股權轉讓論文范文
時間：2023-04-04 08:09:25
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篇1
常用股權估值方法主要有絕對估值法（折現現金流，即DCF）與相對估值法（如市價/盈利等）兩種。
（一）絕對估值法
絕對估值法是一套很嚴謹的估值方法，這一方法的理論基礎是：企業的價值等于其未來產生的全部現金流量的現值總和。絕對估值法即通過選取適當的貼現率，折算出預期在企業生命周期內可能產生的全部凈現金流之和，從而得出企業的價值。
想得出準確的折現現金流值，需要對公司未來發展情況有清晰的了解。得出DCF值的過程就是判斷公司未來發展的過程，所以DCF估值的過程也很重要。就準確判斷企業的未來發展來說，判斷成熟穩定的公司相對容易一些，處于擴張期的企業未來發展的不確定性較大，準確判斷較為困難。再加上DCF值本身對參數的變動很敏感，使DCF值的可變性很大。但在得出DCF值的過程中，將反映分析人員對企業未來發展的判斷，并在此基礎上假設。有了DCF的估值過程和結果，以后如果假設有變動，即可通過修改參數得到新的估值。
常用的絕對估值法有紅利折現、自由股權現金流折現以及最新出現的剩余收益折現模型等。
（二）相對估值法
相對估值法的含義簡單且容易理解。就是：一家公司的價值確定與其他市場上同類型的公司的價值如何確定有關。在用相對估值法對一家在公開市場上上市的公司進行估值時，需經過以下步驟：
1.列出用于比較的公司的名單并且找出它們的市場價值，通常尋找同行業的公司。
2.根據公司所處的行業不同，把其市值轉化成可比較的倍數，例如市盈率（P/E）、市凈率（P/B）、市盈率相對利潤增長的比率（PE/G）、專門針對壽險公司的市價與內涵價值比率（P/EmbeddedValue，P/EV）以及專門針對資產管理公司的市價與管理資產比率（P/AssetUnderManagement,P/AUM）。此外，由于傳統估值方法主要依賴會計利潤和賬面價值。而保險公司的業績具有顯著的延遲性。
3.把要估值公司的倍數和用于比較的公司的倍數進行比較，判斷需估值公司的價值是被高估了還是被低估了。
下面，對幾種常用相對估值方法做一介紹。
（1）市盈率法。市盈率法（P/E）是簡潔有效、也是國際上最流行的估值方法，其核心在于每股凈收益的確定。P/E，即價格與每股收益的比值。從直觀上看，如果公司未來若干年每股收益為恒定值，那么PE值代表了公司保持恒定盈利水平的存在年限。這有點像實業投資中回收期的概念，只是忽略了資金的時間價值。
（2）市凈率法。市凈率法（P/B）即當時的收購價格與最近一期同股凈資產價格之比。在對股票分析師調查中，該方法是僅次于市盈率法的一種相對估值方法，并且，由于每年的盈利不總為正，且變動幅度相對凈資產較大，因此，市凈率法也有其優勢。通常，國際上對銀行、券商以及財產險公司采用市凈率法進行估值。
（3）市價與內含價值法（P/EV）。通俗地說，內含價值是在沒有考慮公司未來新業務銷售能力的情況下現有公司的價值，可視為壽險公司進行清算轉讓時的價值。內含價值是對一個壽險公司的經濟價值的估計，不包括未來新業務產生的價值，直接反映壽險公司當前的經營成果。它由有效業務的價值和調整后凈價值兩部分構成，反映在某個評估時點之前已經生效的業務的價值。調整后凈值一般是指資產市值(可包括所有不良資產)扣除負債后的數額；而有效業務的價值則是反映了資本成本后，目前業務未來可作分配的折現現金流量。根據我國的定義，內含價值（EV）構成如下：內含價值=調整凈資產+有效業務價值。（其中，調整凈資產=自由盈余+要求資本；有效業務價值=有效保單未來產生的股東現金流現值-持有要求資本的成本。）
（4）市價與管理資產比率。市價與管理資產比率（P/AUM）是國外基金公司股權轉讓的價格中最常用的參考指標，即基金公司股權價值與基金公司管理資產規模之比。由于基金管理公司的管理費收入根據管理資產的一定百分比計提,因此,基金管理公司股份的售價依照公司所管理資產的百分比來計算是一種較為科學的做法。
上述幾種相對估值法的適用性區別見表1。
（三）兩種方法比較
相對估值法和絕對估值法為一個硬幣的兩面，不存在孰優孰劣的問題。不同的估值方法適用于不同行業、不同財務狀況的公司，對于不同公司要具體問題具體分析，謹慎擇取不同估值方法。
此外，如果有條件的話，最好運用兩種方法分別估值之后，再對股權的價值進行判斷。
（四）估值應注意的其他問題
1.分部加總法（sum-of-parts）。如果一個金融企業存在不同種類的業務，如券商的自營業務和其他業務，以及下轄保險、銀行和投資三大板塊，就需要針對每一個板塊采取不同的方法分別估值，之后將其估值結果進行加和，這就是分部加總。
2.流動性溢價。通常，已上市公司的股權流動性更強，因此，在估值時要相對未上市公司具有一定的溢價。
3.戰略投資者折價。經驗表明，無論是技術、網點、品牌等擁有任何一項或多項優勢資源的戰略投資者，在入股談判時，應當享受相對其他投資者的估值折價。
4.控制權溢價。經驗同時表明，如果對目標企業進行收購，則將會產生控制權溢價。
二、不同類別金融企業的估值案例分析
