新公司法章程范文

導語：如何才能寫好一篇新公司法章程，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

原公司法中，中小股東由于其有限的權力未能對公司經理層、董事會和監事會，導致了股東（大）會流于形式，職權空置。新公司法中，中小股東相關權力得到了強化，進而中小股東對股東（大）會的影響力得以加強，使得股東大會的職權得到了落實，完善了公司治理結構。

（一）增加股東提案權。原公司法沒有規定股東的提案權。中國證監會的《上市公司章程指引》規定持有5%以上股權的股東有提案權。新公司法第一百零三條指出：“單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會；董事會應當在收到提案后二日內通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議。”

原公司法中提案權屬于持股5%以上股東的權力，新公司法中，股份有限公司股東只要“單獨或合計”持有“百分之三”的股份就可以享有提案權。“單獨與合計持有百分之三以上股份”意味著中小股東將會享有提案權，此項變更有利于公司股東提出關系公司重大事宜的問題以及對公司發展有利的良好建議，從而在強化股東大會職能的同時使公司治理結構更為完善。

（二）設立股東累積投票制度。原公司法第一百零六條規定：“股東出席股東大會，所持每一股份有一表決權。”新公司法在第一百零四條與原公司法一百零六條相同，并在此基礎上增加新的一百零六條：“股東大會選舉董事、監事，可以依照公司章程的規定或者股東大會的決議，實行累積投票制”的規定。累積投票制度有助于將公司治理擺脫大股東把持和操縱股東會，造成內部人管控的不良治理結構，有助于公司中小股東能夠充分使用自己的表決權，股東累積投票制度能夠有利于中小股東選出對他們更為負責的董事，進而使得公司治理中董事會的結構更為完善。

（三）新增股東自行召集與主持臨時股東會議權。原公司法在第四十三條規定“代表四分之一以上表決權的股東，可以提議召開臨時會議”。新公司法第四十條規定“代表十分之一以上表決權的股東，可以提議召開臨時會議”。于此同時，在第四十一條對于有限責任公司和第一百零二條對于股份有限公司都規定，在董事會或者監事會不履行或不能履行召集和主持臨時股東會議職責的，代表十分之一以上表決權的股東（或連續九十日以上單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東）可以自行召集和主持。持有表決權的股東從“四分之一”到“十分之一”的變化以及從“提議召開”到“自行召開”的變化說明更多的股東尤其是中小股東召開臨時股東會議權力的擴大。股東擁有自行召集主持臨時股東（大）會權力使得股東能夠通過股東（大）會來監督董事會和監事會，維護自己的權力。

（四）擴大股東知情權。原公司法中，股東的知情權僅限于權查閱股東會會議記錄和公司財務會計報告。新公司法第三十四條規定“股東有權查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告”，并且規定“公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱”。股東知情權范圍的擴大有助于公司董事會披露更多的公司信息，進而約束董事會的經營行為。

二、新公司法對公司監事會的影響

原公司法中監事會職能狹窄，結構不合理，導致監事會形同虛設，未能起到有效監督董事會和經理層的作用。新公司法通過增加監事會相關職權，通過對監事會中職工代表比例下限的限定，通過增加監事的相關權力等大大強化了監事會的職能。

（一）優化監事會結構。原公司法雖然也規定監事會成員中必須有職工代表（具體比例由公司章程規定），但是由于沒有明確規定職工代表所占比例，導致許多公司職工代表比例很低，來自職工的監督力量很弱。新公司法在第一百一十八條明確規定了監事會中職工代表所占比例不得低于三分之一的下限，在此基礎上具體比例由公司章程規定。這一規定優化了監事會結構，保證了來自重要利益相關者―職工的監督，強化了監事會的職能。

篇2

    廣東省佛山市禪城區人民法院今天對該市一宗監事要求行使監督檢查權糾紛案件進行一審宣判,判決要求被告佛山市某房地產開發有限公司在判決發生法律效力之日起五日內將公司的財務資料交給原告羅某檢查。據悉,這是該法院首次適用新公司法的規定中關于公司監事的權力進行判決。

    原告羅某于2002年12月17日經選舉成為被告的監事。今年3月29日,原告書面通知被告佛山市某房地產開發有限公司要求將財務資料給原告進行財務檢查,但遭到拒絕。4月3日,原告再次向被告的法定代表人要求其提供財務資料配合原告進行財務檢查又被拒絕。

    原告認為被告無視公司章程和公司法的有關規定拒絕原告對被告的財務狀況進行檢查。被告的行為不僅嚴重損害了原告作為被告監事的合法權益,而且也損害了被告其他股東的合法權益,遂向禪城區人民法院起訴請求判令被告提供全部財務資料給原告進行檢查。

    庭審中,被告辯稱:根據公司章程,原告擔任監事的期限是從2002年12月到2005年12月,章程沒有規定監事期滿或離開公司后權力的行使,該時間又是在新公司法修改前,其也沒有相應規定;且原告以監事名義對財務狀況的檢查只提出時間,沒有明確具體的檢查方式,故產生爭議。

    禪城區人民法院經過審理認為,監事由股東會選舉產生,依法對公司的業務和財務資料享有監督檢查權。案件中盡管依據公司章程原告的監事職務于2005年12月已經屆滿,但在公司股東大會選舉出新的監事之前其仍然有權行使對公司的檢查權。該法院認為,對公司的財務進行檢查,是監事的法定職責,原告作為被告公司的監事,自然有權行使檢查權,而被告拒絕原告檢查公司財務,有悖于法律規定,遂依照新公司法的規定作出判決。

篇3

[關鍵詞]公司自治 權利 新公司法 社會責任

一、公司自治的闡述

1.公司自治的理論根源

民法是調整平等主體之間人身關系和財產關系的法律規范,其調整主體包括公民,法人以及其他主體。在民商合一的體制之下,私法領域通行的原則,自應適用于公司。這其中,最根本的當屬私法自治原則。所謂私法自治,就是指平等的民事主體之間的法律關系,主要由自然人,法人和其它經濟組織在法律規范的范圍內以自由的意志自主決定,其它任何機關和私人不得非法干預。公司作為私法上的主體,必然也要奉行私法自治原則,公司自治是私法自治在公司法領域的延伸,是公司作為市場主體理應享有的權利。

另一個角度講,自治原則是對人的意志自由本質的尊重,自由意志是適格之民事主體的本質。自由意味著責任,即一個具有自由意志者應能認識并承擔自己行為的后果。自由與責任的這種聯系隱含著行為能力的概念,而行為能力的概念又隱含著理性人的假設。公司就其基本特點而言,是不同的智力主體與財產主體相互融合為一體的組織形式,是其成員意思的升華結晶和內在統一,因此,公司有能力為自身謀益,且有能力承擔風險,換言之,公司能承擔責任,故理應享有自由。

2.公司自治的內涵

有學者認為,公司自治主要指公司在法律規定的范圍內,享有自主構建公司制度,自主管理和自主經營,不受他人非法干預的自由。我國法學泰斗江平先生認為,公司的自治包含著三層意思,第一層意思是他必須是獨立法人,包括公司法中的公司和股份合作制的公司,能夠做到真正的經營自主,自負盈虧,第二層意思是現代企業是章程企業,它靠章程來維系,第三層意思是自治企業要獨立于政府。

筆者認為,公司自治是指公司在法律規定的范圍內,依其自身制定的章程所享有的獨立自主處理公司內外部事務并排除他人非法干涉的權利。

3.公司自治的要件

江平先生的論述(見上文)表明了他認為公司的自治須滿足三項要件,即獨立的法人,章程企業和獨立于政府,還有學者認為,公司自治包含兩項要件,即公司的人格獨立和法制保障。

筆者認為,公司自治應該包括以下幾個條件:

1.法律條件。法以公正、穩定的態度,依據規律性的安排和制度設計,憑正當、理性的手段來調整社會關系的各方面。具體到公司自治,需要法首先對公司的自治權利進行規定,作為公司的權利賦予公司;其次,法要努力排除其他社會力量對公司施加的不當影響和非法干預,同時法還要克服自身對公司進行過多干預的傾向。

2.人格條件。公司人格獨立是公司自治的基本前提,近代私法的特色首先在于承認所有的人的完全平等的法律人格。無論是在英美法系還是大陸法系,也無論持何種法人本質論,或作何種表述,在對公司法人人格制度法律特征的認識是基本一致的。

公司法人格是指公司一經合法成立,其本身就是法律所認可的“人”。作為社會團體,是一種兼具人合性和資合性的組織。人合性方面,表現為公司人格與組成公司的成員的人格相互獨立;資合性方面,表現為公司獨立擁有和支配財產,其所擁有的財產是其人格獨立的物質基礎。

