建筑法分包規定范文

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篇1

律師：分包單位必須具備相應的施工資質。《建筑法》第二十九條規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；……禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位……”。也就是說，分包單位必須具備相應的施工資質。

結合《建筑業企業資質管理規定》第五條相關規定，不論是施工總承包、專業承包還是勞務分包，承包人均只能在持有的資質證書許可的業務范圍內承接工程。根據《合同法》第五十二條及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）（下稱《施工合同司法解釋》）的相關規定，無資質或者超越資質等級承接工程所簽的合同為無效合同。同時，根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十八條規定，違法分包的分包人及接受違法分包的承包人，均將面臨行政處罰。

不得就工程總承包范圍內的主體結構進行分包。《建筑法》第二十九條規定： “……施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成……”。根據該規定，總承包單位不得將建筑工程的主體結構進行分包，即只能對主體結構以外的專業工程或勞務工程進行分包。

專業工程的分包必須經發包人同意。發包人基于對承包人施工能力、專業技術及管理水平等綜合因素的信賴選擇其承建工程，最終目的是獲得符合合同約定要求的建筑產品。專業工程的質量及施工進度影響著整個工程的質量及進度，因此，發包人對是否同意分包有著決定權。故《建筑法》第二十九條規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經發包人認可……”《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第九條規定：“專業工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經發包人認可。專業分包工程承包人必須自行完成所有承包的工程。勞務作業分包由勞務作業發包人與勞務作業通過勞務合同約定。勞務作業承包人必須自行完成所承包的業務。”據此，專業工程的分包必須經過發包人的同意，勞務作業分包則無需經過發包人同意。

讀者：違法分包主要存在哪幾種情形？

律師：分包人不具備相應的施工資質。如前所述，專業工程的分包人及勞務作業的分包人應取得按照《建筑業企業資質等級標準》中設立的資質證書，并在該資質證書許可的范圍內承接業務。如分包人不具備相應的施工資質，即構成違法分包。

未經發包人同意分包專業工程。對于發包人同意分包的專業工程施工范圍既可約定在招投標文件中，也可約定在雙方的施工合同中，還可根據施工的實際情況在過程中達成同意分包的補充協議，且必須有相應的書面文件或者其他證據予以證實，否則將構成違法分包。

將總包范圍內的主體結構進行分包。《建筑法》第二十九條明確規定，主體結構工程只能由總承包人自行實施完成。如果總承包人將主體結構分包的，構成違法分包，還可能構成非法轉包。

就依法分包的工程或勞務作業再分包。專業工程的承包人或勞務作業的承包人，將承接該項分包內容后，不得將所承接的分包工程或勞務作業進行再分包，否則構成違法分包。

讀者：違法分包會產生哪些法律后果？

律師：分包合同無效。根據《施工合同司法解釋》第三條及第四條的相關規定，承包人違法分包與他人簽訂施工合同的行為無效，行為無效則分包合同無效，但如果工程經竣工驗收合格的，雙方仍然可以參照合同約定結算工程價款。

收繳已經取得非法所得。一是工程的利潤，二是違法分包的發包人收取的管理費。一般情況下，承發包雙方均會約定一定的管理費。如該費用已由分包工程的發包人實際取得，則依法應予以收繳。

行政處罰。違法分包的承發包雙方均面臨行政處罰。對于實施違法分包的發包人，按照《建筑法》《招標投標法》及《建設工程質量管理條例》的相關規定予以處罰；對于接受違法分包的一方當事人，則處以1萬元以上3萬元以下的罰款。回

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【關鍵詞】建筑法；部門規章；問題；對策

一、建筑行業法律法規和部門規章存在的問題

1、特種作業人員管理管理分工不夠明確

建筑工程種作業人員需要通過國家統一的考試，并且具有相關工作經驗。現階段廣泛存在的問題是建筑法中規定的管理標準可以達到，但施行監管權力的部門過多，使得現場質量控制混亂。法規中對特種工種劃分不夠詳細，工程建造過程中會涉及到大量的特種項目，由于科目劃分時存在模糊的情況，監管工作并不能達到預期的效果。現行的特種作業監管法包括《特種作業人員安全技術考核管理規則》與《特種作業人員安全技術培訓考核管理規定》。不同部門出臺的法規對作業要求不同，在對現場進行核查時不同標準使得技術人員思緒混亂，不知該依照何種標準開展施工。管理部門的特種作業資格證規格存在差異，并且互相之間存在不通用的情況，體制中的矛盾在現階段廣泛存在，是困擾建筑法律法規進步完善的首要原因。若監管部門執行標準得不到統一，下級單位很難給出具體的施工方案，對工程安全質量產生嚴重的影響。

2、總包資質覆蓋專業承包資質不明晰、專業承包資質范圍不全

由于建筑工程規模龐大，施工團隊會將總工程劃分為多個小項目進行分包。現有的法規對分包團隊監管不夠嚴格，缺少對資質經驗的審查。團隊為獲取更多的利益在建筑過程中不按照規定添加原料，導致結構強度達不到要求。確定建筑工程后會召開招標大會來選定承包團隊，在確認期間需要簽訂各項承包合同，雙方承擔相應的法律責任。建筑法中對合同擬定內容進行標注，卻忽略了對承包方資質的審查。造成很多不具備大型施工作業能力的團隊混入其中，為工程留下巨大的安全隱患。為提升建筑工程質量，國家了《建筑業企業總承包資質覆蓋專業承包資質對照表》。但這份文件中并沒有對詳細的資質以及承包能力進行介紹，并且對總包與分包之間的規定不夠詳細。工程團隊在開展項目時缺少明確的參照標準，法律法規也喪失了應有的威嚴性，造成建筑市場混亂，缺少統一的監管整治。施工細節處存在法律漏洞，不利于廣告位安放、建筑表面清潔，對其安全標準缺少規定，盲目開展很容易出現安全問題。

3、對施工人員的準入門檻設置較低

建筑行業的興起使得包工團隊數量也隨之增多，人員組成較為隨意，基層工人多數是社會上的閑散人員，并沒有接收過系統的建筑知識培訓。建筑法律法規中對團隊技術水平的規定標準低，并且缺少詳細的要求。一些工程方并沒有建筑過大項目，為獲得利益提升市場競爭力盲目承接工程，由于缺少這方面的經驗，很容易出現質量安全問題。政府管理部門對建筑行業入門標準制定過低，這種現象在縣級城市最為常見，使得地方的工程水平長時間得不到提升。部分團隊自身資質欠缺，為提升同行業之間的市場競爭力，只能在人員組成上下功夫。花費高新聘請工程師，掛牌頂替，但實際施工時現場的指揮人員仍是原版人馬，工程質量很難保障。此類現象屢見不鮮，政府管理部門應加強對團隊入門的控制，完善相關的法律法規，促進建筑行業技能進步。

4、法律法規針對行業亂象的規定和處罰力度弱

建筑法規中對工程質量以及作業標準做出了詳細的規定，但現實卻存在不能被落實的現象。施工現場監理人員與團隊成為一體，發現違規現象并不舉報，而是從中獲取更多的私人利益，對質量的控制也只是停留在表面工作中。工程涉及到轉包與分包更是混亂，不能開展有效的控制，完全由團隊自主決定。建筑施工中的違法現象屢見不鮮，雖然管理部門一再強調，還是存在不服從條款的團隊。這些現象都是由于建筑法規落實程度不足導致的，對違規現象的處罰力度不足，并沒有在市場中形成嚴謹規范的風氣。處罰停留在表面并沒有落實到個人，這對地區的建筑行業的管理并不具有威懾力，選用的方法也不夠科學，繳納罰款并不能解決建筑團隊水平不足的問題。應實施動態管理的方案，對工程進展的各個階段進行不定期檢查，發現問題后立即停止修筑，出現嚴重的質量問題則應該吊銷團隊的資格證書，避免同類問題再次發生。