在這一部分，我們將按照金融企業的不同類別，分別介紹證券、商業銀行以及基金公司的估值案例。由于絕對估值方法不具有可比性，因此在舉例時，只用相對估值法進行比較。
（一）商業銀行
表2列出了近年來部分商業銀行上市前股權轉讓的市凈率倍數（P/B），平均來看，這些商業銀行的股權轉讓市凈率為1.48倍。
因為中國經濟將可能長期處于一個較快增長的階段，資本市場通常會給上市的商業銀行一個市凈率溢價，且銀行在上市前引入戰略投資者時要給予其一定程度的折價，此外上市銀行還具有流動性溢價，因此未上市銀行平均市盈率要低于上市銀行。
（二）保險公司
前面已經分析過，財險和人身險由于經營業務的時間不同，因此估值方法也不同。
1.財險公司
產險屬于短期業務，資金流動快，可在較短年限內實現盈利，估值方法較壽險簡單。目前美國、韓國、日本產險公司的平均PB分別為1.3倍、2.8倍、0.8倍。而我國已在香港上市的中國財產保險公司，其2008年8月29日（即公布中期報后一天）的P/B為2.44元。
2.人身險公司
在國內A股上市的人身險公司有中國人壽，但是中國平安和中國太保上市公司中的大部分業務也為人身險，因此，我們列出這3家上市公司的P/EV值（見表3）。
由表3可以看出，中國大型壽險公司平均隱含的P/EV為2.09
（三）證券公司
由于證券公司自營業務與其他業務對資本的依賴程度不同，因此，通常在絕對估值法時，采用分部加總的方法對其進行估值。然而，這里只列出近期的券商轉讓價格案例，所以并沒有對這一方法進行深入探討。
表4列出了近兩年發生過的部分券商股權轉讓價格及相應市盈率，平均來講，這些未上市券商在轉讓時的市盈率為11.92倍。
由于2008年股市較2007年的最高點已大幅下挫，證券公司在2008年的平均市盈率已降低，這一方面說明了券商行業的周期性特點，同時也表明2008年證券業展開股權收購的成本較低。
（四）基金管理公司
由表5可以看出，近兩年轉讓股權的基金管理公司平均資產規模為806.9億元，平均轉讓價與管理資產比率為4.69%。
三、總結
本文第一部分對兩種不同的估值方法進行了介紹，第二部分又分銀行、保險公司、證券公司以及基金公司等介紹了相對估值法的案例。其實，面對一個新的項目時，正如我們在證券公司案例中分析的一樣，要充分把握相關行業與宏觀經濟周期等的關系，而不能僅僅依靠歷史數據的簡均做出決策。
主要參考文獻：
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篇2
[論文關鍵詞]有限責任公司；股權轉讓糾紛法律問題；對策
引言
我國現行《公司法》規定，對有限責任公司股東退出機制給予股東以公司減資、股權轉讓、公司解散的三條路。而公司減資將會受到資本維持原則和資本不變的原則的嚴格控制，所以，為了符合法律規定，公司股東將可能保持公司股份恒定以滿足公司的利益，從而維護了社會交易的安全。但是資本不變原則一經確定，就不得隨意改動。而公司破產必須經過三分之二的股東同意，才能宣布公司破產，小股東或者個別股東是很難通過公司破產來達到其變更股份的目的。
但是，股權轉讓是現在的有限責任公司中普遍存在的一種維護股東自身利益的手段。這也是目前我國有限責任公司股東退出的最有效的一種經濟補救機制。它還能有效地減少股東的利益損失。因為合理的股權轉讓可以通過股東變更，讓更多的股東參與公司經營決策，達到拓寬公司的籌資與資本流通、優化資源配置、完善公司治理結構的最終目的。但是，當前我國有限責任公司在股權轉讓中還存在了諸多的漏洞與不足。因而，我們在股權轉讓之前、股權轉讓時、股權轉讓之后進行協調，根據公司法對有限責任公司的相關法律規定，尋找更好地解決措施。
我們通過對股權轉讓中的限制，對轉讓制度與程序設計，對有限責任公司的股權轉讓制度中的轉讓方、受讓方等各方的利益沖突進行研究分析，從而有效地解決了股東股權轉讓，減少了有限責任公司及其股東經濟損失。
一、有限責任公司股權轉讓的特殊性
有限責任公司的股權轉讓可以分為內部的股權轉讓與外部轉讓，有限責任公司的股權轉讓主要在于外部股權轉讓，也就是將股權轉讓給新成員的一種方式。所以，轉讓行為會給其他的股東產生信任危機。在不同的環境影響之下，對股權的轉讓產生了多種限制性規則。而這種特殊性規則主要來自于有限責任公司的特殊性，有限責任公司的特殊性主要表現在資合性與人合性。
（一）資合性的影響
我國的有限責任公司主要顯著了兩個特點，一個是資合性，另一個是人合性。
我國的有限責任公司都屬于資合性企業，公司股東都具有股權轉讓與退股的自由。資合性主要是可以讓股東有權自由轉讓股權，這樣有利于對社會資源的優化配置。股權的自由轉讓是指公司股東自由轉讓股權，不受他人的干涉與影響。股權的自由轉讓有效地尊重了公司股東自主意識，也是公司制度的基本原則之一。經過上述描述可知，股權的自由轉讓與有限責任公司具有相同的重要作用，股權的自由轉讓與有限責任公司有效地構造了現代公司的基本特征。