3.章程條件。從西方國家的經驗看,治理企業外部靠法律,內部依靠章程來制約。公司章程就其性質而言,是公司的自治規章,是公司成員達成的必須遵守的一項和議。

關于章程的地位和作用應當有以下幾點認識:

第一,有限公司的章程必須全體股東簽字方能生效,股份公司的章程由發起人制定并在創立大會上通過。

第二,章程是公司的,是公司組織和行為的最高準則。章程不應當是格式的。公司的登記機關不能要求公司登記時都必須使用格式章程,標準章程。

第三,章程應該是公開的,任何人都可以查閱。公司的組織和行為會涉及第三人的利益,尤其是公司債權人的利益。因此,章程必須允許任何人查閱。

二、公司法對公司自治的表達

(一)西方國家公司立法對公司自治的表達

1807年,法國頒布資本主義世界規范公司的第一部商法典,德國最早的公司立法出現在1861年的舊商法中,1807年紐約州頒布了第一個公司的立法,允許私人組織公司,這是美國最早的公司立法。

公司出現早期階段,需要國王特許才能成立,此后,經歷了自由資本主義時期的開放,壟斷時期的再嚴格,晚近一段時期,又出現了再開放的趨勢。從這一趨勢中,不難看出,這一過程不是簡單的重復,而是螺旋形的上升,公司自治的本性也逐步得到了確認。

(二)我國新舊公司法對公司自治的表達

1.舊公司法對公司自治的限制

公司是大規模的資本主義商品經濟的催生物,在中國缺乏與之相適應的經濟基礎。另外,由于中國特定的歷史背景和立法者在認識上的局限,舊公司法諸多弊端也在所難免:

(1)企業法人財產權性質不明確。舊公司法對企業法人財產權是什么性質的權利并沒有界定,使得公司自治的前提人格獨立難以真正實現。

(2)舊公司法重強制性規范,輕任意性規范;重實體性規范,輕程序性規范。在我國舊公司法中,存在大量的強制性規范。強制性規范越多,則行為的條框越多,結果使得行為失去了原本的追求。

2.新公司法則鼓勵公司自治

現代公司法的定位不是管制公司,而是幫助提高經營績效。公司法不僅應著眼于除弊,更要立足于興利。除弊的立法使命很重要,但應該為興利服務,而不應該凌駕于興利之上。

新公司法進一步擴張了公司與股東的自治空間,尊重公司與股東的自治,大幅減少了行政權和國家一直對公司生活的不必要干預。從規范形式上看,提高了民事規范、任意規范、促成規范、賦權規范和保護規范的比重,審慎擬定了強制規范,適度減少了禁止性規范。

三、公司自治與社會責任

公司自治,是公司作為私法主體的應有權利,它的確認和實質化必然會引發個體逐富的觀念和行為,個人創造力活躍,也促進公司利益的增長。但是公司自治并不等于放任,還需對其進行合理的規制,強調公司的社會責任的承擔和社會利益的保護。原因在于:

(一)公司是社會化大生產的產物。經濟的發展,將整個世界的經濟聯為一體,你中有我,我中有你,難以分開,夸張點說,公司的興衰關系到整個世界的經濟神經。在此種情況下,必須對公司的行為進行規制,避免因個體的行為導致整個社會的不安定。

(二)公司是市場經濟的微觀主體,是經濟的細胞,公司利益的來源在社會,公司的衰落也會影響到人民的生活,公司關系到國家的實力,關系到個體的經濟利益,所以,應該強調公司的社會責任。

綜上,強調公司的社會責任是必要的。新公司法也強調了公司的社會責任,這是值得稱贊的。本文作者認為,可以在以下幾個方面增加社會責任的力度:

第一,法律的層面,應該完善公司立法,積極吸取發達國家的先進經驗,同時注意本國的學術成果,從法律上保證公司的自治地位,同時對公司違反法律的行為給予適當的懲罰。

第二,具體制度上:

1.建立股東派生訴訟制度。通過這個制度,保護小股東的利益,對公司進行間接的制約。這一條已經在新公司法中確立,關鍵的問題是如何保證這個制度實施,完善相關制度,保證司法的正當執行。

2.引入揭開面紗原則。這個制度,有助于制裁公司或其員工利用有限責任原則損害社會利益,當出現違法行為時,可以直接要求違法責任人承擔責任。需要注意的事,應該確定合理的條件,防止濫用,對公司造成不當的影響。

3.建立公益訴訟制度。即當公司的行為有損于社會利益時,并且沒有合法事由時,可以由相關人員提起對公司的公益之訴,要求公司對違法的行為承擔責任,對社會損失進行補償。但是,訴訟主體,事由等條件要規定合理。

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[10]江平.給公司更大的自由.法制日報.

篇4

[關鍵詞] 公司治理模式；股東中心論；借鑒評析

[中圖分類號] F276.6 [文獻標識碼] A [文章編號] 1006-5024(2007)06-0174-03

[作者簡介] 張慶俠，河北工業大學分校副教授，研究方向為公司法、保險法、票據法。(河北 廊坊 065000)

從歷史的眼光來看，不同的國家有不同的社會文化傳統、法律體系、政治體制及經濟制度，因而演化出多樣化的產權結構、融資模式和要素市場，進而形成了各具特色的公司治理結構模式。但主流的分類法是按照投資者行使權力的情況將公司治理結構分為兩種模式：外部人模式與內部人模式。其中，外部人模式以英美等國為代表，因而又被稱為英美模式或美國模式；而內部人模式主要以德國和日本為代表，因而又被稱為大陸模式。它們的理論基礎分別是“股東中心論”和利益相關者利益平衡主義。

一、發達國家公司治理模式評析

基于對公司到底應該服務于誰的利益的不同認識，對公司治理的價值取向也就產生了一下兩種不同的觀點：一種觀點認為，公司治理的中心在于確保股東的利益，確保出資人得到其應得到的投資回報；另一種觀點則認為，公司治理應該考慮包括管理者、員工等在內的公司利益相關者的利益，這實際上是一種擴大化了的股東治理。而最近理論界趨向于認為，有效的公司治理結構本質在于所有利益相關者的平等參與和合作。

從美、日、德的公司治理比較來看，美國的公司治理模式為股東中心(至上)主義，以股東利益最大化為衡量公司治理效率的標準。它有效運行的基礎是發達的金融市場、分散的股份所有權以及活躍的公司控制權市場等外部力量，其對經理人員的激勵和約束主要是通過完善的市場激勵約束監管機制和完備的法律體系來實現的。德國的公司治理模式是通過董事會和監事會的雙層結構實現股東、企業經營者以及員工對公司的共同治理，是以有效的內部架構為特色的；但與此同時，銀行在德國企業的公司治理中扮演著重要角色。日本公司治理模式的特點是企業法人相互持股現象十分普遍，公司治理是建立在相互關系的基礎之上的，日本銀行在企業融資和監控方面也有實質性參與，日本公司治理的效率以社會資本回報的最大化為衡量的標準。由此可見，德日模式主要是建立在利益相關者理論基礎之上的。

在新的經濟社會環境之下，兩種公司治理模式都在發生演變，以適應變化了的客觀情況。英美公司和德日公司都在審視各自治理模式的不足，并重新加以調適。兩種傳統的公司治理模式有必要相互學習，優勢互補，同時重視“用手投票”和“用腳投票”的監控作用，這一過程也正是二者趨同化的演變過程。同時也給中國的公司治理指明了道路。需要說明的是，正如經濟的一體化沒有同化所有的國家一樣，兩種治理模式的趨同化也不會最終同化各國不同的公司治理模式。從前述中，我們可以看出以下共同的規律：

第一，公司治理問題的本質被認為是所有者與經營者的委托――問題，公司治理問題的產生過程實際上就是企業產權關系的演變過程和相應的風險的產生過程。公司治理的產生是如此，今后的發展也必然如此。從古典企業歷經“法人革命”和“經理革命”，再到具有相對完善的公司治理結構的現代企業制度，其實是一個伴隨著企業經濟環境變化的公司治理問題的產生和演化進程。

第二，公司治理機制是有路徑依賴的，企業管理的實踐和歷史傳統在公司治理機制的確立和演進中起著至關重要的作用，這也就是為什么各國的公司治理機制非常不同的原因。公司治理屬于企業制度范疇，它是企業長期發展演變的產物，受社會政治、經濟、法律和歷史文化等諸多因素的影響，其中最為重要的是經濟因素。

