中國政法大學怎么樣范文

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篇1

中國政法大學研究生就業形勢很好，多從事法律工作。

中國政法大學，簡稱法大，誕生于1952年，位于北京市，是中華人民共和國教育部直屬的一所以法學為特色和優勢，文學、史學、哲學、經濟學、管理學、教育學等多學科協調發展的全國重點大學。系國家211工程、985工程優勢學科創新平臺項目重點建設，國家首批雙一流世界一流學科建設高校，列入首批2011計劃、111計劃、卓越法律人才教育培養計劃，被譽為政法人才的搖籃。

主要院系：法學院、刑事司法學院、民商經濟法學院、國際法學院、中歐法學院、商

（來源：文章屋網 ）

篇2

關鍵詞： 性騷擾 侵權行為 性自

性騷擾是人類社會發展中的一種社會現象，其產生具有深刻的人性基礎，這一現象的存在與社會歷史、法律制度、文化風俗等都有著深層的聯系。1974年美國一女職員為逃避上司的性騷擾，不得不辭去工作，卻無權享受失業救濟，無奈中求助于麥金農律師。麥金農在此案中首次使用"性騷擾"一詞，該行為在當時法律上沒有定性，她成為推動性騷擾立法的第一人。在我國，反對性騷擾條款已被寫進我國《婦女權益保障法》，2005年12月1日起施行的《中華人民共和國婦女權益保障法》，首次將"禁止性騷擾"明確納入法律規范，《中華人民共和國婦女權益保障法》第40條規定，禁止對婦女實施性騷擾。受害婦女有權向單位和有關機關投訴。第58條規定，違反本法規定，對婦女實施性騷擾或者家庭暴力，構成違反治安管理行為的，受害人可以提請公安機關對違法行為人依法給予行政處罰，也可以依法向人民法院提起民事訴訟。但遺憾的是，怎么樣的行為是"性騷擾"，法律并沒有做出明確的規定，只是對禁止性騷擾作出宣示性、原則性的規定，在紛繁復雜的現實問題面前顯得蒼白無力。它的構成要件、它侵犯的客體、它所引起的侵權責任等，我國既無具體法律細則，也未建立起配套社會制度對性騷擾進行防范和規制。

一、性騷擾之概念

性騷擾最早由美國女法學家凱瑟琳?麥金農提出，麥金農對此詞的定義為："性騷擾最概括的定義是指處于權力不平等關系下強加的討厭的性要求，其中包括言語的性暗示或戲弄，不斷送秋波或做媚眼，強行接吻，用使雇員失去工作的威脅為后盾，提出下流的要求并強迫發生性關系。" 1980年美國平等就業委員會對性騷擾所作的界定已被許多判例所認可，即在下列三種情況下，向對方作出不受歡迎的與性有關的言語、要求或舉動，均會構成性騷擾：（1）使對方接受某種行為，作為受雇或就學的明示或暗示的條件；（2）對方接受某種舉動與否，將會影響其個人升遷或學業成績的先決條件；（3）這種舉動具有以下目的或導致以下后果，即不合適地干擾個人工作或學業制造一個令人不安、不友善或令人反感的工作或學習環境。性騷擾概念的表述雖各有不同，但主要涉及以下基本要素：性騷擾的對象、性騷擾的表現形式、性騷擾的發生場所、性騷擾行為的性質、性騷擾的認定標準。綜上所述，筆者認為性騷擾的概念可以歸納為：（一）處于權力不平等關系下背他人意愿、不受歡迎的性要求，或其它具有性本質的言語或肢體動作，如：向對方明示或默示是否接受其行為將直接影響他的工作、教育、訓練等權益作為為他提供專業服務或大眾服務的條件；（二）利用地位、性別、力量等方面的優勢因素向對方提出不受歡迎的性要求，或做出其他具有性本質的言肢體動作，使對方感受到冒犯、厭惡、侮辱或威嚇。

二、性騷擾之侵權性質認定

侵權法是保護權利的法，也是保護人權的法，它充分體現了法治的價值。在一個走向權利社會的世紀，公民的權利也更容易受到侵害。有權利必有救濟，無救濟即無權利。要想全面地保護公民的權利，就必須建立完善的救濟體制。因此，專為救濟私權特別是專為救濟絕對權而出現的侵權行為法必將變得越來越重要。

（一）現代侵權法保護范圍擴大

近年來，侵權法的發展在整個民法領域最為迅速，，邊界不斷擴張，內容不斷豐富，理論不斷深入，這使得侵權法在法律體系中占據越來越重要的位置。我國《民法通則》第106條規定"公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。"對侵權定義富有彈性，但卻比較科學，因為該侵權定義擴張了侵權法保護的對象。明確提出只有侵害財產權和人身權才承擔侵權責任。而只是提到侵害"財產、人身"的應當承擔責任，這實際就是采用了合法利益的概念。《侵權責任法》第1條規定，為保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防并制裁侵權行為，促進社會和諧穩定，制定本法。 隨著社會的發展，很多利益在民事權利中不能找到對應的關系，但是不能不受到法律的保護。侵權法發展的趨勢之一便是從保護權利擴張到保護合法的利益。嚴格來說，現代侵權法保護范圍不只限于權利。如果在法律上被認為是一種合法的利益，即使沒有被法律確認為權利，也可以成為侵權法的保護對象。由于加強了對合法利益的保護，一些新的侵權行為責任也相應地產生，這些表明合法利益概念的引入擴大了侵權法保護的范圍。

（二）性騷擾行為侵犯的權利類型

在認定性騷擾構成侵權行為時，需解決的是該行為屬何種侵權行為類型、侵害何種權利或法益，對此難免見仁見智，容易產生歧義和紛爭，筆者經過比較，歸納如下：

1、一般人格權

一般人格權是指公民和法人享有的，概括人格獨立、人格自由、人格尊嚴全部內容的一般人格利益，并由此產生和規定具體人格權的基本權利。它是概括一般人格利益的一種基本的人格權，不僅對具體的人格權具有解釋和創造的作用，而且具有補充法律對具體人格權保護立法不足的作用。任何不能被具體人格權保護的人格利益，如果有進行法律保護的必要，都可以適用對一般人格權保護的規定，進行法律保護。據此，有人認為性騷擾侵犯了人的尊嚴，并且由于人格權包含若干具體內容，在法律列舉的名稱中難以有對應的具體人格權加以適用。因此，在我國立法沒有作出具體規定之前，司法實踐中對于"性騷擾"行為可認定為侵害一般人格權。但該種處理方式存在缺陷，首先，將性騷擾視為對一般人格權的侵害，在目前不符合我國司法狀況，大量性騷擾案件因為沒有法律明文規定而致原告無門或敗訴。其次，性騷擾行為形式多樣，受害者被侵犯的不僅是人格尊嚴。如將其概括成對一般人格權的侵犯，則可能導致受害者不能得到與損害相當的賠償。再次，司法實踐認為，在具體處理案件的時候，應當優先適用具體人格權，而將一般人格權作為補充適用的條款。既然一般人格權只是補充適用，則只將其視為性騷擾侵犯的客體，有欠妥當。

2、具體人格權

很多國家都是在法律作出抽象規定的基礎上，由法官在具體的事件中來確定侵害的人格權的類型。其侵害的具體人格權有以下幾種：一是性自，是自然人自主支配自己性利益的具體人格權。美國學者認為性騷擾是用不受歡迎的含有性意味的語言或動作，侵擾他人的私事和私生活，其所侵害的是性的自主選擇權利，這種權利是一項更為基礎的權利。筆者認為，認定性騷擾侵犯性自的前提應是受害人的性自被他人所支配，并且該種支配為直接接觸性支配，如被強行摟抱、親吻等，然而性騷擾行為也包括"發黃色短信"等不與被害人接觸的行為，而這種行為很難被界定為侵犯了"性自"。因此，性自不能準確、全面地概括性騷擾侵犯的客體，但其作為一種獨立的人格權越來越為各國家和地區所承認，我國應在民事實體法和程序法中對性自作出規定，以利于對性騷擾受害者的保護。二是身體權，因為性騷擾多數是對被侵害人的身體隱私部位或者性感部位進行傷害，破壞了身體的形式完整性，構成對身體權的侵害。三是隱私權，認為性騷擾侵犯了公民的隱私權，侵犯隱私權的行為包括不合理地侵入他人隱秘、對他人的肖像或姓名的不法使用、不合理的公開他人的私生活和使他人有不實形象的公開等。四是名譽權，名譽權是指由民事法律規定的民事主體所享有的獲得和為此對其名譽進行客觀公證評價的人格權。但上述觀點的共同缺點是局限于侵權法原有保護范圍，不能全面而準確地概況性騷擾行為所侵害的最直接的客體。筆者認為，性騷擾侵害的客體本質是善良風俗保護下的合理利益，此處所指善良風俗應具為社會大眾普遍接受、廣泛性和一般性的特點。性騷擾包括語言、觸摸、戲弄、貶低性評價等形式，涵蓋內容十分寬廣，且在不同個案中，因表現形式不同而使受害人的不同權宜受到侵犯，以善良風俗保護下的合理利益為性騷擾侵犯的客體，界定了性騷擾所侵犯的客體標準即受善良風俗保護，最能準確而全面地揭示出性騷擾侵犯客體的本質及特征。鑒于目前的司法實踐，結合我國學術界對此問題的態度，筆者建議通過最高人民法院的司法解釋，對《侵權責任法》進一步細化解釋，將性騷擾定性為一種侵害受我國公序良俗保護的合理利益的行為。而在具體性騷擾案件中，則應由法官根據事實情況作出準確界定。

三、由侵權行為法規制性騷擾的優勢

由于性騷擾是一種侵權行為，它直接侵犯了個體對性利益的自主支配權，因此，根據其性質，性騷擾由侵權行為法來規制是最為恰當的。此外，由侵權行為法規制性騷擾還有諸多優點。

（一）由侵權行為法規制符合我國國情

我國婦女地位日漸提升，雖然社會上仍然存在男女不平等現象，但與其他國家相比，中國婦女的地位是相對較高的。同時。隨著我國法治建設和民主建設的不斷推進，人們的私權意識和人權意識不斷增強。而人權入憲也表明我國將更加重視人權的建設和保護。因此，在我國強調對人格尊嚴的保護比強調反對性別歧視更容易引起大眾的共鳴，具有更廣泛的社會心理基礎。而且，《憲法》第38條的規定也為用侵權行為法規制性騷擾提供了根本法上的依據。

（二）適用侵權行為法可以使受害者獲得更多的賠償

性騷擾一般不會造成身體上的傷害，但會給受騷擾者造成巨大的心理負擔以及身體和精神傷害，適用侵權行為法，受害人可以請求精神損害賠償，能更大范圍的維護受害人的權利，得到最大程度的救濟。

（三）侵權行為法可以將騷擾者的行為與責任聯系起來

反歧視法的支持者認為，雇主負有保持、創造無歧視工作環境的責任，其矛頭指向的不是騷擾者，而是其雇主，這樣對雇主顯失公平。由實施行為者負主要的侵權責任才符合法律的公平理念，也符合現代侵權法發展的趨勢。

參考文獻：

[1]張新寶著：《中國侵權行為法》（第二版），中國社會科學出版社1998年版。

[2]王衛國著：《過錯責任原則：第三次勃興》，中國法制出版社2000年版。

[3]王澤鑒著：《民法總論》，中國政法大學出版社2001年版。

[4]劉士國著：《現代侵權損害賠償研究》，法律出版社1998年版

[5]王澤鑒著：《侵權行為法》，中國政法大學出版社2001年版。

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[關鍵字]市民社會；刑事；訴訟法；精神

一、前言

法治社會中，市民社會必須要與法治存在共同的理論基礎。很顯然，市民社會必然依賴于法治的管理。國家以及社會必須通過法制管理來完成分類。沒有法治的存在，市民社會將會難以完善并不斷發展，法治市民社會存在的前提。然而我們通過分析現代化發展與市民社會兩者之間的聯系來看，很多學者指出，現代化發展的歷程是市民社會誕生之母，與此同時，市民社會的發展壯大還需要現代化的支持。由此我們清楚的認識到，現代化刑法法治就是市民社會存在的條件，市民社會與刑法治理現代化的精神應該相互協調，達到統一性。