股權的自由轉讓是在股權的財產屬性、股權轉讓的合同本質、當事人選擇自身利益最大化前提之下進行的規定。股權的轉讓由我國《公司法》規定保護小股東的利益為中心，對公司股東的利益進行平衡的調整，也是對公司法資本運轉、股權流通的一種補救調劑措施。轉讓股權可以解決目前企業的股東經濟利益問題。所以，我國應該嚴格按照相關法律規定，對小股東的股權可以自由轉讓，以保障小股東的自身合法權益，有效地減少有限責任公司的股東經濟損失，實現了有限責任公司的民主與公平。
（二）人合性的影響
人合性主要表現為在有限責任公司中的股東較少、公司股份缺乏有效的流通市場、股東很少參與有限責任公司的管理與經營等形式。我國有限責任公司內存在著很多的相互信任與內部契約等信賴關系，對于外部的干預較少，所以，我國有限責任公司具有一定的人合性。從而使股東之間增加了信任，讓外來的股東更快地適應公司的資本運轉、市場流通等程序。在有限責任公司的轉讓方與受讓方之間的信用，其他的股東無權進行干預。這樣，股東可以在實現自身的權益的同時，還可以維護公司的穩定進行，盡可能減少公司損失，而且還沒有損失公司內部與外部的利益。
（三）人合性與資合性之間的平衡
有限責任公司的股權是公司股東在有限責任公司內的特定身份與資格的特征表現，它是一種財產權，也是一種公司股東的社員權。公司股權是民事權利，在取得股權與轉讓之后都體現為自益權。而有限責任公司的自益權可以表現為財產權與公益權，公益權具有一定的團體性。
股權轉讓其實就是股東將自身在有限責任公司內的財產權進行轉讓，但是沒有受到外界與內部的損失，同時還使團體利益不受到損失。有限責任公司的資合性與人合性不是股權轉讓的最本質的特征。根據我國《公司法》規定，股權的自由轉讓不受外界或者任何人士的干涉。
資合性與人合性對有限責任公司的股東股權轉讓的影響較為明顯。資合性與人合性的影響存在相對的矛盾。資合性的股權轉讓盡可能不受外界的干涉，最終追求的還是效率；而人合性主要是根據公司內部股東的意愿進行轉讓，轉讓最終追求的還是轉讓利益的最大化或經濟損失程度最少，同時還考慮到安全的問題。
二、有限責任公司股權轉讓主體的瑕疵糾紛
根據我國現行《公司法》規定，有限責任公司的股東出資設立公司，必須依法向相關部門申請登記。公司的成立日期就是公司營業執照簽發的日期，出資人取得股東的資格。但是，目前我國有限責任公司中，還存在著隱名出資的形式，所以，在有限責任公司內不得利用他人的名字或者出資他人的財產進行設立公司，而且在公司章程與股東名冊上以他人的名義記錄了股東的信息，這樣將會給有限責任公司的公司股權轉讓帶來轉讓主體的瑕疵糾紛。
在有限責任公司中股權轉讓主體存在的瑕疵糾紛主要有兩種，一種是實際出資人轉讓股權糾紛，也就是實際出資人跟第三人訂立了股權轉讓合同，但是名義出資人拒絕履行并主張股東權益所產生的糾紛；另一種是名義出資人股權轉讓糾紛，也就是在名義出資沒有得到實際出資人同意之前，轉讓給第三方股權所產生的糾紛。在我國有限責任公司股權轉讓中，實際出資人與名義出資人，誰享有股東資格，從而確認股權在轉讓合同中哪些行為具有法律效力。
三、有限責任公司股權轉讓客體的瑕疵糾紛
有限責任公司的設立與存續必須嚴格按照我國公司法規定。在資本確定、資本充實、資本不變等原則上進行設立。有限責任公司的股權轉讓客體就是股權。在有限責任公司股權轉讓中，股權受讓人是為了獲得股權而買下或者換取轉讓方手中的股權；而股權轉讓方是在買賣合同標的存在風險轉移的情況之下，將自身在公司的股權轉讓給受讓方的一種方式。轉讓方的最終目的是為了獲取轉移股權的價值，從而有效地降低股權效益的損失。股權的轉讓，是把自己在有限責任公司內的股權轉讓給他人，是有限責任公司中股東的權利義務之間的轉讓，但是作為轉讓方又不會損失自身的權益，也不會損失有限責任公司的經濟利益。
在司法實踐中，股權的瑕疵糾紛讓股權的轉讓不能順利地轉讓，在有限責任公司中受讓方往往會利用欺詐、顯失公平或者沒有獲得優先受讓權等理由，使股權轉讓不成立。對于受讓方采取非法謀取股權的，有限責任公司及其股東可以請求撤銷股權轉讓合同，甚至拒絕交付股權轉讓證明、不予工商變更登記等措施。目前，有限責任公司的股權轉讓瑕疵所引起的股權糾紛逐漸成增長的趨勢。
四、有限責任公司股權轉讓內容的瑕疵糾紛
在我國有限責任公司內股權的轉讓，股權轉讓的內容是合同的權利與義務關系。權利與義務的瑕疵主要因為有限責任公司的法律規定或者公司章程規定所導致的。所以，有限責任公司股權轉讓的內容一般為不符合《公司法》的規定轉讓股權而產生的糾紛。另一種是不符合公司章程約定而股權轉讓所產生的糾紛。這兩種股權轉讓都沒有效力，所以，股權轉讓合同不能成立。我國有限責任公司股權轉讓，必須依法遵守《公司法》與公司章程的規范要求。
五、結束語
篇3
論文關鍵詞 有限責任公司 股權轉讓 法律效力
一、有限責任公司股權轉讓法律概念及法律特點
（一）股權轉讓的概念
股權轉讓最簡單的解釋就是指公司股東依法將自己的股東權益有償地轉讓給他人，使其具有對該項股東權益的受益權，并取得對該股權的民事法律行為。從廣義上來講，在股權轉讓中公司股東可以轉讓自己所擁有的各種權利，因此一些不當得利和公司的債權等也都轉讓給受讓方。而從狹義來講，在股權轉讓中股東只能轉讓其作為股東而享有的一些經濟利益和參與公司經營管理的權利。由于各國法律界在對股權轉讓的內容劃分上存在分歧，因此這對股權轉讓的相關法規范帶來了很多困難。