5、現行建筑行業法律法規體系仍不完善

法律法規并不是一成不變的，根據市場以及社會的發展會在內容上不斷做出優化，使之更好的為廣大人民服務。現有的法規中，多數是針對施工過程的監管，對于工程前期準備、場地測量、使用時對綠化區域的影響等并沒有涉及。城市建設發展迅速，同行業之間競爭也逐漸走向白熱化階段，其中法律法規的影響是巨大的。科學完善的法規可促進行業良性競爭，提高工程質量。但由于這一體系的不完善，使得大部分地區建設情況不能及時上報至政府部門，相應的統計工作并不能在規定時間內完成，最終造成區域發展與城市規劃脫軌。對建筑團隊基本信息的完善監管不嚴格，并不能在短時間內形成穩固的信息共享系統，工程確立后在承包階段不能全面了解各競標單位的具體情況。制度不完善衍生等問題眾多，并且隨著時間的增長向更嚴重的層面發展，不能得到及時的整治。團隊應該有自身擅長的項目，并且在競標時依據能力來選擇，法規中并沒有將這部分管理細則納入其中，競爭局面也隨之混亂。

二、建筑行業法律法規建議措施

1、加強管理部門之間的溝通

管理部門在日常工作中應加強各單位之間的溝通，明確各自的工作任務。在開展工作前要將任務落實到個人頭上，避免出現重復監管或者遺漏的情況。在溝通過程中將工作內容進行劃分，將施工種類作為參考，并對不同階段容易發生的質量問題詳細考察，并整理在工作資料中。進行監管時可參照這部分資料，使工作開展更順利，避免工程現場秩序混亂。總包與分包項目雖然在施工階段相對獨立，但建設完成后還是會進行總回合，建筑管理部門要處理好這之間的關系。在溝通交流過程中將規章制度統一，通過對執行時遇到的問題進行研究，可幫助確定最科學的管理制度。與建筑相關的規定應該隨著行業發展而做出改變，勇于面對體制上的欠缺，并不斷的優化，更好的為建筑工程行業服務，充分發揮監管功能，促進結構安全質量的提升。溝通可改變原有僵持的局面，促進體制向科學嚴謹的方向發展，同時對解決內部矛盾有很大幫助。緊密配合的工作環境必然是嚴謹的，不會發生脫軌現象。

2、加速建筑法律法規制度的完善

在溝通的基礎上對體制上的漏洞進行整理，結合對建筑行業的考察，制定出一套完善全面的建筑法規。在已有的條款中，并沒有對細節進行規定，對此方面的制度要加快完善速度，并且在短時間內完成復雜的規劃工作。法律規定的范圍必須做到科學全面，在前要經過嚴格的審查，并且設定一段試運行階段，在此基礎上開展全面的實施，保障建筑工程行業有法可依。建筑行業在發展過程中逐漸與國際接軌，技術也進步明顯，建筑法更應該做好帶頭作用，加快法規的完善速度。在借鑒先進方法的同時不能忽略總結經驗的重要性。在補充法律制度時，可借鑒發達國家的條款，結合我國實際情況做出整改。建筑法涵蓋范圍廣，可同時進行多個部門的改制工作，可有效減少完善制度所用的時間。對建筑團隊進行相關法律知識的培訓，幫助明確各項建設的注意事項，避免出現違規操作。法律的健全不單體現在內容上，更重要的是在基層的落實，需要各部門工作人員的共同努力，促進我國建筑行業高效發展。

3、引用信息化技術

建筑監管部門應將信息化技術引入工作崗位中。對各施工團隊進行調查登記，將技能水平與人員組成依次整理到資料中，可避免掛名頂替現象的發生。工程招投標階段可快速了解各團隊的技術情況，作為項目承包的硬性衡量標準。同時建筑行業的進步也可以在平臺中體現出來，政府部門在對區域建設情況進行統計時可通過查閱信息來完成。在信息化平臺中可將國內各區域的建筑執行標準匯總，可促進建筑質量控制得到統一的標準，并且面向公開透明化發展。信息平臺的建設在現階段具有很強的可行性，可借助已有的計算機系統來完成，建設過程中需要對地區的建筑工程進行全面考察，若存在違規現象在此階段可以幫助發現。由此可見應用信息化技術具有多重優越性，對完善相關法律法規起到促進作用。建筑行業進步與規章制度的完善有著必然聯系，要充分利用現有的條件，爭取在最短時間內完善這一體系。

三、現存問題的解決對策

1、維護建筑市場的秩序

與建筑活動有關的法律法規出臺后，各級建設行政主管部門加強了對建筑工程活動的監管力度。如《招標投標法》的頒布，標志著我國的建設工程招標投標活動在法律制度的軌道上，進入到了一個更加規范、更加公平競爭的嶄新局面。采用招標投標方式進行交易活動，將競爭機制引入交易過程中，減少或杜絕了行賄受賄等腐敗行為以及不正當競爭的行為。在工程資金的使用上更加節省、合理，最為關鍵的是，關于招投標的相關法規的出臺，更好地保證了建設項目的工程質量。此外，各級建設行政主管部門還加強了市場準入管理，對于建筑從業單位和從業人員實行建筑許可制度，如《建筑工程施工許可管理辦法》、《建筑業企業資質管理規定》以及法律法規中對于從事建筑活動的專業技術人員的執業資格許可的規定，對沒有達到要求的建筑企業嚴格依法清理，禁止參與到建筑活動中，同時對專業技術人員的資格進行嚴格審查和管理。通過建筑法律法規，不僅使建筑企業和從業人員的素質得到了整體提升，也有效地減少了各種違法違規行為的出現，為建筑市場健康、有序地發展提供了強有力的保障。

2、規范、指導、保護建筑行為

人是社會人，人在社會中的每一種行為都要遵循一定的原則。只有在合法范圍內，我們做出的行為才會被國家承認，從而得到國家的保護。建筑活動作為社會活動中的重要組成部分，其行為同樣要受到相關法律法規的約束與規范。《建筑法》的頒布與實施，使我們國家的建筑行業步入了依法治業的新局面。其中，《建筑法》對某些建筑行為進行了命令性規范、禁止性規范、授權性規范。正是有了這些法律的規定，參與建筑活動的主體才更加明確自己必須做、不能做、可以做的建筑行為的范圍，從而接受相關法律的指導與規范。而建筑法律不僅僅能指導規范建筑行為，它也為合法的建筑行為提供保護，對不合法的建筑行為進行處罰。這些都對我們建筑業的快速發展起到了重要的保障和促進作用，從而進一步推動了國民經濟的發展和社會的全面進步。為促進我國建筑企業適應國內外市場的競爭的要求，我們應綜合吸取國際立法和市場管理經驗，促進并完善建筑法規體系，加快部分法律法規的立法速度。