二、我國市民社會和刑事的訴訟法兩者間的理性以及精神

市民社會的法制本身就可作為自身的理性精神的獨立主體性，這就是說從某種程度上可以不理外界的控制以及約束。什么是理性呢？它告訴我們人類脫離了迷信以及盲目信從，開始對傳統的教條主義，某些宗教的信仰擺脫了，人類認真審視將理性科學精神以及實踐法治并當作了解實質的內容。雖然我們的刑事的訴訟法在看待理性科學問題與精神上已經有很大程度的表現，可是它也有做的不好的地方。，我國刑事的訴訟法與社會實踐不僅要在理性科學上目前必須盡快做的就是穩定確立刑事的訴訟法威嚴，而且還要求科學的精神方面，必須協調好立法的根本原則，法律內部的框架以及其法治實踐，達成統一性。

（一）市民社會與刑事訴訟的理性精神

首先，在市民社會中，能夠很好地將市民社會以及國家社會的關聯管理由法治法律來體現是一項非常基礎的要。但是我們要很好的用法治來管理協調市民社會關系必須要求刑法法律在人們的意識中具有威嚴的重要地位。而刑事的訴訟法囊括于我國共法當中，我們唯有通過高效的方法來發揮刑法的作用，才能夠有力的約束國家機關人員權力，我們通過這個來組愛人和的統治。這樣才會在市民社會當中形成完善健全的法律體系。

（二）我國刑事的訴訟法具有的科學精神

我國刑事的訴訟法應該并朝著這樣的科學精神努力：首先我們要不斷探究以及確切具有我國獨特特點的法治制度的精神。第二，我們必須擁有訴因的制度項目，主要是針對改變指控的罪名的程序上詳細的做出規定的獨立精神。第三，我們要向審判的監督提出疑問，必須要求把檢察院的抗訴作為前提條件，嚴禁法院做主提起申訴，必須阻礙法院替代控訴[1]。第四，嚴格健全出庭作證的法治保護制度。最后就是要切實確定的一本主義精神。

三、市民社會和刑事的訴訟法間的公平正義及效率的精神

在我國的市民社會以及刑事訴訟法無不追求滲進公平正義的精神，同時刑事司法還不斷提高自身效率精神，為市民社會的高效健步發展做出努力。

（一）我國市民社會以及刑事的訴訟之公平正義精神

在我國的市民社會當中，都能具有獨立支配的平等權利。市民自己的思維意識，自己的價值目標在現代社會中有著關鍵性的決策。正是因為我們市民都擁有公平公正的自由選擇權利，因此市民社會的公平正義精神成為現代社會的重要準則。與此同時，公平正義精神也是人們價值取向的一項最基本的追求，更是刑事訴訟的精華。在我國的刑事訴訟法領域，公正公平的理念精神更應該凸顯其獨特的要求及特性[2]。長久以來，公平正義的科學精神一直是人類社會追隨的精神美德，與此同時，刑事的訴訟法把公正放在首要位置追求。我國的市民社會以及刑事訴訟法應該要時刻滲透著公平正義的精神。

（二）我國市民社會以及刑事的訴訟法中的效率精神

高效率以及明智的知識產權是市民社會經濟發展的根本，效率的提高是經濟速度增長的關鍵因素，市民社會的產權結構也在刑法的保護下才得以穩步高效發展。市民社會追求經濟高效的發展精神，其中通過社會的資源合理配置是提高市場經濟顯著的辦法，有了資源的配制我們就可以充分利用好資源，避免鋪張浪費，反過來有促進持續高效發展。我國刑事的訴訟中的效率，即是司法機構辦案量的效率，我們通過刑事的訴訟來進行對市民社會進行各項活動的秩序維護。試想，倘若沒有了刑法的維護，我們市民社會還會有人權的存在嗎？還能談得上經濟交易的高效發展嗎？我們司法實踐把辦案的效率提高，我們市民社會的就越安穩，市民進行各項活動就越奏效。公平正義以及效率精神都是我國現代市民社會以及刑法共有的價值取向。

四、我國市民社會以及刑事的訴訟法中的民主與自由之精神

刑事司法與市民社會之間存在著分野同時也有密切聯系。刑事法律在實踐操作中不可避免的影響到市民社會各個成員利益沖突，所以我們需要用恰當的形式讓市民社會參與到國家刑法的運作，進而保護市民的民主自由。

（一）我國市民社會以及刑事的訴訟法之民主

市民社會里面的民主治理的重要因素就是參與其中，市民社會里的每個成員都應該自覺地參與設計自身利益的實踐決策。要實現民主精神，讓民主活在市民社會中，從根本就要做到市民對政府的約束。眾所周知，我國目前社會有著某部分人來操作掌管日常事務是改變不了的事實，然而我們要從保護社會的全體公民程艷的利益作為出發點，這就要求我們市民社會成員有民主自由權利，國家機構更應該約束掌權者的某些權利。

在我國的陪審法規中，公平公正以及公民民主自由的思維意思和個人權利觀念的意識體現在陪審制度中，這對市民社會中民主精神起到積極作用。我們市民社會的每一成員無一不追求尊重個人權利的獨立主體性，無一不追求自由民主的政治法治。因此，我們應當為陪審制運作留出一條綠色通道，唯有這樣我們才能夠滿足公民的自由民利，同時也能捍衛我國民主法治，司法機構民主崇高精神。然而公開審判的原則不但符合公民陪審制度，而且對刑事訴訟的操作程序起到了指導作用。我們應該在公平公開的原則進行司法法治實踐活動，這樣我們就能夠保證市民社會的民利，有促進我國司法的逐步完善發展[3]。

（二）我國市民社會以及刑事的訴訟法間之自由精神

在市民社會的個人或團體中，自主和平等精神是市民社會的追求，在市民社會中各個成員都具有自己的特性，更渴望在社會中獲得平等自由的權力。過去的傳統社會中，人民的集體精神非常強烈，成員的思維發展往往受到抑制，不能夠在社會中發表自己獨到的見解，不能獲得發展的空間。然而現代化的市民社會中，人民的集體思維意識從性質和內容上均發生了變化，已經由傳統社會的固定不變的，神圣不可侵的意識，慢慢演變具有理性的和科學的意識，不僅變成崇敬的集體而且又尊崇成員的精神品質，這樣在市民社會中就達到了共同的價值取向[4]。在我國的市民社會中，每個社會個體都具有很大的不同個性，我們不能按照傳統的方式劃分人格的模式，而應該要依據多姿多彩的特點獨自個性的模式來進行當代市民社會的成員劃分。我們唯有在按照社會根本的價值取向來尊重人類的平等自由，充分發揮市民社會中群體的個體自由發展。綜上所訴，自由平等的權利不單單是我們人類本能的需要，同時也是我們的市民社會應該最求的理性目的。自由精神應該要時刻深化到市民社會成員的價值取向上。

五、總結

我國的市民社會以及刑事的訴訟法間應該互相協調好，互相促進，共同穩步的發展。通過上文的探析，我們也清楚了解當代市民社會與刑法間應該具有理性科學的，公正高效的，民主自由的精神。兩者的精神相互滲進，為我國司法穩步前進做貢獻，同時也推進市民社會的蓬勃發展。

參考文獻

[1] 鄧正來.市民社會與國家[A].鄧正來.市民社會理論的研究[C].北京： 中國政法大學出版社， 2002，23-24

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中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2015）01-003-02

一、 什么是習慣法

（一）何為習慣法

習慣法產生久遠，習慣法是法律產生的基礎，沒有習慣法就沒有法律，并且習慣法歷來成為諸多法學學者研究的重要對象。但是對于習慣法的含義究竟應該怎么樣界定，法學界并沒有給出定論，有關習慣法的概念應以眾說紛紜，如薩維尼認為習慣法來自于習慣，而法又產生于習慣法，曾經有人說，國家本沒有法律，法律來自生活，來自生活中大量的風俗習慣，這就說明法律的重要淵源之一就是習慣，而習慣是來自生活，法律只不過是將生活中習慣、風俗上升為國家的意志。“一個特定社會從其初生時代和在其原始狀態就已經采用的一些慣例，一般是一些在大體上最能適合于促進其物質和道德福利的慣例：如果它們能保持其完  整性，以至新的社會需要培養出新的慣行，則這個社會幾乎可以肯定是向上發展的”美國有一位學者曾經將法律按照變化趨勢分為：習慣法、官僚法與法律秩序，這位學者名叫昂格爾，在他看來，法律是可以反復適用，并且這種反復性還表現在它可以在不同群體，不同個體之間無差別地適用，可以說法律就是一種固化的思維模式，并且在不同的個體之間，法律總是能夠滿足不同訴求，人們也總是按照這樣的模式去安排自己的生活與工作，對于他人，每個人都也期待別人也能夠和自己堅持同樣的調準與模式。

（二） 少數民族習慣法

習慣法的種類諸多，舉不勝舉，但是目前我國的法律體系中，則以少數民族習慣法為主，也即少數民族習慣法占據了習慣法的半壁江山。少數民族的習慣法是某個少數民族地區的立法機關，從本民族的政治、經濟、文化等本土文化出發，在堅持法制統一性的前提下，制定的適合本民族的條例，它的存在就是為了有效地調整民族地區復雜的社會關系，具有和一般法律相同的效力，但是這并不影響民族習慣法作為一種獨立的制定法的性質。少數民族習慣法作為一部獨立的法律，并不是從來就有的，它來自民族學的概念，主要是西方的民族學傳入中國，而法律社會學學派的代表人埃利希隨之提出了“活的法（Living Law ）”的概念，他認為法應該是活生生的生活的反應，而不是寫在紙上，刻在石頭上的，法律不是神秘的，必須是公開的，需要社會群體知曉，同時，生活中的法不全都是可以被放在法律條文中的。這樣的解釋在很大程度上擴展了法的范圍。法律是針對社會絕大多數群體反復適用的規則，這是國家法的特點，而民族習慣法是針對個體的多元化而存在的，這就是所謂的法律社會學由于法律多元主義的關系。

二、民族習慣法和國家法的緊張關系

（ 一）緊張關系的性質

我們日常所說的沖突是指兩個事物之間相互對立，互相排斥的關系與矛盾。比如說，在很多少數民族的婚姻習慣中，大量的習俗與我們目前的婚姻法存在諸多沖突，表面看來是法律與習慣的差異，實則是民族的宗教信仰等因素導致的差異性。換言之，不同民族有自己特有的法文化，各民族的文化不可能完全相同，因此，在全國具有普適性的婚姻法并不能完完全全地適用我們那些少數民族地區，比如說維吾爾族地區。

（二）發生緊張關系的原因

中華法律文化是五十六個民族分別創造和不斷發展而形成的具有各民族特色的法律文化。因此，可以毫不夸張地說少數民族的文化是我們中華文化的重要的一部分，而少數民族的法律文化更是中華法律文化中不可或缺的組成部分。這一點我們可以從維吾爾族的婚姻習慣中看到。因此，法律與習慣的沖突，歸根結底是生活方式、生活習慣、宗教信仰之間的差異性所導致的。也就是說，法的不同源于生活的不同，也即，法律是生活的調節器。

（三）緊張關系的表現

1.特殊性與普遍性的關系。不同的民族會有不同的風俗習慣，這些風俗習慣就是人們在日常生活中處理事情的一些約定成俗，隨著時間的推移，這種習俗被傳承下來，直到根深蒂固與每個人心中，成為一種民族信仰與精神。一旦形成民族信仰，就會產生民族習慣，反應這個民族自身的利益，目的在于保護該民族的利益，維護本民族的秩序，保障民族內部井然有序。而國家法是能夠適用全國的法律，在適用過程中不會存在差異性，絕對無條件適用，而民族習慣法只是針對某一民族的特定區域適用，并不能適用該民族以外的區域。這就是少數民族習慣法的特殊性與國家法的普遍性之前的關系。