第三，治理機制的選擇是要進行成本和收益比較的。這是公司自己內部的事情，必須堅持私法自治原則，由公司自己決定；只要作為私法主體的公司在不損害社會的公益之下追求自身利益最大化就是正當的，這是出它自身之外任何人都不能借任何借口以任何方式加以干涉和限制的；在以限制國家公權力以服務民眾的憲法和最高層面，還得以創設良好的公共制度環境以提供服務。一個好的治理機制組合，一定是在特定環境下凈收益最大的組合。

二、我國公司治理理論與運作模式的借鑒選擇

1.堅持公共政策導向。公司法采取傳統的以保護公司股東的利益最大化為目標的法律機制，還是采取現代的以社會責任為理論基礎而平衡公司的利害關系人的利益為旨歸的法律機制，并不僅僅是一個法律問題，而應當是一個國家整個的經濟和社會的發展問題。

2005年修訂的公司法反映了現代公司立法的最新發展要求，將公司視為企業的一種組織形式，并將公司法的各種利益關系主體的利益平衡作為自己的任務。這似乎表明了我國新公司法的先進性，然而考諸我國社會經濟生活的實際，則值得一番仔細的考量。當前我國仍處于從計劃經濟向市場經濟轉型時期，社會主義市場經濟處于建設階段，整個社會經濟也處于從傳統的農業社會向工業社會的轉型階段，工業社會尚未完全建立，遑論后工業社會。因此，盡管近20年以來我國的經濟發展速度為世界所矚目，但是毋庸諱言，我國的經濟發展水平還是很低下的，公司的發展與西方國家的上百年公司發展史相比較也是處于剛剛起步階段。

因此，在這種情況下，出于提升我國整體經濟實力的公共政策考慮，我國的新公司法仍應著重強調股東利益的保護為重，以刺激投資者的投資積極性從而加快國家整體經濟的發展，而不應當過分強調公司法的利益平衡。正確的做法應該是：新公司法應該將公司管理者的首要任務定位在實現公司股東利益的最大化方面，只有在強調公司股東投資回報最大化，采取委托-理論的前提之下，公司法才能強調其他利益相關者的利益保護。這就是“效率優先，兼顧公平”應有而正確的內涵。

2.股東中心主義成為世界各國公司立法的基本趨勢。股東中心主義尤其是對中小股東的保護仍然是世界各國公司法的終極要求和現實反映。公司真正的權利中心是股東，對股東的終極保護仍是公司法的核心。這是因為：

第一，公司法對公司內部治理結構的安排目的在于處理好股東大會與董事會的關系，以利于懂經營、會管理的董事會為股東利益最大化服務。公司法對股東大會與董事會各自法定的固有權限的明確劃分是建立在這樣的一種假設之上的，即：股東大會是公司最高和最終的權力機關和決策機構，作為社員的股東就像國會的議員一樣通過股東大會行使自己法定的權力。由此可知，與傳統公司治理結構相比較，股東大會只是從其原先無所不具的職能當中將部分職能授予給了董事會(法律只是對這種現實的確認而已)，股東大會只是喪失了部分職能而非地位的動搖與喪失。股東大會作為最高機關，其真實含義是出資者的意思決定機構的架構并擁有公司重大事項最終決定權，而非意味著將公司其他機構的權限都包攬無余。

第二，公司經營管理權通過公司法授予給了董事會，公司又往往被董事會控制，由此人們認為公司權利從股東大會轉移到了董事會，從而有所謂的“董事會中心主義”，這同樣是一種誤解。因為經營者控制公司的本質是對經營的控制，而不是對公司根本事項的決定，諸如章程修改、合并解散、營業轉讓等生殺大權完全掌握在股東大會手中，甚至董事的任免權仍為股東大會牢牢掌控。實踐中因股東分散、消極參與等原因造成股東大會的形骸化，這只是股東自身而非公司立法的問題。公司法的制度、公司治理結構安排等仍然是以關懷股東權力(利)為根本進行設計的，實現和保護股東的理念滲透在整個公司法之中――公司法所確立的法則，不是股東而是董事服從公司的權力。

3.股東中心治理模式的制度創新。我國2005年修訂的公司法是一部以效率優先，促進投資的社會主義市場經濟的基本法律，因此保護投資者利益就成為其基本的宗旨，股東中心治理模式的采行成為新公司法的一項巨大的制度創新。根據國際經驗――中小股東權益的保護水平是檢驗一部公司法是否成熟、是否公正的基本標準――我國新公司法業已成為一部先進的市場經濟法律。

新公司法強化了股東權保護的立法宗旨，重申了股東常見的權利，而且還引進了新的股東權利和增強了權利保護的程序性規定，具體法律制度創新有以下主要幾方面：

(1)明確區別公司股東重大權益，并與公司的獨立法人財產權相區別。

(2)擴大了股東知情權行使的范圍，增加了行使股東知情權的手段，增設了相應的法律救濟途徑，這就為確保股東知情權，行使其他權利奠定了堅實的基礎；同時增加規定股份公司的法定披露義務，從而更有利于保障股東知情權、重大決策權和選擇管理者的權利的行使。

(3)明確賦予股東對于股東會議的請求權、召集權和董事會臨時會議提議權，強化了股東和股東會對經營管理層的約束，從而既有助于保護股東權益、完善公司治理，又體現了股東意思自治的原則和精神。

(4)增加規定股份公司股東臨時提案權，完善了股東大會通知制度。這一新增加的中小股東權利意味著從法律上廢除了董事會對提案權進行實質審查并裁量是否提交股東大會的權利，將提案權的合法性、適當性和關聯由提案股東負責。

(5)引進累積投票制，完善了表決制度。累積投票制是對傳統的“一股一票”表決原則的突破，通過該項制度，增強了小股東選舉董事或監事的權重，在一定程度上平衡了大、小股東之間的利益，成為保護少數股東的一項重要措施。

(6)依法賦予異議股東的股份回購請求權。

(7)建立了股東權益司法救濟機制。

三、股東中心治理機制進一步的完善

新公司法在公司治理方面大致來說尚存在以下幾個主要不足之處：

1.須對公司轉投資進行必要的限制，以保護小股東權益。基于堅持放松管制，尊重公司自治的原則，新公司法第十五條規定“公司可以向其他企業投資；但是，除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人。”對于轉投資不再設置任何限制，完全將它留給公司章程。這在實踐中給公司大股東侵害小股東權益提供了可乘之機：如果公司章程也對轉投資沒有設限，那么轉投資經股東半數以上的普通決議通過即可；即使公司章程設有規定，大股東也可以通過修改公司章程的有關內容而使轉投資變得十分容易。在轉投資無限額的情況下，大股東可以把公司的全部凈資產都轉移出公司；一旦轉投資成功，則被投資企業就完全脫離了投資公司小股東的控制，那么公司法為小股東所設置的一系列權利都不能運用到被投資公司。

為了糾正這一弊病，維護小股東投資的積極性，在實踐可以通過司法解釋，允許投資公司的小股東對被投資公司的董事、經理侵害被投資公司利益的行為提起“代表訴訟的代表訴訟”；或者小股東可以通過在公司章程中堅持對累計轉投資額的最高限度設置在公司凈資產的一定比例之內，超過該比例的須經全體股東一致同意。

2.進一步完善股東衍生訴訟制度。衍生訴訟區別于直接訴訟的一個顯著特點在于其勝訴所得利益歸于公司，原告股東只能依其所持股份而間接受益，且根據債權優于股權的原則，原告股東的間接利益還存在著落空的危險；而原告股東一旦敗訴，則要承擔一定的賠償責任。換言之，對原告股東而言，其勝訴所得的利益與敗訴所承擔的責任是不對稱的，原告股東所承擔的風險是較大的，所以如何鼓勵股東特別是小股東積極行使衍生訴訟提起權，便成為各國股東衍生訴訟制度所必須解決的重要問題，為此我們可借鑒國外的一些做法。

3.放寬有限責任公司股東的知情權。新公司法第三十四條規定相對于舊公司法來說，有限責任公司股東的查閱范圍擴大到了會計賬簿，但同時賦予了公司事實上的絕對拒絕權，使得股東這一當然的權利幾乎都不得不通過司法審查后才能行使；甚至即使股東通過訴訟爭取到查閱權，其范圍也只限于會計賬簿，不能查閱原始憑證，從而使得知情權毫無意義。

這一不足指出有待于公司法進一步修訂，在修訂之前可以采用以下措施：(1)可在司法解釋中將會計賬簿解釋進行擴大化解釋，把原始會計憑證包括在內，同時把“不正當目的”限制在從申請人已經發生的行為可以明確證明的范圍內；(2)小股東應在公司章程中堅持寫明股東對會計賬簿、原始會計憑證、交易憑證等資料的無條件查閱權；(3)可以在公司章程中仿照《外資企業法實施細則》的做法，約定股東有權聘請注冊會計師查閱會計賬簿、原始會計憑證，公司應當給予配合，并且費用由聘請會計師的股東承擔。