3、建筑法律法規可以加強工程質量安全管理，提高工程質量安全水平

建筑生產活動具有人員流動、產品固定等特點，其中的不安全因素較多，為了加強建筑安全生產管理，提高工程質量安全水平，預防和減少安全事故的發生，國家相關部門制定了一系列的法律法規，主要有“兩法三條例”，即《建筑法》、《安全生產法》、《建設工程安全生產管理條例》、《安全生產許可證條例》、《生產安全事故報告和調查處理條例》。這些法律法規進一步明確了各建筑主體在建筑工程中的質量責任，在監督管理過程中，對工程質量與工程安全加強檢查與巡視，發現問題不放過，及時上報、處理。在法律法規的實施下，大家對工程的安全與質量問題越來越重視，各級政府和相關部門對安全生產管理體系的建設不斷加大力度，對安全檢查不斷強化，全國的建筑安全與質量水平不斷提高。總之，隨著全球一體化經濟的加快和加深、市場經濟機制的發育和完善，我國的建筑法律法規已經形成了一套相對完善的體系，為我們的建筑業做出了巨大的貢獻。盡管如此，建筑法規在實際工程的實施中，仍然有很多的問題，因此，我們要進一步加強建筑法律法規體系的建設，為我國建筑業的發展與前進提供更加強大更加有力的法律基礎與法律保障。

結束語：

建筑法規和部門規章對建筑市場有很強的規范作用，但是法律法規和部門規章不完善、不一致同樣會對建筑行業產生不利影響，甚至引發行業內的各種亂象。研討法律法規和部門規章的適用性、規范性，加強法律層面的頂層設計，促進行業健康發展，仍然任重而道遠。當然完善法律法規只是第一步，最終還是要將法律精神落實在實處，并不斷在法律實踐過程中將法律法規進行持續改進，讓建筑業為國民經濟做出更大的貢獻。

參考文獻：

[1] 劉紅娜.淺談建筑法律法規及其在建筑工程中的作用[J].城市地理，2015（03）.

[2] 張麗.淺析建筑法律、法規在建筑領域的重要性[J].科技與企業，2013（12）.

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第二條在中華人民共和國境內從事房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包活動，實施對房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包活動的監督管理，適用本辦法。

第三條國務院建設行政主管部門負責全國房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包的監督管理工作。

縣級以上地方人民政府建設行政主管部門負責本行政區域內房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包的監督管理工作。

第四條本辦法所稱施工分包，是指建筑業企業將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業工程或者勞務作業發包給其他建筑業企業完成的活動。

第五條房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包分為專業工程分包和勞務作業分包。

本辦法所稱專業工程分包，是指施工總承包企業（以下簡稱專業分包工程發包人）將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建筑業企業（以下簡稱專業分包工程承包人）完成的活動。

本辦法所稱勞務作業分包，是指施工總承包企業或者專業承包企業（以下簡稱勞務作業發包人）將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業（以下簡稱勞務作業承包人）完成的活動。

本辦法所稱分包工程發包人包括本條第二款、第三款中的專業分包工程發包人和勞務作業發包人；分包工程承包人包括本條第二款、第三款中的專業分包工程承包人和勞務作業承包人。

第六條房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包活動必須依法進行。

鼓勵發展專業承包企業和勞務分包企業，提倡分包活動進入有形建筑市場公開交易，完善有形建筑市場的分包工程交易功能。

第七條建設單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預。

第八條分包工程承包人必須具有相應的資質，并在其資質等級許可的范圍內承攬業務。

嚴禁個人承攬分包工程業務。

第九條專業工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經建設單位認可。專業分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。

勞務作業分包由勞務作業發包人與勞務作業承包人通過勞務合同約定。勞務作業承包人必須自行完成所承包的任務。

第十條分包工程發包人和分包工程承包人應當依法簽訂分包合同，并按照合同履行約定的義務。分包合同必須明確約定支付工程款和勞務工資的時間、結算方式以及保證按期支付的相應措施，確保工程款和勞務工資的支付。

分包工程發包人應當在訂立分包合同后7個工作日內，將合同送工程所在地縣級以上地方人民政府建設行政主管部門備案。分包合同發生重大變更的，分包工程發包人應當自變更后7個工作日內，將變更協議送原備案機關備案。

第十一條分包工程發包人應當設立項目管理機構，組織管理所承包工程的施工活動。

項目管理機構應當具有與承包工程的規模、技術復雜程度相適應的技術、經濟管理人員。其中，項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員。具體要求由省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門規定。

前款所指本單位人員，是指與本單位有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關系的人員。

第十二條分包工程發包人可以就分包合同的履行，要求分包工程承包人提供分包工程履約擔保；分包工程承包人在提供擔保后，要求分包工程發包人同時提供分包工程付款擔保的，分包工程發包人應當提供。

第十三條禁止將承包的工程進行轉包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發包給他人的，屬于轉包行為。

違反本辦法第十二條規定，分包工程發包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。

第十四條禁止將承包的工程進行違法分包。下列行為，屬于違法分包：

（一）分包工程發包人將專業工程或者勞務作業分包給不具備相應資質條件的分包工程承包人的；

（二）施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發包人將承包工程中的部分專業工程分包給他人的。

第十五條禁止轉讓、出借企業資質證書或者以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程。

分包工程發包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業名義承攬工程。

第十六條分包工程承包人應當按照分包合同的約定對其承包的工程向分包工程發包人負責。分包工程發包人和分包工程承包人就分包工程對建設單位承擔連帶責任。

第十七條分包工程發包人對施工現場安全負責，并對分包工程承包人的安全生產進行管理。專業分包工程承包人應當將其分包工程的施工組織設計和施工安全方案報分包工程發包人備案，專業分包工程發包人發現事故隱患，應當及時作出處理。

分包工程承包人就施工現場安全向分包工程發包人負責，并應當服從分包工程發包人對施工現場的安全生產管理。

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關鍵詞：建筑法；修訂；完善

中圖分類號：D9文獻標識碼：A

在經濟全球化、發展國際化、交易市場化的浪潮推動之下，我國建筑業領域形成了以《建筑法》為核心，包括《合同法》、《招標投標法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程勘察設計管理條例》、《建筑業企業資質管理規定》等法律、規章在內的法律體系。《建筑法》作為建筑業的基本法，應該統領相關法律規范中的配套法律制度，規范建筑業市場，推動我國建筑業的健康發展。然而，從現行的《建筑法》來看，有一些規定尚未與其他配套法律制度作很好地銜接，造成建筑業法律體系內部的不協調，削弱了整個法律體系的規制作用。因此，本文試圖從與配套法律制度的銜接角度，探討我國《建筑法》的修訂和完善。

一、《建筑法》規定與配套法律制度不協調方面分析

建筑業法律體系是一個完整的系統，必須綜合發揮其規范作用，由此其內在的協調統一是相當重要的。然而，分析現行《建筑法》的規定，我們卻發現了諸多與配套法律制度規定不協調、不統一之處。

（一）調整范圍過窄，難以體現基本法的作用。《建筑法》第二條第2款規定：“本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。”此規定將《建筑法》的調整范圍局限于“建筑活動”，而非“建設工程”；而且是“建筑活動”中的“房屋建筑”，而不能涵蓋包括水利建筑、道路建筑、橋梁建筑等在內的所有建筑活動，因此就無法對房屋建筑工程之外的其他專業工程進行調整，加劇了建設行業管理的分割局面。長期以來，由于房屋建筑工程與其他各類專業工程的技術特點不同，形成了建設行政主管部門與其他專業部門各管一方的局面，如水利部、鐵道部都下設了專門的建設管理司，對專業工程進行管理。《建筑法》實際上淪為建設行政主管部門的“部門法”，而沒有發揮建筑業法律體系基礎法的核心作用。