2.產生方面的自下而上與自上而下的。所謂國家法，是指制定主體是國家，并且該制定活動必須體現國家的意志，不同的統治階級會存在不同的國家制定法，只有維護國家統治階級的意志法律才能長久地存在，也就是說，法律是國家統治的工具，既然是國家統治的工具，那制定者只能是統治者先制定好，之后再適用于社會群體，也即法律的制定與實施是一個自上而下的活動。相比較而言，民俗鄉規則不同，一個地區的民俗總是來自于底層老百姓的生活，只有老百姓在實踐中反復適用、不斷深化，這個民俗鄉規才會被上升為法，也即少數民族習慣法的產生是一種自下而上的活動。這是國家制定法與民族習慣法又一重要的區別。

三、加強習慣法與國家制定法之間的互動

習慣法源于生活，是人們在生活實踐中長期形成的一種規范，它具有很濃的傳統氣息，也具有極強的觀念性；這一點不同與國家制定法，法律的組成不僅包括習慣法，還包括國家的政策，法律總是隨著日益增加的社會問題產生的，他不是人們觀念中長期形成的，它是需要立法者將某些規則通過立法上升為國家意志。這樣的差異性導致了，少數民族習慣法與國家制定法之間在價值追求方面截然不同，尤其是當代法治全球化的背景之下，我們要依法治國，依憲治國，就必須把國家制定法放在一個最重要的地位，維護制定法的尊嚴與權威；所有的地方法規都不得與憲法、基本法律相沖突，否則為無效。

（一）少數民族習慣法與國家制定法和諧互動的必要性與可行性

習慣法從來不否認它是社會力量的產物，而立法卻是所有法律淵源中率先聲稱自己可以獨立變化 ，并足以推動社會與政治的變革。”其實，許多習慣法秩序中也包含了自覺能動的成份，例如成文化的習慣法就是某一地區或某一民族共同體自覺促動的產物。“一個從長期來看是基于歷史演進自發而成的秩序，在形成當初的短期內實際上都打有人的印記，因而在一定程度上都是理性設計而成在中國，真正管用的是國家制定法之外存在的“另一種法”，國家制定法之外的活生生的秩序似乎更能牢牢地扎根于民眾，更能有效地作用著這個社會，這種傳統基礎是決定著所謂“習慣法”一而再、再而三引起學者關注的原因，也就是說揮不去的傳統回歸，使對習慣法的推崇有向傳統回歸和回復的因素。

（二）少數民族習慣法與國家制定法良性互動的途徑

1.加強國家制定法對少數民族習慣法的指導。法律總是產生于社會的發展需要，而國家在制定法律時總是根據社會的需要，決定將某種行為進行規制，從而確立一種行為規范。國家法最本質的特點是具有國家的強制執行力，以這種強制執行力來維護社會秩序，實現公平、正義、自由三大價值。但是，國家在制定法律的時候，總是會不小心影響少數民族的一些習慣法，比如，某一個少數民族的習慣法如果符合國家法的要求與價值，那么這個習慣法就很可能會被上升為國家意志，成為法律，從而在全國普遍適用。而這種無意間的影響就是國家在引導少數民族的人們如何行為及這樣行為的后果有哪些，這對于少數民族地區習慣成新的民俗鄉規具有十分重要的意義。

2.重視少數民族習慣法對國家制定法的補充。當代社會，法律雖然成為解決社會糾紛的主要手段，但是法律總是滯后與社會生活，并且法律資源的稀缺性，這導致了法律生活中存在大量的法律難以解決的糾紛，還有法律不足難以面對的難題。這樣的窘境擺在每個法律人面前，我們該如何？有人會說增加立法，可是筆者認為，盲目第增加國家法并不能從根本上解決問題，我們不可能用新法去解決每一個新產生的社會問題，那這時，我們就要考慮地區的差異性與法律的多元化。而作為法律產生的重要淵源，習慣便成為一個好辦法，尤其是少數民族中的習慣法更是彌補法律空白的有效途徑，比如關于宗教信仰方面的糾紛，這類糾紛我們無法通過法律途徑化干戈為玉帛，但是如果我們遵從民族之間的信仰、習俗，恐怕就成為一件輕而易舉的事情。國家法的制定是面向絕大多數的社會群體，不可能考慮到每一個個體的特點，因此我國存在的大多數少數民族地區，在適用國家法的過程中都存在一個認同的問題，這就需要我們在普適性與個別性之間需找一個平衡器，而鄉規、民間習俗便是一個最佳的選擇。

參考文獻：

[1]高其才.中國少數民族習慣法研究.北京：清華大學出版社.2003 .

[2]梁治平.清代習慣法：社會與國家.北京：中國政法大學出版社.1996 .

[3]宋洋. 習慣何以成為法律淵源.人民檢察.2006（15） .

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[關鍵詞]：人身傷害；精神損害；精神損害賠償

一、我國關于精神損害賠償的立法沿革

精神損害是指已構成妨礙正常生活的巨大痛苦、壓力、自卑感、恐懼等心理上的不利益。精神損害一般是因人格利益或人身遭受損害而產生的傳來性的損害，也可以因債務的不履行而產生，但對因物質利益遭受損害而產生的精神損賠償有嚴格的限制條件。侵害人侵害死者的姓名、肖像、名譽、榮譽，死者的近親屬因此遭受精神痛苦的，可以請求精神損害賠償。人身傷害中精神損害是指受害人因他人侵害其生命權、健康權、身體權而產生的損害,包括受害人的肉體痛苦、精神折磨、喪失生活享受、生命縮短、喪失親人之痛苦等。當今，在人身損害案件中當事人請求精神損害賠償的案件明顯增加，精神損害方面的理解及適用不甚統一，精神損害是一種非財產上的損害，是侵權人侵害受害人人身、人格權利而導致其心理上的損害，無法用金錢加以計算。精神損害賠償,是侵權人侵害受害人引起受害人精神利益損害而依法承擔的賠償責任。侵權行為法中的精神損害，我國最高法院司法解釋稱“撫慰金”。

在人身傷害中我們立法一直沒有明確規定精神損害是否應該賠償。但民法理論經歷了由否定到肯定的過程。20世紀50年代的民法理論受前蘇聯的影響，否定精神損害賠償。此后很長時間對國內人身傷害精神損害賠償不予承認，只在政府有關部門的涉外人身傷亡索賠之規范性文件和最高人民法院的司法解釋中或明或暗地予以承認。如1982年交通部在《關于遠洋船員死亡事故對外索賠標準的通知》中的“安慰撫恤金”。

1986年頒布的《民法通則》第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的，適用前款規定。”此處雖未直接規定精神損害賠償的稱謂，但司法實務界普遍傾向于推定“賠償損失”包括物質損失和精神損害，因此《民法通則》第120條就是我國正式確立精神損害賠償制度的法律依據。

1988年最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第140條將隱私歸入公民名譽權，使得個人隱私被侵害時，受害人可以請求精神損害賠償。

1991年國務院制定的《道路交通事故處理辦法》規定了受害人的近親屬可得到具有精神補償性質的死亡補償費。

1992年最高人民法院《關于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償的具體規定（試行）》第4條（安撫費）的規定，使得生命權受到侵害時請求精神損害賠償有了依據。最高法院公報1997年第2期公布的賈國宇訴北京國際氣霧劑有限公司等人身損害賠償一案，肯定了人身傷害的精神損害賠償，擴大了《民法通則》第119條的內涵。

1993年最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第一次使用了“精神損害賠償”的概念，并規定了死者名譽受到損害時，得請求精神損害賠償的權利主體。

2001年3月10日，最高人民法院作出《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，是對《民法通則》第一百二十條的立法補充。這個司法解釋具有極其重要的意義，它在對人格權以及身份權進行司法保護方面作出了重大的突破，其中明確因人身權遭受到非法侵害時，受害人可提起精神損害賠償。突破了《民法通則》第一百二十條只規定“姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權”四種權利才能提起精神損害賠償的范圍。為此，單純的侵犯人身權民事行為，受害人提起精神損害賠償有了法律依據。

2004年5月1日實施的最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規定“受害人遭受人身損害，因就醫治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入，包括醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養費，賠償義務人應當予以賠償。受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養人生活費，以及因康復護理、繼續治療實際發生的必要的康復費、護理費、后續治療費，賠償義務人也應當予以賠償。”第十八條規定“受害人或者死者近親屬遭受精神損害，賠償權利人向人民法院請求賠償精神損害撫慰金的，適用《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》予以確定。”

精神損害賠償的這一發展過程可以直觀的反映出我國法學界對人權關注的程度和對生命、健康、身體內在價值的認同過程。

二、人身傷害中精神賠償責任的構成要件

（一）違法行為

精神損害是精神損害賠償中最核心的內容，它是指在其他民事主體作用下激發的環境變化通過正常地心理機制作用于個體，從而引發個體的精神變態（個體脫離了原來生活狀態的自然平衡和心理狀態的動態平衡后的失衡情形）或障礙。基于精神損害所引發的賠償我們稱之為精神損害賠償，即“民事主體因其人身權利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到損害或遭受精神痛苦，要求侵權人通過財產等方法進行救濟和保護的民事法律制度”。廣義而言，精神損害賠償不僅包括對侵害與財產無關的人格權利所產生的非財產損害所給予的物質賠償，也應包括因遭受精神損害所伴隨的間接的物質損失的賠償。由此可知，在人身傷害中的精神損害賠償責任的構成要件中，必須有侵權行為，而且侵權行為必須具有違法性。《民法通則》第98條規定“公民享有生命健康權”,《解釋》第1條規定“自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院請求精神損害的，人民法院應當依法予以受理：(一)生命權、健康權、身體權;……”任何人違反《民法通則》第98條、《解釋》第1條的規定，侵害自然人的生命、健康、身體，使自然人的生命、健康、身體受到損害，這種行為就具有違法性，人身傷害中精神損害賠償的侵權行為是指侵害自然人生命權、健康權、身體權的行為。

（二）精神損害事實

這是精神損害承擔民事賠償責任的基本條件，侵權行為導致一個人受到傷害，在身體上表現為肢體殘廢、容貌被毀等，造成了肉體上和精神上的痛苦。“精神損害的創傷可以是軀體的或情感的，單獨的或重復的，范圍可以從自然災害、事故到刑事暴力、虐待或戰爭，這種創傷可以是直接經歷，如被；也可以是間接感受，如親眼目睹親人的突然死亡或受傷。這些創傷的后果即是個體遭受的精神損害，其特征性癥狀表現為：受害人在夢中或記憶中重復體驗創傷性事件；對外界反應麻木或遲鈍，對一種或多種有意義的活動興趣明顯減少；情感狹窄、分離、疏遠；過分警覺；受害人出現不同形式的睡眠障礙，并伴有不同程度的記憶障礙，還會出現持續的視聽幻覺。”還有一種情形表現為，譬如：身體健康的人,因交通事故或者其他意外而成為植物人；心理素質較差的女性，因為失敗的愛情或者婚姻，或者年輕的母親因為失去愛子之后因為精神極度痛苦成為精神病患者等，受害人在精神上已經沒有感知，那么對于他們來說有沒有精神損害?一個人因受傷害成為精神病人或者植物人后，喪失了正常的思維和感覺，喪失了正常感知外部世界的能力，對他而言，已無所謂歡樂與痛苦,在處理案件的時候也許有的法官會認為“受害人成為植物人的，視同死亡的情形，因此不存在精神損害。但是一個正常健康的人，因為侵權行為而不能享受人間的各種情感，感受生活的各種趣味，在精神上他們雖然已經感覺不到痛苦，但這卻是對他們享受生活的權利的一種剝奪，我覺得這也是一種精神損害，只是表現的是一種消極的形式。在精神損害賠償案件中，應該如何評價損害的事實，個人認為應該從以下幾點來判斷：一是社會上人們對受害人的不利評價或社會評價降低；二是社會適應不良，受害人的社會適應能力下降或喪失；三是受害人機會利益的損失。

（三）違法行為與精神損害事實之間的因果關系

因果關系是指客觀現象之間存在的一種內在的、必然的聯系,這種聯系客觀存在,不以人的意志為轉移。法律規定，在精神損害賠償中，行為人對其侵害行為所造成的精神損害負賠償責任，如果精神損害事實的發生與侵害行為無因果關系，行為人就不必承擔賠償責任，這一點，與其他損害賠償相同；與其他損害相異的是，精神損害賠償中行為人實施了侵害行為，往往會發生精神痛苦，只是精神損害后果的大小不同。而且精神損害賠償中因果關系是一種無形的、間接的形式表現出來。對人身權的侵犯與精神損害的后果之間往往需要一個轉換環節，許多侵害人身權的行為都是通過公共輿論的力量并借助人們的自尊心和名譽感而致損害。