4.對公司壓迫(oppresSion)應予提供法律救濟。公司壓迫是指在同一公司中大股東對中小股東利益進行侵害的行為。盡管增強公司自治應該是現代公司法的一個重要趨勢和特征，但其本身是一把雙刃劍：在資本多數決的前提之下，如果公司章程設計不周到，那么公司自治就變成了大股東的控制，勢必對中小股東的合法利益造成侵害。我國新公司法對轉投資已經不加限制，增加了公司章程任意性規范的比重等措施，可以預見公司尤其是有限責任公司內部大小股東之間的壓迫現象存在著增加的可能性。盡管新公司法賦予了股東范圍很廣的訴權，但是小股東的各項權利不可能都通過訴訟的方式加以解決，這樣的成本太大了，不符合效率原則。

為解決這一潛在的問題，可以借鑒美國的做法，采取強制解散公司、強制收購、任命臨時董事以及任命監管人或其他第三方等司法救濟方式；可以在司法解釋中增加規定小股東對公司壓迫的強制解散請求權；或者由小股東在公司章程中自行約定前述兩種救濟方式。

參考文獻：

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［論文摘要］由于公司主體之間利益的差異和公司資本三原則等原因，在實踐中出現公司僵局。現行《公司法》關于公司僵局的司法解散的規定不完善，應對公司僵局采取多樣化的救濟途徑，完善法律制度。

所謂公司僵局是指公司存續運行過程由于股東或董事之間發生分歧或糾紛，且彼此不愿妥協處于僵持狀況，導致公司不能按照法定程序做出決策，從使公司陷入無法正常運轉，甚至癱瘓的事實狀態。新公司法第183條規定：“公司在經營管理產生嚴重困難，繼續存續使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求法院解散公司。”按此條規定，在公司陷入僵局并別無選擇的情況下，公司的股東可以請求解散公司，新《公司法》的規定為公司僵局的司法打破提供了法律依據，被認為是新公司法的一大進步。

一、公司僵局危害性及其形成的原因

公司僵局形成的原因可從三個方面分析：

1從經濟學角度分析，公司僵局是主體利益差異性決定的。在公司中，股東、董事各自的利益不同，會在公司的經營決策上發生嚴重分歧，這種基于利益沖突而產生的矛盾往往是不可調和的，利益的差異使其無法形成共同的意志，導致公司事務不能正常運轉。

2從公司法理角度分析，公司資本三原則是公司僵局形成的關鍵。資本法定原則和資本維持和充實的、股東不得抽回出資原則導致了任何公司一經成立，非經法定的程序，股東不能隨意抽回出資，資本實際上已被凍結。依照公司法和公司章程的規定，股東會、董事會和監事會通過決議采取“股東多數決”原則，在大股東控制對數表決權或者股東表決權和都是人數對等化的時候，股東會和董事會就會形同虛設，股東或董事之間矛盾無法調和時，任何一方可能都無法形成公司法和公司章程所要求的表決多數，決議的通過幾乎不可能，從而無法避免和打破公司僵局。

3從公司自身角度講，公司人合性的喪失公司僵局形成的本質因素。

公司創立之初的“人合性”使得合作各方更容易達成一致，更有利于團結一致把公司經營管理好，但是合作與矛盾總是相伴而生的。一旦股東之間的摩擦，損害了公司的人合性，往往造成公司運作失靈。當公司運作機制的失靈無法完全在公司內部化解時，便會出現整個公司運作的癱瘓，造成公司僵局。因此公司僵局多發生在具有較強“人合性”特征的有限責任公司中也就不難理解了。公司僵局根源于公司內部存在的尖銳矛盾損害了公司的人合性。公司人合性的喪失及公司管理和決策所實行的多數表決制度，是造成“公司僵局”的本質因素。

二、對我國解決公司僵局問題的反思

《新公司法》頒布實施之后，完全可以通過陷入僵局的當事人一方提起解散公司的訴訟，徹底解決當事人之間的苦惱。但是與國外特別是美國在這方面的立法相比，我國新《公司法》對公司僵局的規定存在明顯的不足，具體表現在如下幾個方面：

1解決公司僵局的措施上顯得過于單一。依據我國的新《公司法》第183條的規定，當公司陷入僵局時可以向法院強制解散公司。該條雖然為司法介入公司僵局提供了法律依據，但解散公司并非是解決股東困境的最佳方式。西方國家打破公司僵局的救濟措施，除了司法解散之外，還有強制股份收購、第三人的介入制度、法庭任命管理人、任命臨時董事等措施，措施的多樣化更有利于對當事人利益以及整個社會利益的保護。

2新《公司法》第183條本身存在缺陷。解散公司的法定事由規定的較為抽象、模糊，尚需解釋，可操作性不強，且易滋生濫用危險。另外，在對股東的資格限定上只規定了持股比例的限制(公司全部股東表決權百分之十以上)而沒有持股時間的限制也會使心懷叵測的股東濫用這一權利變得更加容易。并且新《公司法》第183條在訴訟實踐中缺乏可操作性。

三、我國公司僵局問題的立法完善

綜上所述，我國新《公司法》對公司僵局問題的立法規定顯得過于粗糙，在立法上仍需要對公司僵局問題進行完善，具體做法主要是對公司法第183條強制解散公司的規定進行完善同時在公司法律中增加公司僵局的其他救濟措施，同時就有關程序性的的問題作出規定，本文主要從以下幾個方面來闡述。

(一)強制公司解散措施的立法完善

我國新《公司法》第183條雖然規定了強制公司解散的僵局救濟措施，但是在強制公司解散的具體規定上，還存在著值得商榷和完善的地方：

1司法解散的法定事由問題。

在法定事由的規定上，我國公司采取概括式的立法模式，即“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失”。這種模式的缺點是有助于彌補列舉模式的不足，但因其含義較為抽象，尚需解釋，不易操作，且易滋生濫用危險。我國應借鑒英國和德國等國家的限定列舉模式，在具體列舉的基礎上，以“其他事由”作為“兜底條款”。2原告的主體適格問題。

我國新公司法第183條明確規定了提起司法解散之訴的主體是公司的股東，并且把股東的資格限定為擁有“公司全部股東表決權百分之十以上的股東”，這種限定是必要的。但是沒有對股東的持股時間作出規定，鑒于國外的立法例，我國公司法應該在利益衡量基礎上，對提起公司解散請求權的股東既要有一定持股比例的限制又要有一定持股時間的限制，結合我國的實際情況，規定持股時間為1年以上較為合適。這對避免以搞垮公司為目的的“人為制造”的公司僵局具有重要意義。

3司法解散的被告。雖然原告常常認為，與其發生利害沖突并侵害其權益最后導致公司僵局的是其他股東而非公司，故而被告應是其他股東。事實的確如此，然而公司才是實體權利義務的承受者，判決的效力須及于公司，所以當原告股東只將其他股東定為被告時，法院應將公司一并列為被告。

4以窮盡其他救濟措施為司法解散的前提。司法解散公司的結果是終結公司的法人人格，運用不當將產生種種弊端。應將通過其他途徑不能解決作為適用該項救濟手段的前置程序，只有在公司自力救濟、行政管理、調解、仲裁等手段已無法有效解決僵局糾紛的情況下，當事人才可以向人民法院提出解散公司的訴訟請求。

(二)增設公司僵局的救濟措施

面對公司僵局，如果依據公司法第183條提起解散公司之訴，結果是解決了僵局問題同時消滅了公司，出于自身利益最大化的考慮股東不一定愿意通過如此方式來解決問題。所以我們很有必要從借鑒其他國家的方法入手，根據我國目前的實際，在公司法中增加其他救濟措施。

1強化公司章程的作用。

公司章程是股東之間對公司行使經營管理權的自治規則，在預防公司僵局方面理應發揮的重要作用。因此，股東在制定公司章程時，應就將來可能出現的公司僵局情形及其解決方案在公司章程中作出約定。同時改變實踐中大部分公司并不注重公司章程的作用，往往照搬工商登記部分的章程范本，工商部門在制作公司章程范本中最好予以說明和引導投資人對公司章程予以重視。還要發揮律師在公司章程制定中的作用，律師因其職業經驗和技能對公司僵局有深刻的認識，對公司僵局的預防也能發揮重要的作用。

2將調解作為解決公司僵局的必經程序。調解的介入能使雙方緩和利益的差異，回到共同的利益上來，可以快速有效地解決僵局，防止損失的擴大，同時可以降低僵局的處理成本，使公司回到正常的經營軌道上來。因此，應以法律明文規定將調解作為司法介入的前置程序。還應建立行業調解員制度，規范調解的主體和程序。這是考慮到如果讓當事人自己從社會上找一個各方都同意的、熟悉公司所在行業的專家并不容易，而行業調解員制度可以方便各方對調解主體達成共識，降低調解成本，同時也具有一定的權威性。