從宏觀上看《建筑法》的調整范圍過窄導致與其他法律規范中配套法律制度的不協調，造成整個建筑業法律體系的內在無序性。例如，《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》都是調整“建設工程”的法律規范，其調整范圍遠遠大于《建筑法》的調整范圍，然而這兩部行政法規又是典型根據《建筑法》制定的配套法規。根據行政法原理，作為執行性行政立法不得創制新的權利義務關系，而調整范圍的擴大，無疑是新的權利義務關系的創制，顯然有悖行政法原理。

市場經濟體制運行與發展的關鍵因素之一，即建立統一的法律制度，解除地域和行業間的壁壘，建立全國統一的市場。由于《建筑法》僅對同一類社會關系中的部分主體進行調整，而對另一部分主體卻不予調整，影響了建筑業統一市場的建立，從而為建筑業市場的混亂留下了法律上的先天缺陷。

（二）制度缺位，難以適應建筑業發展的新態勢。“社會變化，從典型意義上講，要比法律變化快。”在改革開放的總體政策推動之下，我國社會主義市場經濟得到了全面發展，其中建筑市場也更趨成熟，出現了《建筑法》立法時所未考慮到的新情況，其下位法中應對“新情況”雖然做了相應的規定，但是由于效力等級低，不利于建筑業整體的規制。

第一，某些建設工程中介服務機構缺乏規制。隨著生產力的發展，社會分工日益細化，反映在建筑業即是建設工程的中介服務機構由無到有、由少到多、由弱到強的發展態勢。目前，建設工程中介服務機構主要包括工程監理機構、造價咨詢機構、招投標機構、檢驗檢測機構，它們在建筑業活動中發揮的作用越來越顯著，然而規范其活動的主要靠原建設部的部門規章。在《建筑法》中，除了“工程監理”方面有所規定之外，其他中介服務機構的法律層面監管制度處于缺位狀態，造成中介服務市場比較混亂。

第二，工程款支付缺乏保障制度。拖欠工程款問題是目前建筑業管理的一顆毒瘤，造成了巨大的經濟損失和惡劣的社會影響。之前，由于沒有一套合理、有效的保障制度，承包商很難通過法律手段來追索工程款，從業人員也難以通過正當手段獲得自己的工資。2004年財政部、建設部聯合頒布了《建設工程價款結算暫行辦法》，建設部也出臺了治理拖欠工程款的一系列措施。但總體上說，法律規范效力等級偏低，且尚未對拖欠工程款現象予以有效根除。

二、《建筑法》修訂與完善設想

《建筑法》原本是建筑業法律體系的基本法，決定整個建筑法律體系的價值定位、發展方向，其他法律規范中確立的配套法律制度必須與之相協調，否則即應作出修正。然而，從目前配套法律制度與現行《建筑法》的諸多不協調之處來看，其根本原因是現行《建筑法》的規定不完善以及滯后性造成的，若教條維護《建筑法》的基本法地位而修訂相關法律規范，必然造成我國建筑業整個法律體系的滯后，削弱其對建筑業的規范和推動作用。因此，對實施十余年的《建筑法》作出修訂是更為合理的選擇。

第一，修正立法目的，拓展調整范圍，完善整體架構。《建筑法》必須盡快與WTO接軌，同時也吸取其他國家建筑業立法的經驗，將現有的《建筑法》第一條立法目的，修正為“為了加強對建設工程的監督管理，維護建筑市場秩序，保障建設工程的質量和安全，促進建筑業健康發展，制定本法”；將第二條調整范圍，拓展為“建設工程”包括土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程，“建設工程活動”包括建筑工程的立項、勘察、設計、施工、監理、使用、維護等全部階段。進而，使得《建筑法》在整體架構上有質的變化，成為統帥、協調建筑業法律體系的基礎法。

第二，設專章規定“建設工程中介服務機構”。該章包括若干節：工程監理機構、造價咨詢機構、招投標機構、檢驗檢測機構等；每節針對不同中介服務機構的特點，對中介服務機構的資質管理制度、中介服務機構的權利和義務作出明確規定。

第三，完善工程款支付制度。首先在源頭上，建議在《建筑法》中確立“建設工程不得由承包單位帶資、墊資、墊款進行施工”的強制性規定，減少房地產泡沫的產生，進而緩解拖欠工程款的現象，并且與《合同法》第二百八十六條的工程價款優先受償權規定相協調；其次，確立工程款支付擔保制度。具體可包括：投標保證擔保、承包履約保證擔保、工程款支付保證擔保、勞務分包付款保證擔保、勞務分包履約保證擔保、預付款保證擔保和保修金保證擔保等，以保障建設工程的順利實施，維護當事人的合法權益。

（作者單位：1.河北能源工程設計有限公司；2.河北政法管理干部學院；3.河北政法職業學院）

主要參考文獻：

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關鍵詞：工程管理；注意；法律問題

中圖分類號：TU3文獻標識碼：A文章編號：

案例：某水利水電施工公司中標四川某市的一個大型砂石工程項目，因工程需要經業主同意，就把部分工程分包給昆明某公司，但是實際上是自然人劉某通過繳納一定的“管理費”而使用昆明某公司的相關資質，雙方系“掛靠”行為，劉某為這一分包標段的實際施工人。2009年6月14日15時許，個體司機譚某駕車到劉某分包的工地拉貨，因工人下班，譚某就在駕駛室休息。次日凌晨2點多，譚某下車看裝貨情況，不慎掉入工地一坑中。后經救護雖無生命危險，但最終造成譚某兩個傷殘九級。后來，譚某向法院，要求某水利水電施工公司、昆明某公司、實際施工人劉某共同賠償其人民幣119655.53元。

該案審理的過程比較曲折，后來幾方都上訴，該案被發回重審，此案至今尚未作出最終判決，在此筆者單從此案的本身談談施工過程中應該注意的幾個法律問題。

1 工程分包及招投標問題

除了《中華人民共和國招投標法》第一章第三條之規定列舉必須進行招投標的情形之外，2004年頒布的（國家發計委3號令）：第七條規定了幾種必須進行招標的情形，其中：“施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；項目總投資額在3000萬元人民幣以上的”比須進行招標。根據《建筑法》“ 第二十九條建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。”《合同法》 “第二百七十二條【建設工作的分包】發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。” 建設工程分包合同指總承包人或勘察人、設計人、施工人將其承包的建設工程任務的部分工作再分包給他人完成所訂立的合同。主要包括專業分包和勞務分包。在沒有特殊指明的情況下，一般指的是專業分包，我國的相關法律對其也是認可的，但是專業分包要保證其合法、有效，首先必須注意以下兩點：第一、承包人合法分包應具備下列條件：①須經發包人同意；②其分包的只能是部分工作，而且是非主體結構的施工；③相對人必須具有相應的資質條件。第二、選定分包人的程序也要合法，法律要求必須進行招投標的要嚴格按照法律執行，如《招標投標法》第三條的規定。以上案例中，劉某獲取的標段遠遠超過了200萬的金額，但是沒有進行招投標，系直接從總承包方某水利水電施工公司獲取。并且劉某分包的標段屬于主體工程的一部分。未經過招標標過程，又是主體工程的一部分，在此分包過程中，某水利水電施工公司涉嫌違法，那么該合同是否有效，可能要待人民法院等第三方來裁決，假設此分包合同無效的話，譚某所受到的傷害損失可能就要由某水利水電施工公司承擔。實際上，劉某和某水利水電施工公司的關系是轉包關系。