（四）侵權人主觀上必須有過錯

侵權人主觀上必須有過錯是精神損害賠償在主觀上的要件。過錯分為故意和過失，是侵權行為人在侵害他人權利時的一種心理狀態。侵權行為人只有主觀上有過錯，才承擔精神損害的賠償責任，如無過錯，則無需承擔賠償責任，這與其他損害賠償相同；與其他損害賠償有所不同的是其他損害賠償以彌補受害人的實際經濟損失為原則，行為人主觀上的故意與過失一般不影響損害賠償數額的多少，而精神損害是一種非財產上的損害，故意和過失反映了侵權行為人主觀上的因素，對受害人產生的精神損害具有輕重之別。所以在處理此類案件的過程中，一定要區別弄清侵權行為人主觀上是故意還是過失，讓故意侵權者承擔較重的責任，而過失者承擔相對較輕的責任。

三、人身傷害中精神損害的權利主體

首先，是遭受非法侵害的自然人。原因主要有以下幾點：第一，民法對損害的救濟，以恢復原狀為原則，不能恢復原狀或恢復原狀有明顯困難時，才考慮以金錢賠償填補損害。就自然人而言，其非財產上的損害表現為積極意義上的精神痛苦和肉體疼痛，以及消極意義上的知覺喪失和心神喪失。對于前者可以采取停止侵害、消除影響、賠禮道歉等方式彌補損害,若仍不足以彌補受害人所受損害，則以金錢賠償的方式撫慰受害人，以填補損害；對于后者只能以金錢賠償作為救濟。就法人或其他組織而言，沒有肉體這個有機物質，當然也就不存在精神損害賠償了。第二，精神損害的賠償范圍在主體上限于自然人，體現了現代社會以人為本的基本價值觀念，體現了在個人人格普遍受到重視和尊重的時代，從民法的角度對時代思潮所作出的回應。對生命、健康、身體的侵犯和損害，在許多情況下，還包括比財產損害更為嚴重的對人的精神損害，因此，受到傷害的自然人有權請求精神賠償。而在一般的案件中，侵權人的侵害行為不僅給受害人造成精神損害，而且也給受害人的近親屬造成精神損害，此時，受害人的近親屬是否具有獨立的精神損害賠償的請求權，值得商榷。我個人認為他們應該具有獨立的請求權，因為同一行為直接導致了受害人的精神傷害的直接結果也同時導致這樣的結果給其近親屬帶來的必然的間接的精神損害結果。而根據有損害就應該有賠償的原則，侵害人就應該同時對受害人的近親屬所受損害給予相應的賠償。

其次，自然人死亡后其近親屬是人身傷害中精神損害賠償的主體。自然人因侵權行為死亡后，誰有權要求精神損害賠償?對此學界有三種觀點：(1)死者的近親屬因死者的死亡而遭受精神痛苦，可以自己的名義請求精神損害賠償，而不能繼承死者的慰撫金請求；(2)受害人因為侵害行為死亡后，對于加害人可以取得損害賠償權利，這個權利由其繼承人依繼承關系取得；(3)不法侵害他人生命致人死亡，并非僅受害人一人受害，受害人的整個家族均受害，因此，撫慰金的請求權亦應將共同生活的全體家屬所受的精神損失以及受害人的地位等一切情況加以考慮。在我國大家庭居多，其中某一家庭成員因侵權行為死亡，會給其他家庭成員帶來極大的精神傷害，都需要得到精神損害賠償。因此，自然人因侵權行為死亡后，其配偶、父母、子女都有權提起精神損害賠償訴訟；沒有配偶、父母、子女的，其他近親屬也有權提起精神損害賠償訴訟。

最后，精神損害賠償主體中還包括了兩殊形態。（1）胎兒：能否作為精神損害賠償的主體,《解釋》也沒有加以規定。通常分為兩種情況：第一，胎兒出生時為活體，應該給予賠償。此時，胎兒作為特殊主體,在繼承法中有所體現,在侵權行為法中可以借鑒。懷孕的母親享有損害賠償請求權。（2）植物人和精神病人：根據人體傷殘鑒定標準，植物人和精神病人均構成傷殘，而《中華人民共和國消費者權益保護法》規定的殘疾賠償金，據參與制定本法的有關部門的解釋，包含“多種損害的賠償,如某種功能的喪失、影響美觀、精神痛苦等”，即殘疾賠償金乃精神損害賠償金。因此，他們遭受傷害后存在精神損害，有權請求侵害人賠償。

四、人身傷害中精神損害的賠償數額及思考

在本文開端，我們便知道精神損害是一種非財產上的損害，是侵權人侵害受害人人身、人格權利而導致其心理上的損害，無法用金錢加以計算。那怎么樣對精神損害進行賠償呢？筆者主張精神損害以金錢來進行賠償的。主要理由如下：（1）精神利益的轉化性；（2）對受害人的撫慰性；（3）對侵權行為的制裁性；（4）精神利益的可評價性。

在賠償數額的確定上，《解釋》第10條就規定了確定因素。精神損害賠償數額的主要因素：首先，加害人主觀上具有過錯，是故意還是過失，過錯程度是否嚴重。其次，加害人的侵害手段、場合、行為方式等具體情節和侵權行為所造成的后果是法官在確定精神損害賠償數額時需結合起來考慮的因素。最后，加害人承擔責任的經濟能力，也是均衡精神損害與賠償數額時應考慮的因素。但是我國的立法還不甚完善，司法解釋（法釋[2001]7號）也未能詳盡地明確，在司法實踐中對精神損害賠償制度的適用極其不統一。一些典型案件和事例生動說明了精神損害賠償金的適用現狀：當事人動輒提出數十萬、數百萬乃至上千萬元的精神損害賠償請求，但是法院最終的認定可能是數百元、數千元或數萬元。有的高級法院制定了數百元至數千元的賠償額指導標準；有的卻制定了下限為數萬元的賠償額指導標準。更有趣的是，在一個女大學生被超級市場非法搜身的案件中，一審法院判決賠償精神損失20萬元，而二審法院改判賠償精神損失1萬元。在同一城市兩審法院對同一案件作出如此差別的賠償判決，這就要求我們深入研究精神損害的賠償金問題。對于此，我認為要從以下幾點加以考慮確定賠償數額：

1.致害人認定標準。即從致害人的角度來確定精神損害賠償額。所要考慮的是致害人的侵權原因、主觀動機、過錯程度，侵權的具體情節包括侵權的手段、行為方式、侵權的場合和次數、持續時間，致害人的認識態度以及對恢復受害人的權益的態度，致害人的獲利情況，致害人的經濟狀況和承受能力等各種因素。

2.受害人認定標準。即從受害人的角度來確定精神損害賠償數額。所要考慮的是受害人的身份、社會地位、知名度、性別、年齡、職業情況、家庭狀況、經濟能力等各種因素。

客觀認定標準。即從社會的角度來確定精神損害賠償的數額。所要考慮的是侵權行為所造成的后果和當地的實際生活水平等。

而在此點的使用上法官的自由裁量就具有了很重要的分量。自由裁量權是一種權力，是法官的職業所固有的能在多種合法選擇中自由地選擇其一的權力。自由裁量多體現在法律適用中,就像法律對法官說:“我已將法律規范的內容明確到這一點，從這一點開始，就是你法官的責任去確定法律規范的內容，我作為法律體系，已不能再告訴你應該選擇什么結論了。”自由裁量存在于法律準許的范圍內。由于精神損害的無形性及賠償數額量化的復雜性，增加了法官自由裁量的難度。所以增強和強化法官的自身素質非常有必要性。

參考文獻：

1.楊立新《人身權法論》中國檢察出版社1996年版。

2.楊立新《侵權法熱點問題法律應用》人民法院出版社2000版。

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5.于敏《日本侵權行為法》法律出版社1998年11月版。

6.楊立新、王利明《侵權法論》法律出版社1996年12月第一版。

7.曾世雄《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2000年版。

篇6

《中國質量萬里行》：日前，從郭德綱代言藏秘排油減肥茶被央視3?15晚會曝光，到傅藝偉代言的鍋王胡師傅宣稱“全球市場第一個”被曝夸大宣傳，兩個事件有一個共性：都曾在媒體上如旋風般席卷千家萬戶，讓消費者不得不心動。在此事件中，媒體扮演了什么樣的角色，主要責任在哪里？

宋建武：這要看媒體是否存在主觀故意。我不贊成輿論一邊倒，把責任都推到媒體或明星身上。媒體在廣告前，雖然具有審查的義務，但它不是專門的檢測機構。就以上事件來說，從法理上講，主要責任在監管機構和廣告主。為什么政府設立相關職能部門，就是要加強對廣告的監管，不是廣告主想怎么樣就怎么樣，是有一定限制的。當然，這里不能排除廣告的媒體存在明知故犯的可能。

《中國質量萬里行》：現在一些消費者對明星熱衷“午夜推銷”很反感，有人抱怨，午夜過后，有時只要打開電視，就能看到一些明星參加“訪談”，節目之長，言語之誠懇，讓粉絲們信以為真。像這樣又臭又長、涉嫌虛假宣傳和違規的廣告，的媒體不知道是違規的嗎？

宋建武：午夜廣告之所以不放在前半夜播放，就是逃避監管，這樣廣告的媒體大都是故意的。明星集體午夜“大補”這樣的廣告我也看到過，廣告內容大都與相關法律法規不符。那媒體為什么還大段大段地呢？我認為，媒體是在打“球”。這種“球”就看裁判怎么判罰，如果都判為“界外球”，效果會好些。

《中國質量萬里行》：您說的“裁判”主要是指工商執法部門，還是廣電總局？

宋建武：都包括。日前，執法部門對于虛假廣告的媒體和明星態度不夠強硬，處罰不到位。有些違規單位交點小罰款就躲過去了，過后仍然我行我素。簡單罰款，不能從根本上杜絕垃圾廣告的。我認為，執法部門首先要對廣告廠家進行嚴格審查，杜絕虛假宣傳，如冒用批號、夸大功效、誘導消費等現象。同時，也要對媒體進行有效監管，審查媒體廣告的程序是否存在違規現象，一旦發現違規，就要嚴厲查處，一罰到底。當然，廣電總局也不要太慣“孩子”，對于不聽話不守規則的“孩子”，不要只靠“禁播令”來嚇唬，而要正確引導，完善系統規章制度，讓“孩子”少走彎路，健康成長。

《中國質量萬里行》：去年廣電總局和工商總局聯合下發的“禁播令”已有相當一段時間了，可是一些媒體的涉嫌虛假宣傳的廣告并不見少，對此您怎么看？

宋建武：我不贊同“禁播令”的做法，這是搞一刀切，不是科學的管理手段。廣電總局和電視臺好比父子關系，有時“兒子”掙錢了還要孝敬“老子”。之前審計署2006年一號公告，其中提到：一號公告了2004年度中央預算管理中存在問題的糾正情況。對廣電總局的收支未全部納入預算管理的問題，財政部從2005年起，已將廣電總局集中的中央電視臺4億元收入納入預算。從2006年起，將全面取消廣電總局集中中央電視臺收入留作自用的做法，并對中央電視臺實行“事業單位，企業化管理”的新體制。

央視能給廣電總局進貢，那么地方臺呢？“禁播令”只不過是按下葫蘆浮起瓢，治標不治本。這就比如兒子犯錯誤了，作為父親的怎么舍得往死里打呢？這樣就需要第三方，也就是監管機構，真正負起監管職責，對違規違法媒體，不要手軟，要讓其“偷雞不成反蝕把米”。

《中國質量萬里行》：您作為媒體管理專家，針對目前有些媒體不夠自律的情況，有什么好的建議？

宋建武：一句話：對于不聽話的孩子，狠狠教育。一定要把相關政策法規落實到位，加大監管處罰力度。比如，對違規廣告的媒體，讓它停播3天廣告，這樣大品牌廣告廠家就會找上門來，討要說法，甚至會撤出廣告。如此增加媒體違規成本，再廣告時，他們會權衡利弊，不會輕易犯錯誤。