3引入臨時管理人制度。

公司一旦陷入僵局，公司管理混亂或者無人管理對各方都是不利的，在公司爭議各方派系明顯的情況下，引入臨時管理人對公司進行過渡性的管理。臨時管理人的作用在于爭議方尋求矛盾解決的同時，保證公司的正常運轉。臨時管理人在得到各方確認后行使對公司的經營管理權，在聽取各方意見后，本著善意、誠信的原則并根據自己的判斷，對公司的一般性經營活動作出決策，爭議各方除有理由說明善意管理人存在重大過錯的原因外，必須服從臨時管理人的決策。

4增設強制股份收買。

強制股份收買是一種特別的股權退出機制。它是指由公司或發生爭議一方的股東收買對方股東的股權，使其退出公司，以化解公司僵局、相對于解散公司的方式來講，這種強制股份收買的方式是一種比較折中的方式。從國外的立法看，這種規定較為普遍。如在美國，現有一半州的法律規定了法院可以采用這一方法打破公司僵局。新的公司法已經承認了一人公司的合法性，因此對于通過采用這種股份收買的方式來使二人的有限責任公司股東退出已經給予以法律上的承認。從而為我采用強制股份收買機制在法律上進一步掃清了障礙。

［參考文獻］

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[關鍵詞] 法律翻譯法律語言新公司法介詞嚴謹法律精神立法愿意

改革開放以來，我國的對外交流越來越頻繁，法制環境也得到了極大的改善。法律是一個社會的游戲規則，法律文化是反映一個社會文明程度最重要的標準之一。隨著我國經濟的發展和國際地位的提高，我們不僅要了解國外的先進文化和科技，也要讓外國了解中國的歷史和現狀，了解中國的游戲規則。因此，近年來我國制定的法律法規，尤其是涉及到國際經濟交往的法律法規，都出臺了相應的英譯本，為促進中外交流做出了很大貢獻。

2006年1月1日，我國開始實施修訂后的新公司法。新公司法在各方面進一步與國際接軌，為我國企業展開對外合作提供了更完善的法律環境。為了讓外國投資者更加迅速和準確地了解中國公司法，完善的公司法英譯本是極為必要的。但是，無庸諱言，法律翻譯在中國仍然較為薄弱。眾所周知，法律語言是極為嚴謹的，往往差之毫厘失之千里，一字、一詞，甚至一個標點符號都不可隨便。法律法規的英譯本自然應該秉承法律語言嚴謹準確的內在屬性。然而以公司法論，目前的公司法英譯本中理解錯誤、表述偏差的現象可謂多矣。筆者在瀏覽商務部對外投資網上公布的公司法英譯本時就發現了一處有意思的錯誤，看似一詞之差，法律意義卻大不相同。

新公司法第十六條第一款規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議……”該條第二款規定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。”在商務部對外投資網上公布的公司法英譯本將上述條款相應翻譯為：“Where a company intends to invest in any other enterprise or provide guarantee for others, it shall, according to the provisions of its articles of association, be decided at the meeting of the board of directors or shareholders or shareholders' convention……”“If a company intends to provide guarantee to a shareholder or actual controller of the company, it shall make a resolution through the shareholder's meeting or shareholders' convention.”

仔細閱讀上述條款的原文和譯文可以發現，第一款中的“為他人提供擔保”譯文翻譯為“provide guarantee for others”,而第二款中的“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的”，譯文翻譯為“provide guarantee to a shareholder or actual controller of the company”。都是“為……提供擔保”的句式，為什么上一處是“provide guarantee for”，下一處就變成了“provide guarantee to”？莫非為不同的對象提供擔保，語言上也要區別對待？還是說“provide guarantee for”與“provide guarantee to”原本無甚區別？答案自然是否定的。

我們仔細分析第十六條第二款的表述可知，“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保”，公司是保證人，股東或實際控制人是被保證人，通常是債務人，而債權人，也就是擔保中的權利享有人，在這一款中是沒有出現的。實踐中常見的情形是，股東或實際控制人向第三方借款，公司就該借款為其提供向該第三方提供擔保，則該第三方成為擔保權人。

很顯然，這里“為……提供擔保”應該使用的是介詞“for”，且“for”在這里表示的意思是“to indicate the recipient or beneficiary of an action”，也就是“為……，用來指一個活動的接受者或受益者”（《美國傳統詞典》）。在這里，正因為公司有提供擔保，股東才能向外獲得融資，股東顯然是公司擔保行為的受益者，公司提供擔保，正是“為”了股東。其實，這也是公司法要求上述行為必須通過股東會或股東大會同意的原因――避免少數大股東濫用對公司的控制權，使公司因對股東的債務承擔連帶責任而遭受損失。

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張仲生，廣東省湛江市人，1975年8月畢業于廣東省湛江市第一中學電工班。1977年冬天，中國關閉了11年的高考閘門終于再次開啟，570萬名考生如過江之鯽般地涌向考場。這是共和國歷史上唯一的一次冬季高考。那年的高考，積聚了國人太多的期望，這是一個民族對知識的渴求，更是一個國家的時代拐點。30余年來，這一“國考”深刻地影響了3000余萬人的命運，也深刻地影響了整個國家的命運，在成就國家中流砥柱的同時，也塑造了新的社會現實。也恰恰是在那一年，張仲生參加了高考，考入了廣東省郵電學校載波774班，他的生命軌跡也就此發生了變化。

1980年8月，張仲生從廣東省郵電學校畢業后，被分配到廣東省湛江市郵電局載波機務站工作；1985年至1991年在湛江市郵電局赤坎分局PCM（數字編碼傳輸）當班長。后歷任湛江市話分局管理員、機樓主任、公話部副主任、主任等職務。1995年10月，張仲生取得了工程師資格。

此外，張仲生是一個電子愛好者，從1972年至今的40多年里，他從來沒有停止過這方面的學習、探索和實踐。當初，張仲生懷著初生牛犢不怕虎的精神，買來了很多電子方面的書籍“充電”，補齊自身的短板，適應崗位的需要。沒想到，他對電子技術的熱情從此卻一發而不可收拾了。隨著電子技術水平不斷提高，張仲生很快就能夠獨立設計、制作電子產品了。

據張仲生介紹，其發明較靜水力學法有幾個明顯的優點，具體如下：

一是可測量任何比重的固體和液體的體積（不能測量不定體積的物體，如松軟的棉團之類），若測量有小洞、小孔、小間隙的物體，卻并不影響其結果值。

二是測量時不需要附加材料，只需用空氣做媒質，這樣節省測量成本又節能環保。

三是操作簡單，只需要兩步就能做到：第一步，將被測物體進出口的門關緊，按一下“0”鍵；第二步，將門打開放入被測物體后關緊門，按測量鍵后就顯示出被測物體的體積。

四是使用方便，可做成小型便攜式，易于推廣使用。

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[關鍵詞] 發起人協議 效力 章程

一、發起人協議的概念和性質

公司設立是個復雜的過程，通常包括訂立發起人協議，制定公司章程，確定股東，繳納出資及驗資，確定公司內部組織機構及登記。其中訂立發起人協議是公司設立的第一步和相當重要的一步。發起人協議一般認為是在公司設立過程中，由發起人協商訂立的關于公司設立事項的協議。

而公司發起人是設立公司的人，也是公司設立的必要條件，任何公司的設立都離不開發起人。但是我國公司法并沒有給發起人下定義，其對發起人的規定也極為單薄，僅規定了發起人有認購和募集的股本，制定公司章程，并承擔召開創立大會等公司籌辦事務的責任。根據通說理論和法律規定，一般而言，公司的發起人是參加公司設立活動并對公司設立行為承擔責任的人。根據合伙說，發起人是以設立公司為目的而成立的集合體，發起行為以全體發起人的人格為基礎，設立行為是發起人的共同行為，因而發起人之間的關系應屬于一種合伙關系。而設立中的公司是一個無權利能力的社團，發起人作為該設立中公司的機關，對外代表設立中的公司，對內履行設立義務。 設立中公司并不存在董事會或者股東大會，其意思機關就是全體發起人，設立中公司的具體活動是由全體發起人意思的總和決定的，這也印證了發起人之間是合伙關系。各發起人以設立公司為目的而結合在一起，為了設立公司，他們往往要訂立設立公司的協議。各發起人基于該協議制定公司章程，履行其義務。若發起人之間是合伙關系，那發起人簽訂的設立公司協議從性質上講，一般就屬于合伙契約。但是，在我國設立中外合資有限責任公司的特別規定中，中方與外方的合資協議卻是必經的程序，合資協議起到了發起人協議的作用。就發起人協議而言，其主要作用在于明確發起人內部的關系及其責任。各發起人以設立協議為基礎成立發起人合伙，每個發起人都是發起人合伙中的成員，發起人之間的關系是合伙關系。發起人之間存在一種受托信任關系，發起人的地位是平等的，都有權代表發起人合伙為設立行為。 當公司不能依法成立時，設立中公司消失，發起人對設立行為的法律后果須承擔無限連帶責任。發起人協議另一作用是，與公司章程密切聯系，為公司章程起指導作用，公司章程中的一些內容，如公司注冊資本等都直接來自于發起人協議。