在實務中，很多分包單位將其承包的建設工程進行了再分包。根據工程性質和施工需求，避免轉包和違法分包的一個對策是聯合體承包。其法律依據是《建筑法》的第27條規定，該規定也適用于工程總承包。很多大型水電站的施工實踐為例，聯合體承包的操作性是非常可行的；只要在標前對聯合體協議作充分的約定，在很大程度上可以化解因此而產生的相應風險。

實務中，對實踐中經常發生的業主指定分包要重視其法律風險。屬于業主指定分包的工程質量責任，司法解釋第12條有明確規定。業主口頭指定的證據可用錄音或倒簽證方式解決。但業主口頭指定分包的付款義務由總包負責。

由業主招標但總包出面簽訂分包合同的，對分包商的付款義務看付款主體，由業主直接付款給分包商的，業主和總包對分包人負連帶付款義務；由總包付款給分包商的，由總包承擔責任。

實在需要分包的的工程，我們施工企業可以采取勞務分包的手段來規避法律風險。

勞務分包不屬于轉包工程，勞務分包合同也不等于勞動合同。工程轉包與勞務分包的界限：合同主體不同；分包標的不同，法律適用不同。關鍵的區別：勞務分包只包工不包料；轉包工程是既包工又包料。法律不支持以轉包工程為由要求確認勞務合同無效，簽訂勞務分包合同的工程總承包人只根據合同承擔相應責任。

所以，在工程分包時，千萬要記住：a.超過200萬元的工程一定要通過招投標的方式選定施工隊伍來分包。B.主體工程是絕對不能分包的。對于有資質的企業，主體工程只可以勞務分包。實務中，我們有的施工企業往往錯誤地理解“除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可”這一條款，他們把不能分包的工程進行了分包，然后向業主申報并在業主處備案，有的業主不過問或默許了，我們有的企業管理者就認為這一分包行為就是合法的了，殊不知這一行為是絕對違法的，業主的審批權限絕對不可能大于法律規定的。

2 資質審查的問題

在招投標或一般分包時，一定要對投標隊伍和分包商的資質做好審查、把關工作。在資質審查時，一定要對投標方或分包方的“五證”進行仔細地審查，所謂的“五證”即：營業執照、組織機構代碼證、資質等級證、安全許可證、稅務登記證等。除此之外，如果有委托人的，一定要對委托書中的委托權限、委托的時間段作詳細的審核。承包人不僅必須具備法人資格,而且也應當具備與從事施工內容相應的資質，要杜絕無資質分包，更要注意超資質分包。在審查時應注意承包方出示的營業執照副本是否是原件、年檢的有效期。同時,考查承包方的履約能力和履約信用也相當重要,有條件的可以對分包隊伍過去施工的工程或在建項目做一調查，也可實地去考察分包隊伍公司的情況，更為簡便的方式就是采取要求承包方提供履約保函,或訂立擔保合同的方式，這樣可以有效降低合同履行的風險。除了以上需要對資質等做好審查以外，在簽訂合同時，還應該注意對法定代表人的資格審查，對分包方的行政章以及合同專用章等簽章都應該仔細地審核。

實務中，一般來說分包隊伍都會有資質或者找來符合分包條件的資質進行掛靠，但是超出資質的范圍分包現象很普遍，掛靠資質的現象更是多如牛毛，較為負責任的被掛靠單位會派出一些管理人員在分包隊伍中去監管，分包隊伍出現的事故也相對較少，不負責任的被掛靠單位把“管理費”收了以后，對分包隊伍毫不過問，分包隊伍自行其事，甚至私刻被掛靠單位的公章的現象時有發生。以上案例，實際施工人劉某只是一個自然人組成的一個小施工隊伍，他是無相關施工資質的，他為了獲取甲方對他的分包，采取了掛靠的手段冒用了昆明某公司的資質，傷害案出現后，昆明某公司不承認掛靠事實，辯稱：劉某在分包合同中使用的公章不是昆明某公司的公章，公章系劉某私自雕刻的，系偽造的，根據公安機關的調查，公章的確和昆明某公司的公章不一致。而劉某在譚某住院期間支付譚某住院費以后，就溜之大吉，人影無蹤，訴訟時，人影都找不到。但是訴訟后可能產生的不利的法律后果就要落在掛靠單位等的身上。掛靠的方式是違法的，《建筑法》第六十六條“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。”

3 安全措施一定要健全

國家頒布了《建筑法》、《安全生產法》、《建設工程安全生產管理條例》以及《安全生產許可證條例》，雖然建筑施工安全生產走上了有法可依、有章可循的軌道，但是由于施工管理人員和操作工人素質以及安全管理不規范等因素，各類安全事故時有發生。除了對安全生產作出必要的投入以外，筆者認為應該在施工現場設立一定的警示標志這一點上應該引起施工企業的重視的，而這一點很多施工企業在施工管理中往往忽視了這一點。《安全生產法》 第二十八條“ 生產經營單位應當在有較大危險因素的生產經營場所和有關設施、設備上，設置明顯的安全警示標志。”設置安全警示標志，是對勞動者知情權的保障，有利于提高勞動者的安全生產意識，防止和減少生產安全事故的發生。因此，生產經營單位應當在有較大危險因素的生產經營場所和有關設施、設備上，設置明顯的安全警示標志。同時，安全警示標志應當設置在作業場所或有關設施、設備的醒目位置，一目了然，讓每一個在該場所從事生產經營活動的勞動者或者該設施、設備的使用者，都能夠清楚地看到。《建筑法》第三十九條“建筑施工企業應當在施工現場采取維護安全、防范危險、預防火災等措施；有條件的，應當對施工現場實行封閉管理。施工現場對毗鄰的建筑物、構筑物和特殊作業環境可能造成損害的，建筑施工企業應當采取安全防護措施。”除了國家法律規定以外，中華人民共和國建設部早在1999年3月就根據相關的法律、法規制定了《建筑施工安全檢查標準》，2011年又對此標準作了一定的修改，在此檢查標準中，對建筑施工安全生產，提高安全生產工作和文明施工的管理水平，確保職工的安全和健康都作出了標準化、系統化、規范化的規定 。

以上案例中，譚某在訴狀中稱：“工地上無任何警示提示”，并且附了施工現場的照片，現場照片顯示施工現場的確沒有任何警示標志，再者，作為一個砂石骨料廠一般是應該采取封閉施工的，根據《建筑施工安全檢查標準》的相關規定：建筑施工工地的孔洞、基坑、槽應該有臨邊防護，但是該案譚某出事的施工工地上對孔洞、基坑等未采取臨邊防護措施。未設立一塊小小的警示牌，其實看出了施工企業安全意識的淡薄，對法律的相關規定的忽視，如果在施工現場對安全措施落實到位了，安全風險肯定就會降低，即使出了安全事故，可能企業承擔的責任就要小得多，經濟損失相對來說也就小得多了。

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關鍵詞：建設工程施工合同　合同法無效合同

建設工程施工合同屬于建設工程合同的一種，而建設工程合同又是我國合同法分則規定的十五類有名合同中的一類，是建設工程領域內的最重要的法律文件。而其中的建設工程施工合同的效力有無尤為重要，本人結合《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》和自身體會對無效的合同做一簡要分析。

