，對符合規定作出的醫療事故技術鑒定結論，應當及時送達雙方當事人；由雙方當事人共同委托的，直接送達雙方當事人。

第三十五條醫療事故技術鑒定書應當包括下列主要內容：

（一）雙方當事人的基本情況及要求；

（二）當事人提交的材料和醫學會的調查材料；

（三）對鑒定過程的說明；

（四）醫療行為是否違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規；

（五）醫療過失行為與人身損害后果之間是否存在因果關系；

（六）醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度；

（七）醫療事故等級；

（八）對醫療事故患者的醫療護理醫學建議。

經鑒定為醫療事故的，鑒定結論應當包括上款（四）至（八）項內容；經鑒定不屬于醫療事故的，應當在鑒定結論中說明理由。

醫療事故技術鑒定書格式由中華醫學會統一制定。

第三十六條專家鑒定組應當綜合分析醫療過失行為在導致醫療事故損害后果中的作用、患者原有疾病狀況等因素，判定醫療過失行為的責任程度。醫療事故中醫療過失行為責任程度分為：

（一）完全責任，指醫療事故損害后果完全由醫療過失行為造成。

（二）主要責任，指醫療事故損害后果主要由醫療過失行為造成，其他因素起次要作用。

（三）次要責任，指醫療事故損害后果主要由其他因素造成，醫療過失行為起次要作用。

（四）輕微責任，指醫療事故損害后果絕大部分由其他因素造成，醫療過失行為起輕微作用。

第三十七條醫學會參加醫療事故技術鑒定會的工作人員，應如實記錄鑒定會過程和專家的意見。

第三十八條當事人拒絕配合，無法進行醫療事故技術鑒定的，應當終止本次鑒定，由醫學會告知移交鑒定的衛生行政部門或共同委托鑒定的雙方當事人，說明不能鑒定的原因。

第三十九條醫學會對經衛生行政部門審核認為參加鑒定的人員資格和專業類別或者鑒定程序不符合規定，需要重新鑒定的，應當重新組織鑒定。重新鑒定時不得收取鑒定費。

如參加鑒定的人員資格和專業類別不符合規定的，應當重新抽取專家組織專家鑒定組進行重新鑒定。

如鑒定的程序不符合規定而參加鑒定的人員資格和專業類別符合規定的，可以由原專家鑒定組進行重新鑒定。

第四十條任何一方當事人對首次醫療事故技術鑒定結論不服的，可以自收到首次醫療事故技術鑒定書之日起15日內，向原受理醫療事故爭議處理申請的衛生行政部門提出再次鑒定的申請，或由雙方當事人共同委托省、自治區、直轄市醫學會組織再次鑒定。

第四十一條縣級以上地方衛生行政部門對發生醫療事故的醫療機構和醫務人員進行行政處理時，應當以最后的醫療事故技術鑒定結論作為處理依據。

第四十二條當事人對鑒定結論無異議，負責組織醫療事故技術鑒定的醫學會應當及時將收到的鑒定材料中的病歷資料原件等退還當事人，并保留有關復印件。

當事人提出再次鑒定申請的，負責組織首次醫療事故技術鑒定的醫學會應當及時將收到的鑒定材料移送負責組織再次醫療事故技術鑒定的醫學會。

第四十三條醫學會應當將專家鑒定組成員簽名的鑒定結論、由專家鑒定組組長簽發的醫療事故技術鑒定書文稿和復印或者復制的有關病歷資料等存檔，保存期限不得少于20年。

篇2

近年來，有關醫療投訴及醫院與患者的糾紛日趨增多，而醫療機構作為高風險行業，一是無法避免 醫療事故，二是難以依據目前適用的《醫療事故處理辦法》及實施細則等行政法規來處理糾紛。我 國現行的由省（自治區、直轄市）、地（市）、縣衛生行政管理機關管理的三級醫療事故鑒定委員 會全權負責本地區的醫療事故鑒定工作，省級鑒定委員的鑒定為最終鑒定，是處理醫療事故的依據。 其體制是根據國務院的《辦法》和衛生部的《關于若干問題的說明》 而建立的。省、自治區、直轄市又依據《辦法》，制定了相應“實施細則”，這些法規和規章的制 定對規范醫療事故處理，糾正過去在醫療事故處理中畸輕畸重的現象，保護醫患雙方合法權益，穩 定醫療工作秩序，發揮了積極重要作用。如今，患者自我保護意識和法律意識增強，加之醫院又受 到市場經濟的沖擊，醫療糾紛日漸增多，但目前醫療事故鑒定由于法律化程度不夠，鑒定制度和結 論難以讓人信服，改革呼聲日高。經過十幾年的實踐，這一鑒定體制的弊端已充分顯露，其結果可 能導致鑒定結論失實，由此引起的醫護人員、醫療機構、衛生行政管理機關與患者之間的糾紛屢見 不鮮，已嚴重地影響了我國醫療衛生事業的信譽，阻礙了我國醫事法律體系的建設。我國醫療事故 立法工作嚴重滯后，醫療事故鑒定取證等諸多環節很難。同時法院接辦有關醫療官司，卻要求患者 家屬首先到醫療事故鑒定委員會去做鑒定，由于體制原因，其結果很難保證科學、公正。已沿用十 余年《辦法》的許多條款亟待修改和完善，本文擬就此問題從法學理論，結合我國醫療衛生工作的 實際狀況，對我國現行醫療事故鑒定體制的弊端與改革進行探討。

依照證據學和司法鑒定學原理，在民事和刑事訴訟過程中，醫療事故鑒定應為司法機關或衛生行政 管理機關為確定某醫療行為（包括診斷是否及時、正確；用藥是否合理；處理是否恰當）是否存在 過失和過失與就診人死亡、殘廢、組織器官損傷及合并功能障礙的因果關系；以及該行為是否構成 醫療事故、醫療差錯、醫療意外等涉及醫療行為的專門問題，委托、聘請或指派具有專門知識的專 業人員對上述問題進行分析、判斷，向委托（或聘請、指派）機關提供專家證言——提供證據的過 程。鑒定結論作為獨立證據，是對客觀事實的認定，具備證據的一般屬性：合法性、客觀性和相關 性。法學專家孫東東、吳劍鋒認為目前我國醫療事故鑒定結論失實的原因主要包括體制原因和鑒定 人的業務水平原因兩個方面，相對而言，導致我國目前醫療事故鑒定結論失實的首要原因是鑒定體 制存在著嚴重的弊端。

現行《辦法》規定“鑒定委員會是本地區醫療事故技術鑒定唯一合法組織，只有它的鑒定結論才能 作為認定和處理醫療事故的依據”，因此鑒定委員會作為被行政機關指定的唯一鑒定機構，具有排 他性。這一權力是國務院通過行政立法授予醫療事故鑒定委員會的。但從法學理論分析，這一授權 行為超越了行政權限，因為醫療糾紛主要問題是民事賠償問題。1997年7月頒布的新刑法第335條醫 療事故罪指出：醫務人員由于嚴重不負責，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康，處三年 以下有期徒刑或者拘役。這樣衛生行政管理機關對有關醫療機構和責任人的行政處理，也涉及到司 法行為。醫療事故鑒定行為本身已不單是衛生行政管理機關所屬鑒定機構的行政行為。作為國家基 本法的《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》和《行政訴訟法》對有關鑒定問題已有明確規定，司法機 關對專門性問題認為有必要進行鑒定的，可委托、聘請或指派專門技術人員進行鑒定。即三個基本 法賦予司法人員行使鑒定的決定權，委托、聘請、指派鑒定人的選擇權。《辦法》規定的醫療事故 鑒定委員會是醫療事故技術鑒定的唯一合法組織，只有它的鑒定結論才能作為認定和處理醫療事故 的依據。這顯然與國家的三個基本法沖突。司法實踐中對同一個醫療行為是否構成醫療事故，衛生 行政管理機關所屬的唯一鑒定機構與司法機關指定的專門鑒定機構所作出的鑒定結論往往相互矛盾。 其主要分歧為是否屬醫療事故和屬責任事故或技術事故的劃分。這兩種管理下的鑒定結論相互矛盾， 是現行醫療事故鑒定制度與司法的不協調結果。

根據法制的統一性原則要求，行政與司法應保持協調一致，并且行政調處糾紛的裁決，并非最終裁 決，最終裁決權屬司法機關。目前醫療事故鑒定體制下，為行政權力范圍內組織鑒定機構，從形式 上看似乎是合法的，實質上卻與現代法制相悖。

目前的醫療事故鑒定體制是集體鑒定制，不屬專家個人鑒定制。存在下列問題：鑒定委員會設在衛 生局，鑒定組成員來自醫院，甚至可能來自發生醫療糾紛醫院，鑒定結論難說公正；沒有錯案追究 責任制，對鑒定成員無約束機制；按照訴訟法學理論，刑事技術鑒定應是專家以個人的名義參加訴 訟活動，提供專家證言。以鑒定委員會的名義出具鑒定結論，主任委員簽字，在形式上回避了鑒定 參與人的法律責任和義務，剝奪了被鑒定當事人提出異議和追究偽證責任的權力；醫療事故鑒定委 員會日常工作由衛生行政部門負責處理，醫療事故鑒定基本上是各下屬醫院醫務人員獨家鑒定，并 且鑒定人與被鑒定人之間可能是師生、同學、朋友，很難避免同行間的相互袒護。現行的三級醫療 事故鑒定委員會均由同級衛生行政管理機關管理，衛生行政管理機關在處理醫療事故糾紛中既行使 行政裁決的權力，又擔負著技術鑒定的管理，不可避免地要影響鑒定委員會的鑒定結論客觀、公正。 衛生行政部門不僅是醫療機構管理人又是醫療糾紛處理人，醫院是衛生局下屬單位，與衛生局在經 濟上、榮譽上有牽連和責任聯系，在法理和情理上都不能作為鑒定主持單位。“鑒定委員會人選， 由衛生行政管理機關提名”，“由主治醫師、主管護師以上醫務人員和衛生行政管理干部若干人組 成”。雖然"鑒定委員會可邀請法醫或有關專業人員參加鑒定工作"，但是在集體鑒定體制下，其意 見通常被作為少數意見而被排除。現實中，由于醫療衛生專業本身的特殊性，對其監督相對困難。 醫療機構一旦出現醫療糾紛，由衛生行政管理機關管理的醫療事故鑒定委員會對在該機關轄區內直 接行政隸屬或業務管理的醫療單位的醫療行為進行鑒定，更是難以進行監督。雖然《辦法》規定， 醫療事故鑒定實行三級鑒定體制，其目的是為了防止下級鑒定委員會的傾向性，但是由于三級醫療 事故鑒定委員會均存在體制上的問題，不能保證上級的鑒定結論真實可靠。鑒定地位的"最終性、 唯一性"不符法律規定。按照證據學原理，鑒定結論既然是證據，其客觀性就不能因鑒定人的級別 不同而出現差異。因此，三級鑒定模式與證據學原理相悖。鑒定結論實行集體簽名制，不符合《民 事訴訟》《刑事訴訟法》規定，其權利、義務不清。加之少數人責任感不強，缺乏監督。醫療事故 涉及到對公民生命健康權的侵害，是醫患雙方十分敏感的熱點，并為社會所關注。這對于醫療事故 的積極預防和正確處理不僅是一個回避不了的現實問題，也直接關系到對醫患雙方合法權益的保護， 甚至影響到社會安定和醫療事業的發展。

由于歷史原因，這些法規、規章本身就存在著某些不完善，加之改革開放深入發展，社會經濟基礎、 人們的法制意識和價值觀念發生深刻變化，醫療糾紛、醫療投訴日趨增多，從一個側面反映了社會 的進步，是人們自我保護意識及法制意識的提高，也是對醫療技術服務水準的提高，另一方面也暴 露了現行醫療事故糾紛處理制度在日漸滯后，特別醫療事故鑒定體制，到了亟待改革的地步。 因此，要進行鑒定體制改革，首先是有關人員觀念的轉換，樹立法律意識。特別是在醫療事故鑒定 工作中，不僅是對醫療事故是否存在事實的認定，還包含著對法律適用和法律關系的解釋。因此就 要求鑒定人員不僅熟悉醫療業務，同時還應當具備必要的法律知識。使鑒定人真正做到具備醫學和 法律雙重專業知識背景，只有這樣，鑒定人才能對某一醫療行為的適當性、合法性以及刑事和民事 法律關系上的因果關系進行評價。 有學者建議逐步建立健全獨立的醫療事故鑒定人名冊制度和具體案件的鑒定人三方選任制度。所謂 獨立鑒定人名冊制度是由司法行政機關會同衛生行政管理機關，將省、地區范圍內的具備醫療事故 鑒定人資格的人員的姓名、性別、專業特長、職稱、服務機構、聯系方法等資料編輯成冊，存于司 法機關、衛生行政管理機關，以備選任。按法律程序對在冊鑒定人每年須資格審查。大陸法系國家 的訴訟鑒定制度中，基本上都采用鑒定人名冊制度。建立獨立的鑒定人名冊制度的意義在于有利于 保持鑒定人的獨立性，使個人利益與衛生行政管理機關的管理分離，有利于社會各界對鑒定人從事 醫療事故鑒定工作的監督。具體案件的鑒定人三方選任制度則是指在須對某一具體醫療事故糾紛案 件進行鑒定時，鑒定人的選任由糾紛雙方當事人分別從鑒定人名冊中挑選人數相等的鑒定人，雙方 已選定的鑒定人再協商選任一名第三方鑒定人，若協商不成，則由司法行政機關或由審理該案件的 人民法院選任一名第三方鑒定人；由三方選任的鑒定人共同組成該案件的鑒定組，并由第三方鑒定 人擔任該機構的主持人，鑒定人均以個人的身份進行鑒定的制度。三方選任鑒定人制度是基于對抗 制約機制，它能有效地促使鑒定人增強獨立行使權利、承擔義務的責任感，增加鑒定工作的透明度， 提高糾紛雙方當事人對鑒定結論的信任度。