二、發起人協議的內容

發起人協議的性質一般屬于合伙協議，應是發起人自由協商及合意的結果。我國新公司法對發起人協議只言片語，使得發起人協議在我國法律上基本空白。我國公司法僅規定其是要式文件，是必經程序，但是各地政府也并未給出相應的示范文本或者出臺細則。實踐中，發起人通常會參考合資經營合同訂立發起人協議，，一般認為，發起人協議應具備以下內容:(1)發起人的名稱、住所、法定代表人的姓名、國籍、住所、職務;(2)組建公司的名稱、住所;(3)公司的宗旨、經營范圍;(4)公司設立的方式、組織形式;(5)公司注冊資本、股份總額、類別、發起人認購股份的數額、形式及期限;(6)發起人的權利和義務;(7)違約責任;(8)適用法律及爭議的解決;(9)協議的生效與終止;（10）訂立協議的時間、地點、發起人簽字;(11)其他需要載明的事項。筆者認為，發起人合伙協議的必要條款為第(1)(2)(3)(4)(5)(6)(10)項。根據合同法理論，當事人的名稱或者姓名和住所、標的等為必要條款，由此出發，發起人協議也必須具備發起人的名稱、住所、法定代表人的姓名、國籍、住所、職務條款和組建公司的名稱、住所、公司的宗旨、經營范圍條款。其中公司的宗旨和經營范圍是發起人合伙的合意和合伙的基礎，公司有自己的名稱和住所是公司登記的前提。公司設立的方式、組織形式確定公司的性質，此條款類似于合同標的之確定。公司注冊資本、股份總額、類別、發起人認購股份的數額、形式及期限及發起人的權利義務用于明確區分發起人之間的責任，是發起人協議的主要作用和制定發起人協議最主要目的。最后，訂立協議的時間、地點、發起人簽字是各發起人對合同內容的確認，表明是各合伙人的真實意思的表示和固定，是形式完整的要求，不可缺少。

三、發起人協議的效力范圍

1.對主體的效力

發起人協議是發起人之間的約定，是設立公司的基礎之一。根據新公司法，“發起人應當簽訂發起人協議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務。”發起人協議是要式法律文件，需采用書面形式，發起人的認定和人數的確定都相對比較很容易。但并不是達成協議，在協議上簽章的都是發起人，當事人若不具備發起人資格條件，則發起人協議對該當事人并不能產生效力。如有國內及臺灣學者認為未成年人即使在發起人協議上簽章，其也不能成為發起人。因為未成年人不具備發起人的行為能力，行為需由其人，由發起行為產生的刑事責任的承擔問題難以解決。此外，若公司發起人全是未成年人，其利益完全寄托于其人，難以充分和安全的保障。一般認為，公司發起人應具備以下條件:(1)自然人作為發起人應具備完全民事行為能力，法人作為發起人則應為法律上未受特別限制的法人;(2)不得為法律、法規禁止從事投資行為的黨政機關及其公職人員;(3)股份有限公司的發起人須有半數以上的發起人在中國境內有住所。如果不能滿足上述的要求，那么就不具備發起人的資格，無法成為發起人，在發起人協議上的簽章也就無效。對于發起人國籍，西方國家一般都不作限制性規定，本國公民和外國公民都可以成為公司的發起人。我國新公司法僅對發起人的住所有限制性規定，對國籍并無規定。公司法作為民法的特別法，在公司法無規定的情況下，可以將發起人的范圍推廣至在中華人民共和國領域內的外國人、無國籍人。

2.對空間的效力

發起人協議本身是發起人之間意思和要求的體現，發起人協議的主體或者內容可能會因為主體是外國人或者設立的公司在域外而具備涉外性。對于這種涉外性，國際私法沒有統一立法或者進行任何規定，各國國內的公司法對于發起人協議本身的規定就甚少，就更少可能涉及涉外規定了。但發起人協議的自治性也決定了，國際私法不會對其進行規定，一國國內強行法對其規定也如合同一樣，一般不會給予特別限制。故此，發起人協議只需不違反公司設立地國的國內法即可，即可對發起人產生效力，而無論發起人本身身處本國或者外國。而因各國公司法可能不同，發起人協議的空間效力是受一國地域的限制的，只能在公司設立地國有效，無法超越國界到他國繼續有效，但對人的效力及于所有發起人，不受其他限制。

3.對時間的效力

發起人協議通說認為是發起人之間的合伙權利與義務關系的協定，屬合伙契約性質。合伙合同的成立時間即各合伙人合意成立的時間，其生效時間的確定方式有很多種，如附條件的自條件成就時，附期限的自期限到達時等，其終止的時間或因約定期限屆滿而定，或因合伙人一致同意終止而定，或因合同目的已經達到或不能達到而定，或因有關部門勒令終止或人民法院判決解散而定，或因破產而定，或因出現合同約定的終止事項出現而定。比照合伙合同的效力期間，發起人協議的生效時間和終止時間存在不確定性。發起人協議的生效時間完全由發起人的意志決定，發起人可以為其設定一定的期限，也可以為其設置一定的條件。但新公司法規定發起人協議的作用是“明確各自在公司設立過程中的權利和義務”，這就說明發起人協議必須在啟動公司設立程序前簽訂，這樣才能調整公司設立過程中各發起人之間的權利與義務關系。

《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見》和《合伙企業法》中對合伙合同的終止有規定，但新公司法對發起人協議的終止期限并沒有規定。但這并不意味著發起人協議完全由發起人的意志自由決定。因為公司的設立并不是必然成功的，公司設立失敗時，發起人協議的目的就無法達成了，設立中的公司消失，此時發起人協議失去了存在的基礎，其終止必然早于發起人美好的設想。然而，當公司設立成功時，發起人協議是否必然被章程代替呢，發起人協議必然終止呢？有學者認為公司設立成功后發起人協議就終止，章程就取代了發起人協議的地位。但是兩者本質上并不相同，公司設立成功后發起人協議并不必然被章程取代，其有自身的價值，仍可能依發起人的意志繼續存續。另一種情況是，發起人人數減少后不符合法定人數，發起人協議失去效力。因此，發起人協議的時間效力一般依發起人的意志而轉移，但其效力起始和終止有自身的獨特性。

四、發起人協議效力與章程效力的關系

發起人協議與公司章程之間存在著緊密的聯系，如發起人協議可以看成是公司章程的前身，發起人協議對起草公司章程的責任進行了劃分，發起人協議與公司章程的內容與制定主體上有可能會有重合等等。發起人協議的效力也與章程的效力有著沖突與聯系。

1.時間上的效力

在公司設立過程中，公司需先制定章程后申請公司登記，各國公司法大多明確規定公司成立時公司章程得發生效力。具體來說，在公司設立強制登記主義的國家或地區，公司獲準注冊登記之時，公司章程隨之生效；在公司設立非強制登記主義的國家或地區，公司章程自股東或發起人簽字時生效。我國《公司法》對此未作明確規定，但理論界普遍認為，以公司登記時間作為公司章程的生效時間。 發起人協議與之相比，崇尚私法自治主義，生效時間為發起人自行商定，并沒有法律規定。至于章程的失效時間，依自治說，公司章程公司是規定公司內部組織及活動等基本原則的自治法，其依附于存續期間的公司，公司終止，章程自然失效。這一點與發起人協議大相徑庭。發起人協議是發起人之間的合伙協議，其依附于各發起人，當發起人人數大于三人時，并不因其中任一發起人的死亡或者注銷而失效。故發起人協議在發起人減少為一人發起人協議目的無法達成時失效，或者其失效時間應如前所述，為因其他原因公司設立失敗發起人協議目的無法達成時。即使當公司設立成功時，發起人協議也不會自動失效。首先，性質為合伙契約，除非經協議約定發起人協議自動失效或者由章程替起人協議，其不可能也不應自動失效。其次，發起人的身份并不因其成為成立后的公司的股東或者非股東而變化，其仍是公司的發起人，仍可能承擔損害賠償責任或者資本充實責任等。再次，章程盡管與發起人協議的內容上有諸多重合之處，但兩者仍不能完全等同。實踐中，發起人協議中的條款并不都能寫入章程之中，為交易第三方所知。而發起人協議中的對發起人的約束條款，如果未寫入章程中，仍應對發起人有效。這就使得發起人協議與章程可能同時有效，進而可能相互之間產生沖突。此時的解決辦法應當是按照公司章程的規定處理，公司章程的制訂后于發起人協議的制定，更接近于矛盾發生時的各發起人的真實意思表示。