《司法解釋》第一條和第四條是關于建設工程施工合同無效情形的界定。按照此法條的規定，建設工程施工合同無效情形共五種，分別是：第一種情形，承包人未取得建筑施工單位資質或者超越資質等級；第二種情形，沒有資質或沒有相應資質的實際施工人，借用有資質的建筑施工單位名義的，實際上就是掛靠；第三種情形，建設工程必須招標而未招標或中標無效的；第四種情形違法分包；第五種情形轉包。

第一種，承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級承攬建設工程的合同無效。

建筑施工企業包括建筑工程施工總承包企業、建筑工程承包企業和建筑專項分包企業三類。建筑施工企業的建筑施工能力是保證建設工程質量的前提條件，所以國家對建筑施工企業實行資質強制管理制度。《建筑法》第二十六條規定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程、禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。

在建筑施工市場中，建筑施工企業，建筑施工企業為了爭取提高資質等級，提升自己的建筑施工能力，經常要求承攬超越其資質等級的工程，以充實其業績，提升其提高資質等級申請獲得審批的可能性。實踐中超越資質等級承攬工程的行為，不論其目的如何，都屬于違反法律禁止性規定的行為，應當堅決禁止。

第二種情形，沒有資質的實際施工人使用有資質的建筑施工企業名義承攬工程的合同無效。這是我們常說的掛靠行為。《建筑法》對建筑施工企業的從業資格作了嚴格的限制，明確規定從事建筑活動的建筑施工企業取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可范圍內從事建筑活動。同時規定，禁止建筑施工企業以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。實踐中，有一些企業由于不具備相應資質條件，又想從事建筑活動明所以通過各種方法借用具有法定資質企業的名義對外承攬工程。在小型企業中尤為常見，由于它們規模較小，資金不足，建設能力較弱，故而無法取得法定的建設工程資質等級，故借用具有法定資質條件的建筑施工企業名義對外承攬工程是一種普遍現象，這種現象的存在，規避了行政機關對建筑施工企業資質條件的管理，擾亂了建筑市場正常秩序，嚴重影響了建設工程的質量。那么如何認定掛靠呢?比如有轉讓、出借企業資質證書的；以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程的；項目負責人、技術負責人、項目核實人員、質量管理人員、安全管理人員不是本單位人員的等。

第三種情形，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。根據《招標投標法》第三條規定在中華人民共和國境內進行下列建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標；

(一)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公共安全的項目；

(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

(三)使用國家組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。《招標投標法》是規范建筑市場招投標活動的具有公法性質的一部法律，目的是通過規范建筑項目的招投標活動的具有公法性質的的一部法律，目的是通過規范建筑項目的招投標活動，進而保護國家利益和社會公共利益及公共安全。按照《招標投標法》的規定，中標是發包單位與施工單位簽訂建設施工合同的前提條件，只有符合法律規定的中標，才會形成合法的建設工程施工合同。中標無效，必然導致建設工程施工合同無效。

第四種情形，違法分包的建設工施工合同無效，這體現在《司法解釋》的第四條規定的。而《建筑法》第二十八條明確規定，禁止承包單位違法轉包、肢解分包。第二十九條第三款規定，禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。這兩個條文屬于強制性條款，當事人在建設施工合同中出現違反上述規定的情形，就可以依照《合同法》的規定，確定合同無效。關于違法分包的認定標準是《建設工程質量管理條例》第七十八條規定：第一，總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的，屬于違法分包；第二，建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，總承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；第三，施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；第四，分包單位將其承包的工程再分包的，

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    為了貫徹執行《中華人民共和國建筑法》和《建設部關于進一步加強工程招標投標管理的規定》，進一步加強工程招標投標管理，培育和建立統一開放、競爭有序的建筑市場，保證工程建設的順利進行和建筑業的健康發展，現就有關問題通告如下：

    一、在本市江岸、江漢、■口、漢陽、武昌、青山、洪山區范圍內，按照規定必須實行招標投標的建設工程（包括新擴改建的建設工程管線敷設、設備安裝和建筑裝飾工程）項目的招標投標及承發包活動，必須在市建設工程招標投標管理中心（以下簡稱市招標中心）進行；在本市其他區縣范圍內的建設工程項目招標投標及承發包活動，必須在當地建設行政主管部門指定的場所進行。

    二、按照規定必須實行招標投標的建設工程，凡屬政府和國有企事業單位投資以及政府、國有企事業單位控股投資的，必須按照國家規定實行公開招標；按規定實行邀請招標的，參加投標的單位必須符合國家規定的數量，且其中至少有一家本地施工企業；采用議標發包的，只限于涉及專利權保護、只有少量潛在投標人可供選擇、經公開或邀請招標無人報名投標，以及有其他特殊要求的極少數工程，還必須經市建設行政主管部門批準。

    三、通過招標投標確定的承包單位應當嚴格履行承包合同。承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質量、安全、進度等管理，將所承包的工程全部發包給他人，或者以分包名義分別發包給他人的，均屬轉包違法行為；分包必須符合建設部規定的條件，不得違法分包。

    四、除按照國務院規定的權限和程序批準開工的建筑工程以及建設部確定的限額以下的小型工程外，其他建筑工程開工前，必須領得市建設行政主管部門統一制發的施工許可證；不得以其他文件替代施工許可證。

    五、市招標中心應當做好工程信息工作，為用戶提供便捷的信息查詢服務。派駐市招標中心的有關管理機構應當提高辦事效率，方便辦事單位，嚴格執行物價部門核定的收費項目和收費標準。

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關鍵詞：項目部 職責 管理

中圖分類號：E271文獻標識碼： A

一、項目部的職責：根據工程標準施工招標文件{2009版}規定，將承包人和發包人的義務進行了合理劃分，承包人除合同約定外還必須根據有關規定承擔法定的義務和責任：1.遵守法律，2.依法納稅，3.完成各項承包工作，4.對施工作業和施工方法的完備性負責，5.保證工程施工和人員的安全，6.負責施工場地及其周邊環境與生態的保護工作，7.避免施工對公眾與他人的利益造成損害，8.為他人提供方便，9.工程的維護與照管，10.專用合同條款約定的其他義務與責任。

二、項目部管理中存在的問題：項目部畢竟是建設項目施工落實的主體，在工程建設中承擔大量的具體工作，盡管不具備訴訟主體資格，但卻擁有明確的法律主體資格，一般都有一定的人員、臨時辦公機構、自己的印章，往往以項目部的名義參與對外活動，它代表著施工單位，不管它有沒有施工單位的授權，它的行為都應由施工單位承擔責任。因而在現實施工行業中存在下列問題。

1.掛靠：不具備資質的施工隊伍，借用有資質的施工單位的名義成立項目部，以施工單位的名義承攬工程，具體施工行為有項目部來完成，施工單位收取一定的管理費用。

2.轉包：施工單位未在現場設立項目管理機構以及派駐相應管理人員，也未對該工程的施工活動{工程質量、進度、安全、財務等}進行組織管理；將其承包的全部工程發包給其他人或組織，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發包給他人。

3.違法分包：施工單位將工程分包給不具備相應資質條件的分包人；將主要建筑物主體結構工程分包；施工合同中未有約定，又未經建設單位書面認可，將工程分包給其他人；分包人再次將工程分包。