（二）有限責任公司股權轉讓的法律特點
股權轉讓與股份轉讓在實施過程中存在很大的不同。首先，股權轉讓是指受讓人通過某種法律行為從轉讓人手中所獲得的對某種財產權利的所有權。在股權轉讓以后，受讓方繼受取得了轉讓方的股東地位和股東權利，并承擔轉讓方應承擔的股東義務。其次，股權轉讓是股權發生轉移。最后，股權轉讓只能在有限責任公司或股份有限公司成立以后，不能在公司成立前，有出資人私下進行資金轉讓。
我國現階段的公司主要有兩種基本形式，即有權上市發行的股份有限公司和無權上市發行的有限責任公司。在探討有限責任公司的股權轉讓之前，有必要對這兩種公司形式在股權轉讓過程中的聯系和區別加以說明。兩者的相同點在于：兩者的轉讓方都是公司的股東，受讓方都是公司內部的其他股東或公司外部的投資者。兩者的不同點則體現在股權轉讓執行程序的復雜性方面。有限責任公司在對內股權轉讓過程中，由于對公司內部其他股東比較了解，因此轉讓比較容易，而對公司外部投資者相對不了解，因此轉讓過程比較繁瑣。通常情況下，要爭得公司半數以上股東的支持。對于股份有限公司而言，在股權轉讓的過程中，對于公司內部股東和公司外部投資者的態度和待遇完全相同，我國相關法律的規定也比較明確，公司只要依法執行即可。
二、幾種有限責任公司股權轉讓的基本種類
（一）一般股權轉讓與特殊股權轉讓
這種分類是按照轉讓人與受讓人在進行股權轉讓時是否以雙方自愿為前提而進行劃分的。一般股權轉讓是指轉讓人與受讓人按照自愿原則，達成股權轉讓協議，進行股權轉讓的一種形式。特殊股權轉讓則是指由于以外事件所引起的股東權利的轉讓和股東主體的變更。比如某股東因以外事故死亡，其法定繼承人享有其股東權利，這種非正常的股權轉讓，一般被認定為特殊股權轉讓。
（二）對內轉讓予對外轉讓
這種分類是根據受讓方主體的不同而劃分的。對內轉讓是指公司股東將自己的股權轉讓給公司內部的其他股東，轉讓的股權可以使股東的全部股權，也可以是部分股權。在部分股權轉讓過程中，公司的股東人數不變，只是公司股份在各股東之間的分配發生變化。而在全部股權轉讓過程中則恰恰相反，公司股東人數發生了變化，公司股份在各股東之間的分配也發生了變化。對外轉讓是指公司股東將自己的股權轉讓給公司外部的其他投資者。通過對外股權轉讓，可以增加公司股東數量，提高股東素質，完善公司的經營管理模式，促進公司的不斷發展。
（三）有償股權轉讓與無償股權轉讓
有償股權轉讓是指股東對股權的轉讓是以獲得相應報酬為前提的。現階段，我國大部分股權轉讓都屬于這種形式。無償股權轉讓是指股東將其股權免費贈與受讓方。在無償股權轉讓過程中應注意的是轉讓方在進行股權轉讓之后，受讓方必須及時做出是否接受的表示，受讓方不做出表示，則視為自動放棄。
（四）即時股權轉讓與預約股權轉讓
即時股權轉讓是指股權轉讓在簽訂股權轉讓協議后立即執行。如果有一些股權轉讓協議存在特定條件或特定期限，則被視為預約股權轉讓。我國《公司法》對即時股權轉讓和預約股權轉讓的概念做出了嚴格的劃分，對何時候簽訂即時股權轉讓協議，何時簽訂預約股權轉讓協議也做出了明確的規定。
除上述四種分類以外，還有書面股權轉讓與非書面股權轉讓、公司參與的股權轉讓與公司非參與的股權轉讓、持份轉讓與股份轉讓等多種股權轉讓形式。多種形式的股權轉讓為提高公司的股權轉讓效率，加速資金的流動速度提供了很大幫助。
三、有限責任公司股權轉讓的法律效力方面的問題
（一）股權轉讓合同的成立與生效原則及其例外
合同的成立與生效時兩個不同的概念，但在股權轉讓合同中，合同成立與生效更是有著明顯的區別。比如成立和生效的時間是不同的。然而我國《公司法》又未對這方面內容進行嚴格的規定，導致我國公司在發生股權轉讓糾紛時難以劃定各方責任，削弱了法律執行的效率。在解決股權轉讓糾紛案件中存在著四種關于合同是否生效的說法，即成立生效說、成立不生效說、無效說和效力待定說。通過對這些說法的分析與研究，本文認為公司在簽訂股權轉讓協議時應遵循成立生效說的原則。原因在于，一方面，我國《合同法》沒有對股權對內轉讓的登記和審批程序做出明確的規定，而且《公司法》第72條第2款中的規定也不是強制性規定。這樣就可以推翻“成立不生效說”和“無效說”。另一方面，在公司實行股權對外轉讓時，在《公司法》第72條雖然做出了相關規定，規定對外轉讓必須經過全體股東半數以上的同意，但這種限定只是形式上的，對合同的實質內容并沒有進行限定，公司股東仍享有對自己股權財產的所有權和處置權。這也就意味著對外股權轉讓合同不是效力待定合同。因此，本文認為公司在簽訂股權轉讓協議時應遵循成立生效說的原則。
我國有限責任公司的股權轉讓合同雖屬于成立生效性質的，但也存在著一些例外情況，如一些地區性的規章制度對合同生效的條件做出一些額外規定，又如一些公司在擬定股權轉讓協議時會附加一些額外條款，這些都人為地改變了合同成立和生效的時間。但是，無論做出何種附加條件，這些條件的約束都不得違反法律邏輯。
（二）股權轉讓合同的生效與股權轉讓法律效力的產生之間的區別