2.對人的效力

公司章程約束的主體有制定章程的設立者或者發起人，公司機關及新加入的公司組織者。發起人協議的約束主體是各發起人，發起人在公司成立之后可能具備股東的身份。兩者在發生效力的對象上有一定的一致性，兩者都可以約束發起人，并且一般都不約束公司之外的第三人。但也有一定的區別，發起人協議約束的主體只有發起人，而公司章程約束的主體還包括公司機關，即公司內部組織，新加入的股東及董事、監事及高級管理人員。同時公司章程是公司的自治法，是公司內部的規范性文件，但是，卻是需經登記注冊機關審核批準，是向第三人公開的，公司章程經過登記后，雖不能約束第三人，但得具備對抗第三人的效力。

參考文獻：

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論文關鍵詞：股東派生訴訟制度；原稿股東；被告范圍

一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來源于英美法系的稱呼，是對保護公司的利益和間接保護中小股東利益產生重要作用的種訴訟制度，其基本的運作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒有向公司利益的侵害人提訟追究賠償責任時，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質，其法律特征主要表現為：

1．股東派生訴訟具有請求權產生的基礎是股東所在公司的權利損害救濟。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關系，是公司利益遭受損害，而公司或實際控制人又怠于行使其訴權時，股東才得以自己的名義公司利益提訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權，因此，它具有代位性質。

2．公司利益遭受損害往往間接導致多數股東自益權的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質。

3．股東派生訴訟的被告有實質被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實質損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

4．股東代表訴訟的積極結果一般應由公司承擔，這是由派生訴訟的代位性所決定的，原告股東所擁有并行使的訴權來源于公司本身，因此，其產生的結果由公司承擔顯然更符合常理。股東一般只能按照股份比例享有公司利益。

二、我國股東派生訴訟制度的發展及現狀

我國在新公司法頒布之前沒有股東派生訴訟制度的明確規定。1993年的公司法在股東訴訟權利方面的規定僅限于一些框架性的條款：其62條明確了董事等高級管理人員違反義務而對公司造成損害時應對公司承擔的賠償責任，但是卻未對公司不能或怠于通過訴訟追究董事的責任時由誰來代表公司提訟加以明確。其111條的規定也僅僅只是對于股東直接訴訟的規定，并未能涉及到股東代表訴訟的情況。

但最高人民法院、中國證監會、國家經貿委卻在這方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《關于中外合資經營企業對外發生經濟合同糾紛，控制合營企業的外方與賣方有利害關系，國營企業的中方應以誰的名義向人民法院問題的復函》中提出：控制公司的股東與合同對方存在利害關系，合同對方違約，而公司不行使訴權，股東得行使本屬于公司的訴權。這是我國第一次有股東派生訴訟的規定。中國證監會于1997年底頒發的《上市公司章程指引》也為股東代表訴訟制度的確立留下了法律空間。在最高人民法院2000年的《民事案件案由規定(試行》中，案由第178項規定為：董事、監事、經理損害公司利益糾紛。也讓我們看到了股東派生訴訟的影子。另外，2002年中國證監會和國家經貿委聯合的《上市公司治理規則》以及于同年在上海召開的全國法院民商事審判工作會議，也讓我們看到了股東派生訴訟制度在我國的前景。

2006年1月1日起頒布施行的新公司法中有了股東代表訴訟制度的明確規定。新法的第150條、第152條就是該項制度實體和程序設計的具體呈現。在最新的公司法司法解釋中，又對原告股東的資格做了相關規定，但是，我國的股東派生訴訟制度仍然存在著許多現實的障礙。一方面原有公司立法存在制度缺陷，沒有給股東派生訴訟代表制度提供理論土壤；另一方面，我國的股東派生訴訟實踐也十分不足。

三、我國股東派生訴訟制度的構建和完善

新公司法由于存在大量的制度缺失，許多問題未能在新法中得到明確，導致法官在審理案件中更多的是依靠自由裁量權的發揮，而這樣導致的是訴訟結果缺乏威信力，從某種程度上說，新公司法并未能取得人們所預期的效果。與英美法系國家百余年的派生訴訟實踐歷程相比較，我國新公司法關于股東派生訴訟的規定還略顯粗糙。借鑒國外成熟的立法經驗，結合我國本土之司法資源，對我國公司法及民事訴訟法進行全面的修改和完善，既鼓勵股東為公司之利益而又阻卻股東之不當訴訟日，構建具有我國特色的股東派生訴訟制度成為當前公司立法的必然選擇。

首先我們必須明確，派生訴訟的提起仍屬于股東權救濟的例外情形，是否就公司所受之損害提訟，公司應享有最初的決定權，但又不允許有過錯的董事等內部人遏制因其不當行為所導致的合法訴訟。理想中的股東派生訴訟制度，應當能夠為少數股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個快速、公平且節約成本的爭議解決機制，同時還不危及公司成員和經營人員之問的權力平衡。因此，在設計股東派生訴訟制度之前，首先要明確的指導思想是：既要保護中小股東權益，又要防止濫訴現象。在平衡保護股東利益及防止濫訴現象兩者關系時，可適當偏重保護中小股東權益一面，降低訴訟門檻，打消股東厭訟情緒，積極維護自己的權益。

(一)關于原告股東的資格

新公司法第152條規定，要求股東必須符合“當時股份擁有”原則，把派生訴訟之原告應限定在公司股東范圍之內，公司之債權人及其他相關人員不得代位公司。防止導致訴訟權利被濫用，同時有利于在訴訟中對他人損害公司利益之行為提供證據。因此，原告應局限于公司股東。同時新忪司法》規定，明確了單獨或合計持有發行股份總數1％以上股份的股東即具有提起代表訴訟之資格，并將該時間限定為連續持有180日。明確了股東在整個訴訟進行過程中維持股東身份。但《公司法》對股東提訟后所持股份減少至1％以下是否仍然擁有訴訟資格，以及公司成立不滿六個月，持股小股東是否擁有訴權的問題，未給出明確規定，在后續的司法解釋中應該加以明確。

(二)關于被告范圍的確定

新《公司法》在152條明確規定將被告的范圍限定為董事、監事、高級管理人員和侵犯公司利益的第三人，但公司法未對政府行為侵犯公司利益，股東能否以政府部門為被告提起代表訴訟做出明確規定，最新的公司法司法解釋也未能涉及。

政府部門作為管理國家事務的機關，經常成為民商事活動的主體，其在參加民商事活動，與公司發生民事權利義務關系時，也會有意無意地發生侵犯公司利益的情形，此時的公司機關可能會因多種因素的影響不敢或不能以其為被告提訟要求承擔賠償之責。公司法在界定代表訴訟被告范圍時，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明確具有tY-N~性質和職能的政府機關是否屬于第三人之列。鑒于民事訴訟法將參加民商事活動的政府機關主體納入了民事訴訟被告的范圍，為與民事訴訟法保持一定的銜接，應將政府機關納入該“第三人”范圍，當政府機關在民商事活動中做出侵害公司利益的行為，而公司機關不能或不敢提訟時，允許小股東以公司名義向法院提訟。

(三)有關派生訴訟的其他一些程序問題也需要進行規定和完善

第一，舉證責任分配問題。我國民事訴訟法的一般原則是誰主張誰舉證，但是在派生訴訟中，普通股東所掌握的信息顯然沒有辦法同公司的董事、監事和高層管理人員相比，即使有新《公司法》規定了股東查閱公司賬簿等權利也不足以和董事等人員相抗衡。因而在派生訴訟中易采用舉證責任倒置的原則，由被告舉證證明其沒有給公司造成損害或原告所依賴的事實不存在。

第二，派生訴訟的中止問題。我國《民事訴訟法》第136條規定了民事訴訟中止的幾種情況，但這些規定均不能適用于派生訴訟。我國可以規定公司對股東的書面申請超過一定期限未答復但仍在調查中，或公司對于股東的事項已經開始調查，公司可向法院提出中止訴訟的要求，是否準許由法院決定。