調整醫療事故鑒定委員會的構成和職能。鑒定委員會成員構成不應有排他性，并且應引入監督機制。 目前醫療事故鑒定委員會成員基本上是同級衛生行政部門或業務主管部門牽頭，由所屬的醫護專家 和衛生管理干部組成。雖然法規和規章有明文的回避制度，現實中卻回避不了，造成病員家屬對鑒 定信任度下降。為了便于開展醫療事故鑒定工作應堅持互相監督、互相協助、互相制約的法制原則。 醫療事故鑒定委員會的成員應由當地人民法院、人民檢察院和公安、司法、衛生行政管理機關的有關專家（法醫、律師、法學專家）、人大代表共同組成。目前南京、重慶市 衛生局成立醫療事故技術鑒定委員會吸收法制局、公安局、檢察院、法院等專家參與鑒定。鑒定委 員會負責當地醫療事故鑒定人的遴選、組織、協調和監督具體案件的醫療事故鑒定等日常管理工作， 但鑒定委員會不得干涉鑒定人獨立行使鑒定權利和承擔義務。1999年1月重慶市人民政府醫療事故 鑒定委員會對一起骨科手術糾紛鑒定以骨科專家為主，吸收市檢察院、高院法醫和其它醫療專家參 與，同時請人大代表，政協委員和紀檢、監察人員對鑒定的合法性進行監督。

明確鑒定委員會性質、任務、權限和法律責任，醫療事故鑒定結論以書面形式作出結論，如果當事 人對鑒定結論不服，要找鑒定委員會找不到（因其為非實體組織），衛生行政部門則明文規定與之 無關，且最高人民法院（行）函（1989）63號文規定“人民法院不受理……”。結果鑒定委員會成 了事實上在履行執法職能，在法律上又不受任何制約和監督，不承擔行為后果的組織，當事人投訴 無門，直接被剝奪了申訴權。

篇3

    原告：巫翠云，女，1965年5月6日出生，漢族，福建省連城縣人，連城縣造漆廠工人，住連城縣環保局宿舍。

    被告：連城縣衛生局。

    法定代表人：羅柏秋，局長。

    1994年10月22日，連城縣醫院對原告巫翠云施行剖腹產手術。1995年11月，原告以下腹部悶痛一年余為主訴入住龍巖地區第一醫院。龍巖地區第一醫院對原告行部腹探查術，發現切口右側腹壁筋膜下肌層內遺留有一略有腐爛的紗布。1996年8月4日，連城縣醫療事故技術鑒定委員會基于原告的申請對上述醫療事故進行技術鑒定，并作出醫療事故鑒定報告書，結論為三級乙等醫療責任事故。該鑒定報告書于1996年9月2日被送達原告。原告不服該鑒定結論于1996年9月9日直接向龍巖地區醫療事故技術鑒定委員會申請重新鑒定。1996年10月3日，被告連城縣衛生局在龍巖地區醫療事故技術鑒定委員會進行鑒定期間，依據《福建省〈醫療事故處理辦法〉實施細則》第二十二條第三款和第二十五條的規定，作出連衛（1996）63號關于對連城縣醫院1994年10月22日醫療責任事故的處理決定：（1）巫翠云1994年10月31日起至連城縣醫院通知其出院之日止，在龍巖、三明及連城縣醫院等處診治的醫療費用憑正式發票由連城縣醫院負擔。（2）連城縣醫院應給予巫翠云一次性經濟補償600元。（3）連城縣醫院給予巫翠云人民幣2000元的一次性困難補助。（4）對連城縣醫院有關事故責任人員另作處理。巫翠云不服該處理決定，于1996年11月8日向連城縣人民法院提起訴訟，訴請撤銷該處理決定。1996年11月27日，巫翠云不服龍巖地區醫療事故技術鑒定委員會作出的巖地衛鑒（1996）002號鑒定，在法定期限內向福建省醫療事故技術鑒定委員會申請重新鑒定。

    原告訴稱：1996年9月2日，連城縣醫療事故技術鑒定委員會作出三級乙等醫療責任事故的鑒定結論。原告不服該鑒定結論，于1996年9月9日向上一級醫療事故技術鑒定委員會申請重新鑒定，符合《醫療事故處理辦法》第十一條規定。但被告于1996年10月3日對原告作出連衛（1996）63號處理決定。該處理決定系原告在申請重新鑒定期間作出，也未告知訴權訴期。因此，被告的處理決定違反法定程序。訴請判決撤銷被告對其作出的連衛（1996）63號處理決定。

    被告辯稱：連衛（1996）63號處理決定有連城縣醫療事故技術鑒定委員會的鑒定結論為依據；原告對被告認定的事實也沒有異議；原告于1996年9月2日收到鑒定書，被告直至同年10月3日才作出處理決定，期間，被告不知原告申請重新鑒定；該處理決定適用《福建省〈醫療事故處理辦法〉實施細則》第二十二條和第二十五條正確。請求判決維持其對原告作出處理決定。

    審　判

    連城縣人民法院經審理認為，被告連城縣衛生局未經了解原告巫翠云對連城縣醫療事故技術鑒定委員會的鑒定報告是否有爭議，而在原告申請重新鑒定期間，依據該鑒定報告作出處理決定，違反了法定程序。被告對連城縣醫療事故技術鑒定委員會的鑒定報告在有爭議的情況下不能作為處理醫療事故的依據。因此，被告的具體行政行為主要證據不足。原告的訴訟請求合理合法，應予采納。據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項第1目和第3目的規定，該院于1996年12月6日作出判決：撤銷被告連城縣衛生局1996年10月3日作出的連衛（1996）63號處理決定。

    宣判后，連城縣衛生局不服判決，向龍巖地區中級人民法院提起上訴，訴稱：根據《醫療事故處理辦法》第十一條規定，上訴人有權對該起醫療事故作出處理；上訴人作為處理依據的連城縣醫療事故技術鑒定委員會的鑒定與龍巖地區醫療事故技術鑒定委員會的重新鑒定，結論是一致的；原判認定上訴人違反法定程序和主要證據不足是錯誤的。訴請撤銷原判，維持其作出連衛（1996）63號處理決定。被上訴人巫翠云辯稱：上訴人未查明被上訴人是否對連城縣醫療事故技術鑒定委員會的鑒定有異議；在被上訴人對該鑒定申請重新鑒定的情況下，上訴人以該鑒定為依據作出行政處理決定，顯屬錯誤；原判事實清楚，適用法律正確。請求駁回上訴，維持原判。

    龍巖地區中級人民法院經審理認為，連城縣醫療事故技術鑒定委員會對連城縣醫院1994年10月22日醫療責任事故作出三等乙級醫療責任事故的鑒定結論，既不是法定的最終鑒定，又因被上訴人巫翠云申請重新鑒定而存在爭議，依法不能作為處理醫療事故的依據。因此，上訴人連城縣衛生局以該鑒定結論為依據作出的連衛（1996）63號處理決定，不能成立。且該處理決定既沒有依法告知巫翠云訴權訴期，又屬巫翠云申請重新鑒定期間作出，違反法定程序。原審以主要證據不足，違反法定程序為由判撤銷上訴人作出的具體行政行為并無不當。原判認定事實清楚，法律正確，程序合法，應予維持。上訴無理，訴請不予支持。據此，依照《醫療事故處理辦法》第十一條、第十三條和《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規定，該院于1997年3月2日作出判決：駁回上訴，維持原判。

    評　析

    1。關于本案性質問題。

篇4

筆者認為，目前對于醫療糾紛主要存在以下幾個方面的誤區：

一、關于醫患關系的法律屬性

醫患雙方在提供和接受醫療服務的過程中到底是一種什么性質的法律關系？這個問題在理論上一直存在爭論。以中國社科院法學研究所梁慧星為代表的民法學家從醫患雙方的地位、權利、義務出發進行分析，認為醫患關系應該是民事法律關系［1］。而眾多衛生法學界人士對于醫患關系的法律性質提出不同的觀點，認為“在醫患關系中，由于患者對于醫學知識的缺乏，治療方案完全由醫生單方面制定和實施，患者僅僅是處于被動接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原則。”。因此，雙方的法律地位并不平等，醫患關系不是民事法律關系，醫患關系不應受民法調整，而應由《醫療事故處理辦法》為代表的衛生法來調整［2］。甚至有的司法工作人員也認為“醫事法律行為與民事法律行為有本質的不同，應當按特殊的衛生部門法來調整”［3］

醫患關系的法律屬性直接決定了醫療糾紛的歸責和賠償原則，也決定了醫療糾紛的處理模式，因此，對于醫事法律而言，醫患關系的法律屬性是一個重大的原則問題。

醫患關系中，醫患雙方就醫學知識的掌握而言肯定是不平等的，但是否知識和技術上的不平等就必然帶來法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以說在民事法律關系中，當事人在知識和技術上的不對等性乃是一種常態，但是不能因此而認為當事人在法律地位上是不平等的。如果當事人一方利用自己在知識和技術上的優越地位而主張其在法律地位上的優越性，是法律所不容許的。正是由于醫生掌握了醫療技術，構成了患者給付金錢購買醫療服務的基礎，雙方在此過程中，醫務人員掌握了醫療技術，為患者提供醫療服務，患者給付一定的金錢購買這種服務，雙方是一種典型的醫療服務合同關系。雖然在治療過程中，患者相對處于被動接受的地位，但并不能因此而否認雙方法律地位的平等性。醫生在制定和實施醫療方案時，一般情況下要向患者進行說明，遵守國家的法律法規和操作常規，并且須對患者盡到謹慎合理的注意義務，醫生的行為并不是隨心所欲的，必須為患者的利益盡到最大的善，否則就要承擔相應的法律責任。對于手術、特殊檢查和特殊治療時，尚需征得患者或家屬的簽字同意方可實施。在目前醫療體制改革的形勢下，很多醫院推出了患者選醫生的制度，患者在醫院、醫生和醫療方案的選擇方面享有越來越多的自。

在我國，醫事法律關系仍未成為一個獨立的法律部門，其法律關系分屬不同的部門法來調整，如衛生行政法律關系歸屬行政法調整，醫患關系由于主體之間法律地位的平等性，難以納入行政法的體系。從上述分析可知，醫患雙方在醫療服務合同的訂立、履行和終止上，完全體現了民法的平等和自愿原則，符合民事法律關系的基本特征，因此應該納入到民法的調整體系。在國外，醫患關系基本都是歸屬民法調整，有的國家從保護患者的利益考慮，在法律上進一步明確患者的消費者地位，如在美國，患者作為消費者早已成為現實。

二、關于醫療事故鑒定的法律效力

醫療事故鑒定的法律效力問題，歷來是一個影響醫療糾紛訴訟的關鍵問題。目前仍有相當多的人認為醫療事故鑒定結論是處理醫療糾紛的唯一依據，認為“醫療行為經醫療事故鑒定委員會鑒定后認為確實構成了醫療事故的，才可以要求賠償”。［3］這個觀點在衛生界有相當的代表性。

醫療事故技術鑒定，按其法律屬性而言，是醫療技術事故鑒定委員會對醫療部門在醫療行為中是否存在重大過失的一種結論，是醫療行政部門對醫療單位進行行政處罰的主要依據，但并不是法院審理醫療糾紛案件的唯一依據。這一點，最高人民法院付院長李國光在《突破民事審判新難點》講話中對此作過專門闡述：“是否構成醫療事故，不是認定醫療過失損害賠償責任的必要條件”，“醫療事故鑒定結論只是人民法院審查認定案件事實的證據，是否作為確定醫療單位承擔賠償責任的依據，應當經過法庭質證”。［4］

之所以有人認為醫療事故鑒定結論是處理醫療糾紛的唯一依據，其根本原因乃是將醫療侵權簡單等同于醫療事故，認為如果醫療糾紛未被鑒定為醫療事故，則同樣不構成醫療侵權，完全混淆兩者的界限，實際上兩者在法律上存在重大區別。

按照1987年6月月9日國務院《醫療事故處理辦法》（以下簡稱‘辦法’）的規定，醫療事故是指醫務人員在診療、護理過程中，由于醫務人員的責任和技術上的原因，造成患者死亡、殘廢、組織器官的損傷、功能的障礙等嚴重不良后果的行為。按其發生的原因，又可區分為醫療責任事故和醫療技術事故。按該“辦法”第六章的規定，醫療事故的等級按其造成后果的嚴重程度相應地分為三級：

一級醫療事故：造成病員死亡的。

二級醫療事故：造成病員嚴重殘廢或者嚴重功能障礙的。

三級醫療事故：造成病員殘廢或者功能障礙的。

從上述辦法的規定不難看出，構成醫療事故的，必須是醫務人員在客觀上造成患者死亡、殘廢或功能障礙（一般而言是永久性的障礙）的嚴重侵權后果，同時在主觀上存在重大過失方可能構成，否則屬于醫療差錯或醫療意外，不屬于醫療事故的范圍。因此，只有構成嚴重的醫療侵權時才可能構成醫療事故，而一般性的侵權行為被排除在“辦法”之外。