《中國質量萬里行》：曾看到這樣一段話：“媒體記錄著歷史，也創造著屬于自己的歷史。當我們通過媒體來獲取信息的同時，媒體本身卻在各種各樣的生存條件下或風光無限，或鳳凰涅磐，或在某個角落里茍延殘喘。”目前媒體眾多，競爭激烈，如果減少像午夜明星“訪談”那樣的廣告，勢必會影響媒體收入。那么現在媒體真的要靠“打球”來生存嗎？其運營機制是否存在漏洞？

宋建武：不可否認，廣告是媒體營利的一部分，但不是惟一生存的手段。打造品牌媒體，要靠節目質量和科學的運作機制。垃圾廣告不是支撐媒體的主體，好的媒體是要有社會責任的。如美國的《紐約時報》，為了杜絕刊發低俗內容廣告，就提出了“本報不會玷污早飯的餐巾”的口號，被奉為經典。該報就有規定，有些類別的廣告是不接的。

我認為，在午夜垃圾廣告的媒體，缺乏自律的同時，也存在如外包時間段、對廣告承包人監管不到位等運作機制問題。我不反對媒體廣告，好的廣告是在傳播一種消費信息，正確引導消費。而大量垃圾廣告，是對自身品牌的自戕行為，也是對觀眾的不負責。久而久之，這種行為勢必引起大眾反感，而影響收視率。品牌媒體一定要加強自律，不要存在僥幸心理，游走在法律與道義的邊緣；要自覺抵制廣告主的利益誘惑，與垃圾廣告絕緣，否則就會走向低俗化，成為金錢的奴隸。

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明星代言廣告 各國管得嚴

韓國 ：預審制度防患于未然

在韓國，政府通過預審制來規范電視廣告內容的真實性和客觀性。韓國很多明星的身影頻繁出現在各類電視廣告中，但是有關虛假廣告的問題卻很少發生，究其原委，很大程度上歸功于電視廣告的預審制。

韓國的電視廣告由韓國廣告自律審議機構進行預審。該機構由1個制定審議標準的委員會和3個審議委員會構成，每個審議委員會由來自各領域的7名專家組成，分別負責對電視廣播電臺的廣告內容、有線衛視的廣告和大型廣告牌的內容，以及報刊雜志的廣告內容進行審查。所有的電視和廣播電臺的廣告在正式播放前必須經過該委員會的審查。未經審查自行播放的廣告將被視為非法廣告，有關廣告公司和電視臺會受到嚴厲的法律制裁。

日本：虛假代言面臨失業風險

在日本，如果明星代言的產品屬于偽劣產品，那就意味著明星本人可能會因此受到巨大影響，不但要向社會公開道歉，還會在很長時間得不到任何工作。另外，如果明星本人出了問題，那么廣告主也會因為擔心自己產品形象受到損害，而立即停止有關廣告的張貼與播放。

西班牙：消費者理智商家自律

據西班牙Media-Analizer市場調查研究所的一項調查，近10年來，西班牙的明星廣告增長了400%。貝克漢姆、羅納爾迪尼奧、納達爾等一批巨星成了各種產品的代言人。60%的西班牙人承認，看廣告時會受到明星效應的影響。

但西班牙人是比較成熟的消費群體，人們在接受廣告宣傳時變得越來越理智，多數人不會盲目購買明星代言的產品。

此外，商家的自律也十分重要。去年，西班牙各大飲食連鎖企業與衛生部簽署了一個自律協議，目的是杜絕不利于兒童健康的廣告宣傳，尤其是可能引起兒童肥胖癥的食品廣告。

協議中有一項內容就是不能邀請明星為這類食品做廣告，因為明星對孩子的影響太大，很容易產生負面作用。共有33家國內外大飲食企業簽了協議。

美國：明星對保健品廣告敬而遠之

在美國，演藝及體育明星為企業及產品充當代言人的現象十分普遍，但由于廣告法規對廣告內容及形式都有嚴格、詳盡的規定，因此明星代言廣告惹出法律糾紛的情況并不常見。

美國的形象代言人廣告必須是其所代言產品的直接受益者和使用者，否則就會被重罰。美國搖滾巨星杰克遜曾為百事可樂做廣告，但有人發現他根本不喝汽水后，一時間他被公眾列為知名度高卻被普遍討厭的人物。一個好萊塢演員也曾因做虛假廣告被罰款50萬美元。

通常來說，美容產品、保健品及藥物類廣告常常因為其宣稱的效果與實際使用效果存在較大的差異而較易引起消費者不滿，因此美國的演藝明星大多對此類廣告敬而遠之，避免惹上不必要的法律糾紛。

美國納稅人與消費者權益基金會的公關協調主任卡門?巴爾伯表示，美國廣告法規定廣告的代言人必須是產品的實際使用者，而且廣告中有關產品效果的宣傳必須有事實依據，因此明星代言多見于大眾消費品和服務類產品的廣告中，例如化妝品或銀行信用卡服務等。

瑞典：明星代言廣告受多方制約

在瑞典市場上，服裝、護膚品和食品是明星做廣告最多的行業。

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【關鍵詞】檢察機關 偵查權 價值基礎 構建

一、外國檢察機關偵查權之介紹

（一）以法德為代表的大陸法系國家檢察機關的偵查權

在法國，檢察官兼具司法警察的所有職權，并有權指揮司法警察的一切偵查活動;對現行犯，如果檢察官在現場，則由其執行司法警察的職務，并有權調集警力。《法國刑事訴訟法典》第41條第1款和第2款規定“共和國檢察官應當進行或使人進行一切必要的行動，對觸犯刑法的罪行進行追查和起訴。為此，他有權指揮所在法院管轄區內司法警察官和司法警察的活動”。這表明在法國共和國檢察官可以直接行使偵查權，同時也有權指揮司法警察官和司法警察的偵查，即共和國檢察官具有獨立的偵查權和偵查監督權。1在德國，檢察機關既可自行偵查，也可領導和指揮警察進行偵查，警察機關進行偵查時負有迅速向檢察官報告偵查結果的義務。“檢察院可以要求所有的公共機關部門提供情況，并且要么自行，要么通過警察機構部門及官員進行任何種類的偵查。警察機構部門及官員負有接受檢察院的請求、委托的義務。”雖然在司法實踐中，中等嚴重程度以下的刑事案件，均由警察獨立進行偵查，案情基本確定之后，才移交給檢察官，只有在某些重大、特殊的刑事案件中，檢察官才直接參與偵查，但至少可以說明德國檢察官的偵查權具有法律上的保障，必要時可隨時介入偵查以保證控訴的有效實現。2在意大利 ，初期偵查階段由偵查官領導偵查工作并直接調動司法警察。在偵查人員將初步收集的犯罪材料移送檢察官后由檢察官在犯罪消息簿中予以記載 ，即開始由檢察官負責領導司法人員進行正式偵查。

（二）以英美為代表的普通法法系國家檢察機關的偵查權

在英國，對絕大多數刑事案件的偵查權都由司法警察行使，檢察機關只對少數重大刑事案件進行偵查。英國檢察機關直接行使偵查權的范圍主要是:對由政府各部提交起訴的案件、對可能判處極刑的案件，以及檢察官以為需要由自己提起公訴的案件等，檢察官以政府的名義進行偵查。3英國在 1986年以前一直實行以國家警察機關為主、檢察機關為輔的制度。但自從 1986 年英國頒布《犯罪檢控法》之后 ，這種情況已逐漸發生了變化。檢察機關對警察機關偵查的案件可以進行一定限度的審查 ，行使一定的偵查監督權。4這雖擴大了檢察機關在刑事訴訟中的職權范圍 ，但在刑事訴訟中對于偵查工作仍是主要由警察機關來承擔。在美國，檢察機關的偵查權也具有一定范圍。美國檢察機關直接進行偵查的案件主要包括:特別重大的貪污案、行賄受賄案、警察腐敗、白領犯罪等案；由聯邦最高法院任命的特別檢察官可以直接立案偵查包括總統、副總統在內的國家高級官員的犯罪案件。在美國各州的檢察機關對某些重大刑事案和部分一般的刑事案負責偵查 ，但是同樣是由警察機關作為主要的偵查機關。在某些由警察機關偵查的重大疑難的刑事案中 ，檢察官可以協助警察偵查。檢察官認為由警察機關偵查的刑事案件犯罪證據不充分時 ，檢察官可以對此案進行補充偵查。5在多數案件中 ，檢察官并不親自進行偵查 ，而是指導監督專業偵查人員或大陪審團。但在少數情況下 ，如在那些人口稀少的地區或小城鎮中 ，或者檢察官應公眾的要求以及警察人員因受不正當利害關系牽制而不能公正進行偵查時 ，檢察官則親自主持偵查工作。6

（三）日本檢察機關偵查權之介紹

日本兼具兩大法系的特征，其在偵查權方面具有自己獨特的特點。根據日本現行《刑事訴訟法》的有關規定，第一次偵查一般由司法警察人員負責；只有警察機關搜集的證據不確實，或者有違法取證情形，或者濫用偵查權、非法侵害公民合法權益等情況下檢察機關才自行偵查，并可指揮司法警察協助其偵查或者作必要的一般指示。也就是說，檢察官的偵查權居于第二位。7但檢察官對司法警察官員擁有一般性指示權與指揮權，在刑事訴訟中對于犯罪偵查，檢察官與司法警察官員相互協助。例如第193 條規定:“檢察官在管轄區域內，可以就偵查對司法警察職員作出必要的一般指示”，“檢察官在管轄區域內，可以為要求偵查而對司法警察職員進行必要的一般指揮，”“檢察官在自行偵查的場合有必要時，可以指揮司法警察職員，使其輔助偵查。”8

通過以上三種模式偵查權的介紹，我們可以看出，英美等普通法系國家檢察機關偵查權較之大陸法系國家要小得多，但現在有逐漸增大的趨勢，大陸法系國家檢察機關偵查權雖然大得多，但其在刑事訴訟中的具體運用也不盡相同。我們可以從中找到的共同點是在大多數國家，檢察官除享有直接偵查權外，還享有由監督權派生出來的指揮偵查權。那在中國，情況又是怎么樣的呢？

二、我國檢察機關偵查權的設定

在我國，檢察機關與公安機關各自獨立，檢察機關在刑訴訟中獨立行使一定的偵查權和偵查監督權。根據我國刑事訴訟法的有關規定，檢察機關主要作為國家的法律監督機關，檢察機關有權監督公安機關的偵查活動是否合法，并對違法行為提出糾正意見，但不能指揮公安機關的偵查活動。這就不同于大陸法系國家檢察機關在刑事訴訟中的偵查職能，也不同于英美法系國家檢察機關在刑事訴訟中的偵查職能，即不具備西方國家檢察機關具有的指揮偵查權。由此可見，我國檢察機關在刑事訴訟中偵查權的設定不能歸入上述三種模式，可以說我國的模式是兼融以上三種模式的一種獨特模式。這種特殊性主要表現為:第一，我國檢察機關在一定范圍內有獨立的偵查權。對于刑事訴訟法第18條第2款所規定的犯罪，檢察機關具有等同于公安機關的獨立的偵查權;對于除此以外的犯罪檢察機關則無偵查權。第二，我國檢查機關對于除自偵案件以外的案件的偵查具有偵查監督權。根據刑事訴訟法第8 條的規定，人民檢察院有權對整個刑事訴訟全過程進行法律監督，公安機關的偵查階段作為刑事訴訟的一個階段自然也不例外。第三，我國檢察機關對于一定范圍內的偵查權一般獨立行使。檢察機關在刑事訴訟中行使偵查權的時候，既不能領導指揮國家的主要偵查機關公安機關，也不必從屬于國家的主要偵查機關公安機關。第四，我國檢察機關的偵查監督權缺乏法律保障。我國檢察機關的偵查監督權現行刑事訴訟法雖作了規定，但如何進行法律監督，法律即沒有具體規定業務活動的方式和法律監督的程序，當公安機關不肯接受檢察機關的糾正意見時，檢察機關也就束手無策了。9由此可見，在我國，檢察機關不具有指揮偵查權，而只能開展自偵或補充偵查工作。