股權轉讓合同的生效區別于股權轉讓的效力，兩者是兩個不同概念。在處理有限責任公司股權轉讓糾紛案件中，很多時候都容易混淆這一對概念。很多人以前錯誤地理解為股權轉讓合同生效以后，股權的受讓方就理所當然地成為了公司的新股東。事實上，股權轉讓合同的生效只是確定了買賣兩者之間的財產權利的重新分配，明確了兩者的權利與義務，要想使股權轉讓合同真正實現法律效力還需雙方都貫徹落實股權轉讓中的相關規定。因為，在合同簽立后，合同雙方可以選擇履行合同約定的內容，也可以不履行。如果合同一方在簽立合同以后沒有履行合同約定，則盡管股權轉讓合同已經生效，但卻一直沒有產生法律效力。因此，股權轉讓合同生效以后未必就會使股權轉讓合同形成法律效力。
（三）有限責任公司股東名冊變更登記與股權轉讓的法律效力
對于有限責任公司股東名冊沒有變更登記之時股東權利能夠進行轉讓這一問題，在現階段主要存在兩種觀點。一種觀點認為雖然暫時沒有變更股東名冊，但股權轉讓合同已經生效并具有法律效力，受讓方理應成為新股東，股權轉讓理應有效；另一種觀點則認為沒有變更股東名冊，受讓方就不能擁有股東財產，不應享有股東權利，股權轉讓無效。對于這個問題這兩種觀點都是有道理的，本文認為股權轉讓合同是在原股東和新股東之間簽立的，股權轉讓合同的生效也只是針對于轉讓人與受讓人而言。在股權轉讓合同成立以后，受讓方能夠取得轉讓方的股權，還需公司及股東大會的同意。因此，本文更傾向于第二種觀點。
除了以上這幾方面的問題以外，我國有限責任公司在實現股權轉讓合作的法律效力的過程中，還存在著很多方面的問題和矛盾，在本文中就不一一舉例。筆者主要是想通過對這些股權轉讓中存在的問題的分析和討論，總結出有限責任公司在解決股權轉讓糾紛中應該采取何種措施，依照何種法律，也是為了提出我國在有關公司股權轉讓方面的法律和法規的不完善性并提出相關建議。
篇4
論文摘要：股權轉讓，是指股東將代表股東身份和股東權利的股份轉移給他人的行為。有限責任公司的股權轉讓，分為股東之間的轉讓和向股東以外的人轉讓。鑒于有限責任公司是“資合”兼“人合”性質的公司，本文主要探討有限責任公司股權轉讓的相關法律問題，以期對公司法的理論發展和司法實踐有所裨益。
有限責任公司是現代企業制度中最重要的一種形式。有限責任公司的股權轉讓行為是有限責任公司中非常重要的一種法律行為。因此，正確探討和研究有限責任公司的股權轉讓問題對維持和保障公司的正常運轉有著十分重要的意義。
一、關于股權轉讓的概念和形式
股權轉讓是指股東將代表股東身份和股東權利的股份轉移給他人的行為。研究此問題，首先應當研究股權轉讓行為的性質。股權轉讓是在當事人之間依據雙方約定的合同發生的民事法律行為，其中包括兩個行為，一為當事人雙方的股權轉讓的合意行為；二為股權轉讓的變動行為。股權轉讓合同是股權轉讓的原因，股權轉讓的完成是通過股權轉讓的意思表示與登記或交付等相結合而形成的要式行為。只有完成所有的行為，始發生股權的取得、喪失、變更的效力。僅有股權轉讓合同，而無股權轉讓的交付行為，即股權轉讓的實際履行，不發生股權轉讓的效力。協議生效只是確定了當事人轉讓股權的權利和義務，股權的轉讓還有懶于對合同的實際履行。股權的實際轉讓就是股權的交付，合同生效后，當事人可能依約履行，將股權交付受讓方，也可能一方或雙方違還合同而拒不交付股權或拒絕接受。在此情況下，股權的轉讓就處于合同生效而未實際履行的狀態，受讓方享有的就只是股權交付和違約賠償的請求權。股權轉讓的實際履行，即股權轉讓行為包括支付轉讓價金，召開股東會議確認，履行股東權利和義務，將新股東載于股東名冊，進行工商變更登記等行為。
二、股權轉讓的限制。
有限責任公司股權轉讓的限制分為股權對內轉讓(股東之間的轉讓)的限制和股權對外轉讓的限制兩方面。
1、股權對內轉讓的限制。
我國《公司法》第七十二條第一款規定，有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權；第三款規定，公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。由此可見，我國《公司法》是允許股權在股東之間自由轉讓的，如果公司章程對股權的轉讓另有規定的，按照章程的規定轉讓。
2、股權轉讓對外的限制。
(1)因意思表示行為發生的轉讓的限制。
這種轉讓具有轉讓的意思表示為要素，旨在變更出讓方與受讓方之間的所有關系。受到有限責任公司人合性的制約，我國《公司法》規定股東向股東以處的人轉讓出資時，應當經其他股東過半數同意。
(2)因事實行為發生轉讓的限制。
在因繼承而發生股權轉讓的場合，主觀上，受讓方并沒有成為公司股東的意愿，但客觀上卻因為被繼承人死亡事實而享有股權所代表的財產權。在此場合下，受讓人能否憑此財產權當然獲得股東身份呢?我國《公司法》第七十六條規定，自然人股東死亡后。其合法繼承權可以繼承股東資格；但是公司章程另有規定的除外。由此可見，自然人的合法繼承人原則上可以繼承其股東資格，但有限責任公司具有人合的性質，自然人股東的繼承人與公司的其他股東之間，并不一定存在相互信任的關系。如果股東不原意自然人股東的繼承人繼承其股東資格，以防止股東不信任的人，那么股東在制定公司章程或者修改公司章程時。可以在公司章程中規定自然人股東死亡后，其合法繼承人不能繼承其股東資格。公司章程一旦作出這樣的規定，自然人股東的合法繼承人在繼承該股東的出資額后，不能當然的成為公司的股東。