由于以上問題的存在，加上我國建筑業仍屬于勞動密集型產業，形成現在所謂的“項目部”，使得施工行業發生大量社會問題：大量農民工未經安全和職業技能培訓就進入施工現場，給工程質量和安全帶來隱患；非法用工現象嚴重，損害了農民工的合法權益，特別是一些違法合同無效的規定，造成拖欠農民工工資，擾亂了市場正常秩序；偷工減料、依次充好，工程質量不合格，工期拖延，不能按期交付使用，有的帶病運行；不規范招標、暗箱操作，腐敗叢生；訴訟不斷，施工單位焦頭亂額，損失慘重；不斷發生，給黨和國家造成巨大損失。

三、加強項目部管理問題的幾點建議

1.嚴格執行政策和法律、法規。禁止掛靠、轉包、違法分包等違反建筑法的行為，發現有問題的嚴厲追究責任。營造一個尊法守法的環境，公平競爭的大市場。（1）有關部門嚴格市場準入機制，禁止無資質、超越資質承攬工程以及以他企業或他企業以本企業名義承攬工程。（2）建立施工單位不良行為檔案，設立暴光臺。對違法的企業進行暴光、限期整改，整改期間不允許參與市場投標。

2.明確建筑勞務分包制度的法律地位，建立預防和懲戒的長效機制。按照建筑法的規定，完善分包制度和勞務分包，勞務分包企業依法與農民工簽定勞動合同，使農村富余勞力向建筑市場有序、有效的轉化。

3.有關部門應經常深入施工現場，克服以包代管的現象。對項目部組成人員要查驗其工資關系、勞動合同、社會保險是否真實，項目經理是否到位，是否與投標文件一致，防止假冒、造假。如果發現有假冒、造假，應驅逐出現場并對施工單位和建設單位嚴厲處罰，廢除合同重新招標。

4.施工單位要加強對項目部的管理。（1）明確項目部的權限，配備高素質的人員。（2）工程用原材料實行公開招標。（3）安排專人管理項目部印章，對項目部公章實行登記制度。（4）按企業財務制度處理帳務，企業要定期檢查帳務、現金、銀行存款情況。（5）及時把工程資料（合同、圖紙、內外業資料）歸檔。

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摘 要 建筑工程在招投標文件中就納稅方式作出了應有的說明，是不是意味著建筑企業的納稅方式由工程上游決定，總承包或工程分包方沒有選擇的余地？本文通過簡單方式測算可以選擇工程適用稅率的納稅方法；找出降低稅負，尋求新老稅制稅負的平衡點。

關鍵詞 納稅方式 平衡點 博弈

根據財稅〔2016〕36號附件2“營業稅改征營業稅改征增值稅試點有關事項的規定”： 一般納稅人以清包工方式、甲供工程、建筑工程老項目提供的建筑服務，可以選擇適用簡易計稅方法計稅。這就意味：清包工、甲供工程、建筑工程老項目提供的建筑服務按照規定，可以按照簡易計稅也可以按照一般計稅方法繳納增值稅。企業如何選擇？

一、名詞解釋

1.建筑工程老項目是指：《建筑工程施工許可證》或建筑工程承包合同注明開工日期在2016年4月30日前的可以選擇簡易計稅方法，征收稅率為3%。

2.清包工：亦稱包清工，是指在施工中業主對施工方實行工料分離，施工方只負責組織施工和收取該項目的人工費和管理費，全部材料均由業主自行采購一種工程承包方式；新老項目都可選擇簡易計稅方法，征收稅率為3%。

3.甲供工程：是指建筑工程全部或部分設備、材料、動力由工程發包方自行采購，施工方只提供建筑勞務的工程；新老項目都可選擇簡易計稅方法，征收稅率為3%。

二、營改增后，清包工、甲供工程的區別

甲供材料簡言之即：甲方提供的材料。甲供材料一般為大宗材料，比如鋼筋、鋼板、管材以及水泥等，具體材料在施工合同中有詳細的清單，在合同中約定甲方供應材料到施工現場，進場時由施工方和業主（甲方）代表共同取樣驗收，不合格材料施工方有權退貨，一經驗收合格，以后一概由施工方負責。可以杜絕工程中標后有關材料方面的扯皮問題。甲供材是甲供工程的一種，甲供工程涵蓋的范圍更廣泛。甲供工程的極端形式就是清包工。

三、工程可選擇適用稅率的平衡點

因此我們可以借用平衡點的方式來選擇建筑企業對于老項目、清包工、甲供工程三類工程項目計稅適用稅率

假設某工程合同額（含稅）A，建筑企業采購材料的進項稅額為B， 建筑企業采購材料款為C。

1.一般計稅方式下的應繳增值稅為：

建筑企業應繳增值稅=A/（1+11%）×11%-B

=0.0991A-B

簡易辦法下的應繳增值稅為：

建筑企業應繳增值稅=A/（1+3%）×3%=0.0291

2.兩種方法下稅負下相同的平衡點：

A/（1+11%）×11%-B= A/（1+3%）×3%

9.91%A-B=2.91%A

3.推導出：

7%A=B，即建筑企業采購材料的進項稅額占合同總額7%的情況兩種方式應納稅額一致。

建筑企業采購材料的適用稅率是17%，那么將建筑企業采購材料的進項稅額進行換算：

建筑企業采購材料的進項稅額為B。

B=C×17%÷（1+17%）=7%A

C=48.18%A

4.結論

在沒有考慮人工費抵扣因素的情況下，老項目、清包工、甲供工程三類工程項目模式下，選擇按一般計稅方法或者簡易計稅方法平衡點為 C=48.18%A，

建筑企業采購材料款>總合同額的48.18%選擇一般計稅方法有利；

建筑企業采購材料款

因此，老項目、清包工、甲供工程三類工程項目材料采購（17%部分）占整個工程的比重是選擇計稅方式的關鍵。

建筑企業原營業稅稅率3%，營改增后的適用稅率是11%，而適用簡易計稅方法計稅稅率是3%。

四、一個簡單的測算

設某工程合同額，分包額為A；一般工程人工費比例20%左右，裝飾工程人工費比例30%左右，取均值25%。（人工費可以抵扣）

增值稅模式下應納稅額為：（1-A）*11%；

營業稅模式下應納稅額為：1*3%*（1-25%）

（1-A）*11%=1*3%*（1-25%）

A=0.795454545-----A=79.55%

即：分包額為79.55%稅負均衡。分包額大于79.55%，新稅制稅負下降，分包額小于79.55%，新稅制稅負上升。

這只是一個簡單的測算，在建筑業實際工作中絕對不許可這么大的比例分包的，否則有違建筑法。

那么，只有充分尋求工程建設成本所取得更多的進項稅額，按規定進行抵扣減輕稅負。

同上例： 設材料等成本支出額為B，工程總額為1.