國務院之所以僅僅將嚴重的醫療侵權行為定義為醫療事故，主要是因為醫療事故鑒定的目的所決定的。醫療事故鑒定系衛生行政部門認定和處理醫療事故的依據，構成醫療事故的，醫療行政部門依法要對醫療部門及相關責任人員進行行政處罰，包括醫院的降級，直接責任人的降職、記過、開除等。構成犯罪的，要移送司法機關追究其刑事責任。因此醫療事故鑒定主要是醫務人員承擔行政責任乃至刑事責任的法律依據，不構成醫療事故，則醫務人員免除行政責任和刑事責任。因此，從性質上而言，“辦法”屬于行政法的范疇，至于除醫療事故以外的醫療差錯和一般侵權行為，因其不涉及責任人的行政責任，因此不在“辦法”調整之內。

醫療侵權行為從性質上而言屬于民事侵權行為的一種，按照民事侵權行為的概念：“不法侵害他人非合同權利或者受法律保護的利益，因而行為人須就所生損害負擔責任的行為”。［5］醫療侵權行為，是指醫務人員在治療、護理過程中侵害了患者的非合同權利或者受法律所保護的利益的不法行為，不僅包括醫療事故，還包括因診療、護理過失使患者病情加重，受到死亡、殘廢、功能障礙以外的一般損傷及痛苦的醫療差錯，以及既不屬于醫療事故和醫療差錯的一般侵權行為。因此，醫療侵權的內涵和外延均大于醫療事故，兩者是包容與被包容的關系。

也許有人會有疑問，醫療糾紛既然不是醫療事故和醫療差錯，怎么可能構成醫療侵權呢？這是因為患者權益的范圍相當廣泛，不僅包括生命權和健康權，而且還包括財產權、知情權、隱私權等一系列權益，而《醫療事故處理辦法》并未將后者涵蓋在內，所以醫療侵權的范圍是也是相當廣泛的。只要是醫務人員侵犯了患者受法律保護的權利或利益，造成損害后果的，在具備主觀過錯和因果關系時，便可能構成醫療侵權。例如，精神病醫院在對精神患者進行電休克治療前，按衛生部的《醫療機構管理條例》第三十一第規定，應在術前向患者家屬進行解釋，征得其家屬簽字同意后才可實施。如果醫院未征求患者家屬同意，擅自對患者施行電休克治療，患者因并發癥而造成死亡。盡管醫院在診療、護理中并無其他過失，電休克的操作完全符合醫療常規，患者出現并發癥時搶救措施正確及時，但因為醫院未在治療前對患者家屬說明并征得其簽字同意，侵犯了患者及其家屬對于病癥的知情權，同時造成了患者死亡的損害后果，因此構成了醫療侵權，應對患者家屬承擔賠償責任。再比如某性病患者到某醫院就診，診治醫生未注意遵守保密義務，擅自將患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隱私權。或者醫務人員在診療護理過程中由于過失造成患者治療費用增加，或治療時間的延長，造成患者精神痛苦和財產損失的，就可能要承擔精神損害賠償和財產賠償責任。上述例子中，醫療單位的行為按照“辦法”的規定均沒有構成醫療事故，但按照民法有關侵權的法律規定，都構成了醫療侵權，應對患者及其家屬承擔賠償責任。

綜上所述，醫療侵權和醫療事故在法律上完全是兩個不同的法律概念，兩者各有不同的構成要件，一起醫療糾紛未被鑒定為醫療事故，不等于不屬于醫療侵權，醫療侵權的構成應該完全按照民事侵權的要件來比照，只要是具備侵權的要件，即使不是醫療事故，醫療單位同樣須承擔賠償責任。因此，醫療事故鑒定結論不是醫療糾紛訴訟中的唯一證據。

三、關于目前醫療糾紛現狀的幾點思考

醫事法律的研究在我國起步較晚，在認識上存在一些誤區和爭論是必然的，但值得我們警惕的是上述兩個誤區對有些人而言并非完全是認識上的錯誤，而是為了維護醫療單位的不正當的部門利益。

部分衛生界人士之所以堅持醫患關系不屬于民法調整，主要是因為民法關于侵權的賠償范圍和數額都遠遠高于《醫療事故處理辦法》的規定。《醫療事故處理辦法》沒有對醫療事故的補償標準做出規定，各地制訂的補償標準從1000元到8000元不等，但總體上維持在3000元到4000元左右。例如按照《江蘇省醫療事故處理辦法》的規定，一級醫療事故（造成患者死亡）的補償標準僅為3000元。而如果按照民事侵權的賠償標準，醫院須賠償患者及其家屬的所有直接、間接財產損失以及精神損失費，賠償數額動輒上萬元甚至數十萬元。醫患關系若不歸屬民事法律關系，則醫療糾紛自然就可免受民法調整，醫療部門就可以大大降低開支了。

由于我國醫療事故鑒定體制上的缺陷，醫療技術事故鑒定委員會的成員都是由當地醫院的醫生組成，這樣就不可避免地使他們在進行技術鑒定時產生偏袒心理，相當一部分原本屬于醫療事故甚至是一級醫療事故的醫療糾紛被鑒定為醫療差錯或醫療意外（按照《醫療事故處理辦法》的規定，這兩種情況均屬于醫療部門的免責事項），如果確立醫療事故鑒定結論在醫療糾紛中的唯一證據性，則不構成醫療事故自然就不構成醫療侵權，從而使得患者及其家屬在隨后的索賠中處于極為不利的地位，醫療部門同樣可以降低賠償的數額了。

以上兩種錯誤觀點，從短期上看，醫院似乎可以降低賠付數額，而將更多精力投入到醫療服務的改善和提高上，但從長遠來看，并不利于醫療事業的發展和我國法制社會的建設。

1、不利于規范醫院的服務。雖然我國對于醫院進行了一系列的改革，特別是在去年在全國各地開展患者選醫生的活動，旨在提高醫院的服務質量，但是這還是不能從根本上解決目前醫院存在的醫務人員的服務質量低下問題。要從根本上解決這個問題，只有理順醫患關系的法律屬性，提高患者在醫療服務中的自，健全醫療侵權的賠償制度，真正做到權利和義務的統一，使那些不負責任的醫院和醫務人員承擔起相應的賠償責任，只有這樣，才能提高他們的責任心。否則，對于醫療侵權行為沒有有效的制裁機制，難以徹底改變目前醫療部門的服務問題。

2、對國家的法制建設和醫院的正常工作造成負面影響。由于醫療技術事故鑒定程序上的暗箱操作，很多患者在出現醫療糾紛后不申請做醫療事故鑒定，直接到法院要求賠償，法院處理此類訴訟頗感困難。由于醫學知識的專業性很強，法官對于醫療行為是否存在過失以及行為與結果之間是否存在因果關系難以做出判斷，一些法院不得不求助于司法鑒定。一些患者由于對醫療技術事故鑒定委員會的不信任和對法院訴訟在時間和金錢上的恐懼，往往采取自力救濟的方式，出現醫療糾紛后，患者家屬就糾集一批親戚、朋友到醫院大鬧，對醫務人員進行人身威脅或人身攻擊，擾亂醫院的正常工作，直到醫院拿出錢來么私了才就罷，有些醫院每年用于私了的錢已經遠遠大于正常醫療賠償的數目。

眾所周知，醫療行為是一項高風險性的工作，由于醫學上仍有很多未知領域，以及患者本身存在相當大的個體差異性，實際上相當一部分患者的死亡、殘廢和功能障礙并非是由于醫務人員的過失所導致，而是由于無法預料和避免的并發癥所致，完全屬于醫療意外的范圍，醫院無需承擔賠償責任。但是，在目前醫療賠償的現有體制下，患者家屬出現醫療糾紛不再由有關部門按照法律程序和規定處理，醫院承擔賠償責任的前提不是由于自身的醫療侵權，而是由患者家屬人數的多少和吵鬧的程度所決定，這不能不說是目前醫療糾紛處理的悲哀，也是與那些維護醫院的部門利益的人的初衷相背離的。

我國的國情決定了不可能象西方國家那樣動輒賠償數十萬元，過高的賠償數額無疑將制約我國醫療事業的發展，最終會損害患者的利益。但是象目前各地所規定的那樣，醫療事故的補償標準最高不超過8000元，根本不足以彌補患者及其家屬的實際損失，在法律上是顯失公平的。

上述法律誤區，是靠犧牲法律的公正和患者的合法權益來達到減少醫院負擔的目的，這樣最終是得不償失的，也是與我國建設法制國家的目標格格不入的。

參考文獻：

［1］梁慧星，醫療賠償難點疑點剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］張贊寧，論醫患關系的屬性及處理醫事糾紛的特有原則，醫學與哲學，2000年第4期

［3］胡志強，論醫療行為的法律界定，中國衛生法制，2000第8卷第2期

篇5

——對《醫療事故處理條例》第49條的質疑

【摘要】《醫療事故處理條例》與民事法律原則以及審判實踐的沖突，造成當前患者獲得司法救濟的困難

， 同時法

官在審判中遭遇諸多難題。本文通過解釋醫療損害方面的概念，引用最新的案例，對國內相關法律的比較分析

， 以及論

述鑒定對裁判的不當影響，從幾個角度對“不屬于醫療事故不賠償”觀點進行否定。并針對醫學會鑒定的缺陷，提出法官

審理案件中3種可行的方法：限制鑒定機構的權限；事故鑒定結論僅為證據；司法鑒定、醫學會鑒定、法官共同判斷侵權

事實。

【關鍵詞】 醫療事故，醫療損害，醫療過失，醫療事故技術鑒定，司法鑒定

【中圖分類號】d922．16；r593．1

【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(20__)叭一0001—05

determine the extend of compensation association with medical dispute- call in question to the section 49 of the the rule of

medical accidents settle．ma jun．the people’s court of haidian，b ing，100081

【abstract】there are contradictions between“the ru1e of rnedical accidents settle”and the principle of civil law and the

judicial practices，so that some difficulties was caused for the patience when they try to obtain the judicial remedies，while the

judges face the very similar problems．this essay tries to disavowal the view “no medical accident no compensation”by explain．

ing the concept of medical malpractice，citing the very lately judicial practices，comparing the relevant domestic laws as well as

discuses the improper infection of the evaluation to the judgment．besides，this essay brings forward three kind of viable mea．

sures：restrict the lim its of authority of the medical academy evaluation：conclusion of accidental evaluation is only a kind of evi—

dence；the judicial expertise；medical academy evaluation and judge himself can identify the tort facts．

【key words】medical accident；medical damage；medical malpractice；technical evaluation of medical accidents；judicial