三、完善我國有限責任公司股權轉讓制度的建議
1、內部轉讓制度的完善
從公司法的相關規定我們可以看出，出于人合性考慮，有限責任公司股權內部轉讓采用自由原則，允許自由轉讓，不設任何限制。這種做法很容易使公司的健康發展造成不良影響，因為某一股動極有可能獲得公司的控制權，打破現有控股局面，侵害其他中小股東的利益。因此，內部轉讓絕對自由原則的做法值得商榷。第72條第四款對公司章程的授權沒有規定限度，公司章程可能做出限制股權轉移的規定也會使股東利益受到侵害。由此可見法律對公司章程的相關規定也是有所欠缺的。如果說公司章程提高限制條件尚可容許的話，公司章程禁止股權轉讓則存在著問題。凡財產者皆可轉讓，股權是一種財產，自然可以轉讓，如不允許轉讓(盡管經由股東同意)是否構成違反公共政策呢?對此，筆者認為，應當在確認股東內部轉讓自由的前提下，充分考慮股東的意思自治，可以允許股東在自由轉讓的條件下進行程序設計還可以在章程中約定轉讓股權的限制，但這種限制不應當超過對外轉讓的條件。
2、外部轉讓制度的完善
《公司法》對于第72條第三款，在協商不成的情況下，強制其他所有股東按照出資比例購買的規定有違公平的原則，應該由愿意購買的股東按持股比例購買。對優先購買權行使的程序未作規定。一般來說，對外轉讓股權的股東應向其他股東遞交轉讓申請書，在該申請書上寫明受讓人、轉讓股份總數、轉讓價格等，其他股東應在一定期限內召開股東會對該轉讓進行表決，以決定是否行使優先購買權并書面通知出讓股東。如有其他股東形式優先購買權應在表決后的一定期限內出資購買以免無限拖延；如逾期不召開股東大會或不做決定，則視為放棄優先購買權。我國公司法對股權的轉讓價格也沒有任何法律的制約完全由當事人意思自治自由約定，給當事人進行不公正交易留下了可乘之機。如股東與股東以外的人傳統以高價對外轉讓價格迫使其他股東高價購進或因無力購買而放棄優先購買權造成損失。所以，關于股權轉讓的價格一般應先由出讓方和受讓方協商約定，同時賦予其他股東異議權，其他股東認為該價格不合理有權提出異議，如果出讓方拒絕重新定價或者其他股東認為新價格仍不合理則可申請鑒定或者直接訴至法院。
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論文摘要：股東優先購買權是指有限責任公司的股東，對于欲行轉讓股份的股東對外轉讓股份之行為享有事先決定是否許可的權利：現實中，由于我國立法技術的粗疏和公民守法意識的淡薄，加之司法保護的不力，股東的優先購買權往往被忽視甚至遭侵害；由于交易信息何時披露沒有限定，導致有些股東的優先購買權難以實現。
論文關鍵詞：股東優先購買權立法缺陷司法保護股東
一、股東優先購買權概念和創設的必要性
股東優先購買權，依照我國《公司法》第七十二條的規定，是指有限責任公司的股東，對于欲行轉讓股份的股東對外轉讓股份之行為，享有事先決定是否許可的權利。對于經其同意轉讓之股份，在同等的交易條件下，享有優先于股東以外的第三人購買的權利。
我國自經濟體制改革以來，大量企業先后進行了改組改制，各種類型的公司隨之相繼涌現。其中，絕大多數企業都是以有限責任公司的組織形式出現。在我國公司立法和司法實踐一涉及股權轉讓限制和股東優先購買權利的主要為有限責任公司。現實，南于我國立法技術的粗疏和公民守法意識的淡薄，加之司法保護的不力，股東的優先購買權往往被忽視甚至遭侵害。譬如，有的公司股東在意欲轉讓A己的出資時，只注意其他股東是否過半數同意；對于已經同意其轉讓m資的股東，便不再征詢他們是否愿意在同等條件下優先購買的意見。有的股東故意隱瞞其與股東以外的人進行股權轉讓交易的條件，背著其他股東與他人惡意串通、暗箱操作直至變更登記；導致其他股東始終無從得知何為同等條件，即便有意購買該資也難以實現優先購買權：
二、股東優先購買權的起源與發展
追根溯源，有限公司抑或封閉公司的設立之初，通常是由數個志同道合的親朋好友，乃至全是由一脈相承的家族成員為共同創業而自由組合。其資本成分自不待言，人和色彩也相當濃厚。遵循氽業維持的理念，公司自設立后非法定事由將會長久存續；而股東的感情卻變幻莫測，誰都難保我心永恒。經歷一段時期之后，利益的沖突、權力的爭斗、策略的分岐乃至婚姻的不和，都有可能導致其中某個股東決定退出公司。而按照公司登記之后股東出資不能抽回的法律艦定，股東可以退公司卻不能退日股金，惟一收回投資的變現辦法就是轉讓股份：在理想的條件下，由于此類公司的股份不像上市公司的股份那樣擁有公開交易的市場，留下的其他股東便是最佳的受讓人選。而其他股東對于公司部分股權的旁落也存有戒心，自己買下該名股東轉讓的股份則可打消顧慮：閑此各國立法對與股東之間自由轉讓股份多無限制。如日本《有限公司法》規定：股東可將其全部或者部分出資份額，轉讓給其他股東。韓國《商法》也規定：(股東)之問相互轉讓持份(資份額)依意思表示來進行。
誠然，就各國公司立法普遍遵循的基本原則而言，股東的股權無論對誰都可以自由轉讓，這是公司制度的靈魂所在。但正如所有的權利一祥，股權的自由轉讓原則也猶如一柄雙刃劍，一旦某個股東濫用往往就會給其他股東帶米不利后果。不但會破壞公司內部原有的平衡與和諧，并可能危及他們投資公司時所保持的期望幣¨目的。假如部分股權旁落外人之手，受讓者又將參與公司管理，尤其是引入了難以合作的商業伙伴甚至是競爭對手，后果是不難預料的。正是由于預見到這些可能性，股東住往希望限制股份的可轉性，以阻止這種情況的發生。