三、 檢察機關偵查權的制度價值

綜上所述，檢察機關擁有偵查權，不僅是各國立法中普適的規律，而且是目前更快更好地打擊犯罪，維護社會穩定的重要手段。作為一項行之有效的制度，檢察機關偵查權的存在是必要的，主要體現在以下幾個方面:

(一 )檢察機關偵查權的存在有利于檢察機關對公安機關的偵查權進行監督。

檢察機關的偵查權體現了檢察機關作為法律監督機關對公安機關等行使偵查權的機關的監督權，使檢察機關對公安機關偵查的監督不再流于形式。保障監督有效實現的重要措施之一，就是在偵查機關拒不接受通知立案監督建議的情況下，檢察機關直接啟動刑事程序，以保護國家、公司、法人或其他組織的權益不受犯罪侵害，保障國家追訴權的實現。但修正后的刑訴法的規定反而削弱了檢察機關的監督力度，造成偵查機關拒不立案時，國家追訴權無法實現的后果。從這一角度而言，目前我國檢察機關的偵查權，應該予以加強才能滿足檢察機關偵查監督權的需要。

（二）檢察機關偵查權的存在是檢察引導偵查的前提。

無論是在理論上還是在實踐上，檢察引導偵查都具有深遠的意義。在理論上，檢察引導偵查突破了監督權事后被動性，將檢察機關的監督提前到了事前，變監督的被動性為主動性。在實踐上，檢察引導偵查的作用主要表現在以下幾個方面:一是有利于公檢兩機關的協調、配合，更好地解決偵查中的疑難問題，提高偵查的效率；二是有利于公檢形成合力，充分利用現有的司法資源;三是有利于更科學地辦案，提高辦案質量;四是有利于公正執法；五是有利于司法監督，遏制司法腐敗。檢察引導偵查的實踐意義能否實現，首要的因素，便是檢察機關偵查權的存在，否則，檢察引導偵查則成了無源之水，無本之木，沒有存在的空間，也不能發揮其作用。

(三)檢察機關偵查權有利于為實現偵檢一體化提供基礎。

無論是大陸法系國家還是英美法系國家，偵檢關系相當密切，從職能上成為一體。各國法律大都規定了檢察機關對偵查機關在偵查中有領導或指揮權，特別是屬于大陸法系的歐洲國家，檢察機關在法律上被確定為偵查的主導者，而偵查機關只是檢察機關的輔助或協助機關。屬于英美法系的美國，其規定也近似于大陸法系國家。英國在借鑒大陸法系國家的檢察官制度后，也逐步地增加和加強了檢察官對警察的偵查指導。我國檢察機關偵查權的存在為在我國實現偵檢一體化提供了基礎條件。10

1 劉兆興，《兩大法系國家檢察機關在刑事訴訟中的職權比較》，《外國法譯評》，1995 年第3 期。

2 吳光升，《國外刑事檢察權限之比較研究》，《貴州工業大學學報》(社會科學版)， 2005 年8月第7卷第4期。

3 程榮斌，《 檢察制度的理論與實踐》，中國人民大學出版社，1990 年版。

4 劉兆興，《兩大法系國家檢察機關在刑事訴訟中的職權比較》，《外國法譯評》1995 年第3 期。

5劉兆興，《 兩大法系國家檢察機關在刑事訴訟中的職權比較》，《外國法譯評》1995 年第3 期。

6陳衛東 郝銀鐘，《偵、檢一體化模式研究》，《法學研究》1999 年第1 期。

7陳衛東 郝銀鐘，《偵、檢一體化模式研究》，《法學研究》1999 年第1 期。

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[關鍵詞]市場經濟；經濟民法；信用關系；法律形式

[中圖分類號]D923[文獻標識碼]A[文章編號]1674-6198（2016）01-0030-02

一、引言

市場經濟(又稱為自由市場經濟或自由企業經濟)是一種經濟體系，在這種經濟體系下的產品和服務，它們的生產及銷售完全靠自由市場的自由價格機制所引導生產，而并不是像計劃經濟那樣一般由國家所引導生產，社會主義市場經濟是自由的經濟、公平的經濟、產權明確的文明制經濟，但是在這理論上所有的這一切都是通過市場交換的規則根據市場的需求狀態作出的強制性調整的經濟形態，所以在實際操作過程中所呈現出來的缺陷就非常大。因此，相關法律的頒布與實施成為了現在社會主義市場經濟的重中之重。

二、市場經濟中立法的作用

經濟中民法的地位，是指經濟民法在我國完整的法律體系中的地位。這一非同尋常的意義關系到這兩個方面的問題，一個是在整個法律的體系中，經濟民法是不是擁有獨立的地位，二是經濟民法在眾多法律，法規中，具有哪種地位，它的重要性會如何？然而經濟民法的作用，在認定經濟民法在獨立的情況下，具體地體現了經濟民法的重要性。經濟民法的重要性具體體現在一個法律的部門的重要性到底會怎么樣，這將取決于該法律實際運作中作用的大小。我國經濟民法之所以能夠成為一個重要的法律的部門，從根本的角度上來闡述，是因為它在提供保障和促進以經濟建設為中心的中國特色社會主義現代化建設中發揮著顯著的作用。經濟民法的巨大作用表現在：經濟民法決定了經濟民法在中國特色社會主義市場經濟實際運作中的十分重要的地位。這種至關重要的作用主要表現在以下幾個方面：

（一）經濟民法的普通作用

努力保障政府監督管理市場經濟。保障政府對經濟的宏觀調控，在市場經濟的各種條件之下，國家政府通常情況下不會干預微觀市場經濟的發展，例如：干預企業經濟上的正常運作。國家政府通過征收稅款、實物標價、支出預算、銀行利率等手段對社會主義市場經濟進行強有力的宏觀調控，同時也對企業的經濟行為進行監察，在必要的時刻將會進行強有力的干預。制定中國特色社會主義市場經濟運行的準則，維護中國特色社會主義市場經濟的平穩運行。競爭公平、判處公正、財務公開是社會主義市場健康運行的具有必要性的規則，同時也是現代中國特色社會主義市場經濟共同客觀規律的必然結果。經濟民法的重要作用之一，就是將這些市場的規則進行法律化，讓社會市場按照這些市場規則去做出合理并且符合規律的選擇，利用亞當斯密口中那只“看不見的手”推動經濟的發展，而不是像計劃經濟下一樣，在計劃經濟下，由國家政府去代替市場做決策。經濟民法它將有利于社會主義市場經濟發展的規則合法化，具體化。使的中國特色社會主義市場經濟能夠良性地而又有效地運行，從而建立起來的健康的市場經濟環境，促進國民經濟的平穩良性發展。

（二）中國特色社會主義市場經濟下經濟民法的作用

1、努力建設以社會主義公有制為主，支持多種

所有制經濟發展的社會市場經濟模式，全面促進社會生產力的大發展社會主義公有制是中國特色社會主義市場經濟的基礎，保護社會主義公有制是維持我國的社會主義的具有重大性質的任務和保證社會主義方向和整個中國特色社會主義市場經濟平穩運行的決定性條件。人民群眾的集體所有制經濟，是公有制經濟中的一個重要組成部分。目前,我國現如今的生產力發展水平，在很多重要的方面決定了發展的生產工作都能按照集體意志來辦。《鄉村集體所有制企業條例》和《城鎮集體所有制企業條例》等相關的法律法規，他們給予集體組織比國企更大的自力，并且作出了很多很多應對的具體的規定，非常強有力地保障和促進了社會主義集體公有制經濟的快速平穩發展。

2、經濟民法是確保我國社會主義市場經濟的強力后盾

在中國特色社會主義市場經濟下。要想搞好中國特色社會主義市場經濟就必須按照市場經濟的規則辦事。中國特色社會主義市場經濟對生產、提高經濟、提高群眾的物質、文化、生活水平等方面起著很大的作用。但是，同時也需要對市場要進行宏觀調控、加強管理，防止出現無政府性質的破壞經濟秩序的行為。當然，對市場的管理和調控也不能過于死板，以防止犯計劃經濟時期的錯誤。市場經濟是很具有效率的，但是無法避免的是：它也存在著缺陷。

3、指導、促進和維護中國特色社會主義市場經濟體制的建立和完善

經濟民法對于成功建立和完善經濟體制發揮著至關重要的作用。正確指導經濟體制的建立和完善。經濟民法不僅承認已經取得的勝利成果，努力維護現實社會中合法的各種事物，并且據此可以作出具有綱領性特點的明文規定，保證它相關的事物合乎法律地向前平穩發展。經濟民法對中國特色社會主義市場經濟體制改革的正確引導作出一系列至關重要的相關的規定，就是把反映中國特色社會主義市場經濟規律的中國特色社會主義市場經濟體制改革模范化、法律化。這就是充分運用法律的形式，提前地、有效的、有目的地把中國特色社會主義市場經濟體制改革的進行指導到與發展規律相適應的軌道上來。

4、經濟民法是推動我國發展對外經濟的有力工具

堅持改革開放是我國持久的基本國策，是推動中國特色社會主義現代化建設的一個至關重要的戰略措施。在現代這個社會，世界各個國家之間的經濟聯系十分密切，無論世界上的哪一個國家的市場經濟都不可能孤立起來獨自地閉關鎖國式的發展。，就不可能縮短我國與歐美發達國家在市場經濟上的差距，不可能實現社會主義事業的現代化。但是我們必須主動擴大外貿經濟技術的交流和合作，以便于進一步擴大改革開放力度，同時我們也要積極參與國際競爭。伴隨著我國加入世界貿易組織的契機，經濟民法的作用將更加顯著。

三、結論

我國的社會工作以及各方面的鉆研都剖析了這樣一個道理:用對市場經濟關系的調節為主要方面的經濟民法用它本身平衡和自由的確認,對合法權利的保護、對可享受的權利和須履行的義務及相對應的客觀要求,對合法交易安全的保護和對交易便捷化的推動,為法治社會的成功建立打造了堅實的基礎。中國邁入法治社會的必經之路就是經濟民法的完善和實施。需要我們不再把法律作為手段,而是將其當做我們正在建立和完善中國特色社會主義市場經濟,相伴著不斷建立健全相應的法律法規是其關鍵。經濟民法作為調整各種平衡主體間的合作關系關連著社會發展的目標,這充分表現了現代法律價值的經濟民法在社會生活中的重要作用。

參考文獻

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[2]馬克思恩格斯選集:第1卷[M].北京:人民出版社,1972.

[3]佟柔.民法原理(修訂本)[M].北京:法律出版社,1987.