expertise

一

、問題的提出

“不屬于醫療事故不賠償”理論始于《醫療事故處理辦法》而

成于《醫療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)第49條規定，即

“不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任”。該規定對醫

療機構就非醫療事故的賠償責任予以否定，從而使醫療行為承

擔賠償責任的界線得以明確。然而該規定是否符合民事法律原

則，是否符合時代進步之需求，是否解決審判實務所面臨的問

題，則要通過實踐予以驗證。筆者通過對大量醫療事故糾紛案

件研究后，認為《條例》的上述規定與民事法律原則以及審判實

踐的沖突已造成當前審理醫療事故糾紛案件的困境。最高人民

法院為解決案件審理中的沖突于20__年1月下發法[20__]20

號《最高人民法院關于參照< 醫療事故處理條例>審理醫療糾

紛民事案件的通知》(以下簡稱《通知》)，其中規定“醫療事故引

起的醫療賠償糾紛訴到法院的，參照《條例》的有關規定辦理”，

“進行醫療事故司法鑒定的，交由條例所規定的醫學會組織鑒

定。”但也因此帶來了難以克服之新問題，為解決審判中將有可

能長期遭遇之難題，筆者試予以分析討論。

二、醫療損害與《條例》中醫療事故概念的厘清

醫療糾紛是醫患雙方基于醫療活動而產生的爭議，包括醫

療侵權糾紛和醫療服務合同糾紛，依最高人民法院確定的案由

則涉及醫療事故賠償糾紛、醫療服務合同糾紛、名譽權糾紛、損

害賠償糾紛。患者以醫療機構的醫療活動存在醫療損害或醫療

事故而的案件占醫療侵權糾紛案件的絕大部分，故在此有

必要闡述醫療損害與醫療事故的概念。首先，筆者將醫療機構

在醫療活動中過失造成患者人身損害的判斷與認定分為3個層

面：第～ 是事實狀態的層面，即客觀存在的醫療損害，是未經確

認但存在的事實；第二是專業技術認定的層面，即醫療事故技術

鑒定和醫療過錯因果關系鑒定，是對損害事實的技術確認；第三

是法官裁量認定的層面，即由法官對損害、因果關系、過失、事故

責任等進行判斷，是對損害事實的法律確認。上述第一個層面

所表現的是醫療損害，第二個層面中醫療事故技術鑒定和其鑒

定依據的法規所確認的就是醫療事故。筆者認為只有3個層面

涵蓋范圍一致，才能建立完整的醫療損害責任認定體系。

一般認為醫療損害，是在診療護理過程中，醫療行為對患者

產生的不利益的事實① 或指在醫療活動中發生的患者生命、健

康、隱私等人身權損害。② 其外部表現為患者的死亡、殘疾、組織

器官損傷、身體受到損害、健康狀況惡化等情形，同時，還可以侵

① 龔賽紅著：《醫療損害賠償立法研究》，法律出版社出版，20__年9月第1版，第122頁

② 王曉路、李衛著：《醫療損害的司法認定》，《人民司~}20__年9月，9卷第3期，57頁。

· 2 ·

害患者隱私權、名譽權、知情同意權的形式表現。在訴訟中表現

為患者以醫療行為侵犯其人身權而主張賠償提起的侵權之訴。

對于醫療機構盡到注意義務的正當醫療行為所造成的損傷，如

醫療過程中的手術、x射線等侵襲性治療，雖有可能造成損傷，

但因給患者帶來利益，而不屬于本文討論的醫療損害： 本文所

指的醫療損害界定在因醫療過失情況下對患者產生的不利益，

是未盡注意義務的過失行為所造成的損害。

一般理論界對醫療事故概念定義較寬，而本文的醫療事故

僅以《條例》對醫療事故的定義為準進行探討。《條例》中醫療事

故的內涵和外延在以下3條規定中得以體現。《條例》第2條規

定“醫療事故是指醫療機構及其醫療人員在醫療活動中，違反醫

療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過

失造成患者人身損害的事故”。《條例》第4條規定“根據對患者

人身造成的損害程度，醫療事故分為四級：一級醫療事故：造成

患者死亡、重度殘疾；二級醫療事故：造成患者中度殘疾、器官組

織損傷導致嚴重功能障礙的；三級醫療事故：造成患者輕度殘

疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的；四級醫療事故：造成患

者明顯人身損害的其他后果的。”《條例》第24條又規定“醫療事

故技術鑒定，由負責組織醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織

專家鑒定組進行”。以上3條規定表明了醫療事故的概念、判斷

標準、事故等級內容、事故的認定機構，可理解為《條例》所建立

的故事處理制度核心內容。比較而言醫療損害主要從患者人身

權損害角度出發，描述的是行為事實及后果狀態，《條例》中的醫

療事故則立足于事故認定角度，對損害事實所做出的達到某種

條件屬于事故的專業技術判斷。應該說《條例》的目的在于描述

患者的損害是否構成事故，從而為下一步是不是承擔賠償責任

確立前提。在《條例》實施前，一般認為醫療損害較醫療事故的

范圍要寬，包括醫療事故、醫療差錯等情形。① 在過去的概念中，

《醫療事故處理辦法》中規定直接造成患者死亡、殘疾、組織器官

損傷導致功能障礙的構成“醫療事故”。而不屬于衛生行政部門

規定的“醫療事故”，但同是因醫療機構的過錯而給患者帶來損

害的，稱為“醫療差錯”。“醫療差錯”同“醫療事故”的區別在于它

們所造成的后果的嚴重性不同。“醫療差錯”所造成的后果屬一

般性的，未達到導致病員死亡、殘廢或組織器官功能障礙的程

度。自《條例》實施后，事故內容、范圍擴大，“過失造成患者人身

損害的事故”的表述，導致“醫療差錯”無存在的法律依據，“醫療

差錯”被涵蓋在現在的醫療事故范圍內。醫療事故認定范圍的

擴大，是否代表著事實狀態的醫療損害已得到專業技術判斷的

全面涵蓋，并依此可以主張司法救濟呢?筆者認為醫療事故認

定之外，仍然存在著種種醫療損害的事實，即可能出現技術鑒定

確認范圍中不能涵蓋客觀存在的損害事實，而法官對損害事實

卻不能視而不見，于是沖突在損害事實、技術鑒定、事故范圍、法

律原則、法官裁判間產生。

三、法院審判對不屬于事故不賠償規定的突破和遭遇的問

題

《條例》所確立的”不屬于醫療事故不賠償”的解決機制，首

法律與醫學雜志20__年第ll卷(第l期)

先在審判實務中遭遇難以克服之問題 法官在具體案件中適用

法律做出的判決，從實務角度反映出《條例》在解決實際問題時

存在種種缺陷。筆者先列舉一些統計數字．然后再加以探討

以北京市海淀區人民法院為例，1999年該院受理醫患糾紛案件

9件，20__年受理醫患糾紛案件l3件，20__年共受理22件．

20__年共受理55件。而20__年9月1日至20__年4月30日．

7個月間，該法院共受理醫療事故糾紛案件4l件．其中委托海淀

區醫學會鑒定案件40起，經海淀醫學會鑒定認定有事故為l起：

同時期該法院審結醫療事故案件33件(包括9月1日以前受理．

但《條例》頒布后審結的)，醫療機構承擔賠償責任的l8件，其中

經醫療事故技術鑒定不構成醫療事故而判決醫療機構承擔賠償

責任的6件，而l8件賠償案件無l件屬經醫療鑒定機構認定為

醫療事故而賠償之案件(2例認定為事故因委托傷殘鑒定而未判

決)。何以“不屬于醫療事故不賠償”之規定在審判中不能得以

執行呢?總結審判實務與“不屬于醫療事故不賠償”遭遇之沖

突，筆者提出以下幾個問題：(1)《條例》確定構成醫療事故標準

是否符合損害賠償原理?(2)鑒定不屬于醫療事故或未經鑒定

為醫療事故是否存在損害賠償，其判決賠償的標準是什么?(3)

醫療事故技術鑒定認定事故是否科學合理?《條例》規定的鑒定

與其他合法鑒定的沖突? (4)醫療事故鑒定是否已取代法官的

裁判權?鑒定在法院審判中的地位?

(一)《條例》確定構成醫療事故標準是否符合損害賠償原理

首先要看《條例》中所確定的醫療事故是否能對因醫療過失

所造成的全部醫療損害予以涵蓋。如果損害的范圍與事故的范

圍是同一的，也即事故的認定涵蓋了所有損[文秘站:]害，那么在認定的醫

療事故之外應無任何損害。基于無損害則無賠償的原則而進一

步推出“不屬于醫療事故不賠償”的結論。顯然，構成最低級醫

療事故的規定“造成患者明顯人身損害的其他后果的”已引起法

學界和社會的關注，從邏輯學角度分析其“明顯人身損害”與“不

明顯人身損害”的概念屬于矛盾關系， 兩個種概念的外延之和

共同構成“人身損害”這一屬概念。依此分析，“明顯人身損害”

之外應存在其他人身損害。曾世雄先生著述認為“違反義務侵

害或損 苫他人權利或法益者，則必須承擔其私法關系不利益之

效果，亦即承擔其民事責任”。⑧ 在醫療行為同時具備過失、因果

關系、損害后果時，卻將不明顯損害排除在人身損害賠償之外而

不予賠償，讓損害他人權利的行為不承擔民事責任，有悖于侵權

損害賠償基本原理。如法院審理劉某某與某口腔醫院一案，④

劉某某因牙病而到醫院診治，醫院因漏診致其l顆牙長達1個多

月未得以治療，而同時對另l顆牙誤診，劉某某因此在一定期限

內經受牙痛帶來痛苦。此醫療行為雖然未造成明顯人身損害，

難以構成醫療事故，但損害事實確實存在。筆者認為按照我國

《立法法》的規定，法律的效力高于行政法規，地方性法規、規章，

作為規定我國民法基本制度的《中華人民共和國民法通則 》(以

下簡稱《民法通則》)，其法律效力高于《條例》。《民法通則》中規

定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財

產、人身的應當承擔民事責任”，這說明民事責任的承擔以過錯

① 龔賽紅著：《醫療損害賠償立法研究》，法律出版社出版發行，20__年9月第1版122頁。

② 吳家國主編：《普通邏輯原理》，高等教育出版社出版，1989年3月第1版，第40頁：

③ 曾世雄著：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社出版，20__年l0月第1版，第4頁。

④ 參見(20__)海民初字第l4161號民事判決書(本文中所引判決均判于20__年9月1日以后)。

法律與醫學雜志20__年第l1卷(第l期)