可是，擁有大多數股份的股東可能又會毫不猶豫地利用自己的優勢，以有利于A己的方式行事：這時，處于弱勢地位的中小股東的優先購買權如何得到有效保護便成為一個難題。故此，各國通行的做法是在公司章程、章程細則、股東之間簽訂的協議或者股東與公司之同簽訂的協議中規定相應條欲，為股東或公司創設了股份優先購買權。
三、我國股東優先購買權的立法缺陷
縱觀我國的公司立法，是過于簡單化的權能定位顯然解決不了公司運作中的實際問題。譬如，公司對自身股份能否享受權利?公司對股權轉讓應否承擔義務?雖然我國《公司法》股權轉讓限制的法條包含了股東的轉讓同意權和優先購買權，但因其本身尚欠完備，又缺少公司章程及其細則或股東協議等形式的補充，操作起來比較困難，這給股東權利的保護帶米先天缺陷。如《公司法5策七十二條第二款規定，股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書而通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。此款明文規定了股東的股份轉讓同意權，作為保護股東優先購買權的第一道防線，遺憾的是該規定過于粗淺，不夠周密，導致在執行時無所適從。
首先，這一規定意在限制欲行轉讓股份的股東向股東以外的人轉日出資，但并未要求該名股東明確告知將向股東以外的誰轉讓出資，這對于其他股東行使轉讓同意權極有妨礙。
其次，全體股東過半數同意的方式和程序語焉不詳。此款這一規定與該法第二十四條的規定存在沖突。前者只求滿足股東人數的比例，不問股份的大小；后者則規定對股東向股東以外的人轉讓出資的事項，應經股東會作山決議。而股東會若要作出決議，又須依本法由股東按照出資比例行使表決權。這種立法沖突導致在股權轉讓操作巾，難免會發生理解分歧。例如實踐中如果某個出資比例不足公司資本總額一半的其他股東不同意轉讓，而股東會議又依資本多數表決的原則作山了同意轉讓的決議，,股份是應當南不同意轉讓的股東購買，還是由股東以外的人購買?
同時，該條第三款規定，經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資享有優先購買權。款雖然看似簡單，但在實際操作，由于交易信息何時披露沒有限定，導致現有些股東的優先購買權難以實現。其他股東連股東以外的受讓人姓甚名誰尚且不知曉，欲行轉if=的股東與他人交易的同等條件又從何得知?司法實踐fJ1，在一起股權轉讓合同侵權糾紛案件巾，就曾有被告故意隱瞞股份轉讓價款卻以原告不能舉證證明是否處于同等條件相抗辯，結果導致法院判決無法認定被告侵權。
四、股東優先購買權的司法保護
談到公司法案件的司法保護，我國的審判理念顯得相對陳舊而保守。譬如在訴訟，如果發現公司章程出現了限制股東權利的條款，法官們也許會以其與法律法規相抵觸而判定其無效。這與國際公認的將公司的章程奉為“公司憲法”的觀念大異其趣。就股東優先購買權被侵害所提起的訴訟而言，案件審理的核心應當是對于股權轉讓合同效力的認定。筆者認為只要當事人的意思表示真實、程序合法公正，就應當確認有效。果實體有失公平，則屬于合同瑕疵，一般不宜確認無效。可以采取補救措施，對某些條款加以變更。下面筆者就司法實踐常見問題發表幾點淺見：
(一)關于股東主體的合法性
當事人對于股權轉讓合同合法性的爭議焦點，首當其沖的便是受讓股東的主體資格問題。一般應當注意把握以下要點：
一是尊重登記，即主要根據工商登記文件的記載確定受讓人的股東資格，無論該名股東的股權取得方式屬于原始取得還是繼受取得。
二是兼顧事實，對雖未經過登記但已實際山資并以股東身份行使股東權利的受讓人，在不違反法律和行政法規有關股東身價的禁止性規定的前提下，亦應認定其具有股東資格。
三是定格歷史，堅持以股權轉讓合同成立為基準點來確定股東資格，不受時空變化左右。
(二)關于對國有資產流失為由要求確認合同無效的認定
國有資產流失，是最近幾年股權轉讓糾紛中，當事人提出確認轉讓合同無效之訴訟請求的經典理由之一。這類案件的基本事實，就是涉案國有企業的股權轉讓在簽約時未經國有資產管理部門批準并對轉讓股權進行評估。由于法院對于這一理由的分量不敢輕視，往往不顧股權轉讓合同早已實際履行的既成事實仍然判定轉讓合同無效，使得股東的優先購買權一朝付諸東流。
筆者認為，國資轉讓批準和國有資產評估的目的在于限制股權的流向、防止價格的偏低：前者對丁．公司內都的股東應當并無過多的約束，后者也只不過涉及交易是否公平。就后者而言，股權轉讓的對價并不要求等價在同外只要雙方自愿甚至可以出現象征價格，在我國近年召商引資中也不乏將介業股權無償劃撥者。轉讓雙方依據公司賬而資產或注冊資本商定股份價格。
(三)同等條件下對優先購買權的認定