篇9

【關鍵詞】司法訴訟機制 民間法 國家法

司法訴訟機制結構分析

分析進路之過程分析。此種分析方法是由日本學者棚瀨孝雄在20世紀70年代提出的。棚瀨認為學術視野收斂于制度或強制命令式的規范具有很大的片面性，往往會忽略推動現實發展的個人的群體效應。只注重抽象的法律條文就難以把握法制運行復雜多樣的實際狀態。因此，關于解決糾紛和審判的研究尤其要著眼于主體的側面及特別程序參加者的相互作用。而如果承認這種相互作用對于處理糾紛的結果具有重要的意義，就會發現，判決既不是簡單的強制性判定，也不是純粹根據邏輯從法律推導出的具體結論，它的正當性和約束力的基礎是交涉性的合意。因此，過程分析有兩個基本的價值因素即主體和合意。①過程分析就是把審判視為過程，即程序參加者相互作用的過程。具體來說，具有各自固有的利害關系的當事者，圍繞著一個審判權，怎樣去達到自己的目標。②當然我們在研究國內的少數民族糾紛解決機制的時候，必須考慮到中國國情。畢竟我們沒有把審判作為一個中心，或者說沒有把審判作為解決糾紛的唯一方式和標準程序來操作。所以在采用過程分析方法的時候，需要結合整個司法過程的特點來分析。

分析進路之實證分析。實證分析是一個在各學科中運用得比較廣泛的方法，以這種方法對少數民族糾紛解決的方法進行探討，就是要在研究的過程中分析少數民族糾紛解決的方法是什么，為什么要采取此種解決方法，怎么樣才能發揮這些方法的優勢，最終我們要構建一種什么樣的糾紛解決模式或機制？

以訴訟法審判組織形式為基點分析

有助于高效處理案件的簡易程序。簡易程序是相對于普通程序而言的，是基層人民法院和它的派出法庭審理簡單的民事、刑事或行政案件所適用的一種獨立的第一審訴程序。簡易程序只適用于事實清楚，權利、義務關系明確、爭議不大的簡單案件。簡易程序方式、受理案件的程序及傳喚方式簡便，審理實行獨任制。總體來說，訴訟當中簡易程序的設置就是為了高效地處理案件，使糾紛得到盡快的解決。

非法逮捕羈押獲得的供述證據。在羈押過程當中，羈押機關負有偵查案件、審問犯罪嫌疑人的職責。非法羈押主要表現為沒有合理依據羈押犯罪嫌疑人、超期限羈押等。對此類行為的規定在法律上是缺失的，新的刑訴法也沒有作出相關規定。但是在司法實踐中，非法羈押進行刑訊獲得的證據被采納的情況較多。

簡易程序對處理少數民族糾紛有較好的適應性。少數民族的糾紛類型大致體現為土地糾紛、城市拆遷糾紛、水資源糾紛、物業糾紛及宗教習俗糾紛等等。這些糾紛并不一定都會通過司法途徑解決，有可能通過和解、調解的方式或行政方式解決，只是部分糾紛需要司法的方式解決。而這些進入司法程序的糾紛在具體處理方式上也呈現多樣性，即不一定是通過普通程序解決，也不一定是判決結案。進入司法程序的案件，不少是通過簡易程序審理或在審理過程中通過調解解決。簡易程序處理糾紛的過程分析，一般都是按照訴訟法規定的程序要求進行的，一般由一個法官獨任審理。這些基層法官，對當地的民俗習慣有一定的了解，在審理案件時能夠從民俗習慣的角度去處理問題。但法官很難對所有的民俗習慣都充分了解，這就需要借助一定的民族知識和力量來協調這個問題。因此，在簡易程序當中應盡量選擇少數民族法官或者對少數民族習俗熟悉的法官擔任，使案件的處理能夠具有相對的靈活性。

合議庭審判對解決少數民族地區訴訟糾紛的積極作用。合議庭審判是普通程序審理的一種常用審判組織形式。普通程序是指人民法院審判第一審民事、刑事及行政案件所適用的基本程序。普通程序與簡易程序之間的區別存在于合議制和陪審員方面。普通程序都采用合議制，其審判人員人數因法院級別不同可以為三人、五人和七人，其中陪審員不少于三分之一。所以在合議庭審理的案件當中，作為裁判者的法官或者陪審員可以有較為豐富的組成方式。不過審理少數民族糾紛案件，合議庭的成員組成，應當吸收具有民族習俗知識背景的法官或者陪審員。他們的作用如同上文所提及的可以適當彌補完全依照訴訟程序處理糾紛所帶來的不足，通過裁判者在合理的自由裁量范圍靈活運用民族習俗、民間法，正確處理這些糾紛，最終實現創造性的司法過程。

以當事人受裁判干預程度為基點分析

以糾紛解決過程中當事人受裁判干預程度為標準，可以將訴訟模式分為審判模式和裁定模式（此處借用日本學者棚瀨孝雄所使用的概念）。審判模式是指訴訟中糾紛的解決是以裁判者的職權行使為主線，問題的解決主要靠裁判者主導，當事人雙方有一定的辯論權利，即類似于職權主義的審判模式。在少數民族糾紛的審理過程中，因為有些糾紛帶有明顯的民族特點，這就要求法官具備豐富的民俗知識，利用習慣法較為主動地干預訴訟的進程，促使糾紛雙方的矛盾化解。

裁定模式是以自治為基礎的一種訴訟模式。這種模式中，雙方以對席辯論的方式展開訴訟。糾紛處理過程的重點在于雙方對結果的主導，因此在有些情況下，雙方和解，糾紛即處理完畢，不必等到裁判。按照此種模式，少數民族糾紛解決的過程中，司法程序需要體現雙方的自主決策，盡量通過審判前或者審判中的調解來解決問題，即使需要裁判也盡量讓雙方都充分參與到訴訟中，有效地解決糾紛。

司法訴訟機制效能分析

簡易審判和合議庭審判的效能分析。無論是簡易審判還是合議庭審判，針對少數民族糾紛案件，我們應當從合理解決的角度出發，考慮處理問題的多方面因素，包括問題的實體和程序。問題的實體因素主要是民族習俗及民間法。畢竟在廣大的少數民族地區，鄉土氣息保留的相對完整，民間法的存在仍然具有堅實的基礎，人們對傳統的知識更具有認同感。問題的程序因素則結合了訴訟與民間法處理過程的特點。民間法在適用的時候并不具有絕對嚴格的程序要求，可以針對不同的當事人主體采取靈活措施。但糾紛一旦進入訴訟程序，處理方法就必須受到程序的限制。而且我國現有的訴訟程序都沒有關于民間法的相關規定，所以在受到嚴格限制程序的前提下，我們針對這種特殊情況，需要一些變通。這種變通也是基于現有的可用的制度演變，因此從簡易審判和合議庭審判的效能來看，二者應當能夠較好的解決審判主體，即個案裁判者的問題。

審判模式和裁定模式的效能分析。審判模式和裁定模式的重要區別在于，審判模式的裁判者對訴訟活動的影響力度較大，而裁定模式的當事人對訴訟活動的影響力度較大。審判模式類似于在民族糾紛處理的其他程序中所談及的“權威裁判”模式。這種模式中，裁判者處于較為強勢的地位，同時他本身在社會中也具有崇高的地位，所以他根據民俗知識或民間法作出的評斷最終能夠使雙方服判。但在現有的司法體系中，很難確定法官是否具有這樣的“權威”。裁定模式，更多的是發揮雙方的積極因素，法官在這里是一個引導者，并不要求法官具有民間法上的“權威性”，他只代表法庭這個角度的權威。這樣一種糾紛的解決方式雖然與“權威型”裁判的區別甚大，但至少可以讓當事人慎重考慮自己的行為，對自己的決定負責。但是在我國少數民族地區，對于并不精通訴訟的人甚至根本不太了解法律的人來說，訴訟可能淪為一種口角之戰，最終還得依靠法官調和，或者依靠訴訟外的力量調和。所以兩者模式在實踐中雖有可行性，但仍然存在著一些可能導致審判效率低下的關鍵問題，即法官的權威性和對論的有效性。

社會因素在司法訴訟中的影響

對裁判者的影響。作為司法過程中的裁判者即法官，受各種法律和職業規范的約束，要求他們在裁判過程中應只考慮與案件本身有關的因素，保證判決的公正。結合民族地區的司法實踐，法官自身是可以恪守職業操守的，只是在處理民族糾紛問題方面，他們或許不具備充分的民俗知識背景，或者并不了解相關問題的民間法解決規則。雖然從嚴格的程序角度考慮，法官即便不知道相關民間法的規則也不影響案件的判決，但有可能導致判決的權威性被打了折扣。所以少數民族地區的法官在處理案件時往往必須考慮到民間習俗的相關問題，對糾紛的處理也更為慎重。

對當事人的影響。眾多的社會因素對當事人的影響必然超過對法官的影響。因此雙方當事人，都會爭取找到利于己方的依據，包括非正式的民間法依據。在訴訟中也盡可能通過自己的行為影響法官對事實的認定，比如要求法官考慮民族習俗等。實際上，民族糾紛在解決的時候，考慮習俗是必然的。所以當事人的要求是可能被滿足的，只是程度有所不同。

（作者單位：四川樂山師范學院；本文系四川省教育廳青年項目“西南地區民間法視野下的刑事和解問題研究”階段性成果，項目編號：11SB087）

篇10

2013年3月21日凌晨兩點，江蘇省宜興市。

一陣急促的手機鈴聲將睡夢中的沈新南夫婦吵醒。睡眼朦朧的沈新南急忙接起電話，對方自稱是宜興市交警隊，問沈新南有個牌照尾號為858的轎車是不是他家的？沈新南心頭一沉：那輛車是兒子沈杰的，兒子開著它去接兒媳劉曦了。交警隊深更半夜打來電話，難道是……

果然，交警要他立即趕往宜興市醫院，說尾號為858的轎車出了車禍，兩名傷者正在醫院救治……沈新南的心都要跳出來了，他急忙推醒老伴邵玉妹，兩人匆匆穿上衣服，沈新南開車，一路疾馳，來到宜興市醫院。

沈杰是沈新南夫婦的獨生子。沈新南靠做生意發家致富，建了棟三層別墅，買了轎車。沈杰大學畢業后考入公安機關，在當地派出所當警察。2011年初，沈新南熱熱鬧鬧地給兒子辦了婚事。新娘叫劉曦，1986年生人，是個幼兒教師，長著一雙水汪汪的大眼睛，彈得一手好鋼琴，深得婆婆邵玉妹喜愛。沈杰和劉曦結婚后和父母同住，一家人其樂融融，頗令四鄰羨慕。

一進醫院大門，沈新南就感受到了壓抑和緊張。搶救室外，圍了幾個交警和一些住院的病患家屬。“我兒子和兒媳怎么樣了？他們怎么出的事？”沈新南焦急地問一名交警。交警神色凝重地告訴他，事故發生在離他家一公里處，20日23時許，車輛行駛到道路左側時，突然發生側翻，撞到路邊的樹上，車內兩人均受重傷。送到醫院搶救不久，劉曦不治身亡，沈杰還在搶救中。

兒媳死了？沈新南不敢相信這是真的，想要闖進搶救室看個究竟，被幾個交警拽住了。邵玉妹聽到兒媳的死訊，當即癱倒在地，慟哭不止。

不一會兒，接到消息的劉曦父母也匆匆趕來了，當他們得知女兒不幸身亡、女婿仍在搶救之后，夫妻倆號啕大哭起來……

不幸還在后頭。3月25日，沈杰也因傷勢過重搶救無效隨妻子而去。要知道這一天，原本是要將胚胎移入劉曦子宮的日子，是小夫妻為人父母的幸福起始，如今卻成了兩個人的忌日。

胚胎移植又是怎么回事？

原來，劉曦婚后一直沒有懷孕，這讓沈新南夫婦多少有些著急。和沈新南夫婦同樣著急的還有他們的親家―劉金法夫婦。劉金法比沈新南年長一歲，宜興人，他和妻子胡杏仙也只有劉曦這么一個獨女。女兒出嫁后，每次回來，胡杏仙都要悄聲問女兒有沒有懷孕？看到女兒搖頭，胡杏仙和劉金法不免有些失落，他們也盼著早日抱外孫，坐享天倫之樂呢。

雙方父母的期盼無形中給小兩口增添了壓力，夫妻倆到醫院檢查，竟是“自然生育存在困難”。這下，沈杰和劉曦也急了，尤其劉曦有著強烈的做媽媽的愿望，她神情沮喪地對母親說：“媽，如果我們不能有孩子，一輩子都會遺憾。”胡杏仙安慰女兒：“現在醫學這么發達，不行就去做試管嬰兒，總能圓你當媽的夢的。”

母親的話提醒了劉曦，她跟丈夫商量，沈杰也覺得這是個辦法，回去把要做試管嬰兒的想法跟父母說了。沈新南夫婦表示同意。

2012年8月，夫妻倆來到南京鼓樓醫院。經過檢查，醫院告知夫妻倆，他們身體各方面條件均符合輔助生殖技術要求，可以通過試管嬰兒獲得自己的寶寶。夫妻倆高興得相擁而泣。

9月3日，夫妻倆再次來到南京鼓樓醫院，接受手術。醫生從劉曦體內獲卵15枚，通過試管與沈杰的結合，最終培育成4枚受精胚胎，將其放在零下196℃的液氮環境中冷凍起來，待劉曦身體達到孕育要求時，再植入其子宮內。同日，醫院與沈杰、劉曦簽訂了 《配子、胚胎去向知情同意書》與《胚胎和囊胚冷凍、解凍及移植知情同意書》等文件。