侵權造成損害為前提，并不將損害明顯與否作為是否賠償的標

準。所以當《條例》規定的賠償標準與《民法通則》的規定不一致

時，法官應選擇適用《民法通則》予以裁判。上述案件中，法院認

為疾病的自然發展與轉化和醫院的漏診、誤診是導致患者人身

健康損害的成因，因醫院未盡到注意義務而有過失，最終判決醫

院賠償劉某某治療費l 000元和精神撫慰金2 000元。以上判

決足以證明《條例》認定醫療事故的標準存在缺陷，在其最低標

準“明顯人身損害”之外，仍有損害賠償責任。

(二)鑒定不屬于醫療事故或未經鑒定為醫療事故是否存在

損害賠償

確定醫療損害賠償責任，過失是其不可或缺的要件之一，醫

療過失是指醫療機構在實施具體的診療行為時沒有履行其應盡

的注意義務。① 在對醫療過失判斷標準上，應審查醫療機構是否

盡到最善注意義務，② 主要是綜合醫療常規、醫療水準、專業性、

地域性、緊急性、對結果的預見與回避的可能性等因素考慮。應

當指出過失的判斷即具有專業化的層面判斷，也具有～般性層

面的判斷，前者要借助于專家，而后者則因違反一般注意義務而

以一般行為人的標準判斷即可。審判實踐中一些醫療行為雖未

被認定為醫療事故或鑒定不屬于醫療事故，但是存在違反注意

義務的醫療過失，在此情況下法官做出醫療機構承擔賠償責任

的判決。除上文所引的劉某某一案外還有以下幾種應引起注意

的情況：

1．經醫療事故技術鑒定不屬于醫療事故，但醫院有過失承

擔賠償責任的情況。陳某某在北京某醫院接受’腎移植手術后，

出現多器官功能損害并去世。市級醫療事故技術鑒定指出“院

方對患者的病情及手術風險估計不足，選擇手術不夠慎重”，法

院則判決認定醫療機構的行為存在過失并與患者死亡有因果關

系，因而北京某醫院承擔賠償責任。⑧ 黃某某在武警某醫院治療

期間因急性胰腺炎病情惡化而死亡。醫療事故技術鑒定認為

“不構成醫療事故，但在診療過程中對病情的急劇惡化認識和估

計不足，治療措施欠有力，此外醫生給家屬解釋患者的病情欠充

分，言語有不嚴謹之處”，此案在法院認定醫院存在醫療過失的

情況下，醫療機構向患者家屬支付8萬元。④

2．因丟失、修改病歷不能進行醫療事故鑒定，進而無法得出

是否屬于醫療事故的結論，醫院承擔賠償責任情況。賈某某在

某醫院進行左下肺葉切除術后，出現霍納氏綜合征，造成

左眼瞼下垂、眼球內凹、左交感神經損傷等癥狀。在鑒定過程中

醫院提交病歷因有多處修改而中止鑒定，法院依證明責任判決

醫院承擔賠償責任。⑤ 同樣李某在某醫院出生時右側鎖

骨骨折，某醫院在鑒定過程中提交病歷對骨折的記載為

補記內容，故法院判決醫院承擔賠償責任。⑥

· 3 ·

3．因醫療機構診療過程中使用假藥的過失行為，造成延誤

診療而賠償的情況。朱某某因患直腸癌而到北京某中醫醫院治

療，醫院不具備直腸癌診斷設備，治療手段為使用一些無批準文

號藥，經藥監部門認定藥品屬假藥，延誤朱某某的治療時間長達

到2月。因醫學會解釋已有藥監部門的認定和對損害后果及屬

于那一等級事故難以認定，也可能因損害不明顯而鑒定不是事

故，故法院在未鑒定的情況，直接判決醫院因銷售假藥和延誤患

者選擇其他治療機會而承擔賠償責任。⑦ 本案例還引發另～ 個

問題，即延誤最佳治療時機是否應當賠償，從損害上因屬于病情

自然發展而難以得到確定，而從治療上則可能因時間的延誤導

致病情加重或因體質下降、年齡增長而不能進行手術：上述案

件中，朱某某提出因治療的延誤致使其無法選擇其他手術治療。

筆者以為這種情況也應當由醫療機構承擔賠償責任，只是在賠

償額計算上有難度。

4．因不具有相應手術資格給患者造成醫療風險增加，鑒定

不屬于事故但醫療機構承擔賠償責任的情況。某鄉醫院為李某

某實施輸卵管結扎術，后李某某出現出血量大、腹痛加劇等癥

狀，并在其他醫院進行輸卵管切除術。經某法庭科學鑒定中心

鑒定其構成九級傷殘，而經醫療事故技術鑒定認為手術符合正

規操作規程，術后宮外孕屬于手術失敗，但應視為在現有醫學科

學技術條件下，發生無法預料或者不能防范的不良后果，故不構

成醫療事故，鑒定機構同時提出應繼續治療的建議。醫院的兩

名醫生在手術時雖屬注冊的執業醫師，但一名醫生超出被批準

手術術種范圍，另一醫生所持證書未按時復核，均違反《中華人

民共和國母嬰保健法》的規定。因醫生無相應手術資質．造成患

者醫療風險增大，而最終形成手術失敗的后果，對此法院判決認

定不具有資質人員進行手術，是導致手術失敗的原因，由醫院承

擔賠償責任。⑧

5．因醫院未盡告知義務，而導致患者知情權、選擇權被侵

犯，并造成損害后果，未經鑒定為醫療事故，但醫院賠償的情況：

某專科醫院為姜某某實施心包穿刺治療，在治療過程中姜某某

猝死，而醫院在實施穿刺前未按規定，讓患者及家屬簽字，醫院

因該過錯行為承擔責任。⑨李某某在某婦幼醫院接受產前檢查，

在檢查過程中，醫護人員未告知李某某在孕后20周左右應做一

次b超檢查。同年在該院生一子，該子左前臂缺失：法院因醫

護人員未充分履行告知義務，使李某某錯過最佳檢查時機，判決

醫院承擔一定賠償責任。⑩ 上述5種情況均屬于審判實踐中，對

是否屬于《條例》規定的醫療事故存而不問，直接依侵權行為構

成要件分析做出判決。筆者不厭其煩的羅列了諸多案例，其目

的在于揭示醫療過失造成損害的多樣性，《條例》的醫療事故認

定無法全部涵蓋。而法官如嚴格執行“不屬于醫療事故不賠

① 龔賽紅著：《醫療損害賠償立法研究》，法律出版社出版，20__年9月第1版，第163頁。

② 王敬毅著：《醫療過失責任研究》，梁慧星主編《民商法論從》第9卷，法律出版社出版1998年5月第1版，第720頁。

③ 參見(20__)海民初字第12146號民事判決書。

④ 參見(20__)海民初字第9275號民事判決書

⑤ 參見(20__)海民初字第7141號民事判決書。

⑥ 參見(20__)海民初字第6493號民事判決書。

⑦ 參見(20__)海民初字第1068號民事判決書。

⑧ 參見(20__)海民初字第336號民事判決書

⑨ 參見(20__)海民初字第12173號民事判決書

⑩ 參見(20__)海民初字第24lo號民事判決書

· 4 ·

償”，醫療過失的存在將被視而不見，其他多樣的損害將難以賠

償，受損害的患者將無法得到救濟。

(三)醫療事故技術鑒定認定事故是否科學合理，《條例》鑒

定與其他合法鑒定的沖突

依《條例》的邏輯，只有醫學會可以進行醫療事故技術鑒定．

只有該鑒定可認定醫療事故，而只有醫療事故才可以賠償，那么

法官只有計算賠償數額的權利。其實，如何計算賠償額在《條

例》中也有所限制，《條例》對精神損害賠償最高限額就有明確規

定。顯然依此邏輯法官在審理醫療事故糾紛案件時，能做的事

情非常有限，而醫學會是否認定醫療事故就顯得非常重要。依

《條例》規定鑒定事故已成為賠償的必要前提條件，那么鑒定本

身的科學合理就顯得十分重要。根據美國的統計每年因醫療事

故致死的人數平均在4，4萬至9．8萬人之間。①② 上海司法鑒

定中心受理300多例醫療糾紛案件中，有80％ 的醫療鑒定被推

翻。相比而言，以北京市法院中委托鑒定最多的海淀區人民法

院為例，在7個月中委托40件醫療事故技術鑒定。其中，被確定

為醫療事故的案件僅1件，占2．5％ 。醫療水平比發達國家低，

事故認定卻如此少，司法鑒定與事故鑒定結論的差異，令人懷疑

鑒定的合理性。經對北京市海淀區人民法院20__年審理的22

件案件和20__年審結的55件案件以及近期的案卷調閱，筆者發

現患者大多主張進行司法鑒定或在事故鑒定后又要求司法鑒

定。筆者認為其原因有4：第一，鑒定機構問題。鑒定機構并未

完全與衛生主管部門割斷關系，醫會學鑒定機構的組建基本由

衛生局來進行，而醫學會鑒定機構的人員大部分來自于醫療系

統，根據國務院《社會團體登記管理條例》的規定，學會成立須經

其業務主管單位審查同意，并要向行政管理機關申請。學會領

導層通常由醫療行政首長擔任，甚至一些醫學會的辦公場所仍

在衛生局院內。醫學會還具有較強的行業特點。新修改通過的

《中華醫學會章程》增加了“本會依法維護醫學科學技術工作者

的合法權益，為醫學科學技術工作者服務”等內容，這種行業傾

向明顯的學會性組織，有別于純粹的學術團體，其具有維護自身

利益的要求。而患者和醫方發生糾紛的時候，由具有行業傾向

和行業利益要求的醫學會來組織鑒定，有違法治所要求的公平

原則。《條例》正是基于衛生主管部門與醫院的關系才將鑒定機

構改由醫學會負責，而現狀卻又不得不讓人懷疑是否“換湯不換

藥”。第二，鑒定結論分析的模糊和法律知識的缺乏。鑒定機構

人員基本無法律專業知識，其判斷因果關系、過失并不是基于法

律知識，在醫療事故技術鑒定書中我們常常找不到法官裁判所

需要的合理、清晰、明白的分析結論，本文選一鑒定抄錄如下：

“(1)該患者在某醫院整個就診過程中無明顯原則性錯誤。(2)

拔牙后繼發全組副鼻竇炎，繼而導致顱內感染，臨床極為罕見，

且該患者早期顱內感染體征不明顯，醫生難以預料。(3)20__年

1月23日某醫院頭顱ct片顯示右額部及大腦鐮已有顯示低密

度陰影，但此時患者無明顯臨床體征，難以明確診斷。結論：綜

上所述，專家組一致認為，該病例不構成醫療事故。”

上文僅百余字的內容，并無對因果關系、違法性、符合常規

法律與醫學雜志20__年第11卷(第1期)

否、義務履行、責任程度的分析，而“無明顯原則性錯誤、難以預

料、難以明確診斷”的措詞，明顯表述模糊，界定不清，并非科學

鑒定的準確分析用語，使閱讀者難以信服其結論 第三，程序問

題。鑒定機構不注重程序問題，如因醫學會違反《條例》規定在

當事人尤其患者一方不在場情況下，開啟封存的病歷，造成患者

對病歷的否認，對鑒定機構的不信任。第四，與司法鑒定分析論

證的科學性相比，醫學會所組織鑒定相差太遠。醫療事故技術

鑒定與司法鑒定結果的不一致，更造成人們對醫療事故鑒定合

理性的懷疑。如張某某等與某醫院醫療事故一案，醫療

事故技術鑒定認為不屬于醫療事故，而司法鑒定則認為“術前出

現發熱且發熱原因不明的情況下，應推遲手術，待發熱原因明確

后再行相應處理”、“手術造成王某某機體抵抗力下降與其術后

發生的病毒性腦炎并最終死亡之間有少部分關系，參與度的理

論系數為25％”。司法鑒定對多因一果的死亡成因進行了分析，

從而確認了較為科學的因果關系參與度系數，法院最終判決醫

院承擔賠償責任。目前的《條例》、《通知》共同確定醫學會是事

故鑒定的惟一機構，但卻未設計出對醫學會行使鑒定權的監督

機制，醫學會在認定事故時享有不受制約的權利，足以影響結果

的公正。

分析《條例》規定的鑒定與其他鑒定之間的關系，主要在于

確定其鑒定領域問題。筆者認為，《條例》所確立的鑒定機構并

不是有權對所有的醫療行為做出鑒定。如根據《 計劃生育技術

服務管理條例》規定，“計劃生育手術并發癥鑒定和管理辦法由

國務院計劃生育行政部門會同國務院衛生行政部門制定”，而該

條例由《中華人民共和國人口與計劃生育法》授權，因而《條例》

不能與其抵觸，醫學會將不能進行計劃生育技術服務事故或并

發癥的鑒定。再者《中華人民共和國母嬰保健法》和其《實施辦

法》也規定了母嬰保健醫學技術鑒定委員會的設立、程序、組織、

分級均與《條例》的鑒定有別，而其法律規定效力高于《條例》。

依上述法律法規，在醫療領域中同時存在多種鑒定體系，而《條

例》和《通知》對醫學會是惟一組織鑒定醫療事故機構的確認，自

然與效力等級更高的人大立法及由法律授權的法規相抵觸。

(四)醫療事故鑒定是否已取代法官的裁判權，鑒定在法院

審判中所屬性質

從《條例》對醫療事故概念定義及鑒定規定分析，其鑒定內

容已涵蓋了民事侵權認定的所有構成要件，即過失、違法性、損

害、因果關系這四方面的判斷，④④ 這可以使法官從繁瑣的查明

認定事實中解脫出來，將所有醫療事故糾紛案件交由醫學會鑒

定確認，然后根據《條例》規定“不屬于醫療事故不賠償”做出判

決。這種判決符合《通知》的精神，但是筆者認為，因醫療事故鑒

定雖有其技術專業性的一面，但其鑒定的內容卻有別于其他鑒

定。如筆跡、傷殘等鑒定僅以專業知識和技術確定案件所涉及

的某一方面事實，并不包括因果關系、過失、違法性等方面的認

定，而醫療事故鑒定則包括上述認定。在醫療事故鑒定涉及損

害事實時，醫學會也可能以無因果關系或難以預見、并發癥等情

況而將損害排除在醫療損害之外。根據《中華人民共和國民事

① 龔賽紅著：《醫療損害賠償立法研究》，法律出版社出版，20__年9月第1版，第1頁。

② 祁頎著：《醫療事故：可怕的災難》，《南方周末》，1999年12月24日9版。

③ 孫東東、劉瑞爽著：《醫療事故處理條例辨析》，《法律與醫學雜志》2oo2年8月第9卷第3期，第3頁。

④ 蒲川著：《關于醫療糾紛司法處理的幾點思考》，《中國衛生法制》第20__第6期，第16頁。

法律與醫學雜志20__年第ll卷(第1期)

訴訟法》和《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下

簡稱《規定》)的規定，醫療事故技術鑒定只能屬于證據，絕不是

法院判決的惟一依據，法院可以進行全面、客觀的審核證據，但

這種審核因專業化的問題，法院只能做程序方面的審核，而實際

上醫療事故的認定涉及法律上之因果關系、過失、損害、違法性，

其鑒定結論無形中替代了法官的裁判。應該說這種鑒定實際上

是法官將是否構成侵權的判斷交由鑒定機構判斷，而鑒定機構

做出法律判斷的人員是具有醫學背景的醫學專家們，這也許就

可以解釋為什么醫療事故技術鑒定在實務中總存在種種缺陷、

不合理以至于被法官所否定。法院將醫療事故中所有問題都交

給醫療事故技術鑒定機構認定的辦法，實質上是移交了裁判權。

四、否定《條例》規定的“不屬于醫療事故不賠償”，建立醫療

過失侵害賠償理論和完善鑒定制度

法院審理案件中對《條例》“不屬于醫療事故不賠償”規定的

否定依據，是來源于法官對裁判權的行使，法律要求法官在查明

事實的基礎上做出判決。證明責任的分配、事實的判斷、侵權構

成的認定均屬于法官的權利，行政法規無權規定，鑒定機構不能

行使。法官就什么情況下判決承擔賠償責任應依據《民法通則》

的規定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人

財產、人身的，應當承擔民事責任”。屬于行政法規的《條例》所

確立原則與效力高于它的基本法律所確立原則相抵觸時，法官

在選擇適用時應予否定。而實踐中如果依據《通知》規定，法官

卻不得不選擇醫學會鑒定和參照《條例》“不屬于醫療事故不賠

償”規定進行判決，正如上文已論述過的醫療事故技術鑒定的不

完善，其鑒定所確認的事故難以令人信服，鑒定事故之外存在損

害的多樣性和醫學會與其他鑒定體系的沖突，同時《條例》與基

本法律抵觸以及其所建立的賠償體系更存在種種問題，都造成

了法官裁判上的困惑，對此筆者試圖在否定的前提下探討一種

更為合理的處理機制，以求將責任認定的裁判權還權于法官，使

法官能夠更合理地對醫療事故糾紛做出裁判。

依據《民法通則》的過錯侵害原理和醫療行為特殊性，筆者

· 5 ·

認為將醫療機構承擔民事賠償責任的前提基礎確定為醫療過失

侵害，即指醫療活動中因醫療機構未盡最善注意義務的過失行

為給患者造成的不利益侵害，提出此概念的意義在于區別當前

諸多概念，而同時涵蓋醫療事故、醫療差錯、醫療機構舉證不能

賠償、醫療未盡告知義務損害等所有應承擔賠償責任的損害事

實，使法官依此對醫療行為致患者的各種不利益損害均能予以

司法救濟。對于因專業知識障礙而不得不選擇的醫療事故鑒

定，筆者建議可采取以下3種辦法改進：

(一)限制鑒定機構鑒定權限

由于鑒定人員不具有法律專業知識，同時其在進行醫療判

斷時不應進行法律判斷，故將鑒定中可能涉及法律專業的內容

排除，如法律上之因果關系、違法性。筆者以為其應主要限于對

過失的判斷標準一一注意義務方面進行評價，同時結合醫學上

之因果關系、損害成因予以分析，這種分析不再以認定事故的形

式出現而以專家鑒定的形式作為證據供法院判決時考慮，其作

用如美國法官審理醫療案件時的專家證人。

(二)僅將事故鑒定結論作為證據

不將事故鑒定結論作為是否賠償的依據，就《條例》沒有修

改或被取代之前，將鑒定結論作為判斷的專家意見參考，并可另

行委托司法鑒定機構在醫學專家的意見上進行因果關系分析，

對醫學會鑒定不構成事故，但符合侵權行為構成要件的仍判決

承擔賠償責任。

(三)司法鑒定、醫學會和法官共同判斷侵權事實其目的在

于從委托司法鑒定機構、醫學會專家庫中直接選擇專家、法官參

與聽取鑒定，取醫學專家的專業知識，讓其解釋醫學上之因果、

注意義務、常規行為、醫學知識；取司法鑒定專長之損害程度、損

害因果關系參與度、法醫學經驗；取法官對法律上之因果、過失

判斷綜合形成對侵權事實的分析結論，當然法官也可只參與旁

篇6

    衛生部副部長王隴德25日介紹，對現行醫療事故處理辦法的修改，目前已九易其稿，其基本思路是完善醫療事故的鑒定制度，強化對醫療事故鑒定的監督和制約機制，并將現行的醫療事故一次性經濟補償制度改為民事損害賠償制度。 