增值稅模式下應納稅額為：（1-25%） *11%-B*17%；

營業稅模式下應納稅額為：1*3%*（1-25%）

（1-25%） *11%-B*17%=1*3%*（1-25%）

B=35.294%_____35.30%

上述公式得出一個簡單的結論：在人工費20%左右的情況下，材料等成本支出至少要在35.30%以上保證有17%的抵扣進項，才能實現稅負平衡。

在2014年《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法》（試行）第七條中對轉包存在情形作出了相應定義。如何理順抵扣鏈接和不違背建筑相關法律法規是今后的一個課題。

五、一場博弈

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摘要：隨著我國社會經濟的快速發展，人們的生活水平不斷提高，建筑行業迎來了高速發展機遇期，同時也對工程的規范性提出了更高要求。本文從建設工程分包的相關概念入手，詳細介紹了建設工程違法分包的界定，并分析了建設工程違法分包的法律后果，以期為規范建筑業的發展做出貢獻。

關鍵詞：建設工程；分包；違法界定；法律后果一、引言

目前建設工程中，盡管有些利益是不正當的，承包人依然為了利益違反道德的現象層出不窮，最典型的就是近年來存在的對承包建設工程進行“分包”與“轉包”，且不符合我國建筑相關法律和條例的規定，進而影響到我國建筑業的健康發展。因為這些行為的違法性，許多問題由此產生，最明顯的就是產生合同糾紛，以至于使工程質量和使承包人的利益得不到保障。同時，這些違法行為也容易造成承包方、分包方和轉包方之間形成欠款、違約等風險，容易引發大量的經濟糾紛和訴訟，不利于建設工程承包人權利的實現。

二、建設工程分包的相關概念闡述

(一)建設工程與建設工程合同的概述。建設工程一般分為四個步驟，先是對工程進行勘察，然后根據勘察情況來對工程進行詳盡的設計，之后在一切準備妥當后進行施工，最后是進行竣工后的驗收。它是包括房屋的建設、設施、配套線路、裝修以及管道等各種設備的安裝。我們通常是通過管理合同來對工程的造價、進度以及其質量進行調控。如果按照流程，建設工程合同可以分為三種，分別是勘察、設計以及施工合同。所以，當承包人承包了工程而發包人支付了相應的金額就形成了建設工程的合同。

(二)建設工程分包的本質。以下有幾種觀點存在于現今的有關分包的法律中:(1)由第三人執行分包行為；(2)分包在一定程度上也尊重了發包人的意見，比如在選擇第三人以及關于其所分配任務上，發包人也可以提出意見或建議。所以，在一定程度上，分包也具有債的轉讓性質，在理論上和債務的代替履行相似；(3)債務移轉中包含著分包，分包也就是所謂的“并存的債務轉移”。

(三)建設工程分包的含義。分包單位從總的承包單位那里得到專業工程和勞務作業，兩者之間有著一種連帶的關系，這種關系表現出來就叫做分包。

(四)建設工程分包的種類。專業工程和勞務作業是分包的兩種類型。專業工程分包要求相應的建筑企業要具有一定水平的資質，并由總承包企業將專業工程的任務分發下給分包人，這時，在他們中間就建立了一種合同法律的關系，并且要向發包人承擔共同的連帶的責任。

三、建設工程違法分包的界定

(一)建設工程違法分包的界定標準。從《建設工程質量管理條例》中，國務院對于違反分包行為的情形在第78條第三款中有以幾個方面的概括：(1)未能達到合格條件擁有足夠資質的單位卻得到了總承包單位建設工程的發包；(2)承包單位把其承包的建設工程的一部分發包給那些沒有進行合同明確約定的，并且建設單位也沒有對其進行認可的單位了；(3)總承包單位不是把部分工程發包給其他單位，相反的卻是把其主體的結構分發出去；(4)二次分包的行為存在于分包單位中。

筆者根據總結，認為下面有幾點可以作為判斷是否存在違反分包行為的依據：1、在分包關系中，主要是涉及了三方的利益和關系，分別是承包人、發包人以及分包人，這是從行為的主體上來分析的。(1)發包人有權對分包工程進行一定程度上的準許接受記憶認可；(2)分包人必須具備相應的資質條件和對分包工程承擔相應的責任風險；2、分包的工程是否具有可分包性是非常重要的，其自身必須到達分包所要求的條件才可以進行分包，這是從行為對象上來分析的；(二)建設工程違法分包的類型變化。

首先，如果行為的主體不能夠到達分包工程所要求的相應的條件，或者在沒有得到發包人許可的情況下進行了分包行為，這時就屬于違法分包的第一大類型。從其資質上也可以進行判斷，如果其具備了分包人的資質合格又具備了相應的等級許可就可以進行分包。

其次，根據分包性是否存在建設工程中，下面三種類型可以對違法的分包行為進行一個概括:(1)在建設工程中，工程的主體結構被分包給了分包人；(2)承包人把一些專項工程進行分包，而這些工程沒有列在投標文件內；(3)一些明文規定的不可以進行分包的專項工程被承包人進行了分包；(4)些非常重要的以及不能運用在專業施工中的工程被承包人進行了分包。

再次，以下幾種情況說明了不具備一些形式的違法分包行為：(1)分包合同的簽訂沒有按照一定的法律；(2)招標發包沒有按規定進行；(3)建設工程的交易中心中沒有找到分包招標的活動；(4)在招標投標監督機構中沒有分包合同的備案。

最后，在一定的法律標準下，行為主體的違法分主要分為下面幾種情形:(1)分包被發包人進行了一定程度上的分解；(2)發包行為由發包人進行了明確的指定；(3)應該由承包人進行管理和監督的分包工程沒有得到相應回應；(4)分包人的二次分包行為。

四、建設工程違法分包的法律后果

(一)民事法律后果。1、合同的無效性。違法分包合同的無效性是有法律根據的，這不僅在《司法解釋》可以找到相應的條款，在許多的地方法院也有一系列的文件來證明。不僅在《合同法》中分有三方面來對違法分包行為進行處置，分別是按錯進行責任的承擔、對財產的返還以及對折價進行補償，在《司法解釋》中，對于無效合同中的工程的結算、質量保修這些問題進行了處理。2、怎樣賠償以及結算無效的合同損失。承包人以及分包人必須對在因為違法分包工程中出現的質量不過關不達標所造成的系列問題進行連帶的責任賠償，這是根據《司法解釋》以及《建筑法》的標準得來的。根據《司法解釋》中的第2條，承包人具有修復的義務。承包人要承擔修復成功所需的費用，在一定程度上也有權進行支付價款的申請；但是，如果未能進行成功修復，則承包人不能索求支付價款。如果在不能到達意見統一的情況下，當事人可以通過當地建設行政所的計價方法及標準對價款進行結算。3、怎樣保護實際施工人員的權益。根據《司法解釋》第26條中的明文規定可知，如果是在欠付的工程價款內，實際施工人控告分包人，因為分包人在這個范圍內有義務對實際施工人進行責任的承擔，所以法院可追加其分包人或轉包人的責任，并使其轉換成當事人。實際施工人的權利受到《司法解釋》中第26條的明確肯定和保護。

(二)行政法律后果。1.在《建筑法》67條、《建設工程質量管理條例》62條以及《公路工程施工分包管理辦法》23條這些文件條例中，對于停業進行整頓，對資格等級的降低以及嚴重以至于吊銷證書都有明文規定。2而在《公路工程施工分包管理辦法》第23條、《司法解釋》第4條、以及《建筑法》第67條都對沒收當事人違法所得有規定，并且還會勒令其進行改正。3.罰款。根據不同的情況，就有相應的罰款方式，這些大多來源于不同的分包人以及不同的違法行為進行歸納分類。

小結

伴隨建筑業的快速發展而來的是某些不法企業或者個人為了獲取暴利而對工程進行違法分包，由此引發了各種糾紛和問題。所以明確工程違法分包的界定，使相關單位認識到其法律后果，可以促進建設工程行業的健康發展。因此，只有充分保護承包人權利的實現，才能使建設工程施工合同關系產生應有的約束力，從而維護健康的建設市場體系。

參考文獻

［1］薛清梅,談建筑工程中的違法分包及非法轉包［J］,天津職業院校聯合學報,2013年02期

［2］袁國正,工程建設分包轉包問題的法律分析［J］,中國石化,2013年08期