終于看到了曙光，沈新南心里敞亮了許多。他叮囑妻子要給兒媳增加營養，爭取早日“坐胎”。于是，邵玉妹調著樣地給兒媳做好吃的，家務活也不讓她插手。在婆婆的調理下，劉曦的身體越來越棒。

2013年3月20日，胡杏仙過生日，劉曦提前一天回了娘家。當天上午，胡杏仙陪著女兒來到南京醫院做檢查。過了一會兒，在醫院走廊的護士臺前，醫生告訴焦急等待的劉曦：“恭喜你，你的身體達標了，25日就可以將胚胎移入子宮，一切順利的話，再過10個月，你就可以做母親了。”

劉曦興奮地叫了一聲，隨即轉身一把摟住母親。接著，劉曦給丈夫沈杰打電話，告訴了他這個好消息。沈杰呵呵地笑著說：“這下我們有希望了，老婆，你在南京等著我，我馬上去南京接你，再給媽媽過生日。”

沈杰接完電話，向父母報告了這個消息。終于要盼來孫子了，沈新南心里樂開了花：“你快去接劉曦，讓她回家再好好養幾天。”沈杰臨出門時，沈新南再次叮囑兒子：“開車注意安全，時間晚了，就在你岳父家過夜好了。”

兒子開車走了。當晚，沈新南和老伴等到10點，兒子兒媳還沒回來。老兩口以為小夫妻一定在親家那里住下了，連電話也沒給兒子兒媳打，就安心睡覺了。可他們怎么會想到，一場厄運已經悄悄降臨……

“失獨”的兩家父母，悲痛中爭奪冷凍胚胎

料理完兒子兒媳的后事，沈新南夫婦仍然被深深的悲痛包圍著。每看到兒子兒媳的遺物，便睹物思人，泣不成聲。親戚們見狀，便把沈杰和劉曦的物品清空了，床和鋼琴都搬走了。但這并沒能減輕沈新南夫婦的悲傷。

跟他們一樣，劉金法夫婦也難從悲痛中自拔，胡杏仙更是責怪自己那天沒留女兒女婿在家過夜。那天，沈杰將她們母女從南京接回宜興后，小夫妻陪她熱熱鬧鬧地過了生日。天很晚了，女兒卻想要回家。胡杏仙想女兒女婿家離自家只有20公里，便沒有強迫他們留宿。誰知女兒女婿這一走，竟成永別。

好在兩家的親戚們時常給予他們安慰，沈新南夫婦和劉金法夫婦也經常見面，精神上相互有個支撐。

一天，沈新南的一個親戚來看望他，見他們夫婦仍然籠罩在喪子的陰霾中，親戚忽然說：“沈杰小兩口雖然不在了，可他們不是還有胚胎在嗎，那是你沈家的血脈，你們還有希望啊。”

沈新南精神一振：是啊，兒子兒媳在鼓樓醫院還有4枚冷凍胚胎。這4枚胚胎就是他親情上的希望和情感寄托。他聽兒子生前說過，冷凍胚胎可以保存幾十年，解凍之后，還會和新鮮的胚胎一樣，仍然可以用于胚胎移植。兒子兒媳不在了，那么，這4枚胚胎就屬于他和老伴，就是他們的孫輩啊！

親戚走后，沈新南立刻給親家劉金法打電話，說了孩子們留有胚胎的事。劉金法也突然來了精神：“親家，那胚胎不就跟咱的孩子一樣嗎。”沈新南說：“我得去醫院把胚胎要回來，那是我們沈家血脈延續的希望，等條件允許的時候，爭取能孕育成生命。”這時，沈新南聽到胡杏仙在電話那端跟劉金法說：“老劉，胚胎我們也要，那也是我們女兒留下的，也是我們的血脈。”接著，劉金法便說：“親家，這胚胎我們也有份，我們也要。”沈新南急了：“我說親家，你女兒都屬于我們沈家的，胚胎自然是我們家的，你就別跟著湊熱鬧了。”劉金法也提高了聲音說：“你這說的什么話，我女兒是嫁給你們沈家了，可那胚胎也有我們劉家的一支血脈，我們也有權利繼承。”沈新南見親家毫不妥協，只得緩和下語氣說：“我們先不爭這個，當務之急是把胚胎要回來。”

2013年5月，沈新南夫婦、劉金法夫婦一道去了南京鼓樓醫院，向院方提出要回沈杰、劉曦夫婦留在生殖醫學中心的4枚冷凍受精胚胎。然而，醫院卻以“沒有法律依據”為由拒絕了。之后的幾個月里，4人多次前往醫院交涉，但醫院明確表示：不會將胚胎交給他們。

沈新南覺得親家沒有理由和自己爭奪“孫子”，醫院也不應該拒絕返還胚胎。于是，他來到無錫，找到瑞萊律師事務所律師郭偉尋求法律幫助。了解案情后，郭偉查看了相關的法律法規。他發現，對于冷凍胚胎的監管處置，衛生部出臺的條例所限制的均為醫療機構，如不允許轉讓、贈送，規定并非針對個人，法律沒有明令禁止個人不能繼承胚胎。于是，郭偉建議沈新南和親家先確定胚胎繼承權和處置權，也就是說要首先確定這4枚胚胎屬于誰？

律師的一番話，讓沈新南堅定了要回胚胎的信心，他在沒有告知親家的情況下，于2013年末，將親家劉金法告上宜興市人民法院，要求獲得兒子兒媳存放于鼓樓醫院的4枚冷凍受精胚胎的繼承權和處置權，由他來監管胚胎的儲存。

延續血脈的愿望破滅，4位老人面臨法律空白

2014年春節前，宜興市人民法院向劉金法下達了應訴通知書。劉金法氣得當時就給沈新南打電話：“親家，你怎么還把我告了？這不是要撕破臉嗎？”沈新南無奈地說：“親家，我也是沒辦法，咱們還是走法律途徑吧。”

2014年1月，宜興法院開庭審理了這起試管嬰兒冷凍胚胎繼承權糾紛案。兩對親家在法庭相見，全然沒有了往日的客套與熱情，雙方你一言我一語，爭執不下。沈新南說：“如果我兒子兒媳活著，生了孩子得姓沈，天經地義，胚胎屬于我們沈家。”胡杏仙據理力爭：“現在情況特殊，我們的女兒也沒了，這個胚胎和我們是有血緣關系的，我們當然得要。”而作為被告的劉金法更是氣得不拿好眼色看沈新南夫婦，昔日的親家儼然成了對頭。

開庭后，沈新南和劉金法同時發現，坐在被告席上的還有一個人：南京鼓樓醫院的人、江蘇法德永衡律師事務所律師鄭哲蘭。原來，由于胚胎屬性以及是否具有繼承權尚未確定，宜興法院就將目前存放管理胚胎的南京市鼓樓醫院追加為此案的第三方。而醫院做出了一個重要表態：他們不準備將胚胎交給這兩家任何一方。其理由是，目前對試管嬰兒冷凍胚胎的屬性沒有明確，而我國對處置和監管冷凍胚胎有嚴格技術要求，因此不能將冷凍胚胎交予任何一方。

直到這時，沈新南和劉金法夫婦才明白，現在已不是他們兩家在爭胚胎，而是他們跟鼓樓醫院爭胚胎了，鼓樓醫院才是他們最大的“對頭”。庭審結束后，兩家人相互攙扶著走出法庭……

2014年5月15日，江蘇省宜興市人民法院對這起案件再次開庭審理。時隔4個月，神色憔悴的沈新南夫婦和劉金法夫婦雖然仍是原告和被告，但他們的立場卻是一致的―那就是和鼓樓醫院打一場胚胎爭奪戰。

作為被告方，胡杏仙向法庭提出請求：“這個胚胎是我們唯一的希望，我們請求鼓樓醫院把胚胎還給我們。”

鼓樓醫院人鄭哲蘭表示，醫院對4 位老人的遭遇非常同情，但胚胎不屬于物，現在它是一個什么性質的東西是有爭議的，基本上認為胚胎是介于人和物之間的一個過渡性的存在。醫院經過考慮，認為把胚胎移交給原告或被告方是有法律障礙的。

醫院方強調，《衛生部人工輔助生育技術規范》對處置和監管冷凍胚胎有嚴格的技術要求，個人不具備條件；不同醫院人工輔助生育技術中心之間、卵子、胚胎的流轉也是被明令禁止的。而且，從醫學角度講，唯一能讓這些胚胎存活的途徑只有代孕，但中國法律對此明令禁止。

對此，沈新南的律師郭偉表示，“代孕”說是對雙方父母的意愿進行有罪推斷，他們只是想換家醫院保存，以等待政策改變的那一天。

隨后，醫院方提交了一份《胚胎和囊胚冷凍、解凍及移植知情同意書》，上面清晰地寫著：“我們知道，胚胎不能無限期保存，目前該中心冷凍保存期為1年，首次費用為3個月，如需繼續冷凍，需補交費用，逾期不予保存。如果超過保存期，我們同意將剩余胚胎丟棄。”下面還有沈杰、劉曦的簽名。醫院方表示，4枚冷凍胚胎早已超過了約定的保存期限，按照約定，應該予以丟棄。

“丟棄”兩個字像一把刀，刺得沈新南夫婦和劉金法夫婦心痛不已，在別人眼中只是幾個小胚胎，可在他們看來，那是他們的孫子孫女，是兒女留下的血脈，是一條條生命啊！怎么能說“丟”就“丟”呢？對此，郭偉表示，在沈杰夫婦與醫院簽訂的同意書中，確實提到“丟棄”這一選擇。但是，同意書中還提到了“剩余”，是指他們達到了合同簽訂的目的，也就是說他們成功地孕育了新生命，其他的胚胎才可以作為剩余胚胎進行丟棄。由于沈杰夫婦沒有使用胚胎生育，因此留下的4枚冷凍胚胎還屬于未使用狀態，并非是剩余胚胎，也就是說這份同意書對醫院現在保存的那4枚胚胎來說無效，醫院沒有丟棄胚胎的權利。

沈新南和劉金法最關心的是胚胎還在不在？對于這個問題，醫院方表示，雖然胚胎已經過了保存期限，但由于事情的特殊性，他們仍然保存著胚胎，讓他們放心。沈新南和劉金法等人這才稍稍松了一口氣。

2014年5月21日，宜興市人民法院對此案作出一審判決：依照《中華人民共和國民法通則》第五條、《中華人民共和國繼承法》第三條之規定，駁回沈新南、邵玉妹的訴訟請求。

一審判決書送達沈新南家里那天，劉金法夫婦也在，4個人大哭了一場。隨后，兩對親家坐在一起，吃了一頓飯。飯桌上，他們給沈杰、劉曦留了位置。沈新南倒滿一杯酒，沖著兩個空位喃喃地說：“孩子們，吃完這頓飯，我們就準備上訴，無論多難，我們也要把我們兩家的血脈討回來。”說罷，沈新南將杯中酒一飲而盡，其他3個人的淚水也落到了碗里……

因為擔心兒女胚胎的命運，第二天，4 個人趕到了南京鼓樓醫院生殖醫學中心，問詢胚胎是否還在？醫院工作人員告訴他們，胚胎還在醫院，醫院也會繼續幫他們保存。聽到這，4個人多少有了些安慰……

2014年5月28日，沈新南夫婦因不服一審判決，上訴至無錫市中級人民法院。這起“中國首例冷凍胚胎繼承權糾紛案”，早已不僅僅是沈新南、劉金法兩個家庭的事，已演變成一場全國范圍內的關于法律倫理道德的大討論。

本案主審法官陸亞琴稱，夫妻雙方對胚胎的權利的行使也是受到限制的，必須以生育為目的，不能捐贈、買賣胚胎。現在兩夫妻均已死亡，通過手術達到生育的目的已無法實現，夫妻倆手術留下的胚胎本身受限制的權利是不能被繼承的，因此原告主張由其監管儲存胚胎，法院是不支持的。

而中國政法大學副教授朱巍則認為，人類胚胎既不屬于禁止流通物，也不屬于限制流通物，因此完全具有物權屬性。胚胎的倫理性體現在胚胎流轉和處分上，本案中，雙方父母作為法定繼承人，并不涉及流轉和處分層面，因此胚胎是可以繼承的。