    此次修改明確衛生行政部門是醫療事故處理的主管部門，并客觀界定了醫療事故的內涵和外延，在原先界定的由于醫務人員的過失造成病人死亡、殘疾和功能性障礙這三種事故之外，將醫務人員因過失造成病人一定程度的損害，雖經治療未留后果的情況也定為事故。 

    此次修改對現行的醫療事故鑒定制度和程序作了大幅度的調整、充實和完善。明確醫療事故鑒定委員會是醫療事故技術鑒定的專門機構，要建立醫療事故技術鑒定成員專家庫。專家由臨床醫學專家、衛生管理專家和法醫組成，以臨床醫學專家為主。同時，實行必要的病歷開放制度，維護病人的知情權。

篇7

一、關于醫療事故的界定及立案

《條例》規定的醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。  透過該規定，筆者想說明的是在醫療事故的處理過程中關于醫患雙方到底是醫療合同關系還是侵權關系的爭議應當停止了。因為該規定已經明確了醫療事故爭議為侵權爭議。這一點在最高人民法院頒布《民事訴訟證據的若干規定》中也得到印證。但是《條例》又對醫療事故侵權的構成作了不同于《民法通則》所調整的人身侵權的一般規定。《民法通則》所調整的人身侵權的要求侵權人主觀上必須有過錯，表現為故意或者過失，侵權人客觀行為具有必須違法性，指違反了保護受害人權利的法律規范的規定。但是根據《條例》規定，只有醫方主觀上具有過失方能構成醫療事故。這也就是說如果醫院故意違反診療常規、非法行醫等造成的損害不屬于醫療事故。根據《條例》規定，不屬于醫療事故的，不予賠償。很明顯《條例》主動放棄了對主觀上故意而造成的醫療人身侵權的規范。

二、關于醫療事故糾紛的法院地域管轄

很多訴訟的當事人包括很在行的律師并不注重管轄，認為那是程序上的事，“既然國家法律只有一部，在哪兒判都是一樣”。筆者認為包括管轄在內的所有程序都不能輕視，絕不僅僅是“程序錯誤，實體錯誤”那么簡單，熟知程序的律師和輕視程序的律師辦案結果往往大不一樣，很多實體上占上風的案件最后都輸在程序上。對于管轄法院的確定且不說各地法官水平參差不齊，也不論地方保護有多嚴重，單說訴訟成本就會讓人瞠舌。筆者最近臨時一起醫療事故爭議，患者為某民族地區官員，在成都醫療后導致截癱，患者為了維護其權益，專門在成都聘請請律師向成都某區法院起訴醫院，經過醫學會專家鑒定，醫方“雖然有一定的過錯，但并不是導致截癱的直接原因”，因此鑒定為不構成醫療事故，我很慶幸我了醫方，但我仍很同情患者，因為他請了個外行律師。根據侵權案件管轄的規定侵權結果地法院有權管轄，而患者的身體損害結果就在其居住地，試想如果患者在千里之外的民族地區法院起訴，結果何止是節約一大筆差旅費呢？再變換案由，直接以人身侵權起訴，向民族地區當地法院申請司法鑒定，后果怎么樣不難想像。

筆者還做了一件讓人叫絕的案件，通過管轄的規避達到了訴訟目的。這次我是患者，醫方的態度一直很堅決，不得已進入了訴訟程序。通過先前的接觸我們得知，醫方所在的法院對醫療事故案件處理嚴重缺乏經驗，而且法院的公正性也值得懷疑。所以我們決定不在被告也就是醫方所在地法院起訴，我們選擇向患者轉院后的醫院所在地法院起訴，好說歹說法院總算立了案。醫方很快提出管轄異議，承辦法官也一副不容質疑的口氣說應當移送。我們在征求了患者的意見后于法院移送前突然向法院追加轉院醫院為本案第二被告。這樣轉院醫院所在地法院當然具有管轄權，醫院也只好撤回管轄異議，轉而拋棄合作多年的法律顧問，另請了其他律師此案。叫絕的是，開庭那天我們當庭撤回對第二被告的起訴。因為根據規定，管轄異議的期限只是15天，過了15天再提異議法院不再審理，開庭時15天早就過了。就這樣我們最終將案件“留”在了我們選擇的法院。

三、關于爭議雙方的舉證責任

民事訴訟關鍵是靠證據，舉證不能即意味著敗訴，所以舉證就顯得特別重要，在雙方都舉證不力的情況下，舉證責任的分配就顯得尤為重要。

客觀地講如果光有《條例》而沒有最高人民法院的《民事訴訟證據的若干規定》，患者的維權積極性可能還沒有現在這么高。因為從2002年4月1日起施行的該規定對醫療糾紛中的舉證責任作了倒置的規定，即醫院承擔醫療行為合法合理性的舉證責任，如果醫院不能證明自己的醫療行為的正確性則法院推定醫療行為違法，醫院就得承擔敗訴責任。

這里要說的是患者的舉證責任和舉證權利問題。不用多說，患者至少應就醫患之間的關系、醫療行為的發生、損害賠償的計算三方面承擔舉證責任，如果其中有一個方面的證據不足訴求就有可能被法院駁回。那么患者就醫療行為的違法性到底能否舉證？這些證據在法律上應如何認定？筆記認為，法律和司法解釋雖然規定醫院承擔醫療行為合法性的舉證責任但并沒有限制患者就醫療行為違法性的舉證權利，因此患者就醫療行為的違法性可以舉證，只要證據符合“三性”原則法院應當予以認定。

四、關于醫療事故案件中的鑒定

在醫療事故糾紛案中，對鑒定的處理通常有三種方式，一是通過市以上醫學會鑒定，二是由原法院系統的司法鑒定中心鑒定，三是由法院委托其他司法鑒定中心鑒定。規范第一種鑒定方式的是最高人民法院的一個通知而不是司法解釋，這個通知中說如果不是醫療事故的就應當按照司法鑒定的司法解釋辦理。這樣一個含糊的規定在實務中發生很多爭議。一是通知不是司法解釋，沒有強制適用的法律效力。二是沒有鑒定不可能確定是否醫療事故，以醫療事故作為醫學會鑒定的前提條件自相矛盾，無法適用。爭議歸爭議，還得尊重規定。所以原告選擇案由就得非常謹慎，因為如果選擇醫療事故爭議則鑒定機構為醫學會，選擇一般人身侵權鑒定機構為醫學會以外的其他機構。普遍來說醫學會鑒定較為客觀，而其他鑒定機構的專家有的不懂醫學，也有的懂醫學但不懂臨床，鑒定結果往往五花八門。但深諳此道的律師卻可從中利用，就拿前面提到截癱的案例來說，如果變換案由，直接以醫院人身侵權起訴，向民族地區當地法院申請司法鑒定，再利用原告本來的關系做一下“說服”工作，那對醫院來說一路狂奔應訴就更未必能得到什么有利結果了。

這樣，本是同樣的侵權訴訟卻因案由的不同法定具有不同的鑒定機構鑒定，此其一。

衛生部根據《條例》出臺了一個《醫療事故技術鑒定暫行辦法》，《辦法》對醫療事故鑒定作了詳細的規定，但卻沒有規定對病歷的質證程序不能不說是很大的遺憾。根據《條例》規定，醫院負責保管病歷，而這些病歷直接作為鑒定的依據很明顯不以排除偽造的嫌疑，恰恰實務中偽造、涂改、倒簽病歷的現象屢見不鮮，此其二。

篇8

鑒定結論有其主觀性的一面雖然鑒定結論具有一定的科學性，但鑒定是由人完成的，是人的主觀認識客觀的結果，鑒定人的認識能力、認識條件對其結論的形成均有一定的影響，鑒定結論的得出并不必然與客觀事實一致，因而不是絕對正確的。

《醫療事故處理條例》(下稱《條例》)作為行政法規略顯單薄。筆者認為，當《民法通則》對于醫療損害的賠償無具體明確的規定時，參照其適用無可厚非，這也是解決醫療損害賠償的權宜之計。但是，在最高法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》出臺后，就應當適用該規定。

最高法院關于證據規定的效力高于《條例》最高法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第四條第(八)項規定“因醫療行為引起的侵權訴訟由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”。這是對醫療糾紛的處理規定的過錯和因果關系的推定原則。從法理上來說，最高法院對處理醫療糾紛的司法解釋是關于民事訴訟程序的規定，其效力顯然要比行政法規高。也就是說，《關于民事訴訟證據的若干規定》的效力比《條例》的效力要高。最高人民法院副院長李國光在《突破民事審判新難點》講話中對此作過專門闡述：“醫療事故鑒定結論只是人民法院審查認定案件事實的證據，是否作為確定醫療單位承擔賠償責任的依據，應當通過法庭質證。是否構成醫療事故，不是認定醫療過失損害賠償責任的必要條件”。否則，就是鑒定牽著審判的“鼻子”走，是鑒定人員代替法官行使審判權。

法官有權依據實踐經驗審查判斷醫療事故鑒定結論，并對不合情理的鑒定結論不予采信或部分采信按照《關于民事訴訟證據的若干規定》的規定，法官有權對鑒定結論進行實質性的審查，并可依據審判實踐經驗審查醫療事故鑒定人員、組織、程序及結論的合法性，作出自己的判斷，對不合法的鑒定結論不予采信。對經鑒定不構成醫療事故，或者構成醫療事故但認定承擔部分責任的，法官可以依照社會閱歷和生活經驗對醫療過錯做出識別和判斷，對醫療事故鑒定結論全部不予采信或部分采信。

醫療事故鑒定與醫療過錯鑒定是并行不悖的兩種證據醫療機構提出醫療事故鑒定，患者可以同時提出醫療過錯鑒定。由于兩種鑒定方法有差異，醫學會只鑒定是不是醫療事故，使用衛生系統的標準；而醫療過錯鑒定是按法醫鑒定的辦法，它只認定有無不良后果、醫療機構有無過錯、過錯與不良后果之間是否有因果關系。于是，同一個案例，醫學會認為不是醫療事故的，醫療過錯鑒定可能會認定醫療機構負全部責任。

篇9

    原告：瞿疏朗，男，3歲。

    法定人：瞿為民，瞿疏朗之父。

    法定人：鄒蕓，瞿疏朗之母。

    被告：江蘇省省級機關醫院（以下簡稱省級機關醫院）。

    瞿疏朗于1994年2月25日出生。出生時，其身體一切正常，當時在右臂部注射了“乙肝疫苗”。之后的97天里，瞿疏朗雖看過病，但未注射針劑。1994年6月3日，瞿疏朗的母親按規定帶瞿疏朗到指定地點省級機關醫院兒保科注射“百白破”三聯針的第一針，注射部位為瞿疏朗的左臀肌，操作者為該醫院兒保科護士。1994年6月18日，瞿疏朗父母發現瞿疏朗左腳掌下垂，足趾活動遲緩，左腳無力，即向有關部門反映該情況，并帶瞿疏朗在南京市多家醫院診治。同年7月，省、市、區防疫站有關人員對瞿疏朗左腿及病歷進行了查看、分析，稱此屬預防接種異常反應。1994年9月，瞿疏朗父母向區防疫站申請醫療事故鑒定。1995年3月，瞿疏朗去上海市就診。次月6日，上海醫科大學附屬兒科醫院對瞿疏朗施行了左坐骨神經探查、松解手術，手術診斷結論為瞿疏朗左坐骨神經損傷（注射性）。瞿疏朗雖經手術補救，但其神經恢復正常已不可能，5歲時還須再次手術。瞿疏朗在南京的醫藥費已報銷，在上海的醫療費2006。71元、交通費102。50元、住宿費1060元。1995年5月，瞿疏朗訴至南京市鼓樓區人民法院，原告法定人訴稱：1994年6月3日，其按計劃免疫要求，帶瞿疏朗到省級機關醫院兒保科注射“百白破”三聯針第一針。左臀肌注射防疫針兩周后，發現孩子左腳掌下垂，足趾活動遲緩，扶立時左腿明顯無力。經上海醫科大學附屬兒科醫院手術探查，確診瞿疏朗為注射性左坐骨神經損傷。請求法院判令被告承擔原告的一切損失計193458元及今后再次手術的費用。

    被告省級機關醫院答辯稱：其是根據有關規定，應區防疫站的要求，為區防疫站提供條件和技術人員，實施計劃免疫工作的。在為原告進行“百白破”三聯針注射時，其嚴格按計免操作規程進行。本案糾紛是在實施計劃免疫工作期間發生，被告應是區防疫站。且本案損害發生的原因和責任尚在鑒定之中，現不宜進行實體審理。

    審　判

    審理中，于同年10月，南京市中級人民法院法醫鑒定中心對瞿疏朗的病因作出鑒定結論：瞿疏朗左坐骨神經損傷系注射所致。1996年9月，南京市鼓樓區醫療事故技術鑒定委員會對瞿疏朗病例作出鑒定稱：本例系醫源性坐骨神經損傷，不屬于醫療事故范圍。1997年1月，南京市中級人民法院法醫鑒定中心對瞿疏朗殘疾等級等作出鑒定結論：傷者瞿疏朗左腿傷殘程度屬六級，須終生使用特殊生活用具。

    南京市鼓樓區人民法院認為：原告按計劃免疫要求，在出生后第98天到被告處注射出生后的第一針。被告處醫護人員在為原告注射后，致原告瞿疏朗左坐骨神經注射性損傷，其行為與原告被損害事實之間有直接因果關系。該醫護人員在履行職務中的過失行為給原告造成的損失，依法應由其單位被告承擔責任。原告依法要求被告賠償醫療費、殘疾生活補助費、殘疾生活自助具費及殘疾賠償金等費用應予支持。原告5歲時須再次手術的費用因尚未發生，不宜一并處理。被告稱本案應由區防疫站承擔責任，因證據和理由不足，不予支持。依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條、第一百三十四條第一款第（七）項的規定，于1997年6月18日判決如下：