第三，派生訴訟的和解、撤訴問題。在普通的民事訴訟中，原告所維護的是自己的利益，對于自己的利益當然具有完全、充分的處分權。但派生訴訟原告所維護的是公司的利益，因而原告不能像對自己利益的處分那樣處分公司利益。我國法律中法院對民事訴訟中當事人和解、撤訴是否有違社會公共利益進行審查的制度，可以將其擴展適用到對派生訴訟當事人的和解、撤訴行為是否符合公司和其他股東利益進行審查，并由法院作出判斷。

第四，派生訴訟的既判力問題。既判力是指民事判決實質上的確定力，即形成確定的終局判決內容的判決所具有的基準性和不可爭性效果H。判決一般只約束案件的當事人，但在某些例外情況下，既判力可以擴張至案件當事人以外的人，如在人數眾多的代表人訴訟中，法院判決的效力及于未登記的權利人，派生訴訟雖然與代表人訴訟不同，但筆者認為派生訴訟的判決或法院主持制作的和解協議至少應產生對涉訟事實的確定力和對非參訟股東派生訴權行使的阻卻力，建議有關派生訴訟既判力問題在我國民事訴訟法修改時予以增加和完善。

篇10

在日本，公司幾乎無處不在。據不完全統計，日本目前擁有近200萬家公司，平均每60個人中就有一名公司經理，因此日本擁有“公司王國”之稱。業界普遍認為，1898年的明治商法典是日本公司法但正式誕生的標志，故日本公司法已有100多年的歷史，與起步較晚的我國公司法相比，日本公司法在整體上有許多值得我國學習和借鑒的地方。其中日本于2005年公布的《日本公司法典》是日本對當時的公司法做出的一次意義重大的修訂，這一修改的舉措距今已經經過了整整十年，而這部公司法的頒布和其十年以來的發展過程不僅對日本公司的理論和公司實務產生了非常大的影響，同時也為發展中的我國公司法理論和法制建設建立了一個比較坐標和學習楷模。

2005年，日本公司法自19世紀末期創制以來，經歷了一次歷史上最大規模的修訂，其結果不僅使日本形成了形式上統一的公司法典，同時在實質內容上也做出了很多創新的修改，該法典的頒布更標志著日本公司法從商法典中的徹底脫離，形成了一個體系。具體來說，日本2005年公司法的大修訂主要可以分為形式修訂和實質內容修訂兩個方面。

首先，形式修訂的內容主要包括法典和編章的整理統合、用語和表述的變化兩個方面。新公司法首先將過去一直分散在商法、有限公司法以及商法特例法中有關公司的法律規定匯總到了一起，編纂成了一部完整的法典。其次，由于商法是1899年制定的，其中一些古老的用語在現代社會已經不再使用，所以新公司法將過去采用片假名文言文體的商法第二編公司、有限公司法等改為了平假名文言文口語體。這樣的修改更易于運用者全面系統地理解和方便地使用法律條文，同時也使日本公司法能夠更好地適應當時社會經濟形勢的發展變化。

而就實質內容而言，此次公司法的修改更是幾乎涵蓋了公司法的所有內容。主要內容有三點：第一，此次日本公司法的大修訂廢止了有限責任公司的形式，將股份有限公司和有限責任公司統合成為了一種公司類型――股份有限公司。并且還創設了一種新的公司類型――“合同公司”，這種新的公司形式既能確保股東有限責任又能在公司內部關系上適用合伙規定，承認章程自治和契約自由的合同公司制度。第二，新的公司法還修改了事后設立規制，廢除了最低資本金制度，雖然沒有徹底的改為授權資本制，但是使折中資本制進一步得到緩和。第三，修改了有關董事責任的規定，消除了設置委員會等的公司和其他公司之間董事損害賠償責任的規定之間的差異，將董事的責任原則上都界定為過失責任；并且還創新地加入了會計參與制度，這樣做有助于提高公司經營的機動性、靈活性和健全性。

日本公司法的此次修訂幅度之大著實令人大開眼界，在實質內容方面，新公司法在許多方面都進行了大膽的改革創新，最能體現這一點的莫過于將有限公司和股份公司合二為一，并創設了“合同公司”的舉措，這一舉動極大地顛覆了大陸法系國家的傳統觀念和理論。其次，此次公司法的修訂改動最多的當屬對規制的緩和，這些規制大多數是一些事前規制，即規定了公司的設立者或運營者不可以做什么。因此，在新公司法中日本放棄了強行法的傳統，轉而采取任意法的公司法定位，少了“不能這樣做”，而多了“可以怎樣做”，進一步地完善了事后規制，即賦予利益遭受或有可能遭受損失的利益相關者以適當的救濟措施。與此同時，形式上的大修訂也大大增強了日本公司法的細致性、技術性和可操作性。

隨著時間推移和國際經濟形勢的不斷變化，雖然2005年的日本公司法的大修訂順應了當時的時代潮流，對公司治理大幅度放寬規制，其中主要包括擴大經營者權限、賦予更大的裁量權，責任制度也趨于輕緩化。但是，現行公司法立法畢竟已經過去了6年，經濟、政治環境發生了巨大的變化，例如2005年立法未能涉及的以董事會為中心的公司治理改革，成為了不能推遲解決的問題。再加上2007年美國次貸危機的爆發，導致了經濟泡沫的崩潰，國際經濟因此陷入長期的不景氣，這使得世界各國的規制再度強化。于是到了2012年8月1日，日本法制審議會公司法制部會出臺了“公司法制再探討綱要”。這次公司法制修改探討的主要內容是致力于解決2005年公司法未能解決的社外董事義務等董事會制度的改革以及企業集團法制的完善等問題。

具體來說，2012年日本公司法的修改主要集中在社外董事的監督作用、社外監事的監查作用、母子公司股東的保護，以及企業重組中的現金排擠、股份回購、分割后債權人保護等方面，針對2005年公司法未能解決的這些問題進行規定。

首先，“公司法制再探討綱要”修改以引進獨立董事為核心，強化董事會監督作用為目的。因為盡管公司法一再接近極限的修改，以強化監事監查作用和董事會的監督作用，但是違法之事仍然不斷發生，這說明不能再期待現有的監事監查治理的效果。于是綱要特別在設置監查、監督委員會公司制度的設想方面，對以非業務執行性、非使用人性為要件的由公司負責人監督的樣態，重新明確社外董事與社外監事的異同點，以充分發揮董事會與監事這種二元監查體制的作用。其次，在母子公司股東保護方面，綱要中創設了多重代表訴訟，規定了股份公司股份交換等情形的股東代表訴訟，包括取消股東大會等的決議之訴的原告適格、公司作出不起訴決定時的理由披露義務和濫訴要件的明確化等新規定。除此之外，在企業重組時有關現金排擠現象、股份回購的情況和對公司分割中的債權人保護，綱要也做出了相應的修改。主要規定了特別控制股東的股份等出售要求、取得附全部取得條款類別股份和因股份合并成為零散股份的回購請求，并且強化了欺詐性和未得到分割公司告知的債權人的保護力度。

通過對日本公司法2005年和2012年兩次修訂內容的比較分析，從立法的形式層面來看，我國公司法應該盡可能學習日本公司法明確細致的規制方法和立法技術，以便于經營者操作和司法實踐。從實質內容上看，日本公司法值得我國學習之處則主要體現在公司治理方面。日本公司法典在創新公司法律制度方面邁出了重大的一步，建立起了極其豐富的多樣化模式體系，選擇董事會+三委員會+會計監查人，另加執行官及代表執行官組織機構模式，以此建立公司法人治理結構的基本制度。這一制度將公司業務執行基本決策和具體業務決策做了適當的分工，并對公司業務執行的監督職能做了較好的劃分，加強了公司董事會的監督職能，同時又強化了外部獨立董事制度。

另外，2005年日本公司法的修訂同時也起到了強化經營者對公司控制權的作用。由于股權結構的變化，對日本傳統公司治理結構的內部人控制產生了可信性威脅。而內部人對公司的控制權弱化，就意味著經營者的經營決策將會受到來自追求短期利潤的股東的影響，進而威脅到企業長期的發展和獨立性。為此立法者需要通過修訂公司法來維持、增強日本企業經營者的控制權，平衡金融自由化過程中得到強化的資本市場約束條件，避免公司股權結構變動時公司經營者為維持控制權而放棄重視企業長期發展，采取短期行為，從而危害日本企業競爭力問題的發生。還要有效阻止日本公司盲目地效仿“盎格魯――撒克遜”公司治理模式，防止日本企業被外資控制而失去其獨立性。從加強經營者控制權的角度出發，日本公司法的修改可以給中國立法者以啟示：應當積極遵循市場參與主體企業或個人的利益，因勢利導，通過采取不同的手段和方式來適應經濟環境的變化。