    被告省級機關醫院于本判決生效后30日內，賠償原告瞿疏朗醫療費2006。71元、交通費102。50元、營養費246。03元、住宿費1060元、殘疾生活補助費49206元、殘疾生活自助具費38649。33元、殘疾賠償金24603元，合計115873。57元。

    一審宣判后，省級機關醫院不服，向南京市中級人民法院提起上訴稱：其是應區防疫站的要求和委托，依照有關規定給區防疫站提供條件和技術人員，實施計劃免疫工作的，本案被告應是區防疫站。實施接種的兒保科護士，每年均因工作認真負責被區防疫站評為先進，其行為不存在過失。不排除此前瞿疏朗因其他原因而注射針劑。一審未使用權威證據——醫療事故鑒定結論，導致判決不公。要求撤銷原判，駁回瞿疏朗的訴訟請求。

    被上訴人答辯稱：瞿疏朗殘疾是打針引起的，針是上訴人的醫護人員所打，故以上訴人為被告合理。原判正確，應予維持。

    南京市中級人民法院認為：瞿疏朗按計劃免疫要求到省級機關醫院注射出生后左臀部第一針，注射后15天即發生左腳掌下垂，足趾活動遲緩等情況。經手術探查及法醫學鑒定，瞿疏朗系左坐骨神經損傷，該損傷系注射所致。據此，可以認定瞿疏朗左腿損傷系省級機關醫院護士注射“百白破”三聯針第一針所造成。瞿疏朗居住地的計劃免疫工作雖由區防疫站和省級機關醫院共同進行，但雙方分工不同，具體接種是省級機關醫院的職責。該醫院護士在履行職責時造成瞿疏朗人身損害，應由該醫院承擔賠償責任。瞿疏朗5歲時需再次手術的費用，可待瞿疏朗再次手術后，另案處理。原審人民法院所作判決并無不當，省級機關醫院上訴理由不能成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，于1997年10月13日判決如下：

    駁回上訴，維持原判。

    評　析

    該案是一起因計劃免疫預防接種引起的人身損害賠償糾紛。對此類糾紛如何處理，國家目前規定不明確。本案的審理，注意把握了下列問題：

    一、糾紛定性。本案原告左坐骨神經損傷致六級傷殘，是在醫院進行預防接種時，因醫院護士注射部位錯誤而導致的。這是否屬于醫療事故爭議引起的賠償案件，是值得探討的。一種觀點認為，由于是醫院工作人員的過失行為造成原告殘疾，且鼓樓區醫療事故技術鑒定委員會的醫療事故鑒定結論，適用的是國務院《醫療事故處理辦法》中“發生不可避免的并發癥”的條款而確定其不屬醫療事故范圍的，并沒將其排斥在醫療事故爭議范疇之外，因此，本案屬于醫療事故爭議引起的賠償案件。對此觀點，我們不敢茍同。因為，《醫療事故處理辦法》第二條規定：“本辦法所稱的醫療事故，是指在診療護理工作中，因醫務人員診療護理過失，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能障礙的。”衛生部《關于〈醫療事故處理辦法〉若干問題的說明》中又將“必須是發生在診療護理中”作為醫療事故的構成要件。上述規定將醫療事故的發生范圍明確限定在診療護理工作中。本案原告是在預防接種中致殘的，雖然這是醫院醫務人員過失所致，可是因該醫務人員從事的不是診療護理即治病工作，而是預防接種即防病工作，故其主觀過失和客觀后果上雖符合醫療事故的要件，但因行為不是發生在診療護理中，因此不屬醫療事故爭議范疇。根據《預防接種后異常反應和事故的處理試行辦法》的規定，在預防接種后出現的難以確診或病情嚴重的病例通常分為異常反應、偶合和事故，本案病例顯然在此范疇。從異常反應的特點看，它是人的機體對預防接種的生物制品這一異物所產生的嚴重的排異現象。偶合則是某一急性傳染病的潛伏期或前驅期，或患有某種慢性病癥狀不明顯者因未被發覺而進行預防接種，無意中恰巧相合發生某種疾病。本病例是預防接種護士在預防接種工作中因注射部位錯誤導致原告傷殘，不符合異常反應和偶合的特征，卻與預防接種事故的三個特征相吻，即發生在預防接種工作中；從事預防接種工作的人員在預防接種時主觀上有過失；產生的后果嚴重，因此其有可能是預防接種事故。但其究竟屬何，依照《預防接種后異常反應和事故的處理試行辦法》規定，應提請預防接種反應診斷小組鑒定后確定。據此，本案應為預防接種事故爭議引起的賠償案件。

    本案訴訟前，原告因缺乏專業知識曾申請進行醫療事故鑒定。訴訟中，鑒定結論雖作出，但因本事故非醫療事故技術鑒定委員會鑒定范疇，故盡管鑒定結論認為原告系醫源性坐骨神經損傷，不屬醫療事故范圍，被告卻不能以此作為免責的抗辯理由。

    二、預防接種事故鑒定結論是否是本案訴訟的前置程序。對這個問題的回答應是否定的。最高人民法院《關于對醫療事故爭議案件人民法院應否受理的復函》規定：“醫療事故技術鑒定委員會所作的醫療事故鑒定結論，系衛生行政部門認定和處理醫療事故的依據。……當事人僅要求醫療單位賠償經濟損失向人民法院提起訴訟的，應依照《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》的規定，按民事案件立案受理。”從該司法解釋中可以得出下列結論：醫療事故鑒定結論不是對醫療事故爭議僅主張民事賠償案件訴訟的必經程序；法院依法獨立行使審判權，民事訴訟法規定的起訴條件，是人民法院對平等主體間民事訴訟決定是否立案的唯一依據。最高人民法院雖未對預防接種事故爭議引起的賠償案件的受理問題作出司法解釋，但其上述司法解釋體現出的精神，應該說在預防接種事故爭議引起的賠償案件的受理問題上同樣適用。因為：1。國家目前尚無法律、法規規定鑒定結論是人民法院審理預防接種事故爭議引起的民事賠償案件的前置程序；2。該類糾紛屬平等主體間的民事訴訟，其是否符合民事訴訟法規定的起訴條件，才是法院決定是否立案的唯一條件；3。如將鑒定作為立案必須條件，鑒定機構的不作為將會成為受害人索賠的程序障礙，至少使受害人不能即時主張權利，這不利于及時保護受害人的合法權益。本案原告瞿疏朗起訴時僅主張民事賠償，且符合民事訴訟法規定的起訴條件，故未進行預防接種事故鑒定不能妨礙他行使民事訴訟的權利。

    三、責任人的認定。《全國計劃免疫工作條例》第4條規定：“中華人民共和國各級醫療衛生單位和全體醫療衛生人員，均有執行本條例的責任和義務。”根據條例第8條、第9條對衛生防疫部門和醫療衛生單位各自的分工規定，衛生防疫部門在計劃免疫工作中負責制訂計劃，培訓人員，發放生物制品，考核預防接種效果，處理異常反應，進行免疫水平的監測，冷鏈管理以及對醫療衛生單位進行計劃免疫工作的業務指導、督促、檢查。醫療衛生單位和醫療衛生人員則按當地衛生防疫部門的統一安排，開展計劃免疫工作。由此可見，實施計劃免疫工作的主體包括衛生防疫部門和醫療衛生單位，但他們各有分工。原告居住地的衛生防疫工作根據上級組織的統一安排，由南京市鼓樓區防疫站和被告省級機關醫院共同進行，他們按條例對其的分工規定各司其職，具體接種工作由省級機關醫院進行。由于衛生防疫工作是他們雙方而并非區防疫站一方的職責和法定義務，因此，對按法定分工履行各自職責時發生的事故，就應由職責段的過錯方承擔法定責任。如區防疫站和省級機關醫院系共同過錯（如區防疫站發錯接種疫苗，省級機關醫院注射時又未對疫苗進行查驗就接種，導致損害發生的），就應由雙方共同承擔責任；如是一方的過錯，就應由有過錯的一方承擔責任。原告殘疾是省級機關醫院兒保護士在實施預防接種注射時所致，該護士具有多年預防接種工作經驗，其注射部位錯誤并非區防疫站培訓有誤或指導不當所致，而是其自身過失造成，因此區防疫站對損害后果的發生并無過錯。本案是基于過錯而由責任人承擔民事責任的，區防疫站作為無過錯方無須承擔民事責任，故被告關于責任人應為區防疫站的主張不能成立。省級機關醫院兒保護士實施接種行為是履行職責，其間因過失致殘原告是有過錯的，該職務行為產生的法律后果應由其所在單位省級機關醫院承擔，因此本案的責任人應確定為省級機關醫院。被告所作的關于自己是應區防疫站的要求，無償提供條件和技術人員，實施計劃免疫工作的抗辯，將國家賦予自己的法定的計劃免疫義務曲解成受委托行為或無償幫助行為，從而得出應由負有計劃免疫義務的委托人或被幫助的受益人區防疫站承擔賠償責任的錯誤結論，該免責抗辯不能成立。

    四、歸責原則的適用。預防接種事故與醫療事故一樣，屬于技術性、專業性較強的侵權案件。在該類事故中，受害人作為普通百姓，對接種的生物制品是否有質量問題、接種途徑及接種部位是否正確、接種操作或器械消毒是否規范、自己是否是合適的接種對象等計劃免疫專業知識缺乏基本了解，所以客觀上其無法也不可能適時采證以供鑒定或訴訟之用。此類案件如按一般過錯歸責原則由受害人舉證證明行為人在預防接種行為中有過錯，對受害人的要求顯然過于苛刻，這意味著在訴訟的開始就將受害人置于不利的訴訟境地。受害人在合法權益受到侵害的情況下，因無法提供其根本不可能提供的證據而不能獲得法律救濟，這種使受害人受制于法的做法，顯然是有悖于民法通則保護受害人合法權益的精神和公平原則的。對此是否可適用無過錯責任原則呢？結論也是不行。適用無過錯責任原則，受害人只要證明接種后出現了損害事實以及該損害有可能是接種引起的，行為人不能證明是受害人故意或第三人過錯造成就得承擔民事責任，這對行為人也不盡公平。因為受害人的損害不排除其他因素所致，如繼發感染并非操作或器械消毒不嚴，而是受害人自身造成傷口不潔所致，注射性神經損傷并非預防接種，而是此前或此后的其他注射行為所致。將過重的民事責任加給為提高人民健康水平而實施非牟利性的計劃免疫工作的單位，加大衛生免疫風險，顯然這也不是國家立法之目的。況且預防接種事故產生的主觀因素是衛生防疫工作人員的預防接種過失，過失是過錯的一種表現形式，這就從根本上決定了預防接種事故不適用無過錯歸責原則。《全國計劃免疫工作條例》規定，中華人民共和國居民均應按規定接受預防接種。可見計劃免疫是國家強制性防病措施，接受預防接種是我國居民的法定義務，同時，這也決定了衛生防疫工作人員實施預防接種的對象是不特定的公眾。對這種工作性質有可能給社會公眾安全造成威脅的單位或部門，法律應該要求他們對自己從事的工作負有嚴格注意的義務和持有十分謹慎的態度，盡最大可能地防止和減少損害的發生。根據這一性質和特點，預防接種事故應適用過錯推定責任，藉此實現舉證責任的倒置。只要受害人能證明損害事實存在以及損害后果與行為人行為間存在因果關系，行為人如不能舉證證明自己無過錯，就推定行為人有過錯，行為人就應承擔不利的法律后果。這就將因缺乏衛生防疫知識而難以舉證故處于弱者地位的受害人從窘境中解救出來，而給在訴訟中對證據享有控制權處于有利的訴訟地位的行為人增加了舉證責任，從而平衡了雙方當事人的利益，使雙方的權利義務在訴訟中趨于平等。本案中原告左坐骨神經損傷的損害事實確實存在，該損害出現在被告對其預防接種后不久，且經手術探查和法醫鑒定系注射所致，至此原告的舉證責任已告完成。被告如想排除自己的責任，必須舉證證明損害并非注射所致而是與其無關的其他原因所致，或自己注射完全規范，損害是原告在該次預防接種之前或之后因其他注射所致。現被告對此均舉證不能，故確認被告承擔民事責任的要件已具備，法院據此已可判決被告賠償原告的損失。而原告為進一步證明其損害后果與被告注射行為之間因果關系的唯一性，又向法院提供了其出生后的病歷。從該病歷的記載情況看，原告在被告處注射的“百白破”三聯針第一針是其出生后左臀部注射的第一針。病歷的真實性已被原告出生至事故發生止為原告看病或預防接種的醫生、兒保人員（包括事故直接責任人）所證實。該病歷有力的證據力使法院對原告受損害系被告接種注射所致的確認更無可質疑。被告以其兒保護士有豐富的工作經驗，原告根本無法證明其注射過失作為抗辯理由，是由自己選擇了對自己最有利的一般過錯責任原則作為歸責原則，由此推出適用“誰主張，誰舉證”的舉證責任原則，企圖藉此使自己借助職業優勢而立于不敗之地。法院選擇了對雙方當事人均公平的過錯推定責任，充分體現了《民法通則》保護受害人合法權益的立法本意和公平的原則。

篇10

錯責任的專業判斷提出具體的建議。

【關鍵詞】審理；醫療糾紛；建議

【中圖分類號】d922．16；13913

【文獻標識碼l b

【文章編號】 1007—9297(20__)02—0109—03

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》以下簡稱

《民事證據規定》自20__年4月1日施行，同年9月1日．新的

《醫療事故處理條例》施行，20__年1月最高人民法院下發了《最

高人民法院關于參照<醫療事故處理條例)審理醫療糾紛民事案

件的通知》。20__年3月召開的全國民事審判工作座談會，對審

理醫療糾紛案件提出了指導性意見。以上司法解釋、行政法規、

通知和指導性意見為我們正確審理醫療糾紛案件提供了依據。

一

、關于舉證責任問題

舉證責任是指訴訟當事人對自己提出的訴訟請求提供證據

加以證明的責任。舉證責任有兩層含義，即行為意義上的舉證

責任和結果意義上的舉證責任。行為意義上的舉證責任即就事

實主張加以證明的責任，結果意義上的舉證責任即就事實主張

如不能提供證據加以證明的則要承擔不利后果，這個不利后果

就是敗訴。【1]舉證責任的分配就是由哪一方當事人承擔舉證責

任。古羅馬時期，法學家們就提出了舉證責任分擔的兩條規則：

原告負有舉證責任而不盡舉證責任的，應做出被告勝訴的判決；

肯定者應負有舉證責任，否定者不負舉證責任。以后學者又在

這兩條規則的基礎上建立了多種學說，如消極事實說、基礎事實

說、法律分類要件學、推定事實說等等。舉證責任分配就是法律

對由何方當事人承擔舉證責任進行強制性分配，各種案件中舉

證責任分配的形式只有兩種，即要么由提出主張的一方對自己

的主張承擔舉證責任，即我們所稱的“舉證責任”正置，也就是

“誰主張、誰舉證”，這種舉證責任分配形式適用于大部分民事案

件；要么由否定主張的一方承擔舉證責任，如果其不能完成舉證

責任，就要承擔敗訴的后果，這種舉證責任分配形式即所謂的

“舉證責任倒置”，這種舉證形式只適用于法律規定的幾種特殊

侵權案件。舉證責任倒置是對舉證責任分配的特例，是把通常

由主張事實方負擔的舉證責任分配給對方。《民事證據規定》較

為明確地規定了各種特殊侵權糾紛案件中雙方當事人各自應承

擔的舉證責任，在適用舉證倒置規則時，還應當特別注意并不是

所有案件事實都“倒置”給對方證明，主張事實方必須對與案件

有關的基礎事實負舉證責任。法官應當按照舉證責任倒置的一

般原理，遵循公平正義的司法理念，發揮司法的能動主義特征來

合理分配舉證責任~t2 3

1．舉證責任分配的一般原則— — 原告(患者)就存在醫療關

系和醫療損害結果舉證，被告(醫療機構)就醫療行為與損害結

果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯舉證。因醫療行為引

起的侵犯訴訟，實行因果關系推定和過錯推定。【3 醫療侵權行為

的構成包括醫療機構及其醫務人員實施了醫療行為、具有人身

損害后果、醫療行為與損害后果有因果關系、醫療機構及醫務人

員主觀上有過錯四方面要件，《民事證據規定》對醫療機構的舉

證責任的規定是：“因醫療行為引起的侵權訴訟由醫療機構就醫

療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔

舉證責任。”因此，根據醫療侵權行為的構成要件和上述規定，在

醫療侵權糾紛案件中，患者應負責對醫療關系與損害結果存在

舉證，醫療機構應負責對醫療行為與損害結果之間不存在因果

關系及不存在醫療過錯舉證。也就是說，如果患者不能證明醫

療關系或醫療損害結果存在，應依法駁回；如果醫療機構認

為自己的醫療行為與損害事實之間沒有因果關系，或沒有過錯，

應該舉證，從而因果關系推定或過錯推定，否則因果關系或

過錯推定成立。實際上，醫療機構只要證明一個推定不成立，即

只要有一個侵權構成要件不成立，侵權責任就不能成立，就能夠

除其全部賠償責任。1．4 j

2．醫療機構可以用提供病歷資料、醫學文獻等履行舉證義

務，以證明醫療行為和損害后果之間不存在因果關系及不存在

醫療過錯，不應強求醫療機構用鑒定結論證明。《民事證據規

定》規定因醫療行為引起的侵權訴訟，實行因果關系推定和過錯

推定，但并沒規定醫療機構必須用鑒定結論證明自己沒有過錯。

《民事證據規定》通過舉證責任的倒置規定了因果關系推定和過

錯推定原則，沒有對醫療機構證明因果關系推定和過錯推定不

成立的方式、形式或標準作出規定。病歷資料、醫學文獻與鑒定

結論同為證據，只要這些證據有足夠的證明力，能夠證明醫療機

構的醫療行為和損害后果之間沒有因果關系和不存在過錯，即

應視為醫療機構履行了全部舉證義務。鑒定不是確認因果關系

和過錯的必經手段，不少醫療糾紛案件實際根本不需鑒定，即可

通過審查病歷資料作出判斷。例如，青霉素引起的過敏性休克

是否依用藥規范做了藥敏實驗，特殊治療是否盡了說明義務等

等。

3．醫療機構提供的病歷資料、醫學文獻不足以證明自己的

醫療行為和損害后果沒有因果關系及不存在過錯時，醫療機構

負申請鑒定的責任。有無過錯或有無因果關系是解決醫療糾紛

的核心，而有無過錯或有無因果關系的認定屬于醫學領域的專

門性問題，多數情況下法官難以直接判斷，通常需要委托鑒定。

《民事證據規定》第25條規定：“對需要鑒定事項有舉證責任的

當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請

或不預交鑒定費用或拒不提供相關材料，致使案件爭議的事實

無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的

法律后果”。第16條規定：“除本規定第十五條規定的情形外，

人民法院調取收集證據，應當依據當事人的申請進行”。從以上

規定中可以看出，申請鑒定是舉證責任的內容，因此，根據舉證

倒置原則，當醫療機構提供的病歷資料、醫學文獻等不足以 證明

無因果關系和無過錯時，由醫療機構承擔申請鑒定的責任。如

果醫療機構不提出鑒定的申請，即可能導致法官無法認定案件

事實，法官即有理由基于因果關系和過錯推定原則，判決醫療機

構承擔舉證不能的后果(20__年11月，西安市蓮湖區人民法院

就一起醫療侵權糾紛，因醫院不申請鑒定，判決醫院敗訴)。需

要強調的是當出現需要通過鑒定證明而醫療機構不申請的情形

時，法官應當充分釋明，促使醫療機構提出鑒定申請。

4．當醫療機構通過提供病歷資料、申請鑒定等完全履行了

舉證責任后，患方仍有異議，此時應當發生舉證責任轉移，由患

方就有無因果關系和有無過錯舉證。從醫療侵權糾紛案件中的

四個構成要件和關于舉證倒置的規定中可以看出，醫療機構只

對其執業范圍的醫療行為舉證，當醫療機構窮盡了法律規定的

舉證責任后，患方仍有爭議的，應根據公平、合理的原則，發生舉

證責任轉移，由患方就醫療行為和損害后果存在因果關系和存

在醫療過錯舉證。在醫療行為之外造成患者人身損害的因素和

可能性太多，很多因素確實是醫療機構不可能控制和把握的，要

求醫療機構“繼續舉證”顯然不妥。_5 例如，患者出院后出現的損

害后果是醫療行為造成還是院外損傷所致的爭議，如果醫療機

構通過病歷、鑒定等證明了損害后果與醫療行為無關時，即應發

生舉證責任轉移，由患方舉證否定醫療機構的證據，而不應苛求

法律與醫學雜志20__年第11卷(第2期)

醫療機構再次或繼續證明是院外損傷；再如，醫療機構申請鑒定

后，鑒定結論證明醫療機構不存在過錯，而患方仍主張醫療機構

存在過錯，此時，舉證責任(如申請重新鑒定的責任)應由患方承

擔。

5．醫療機構涂改、偽造、隱匿、銷毀病歷資料的，導致認定醫

療損害的因果關系及過錯要件的證據不存在或證據不足的，應

由醫療機構承擔不利后果。《民事證據規定》第2條規定：“當事

人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請示

所依據的事實有責任提供證據/！/加以證明。沒有證據或證據不足

以證明當事人有責任提供證據加以證明的，由負有舉證責任的

當事人承擔不利后果。”病歷資料是證明醫療機構醫療行為及病

人病情的主要證據材料，且是進行技術鑒定的主要依據，如果醫

療機構損壞或丟失了該證據材料，導致案件事實無法認定或不

能鑒定，醫療機構應當對此承擔不利的后果。

6．醫療機構申請鑒定后，由于患方不配合導致鑒定不能進

行的，由患方承擔舉證責任或不利后果。《醫療事故技術鑒定暫

行辦法》第38條規定：“因當事人拒絕配合，無法進行醫療事故

技術鑒定的，應當終止本次鑒定。”《人民法院司法鑒定暫行規

定》第23條規定：“具有下列情形之一的可終結鑒定：?? 、(二)

被鑒定人或受檢人不配合檢驗，經做工作仍不配合的”醫療糾紛

案件實行舉證倒置原則，申請鑒定并通過鑒定結論證明自己不

存在過錯是醫療機構的責任。但是當醫療機構申請了鑒定，而

由于患方不配合鑒定活動，致使醫療機構不能通過獲取鑒定結

論證明自己無過錯時，仍由醫療機構承擔舉證不能的后果顯然

有失公平。此時，應責令妨礙舉證行為的當事人(患者)承擔舉

證責任或不利后果。

二、關于醫療事故賠償問題

縱觀《條例》及《醫療事故分級標準(試行)》，雖然構成醫療

事故的醫患糾紛事件范圍較以往有了明顯擴大，規定更趨合理，

但仍有一些醫患糾紛事件不構成醫療事故，按《條例》規定醫療

機構有不承擔賠償責任，但依據民法過錯責任歸責原則，醫療機

構應當承擔賠償責任。這里的區別在于，在法律上決定醫療機

構是否承擔責任的標準是過錯和因果關系標準，而《條例》中的

標準則是過失和違法標準。前者的范圍顯然比后者要寬泛得

多，不僅包括行為人有故意行為，也包括行為雖無違法但確有過

錯，并且給患者造成了損害事實，而行為與損害事實之間有因果

關系的情況。_6 j上述兩種情形應適用不同的法律規定，確定賠償

標準：

1．經鑒定構成醫療事故的案件，應當根據《醫療事故處理條

例》確定賠償標準。1992年最高人民法院(92)民他字第13號

《關于李新榮訴天津市第二醫學院附屬醫院醫療事故賠償一案

如何適用法律的復函》明確答復醫療事故案件參照《民法通則》

和《醫療事故處理辦法》審理后，全國法院一般都根據《民法通

則》第119條確定賠償標準。去年頒布的《醫療事故處理條例》

第50條對醫療事故賠償標準有21項規定，這個規定使醫療事故

賠償標準有了具體的依據，改變了過去《醫療事故處理辦法》中

的一次性象征性補償的做法，提供了賠償標準。但是《醫療事故

處理條例》規定的賠償標準仍然與以往實踐中依據《民法通則》

掌握的標準相差很多。今年元月，最高人民法院下發的《最高人

民法院關于參照(醫療事故處理條例)審理醫療糾紛民事案件的

通知》對此問題進行了明確：“條例施行后發生的醫療事故引起

法律與醫學雜志20__年第11卷(第2期)

的醫療賠償糾紛，訴至法院的，參照條例的有關規定辦理。”因

此，今后構成醫療事故訴至法院的案件，應當參照《醫療事故處

理條例》第50條的規定確定賠償標準。

2．經鑒定不構成醫療事故，但醫療機構確有過錯，并造成相

應損害的，按過錯責任歸責原則，醫療機構應當承擔相應的責

任，并根據《民法通則》第119條確定賠償標準。《醫療事故處理

條例》第49條規定：“不構成醫療事故的，醫療機構不承擔賠償

責任”這一規定和《民法通則》第106條和119條相抵觸，根據兩

個法效力高低和上位法與下位法之間適用上位法的原則，條例

中關于不構成醫療事故不承擔賠償責任規定無效。對于這種情

況，應當根據《最高人民法院關于參照(醫療事故處理條例)審理

醫療糾紛民事案件的通知》中“因醫療事故以外的原因引起的其

他醫療賠償糾紛，適用《民法通則》的規定”及全國法院民事審判

工作會議的“對于鑒定機構認為不構成醫療事故，但經審理能夠

認定醫療機構確實存在民事過錯，符合民事侵權構成要件的，應

當根據《民法通則》等法律關于過錯責任的規定，確定醫療機構

應當承擔的民事責任”的精神辦理。

三、醫療侵權糾紛中過錯責任的專業判斷問題

對于鑒定機構認為不構成醫療事故的，法官要審查判斷是

否存在醫療過錯問題；患者提交的醫學論斷或申請專業知識的

人員出庭說明。《民事證據規定》第61規定：“當事人可以向人

民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門

性問題進行說明。”以證明醫療機構存在過錯時，法官也要做出

審查判斷。對于上述兩種情形，可用下列方式解決，以獲取專業

方面的判斷意見：

1．根據《人民法院司法鑒定工作暫行規定》第15條的規定，

交由人民法院司法 鑒定機構進行文證審查，提出采信方面的建

議或專業意見。

2．咨詢專家。

3．根據《最高人民法院關于參照(醫療事故處理條例)審理

醫療糾紛民事案件的通知》和《人民法院對外委托司法鑒定管理

規定》組織專家，就醫療過錯問題進行鑒定。

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