依照法律規定，股東的優先購買權應當是在與菲股東同等條件下行使。所謂同等條件，一般認為主要是指轉股份的售價格、轉讓價款的付款方式及期限等相同：我國公司立法對于其中最重要的股權價格的確定方法未作規定：值得注意的是，欲行轉讓的股東與股東以外的受讓人應當事先向其他股東披露轉讓合同或交易信息，使之得以行使同等條件下的優先購買權。對其故意隱瞞條件訂立的股權轉讓合同，其他股東有權要求法院依法確認無效。股東以外的受讓人也負有了解其他股東是否愿意優先購買的義務，并無股權善意取得之法律依據或法律基礎。
司法實踐應當注意防止合同欺詐和限制權利的濫州：譬如欲行轉i的股東與股東以外的受讓人故意抬高股價，迫使其他股東退出克買，之后再私下變更協議條款實際履行。對此虛擬條件迂侵權股東優先購買權的行為，筆者認為其他股東發現后仍可以惡意串通損害第三人利益為南要求法院判令無效。
(四)要對股東優先購買權進行多重保護
除了公司法之外，公司還受諸多法律轄制。如合同法、證券法、破產法、刑法及行政法規、司法解釋、部門規章等等。所以在處理侵犯股東優先購買權案件時，應當結合適用各種法律法規，全方位地保護股東的合法權益司法實踐中已經現過享有優先購買權的股東先依據《公司法》的規定，提出了保護股東優先購買權的主張，以達到使出讓方意欲轉讓的出資“不得賣與他人”。之后再依據《合同法》的規定提出了按照要約和承諾履行合同的主張，以達到使出讓方意欲轉讓的出資“只能賣給自己”的訴訟目的。
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論文摘要:有限責任公司股東權的轉讓包括內部轉讓和外部轉讓。在股東權內部轉讓上,應采取絕對自由模式;在股東權外部轉讓上,由公司章程規定或協議約定同意權、優先購買權或其他限制,即允許公司章程或協議在同意權和優先購買權之間選擇適用。
資本的流動性是公司的實質性特征,這就決定了公司股東權是經常處于變動之中的。由于有限責任公司兼有資合和人合的屬性,因此,股東權在內部轉讓和外部轉讓上應有區別。我國現行公司法在股東權轉讓模式上處于搖擺不定的狀態。我國究竟應采取何種立法模式,是學界必須加以認真研究的問題。基于此,本文擬對有限責任公司股東權轉讓立法模式進行粗略的探討,以期對我國的立法工作有所裨益。
一、股東權內部轉讓的立法模式選擇
盡管有限責任公司股權內部轉讓并不導致新股東的產生,相關法律制度也主要以“自由”為基調,但由于轉讓的結果可能導致原股東間利益結構的破壞,因而不同國家和地區在內部轉讓立法上態度仍然不一,主要形成了三種立法模式:第一種模式是絕對自由模式,即立法允許股權在股東內部自由轉讓,不做任何限制。采用這種模式立法的國家主要是日本。日本《有限責任公司法》第19條規定:“社員(股東)之間可以自由轉讓份額”。第二種模式是相對自由模式,是指立法對股權的內部轉讓雖不明文限制,但授權公司章程進行限制,或者立法對股權的內部轉讓有限制,但公司章程可以取消或放寬這種限制。采用這種模式立法的國家和地區主要有:德國、法國、英國、美國、韓國以及我國澳門特別行政區。第三種模式是限制模式,是指公司法對有限責任公司股權的內部轉讓與外部轉讓同等對待,進行嚴格的限制。采用這種模式立法的主要是我國臺灣地區。[1]
筆者贊同第一種模式。理由是:
首先,實行這種模式,可以保障轉讓方收回投入資本,為股東在特定的情況下收回投資提供了必要的途徑。根據股東有限責任原則(準確地說,應稱為“股東無責任原則”),公司財產為公司債權人的唯一擔保。投資者一旦成為股東,就不能退股,不能取回自己的出資,即使股東對公司的股利率、股價或公司經營層的經營行為心懷不滿也是如此。這一做法,顯然有違“無論何人不負違反其個人之意思,留于團體之義務”的羅馬法諺語。基于股東不能退股,立法者就要設計一套替代方案,允許股東退出公司,給予相應的法律救濟。這一替代方案就是承認股東權自由轉讓原則。
其次,允許股權在股東之間的自由轉讓,維護了有限責任公司股東之間特有的人身信賴關系。當某一股東在公司經常與其它股東發生摩擦,彼此之間失去了信任基礎,影響到公司的正常經營活動,甚至使公司陷入僵局,威脅到公司的存亡。這樣,就可以通過股東權的內部轉讓,讓該股東退出公司,其他股東受讓其股份,繼續保持公司股東之間的良好的人合基礎和堅實的資合基礎,維持公司的存在和發展。如果不允許股東內部的股東權自由轉讓,那擬轉讓的股東就會向公司股東以外的第三人轉讓其股東權,可能影響到公司的人合基礎;或者導致公司陷入僵局,最終破產。
最后,允許股權在股東之間的自由轉讓,不僅反映了對股東自治理念的尊重,而且更多的則表現出立法者對股東自治能力的信任。股東基于對自身財力狀況、投資戰略、投資計劃、投資偏好以及相關政治、經濟、法律和社會等諸因素的綜合考慮,做出自己的投資決策。[2]如:當公司經營業績良好時,有的股東可以將自己的股份轉讓出去,從而獲得高于原出資額的財產利益;當公司經營慘淡時,有的股東急流勇退,轉讓自己的股份給其他股東,從而減少自己的投資風險。同時,受讓的股東相信自己有能力扭虧為盈、起死回生,從而做出該決策的。這也是法律充分尊重股東自治理念和股東自治能力的表現。
總之,股東權的內部轉讓既未違背有限公司之不公開性和閉鎖性,又可適度補救有限公司無退股制度之缺陷,實無獲得其他股東同意之必要,應許自由為之。
第二種模式,即立法對股權的內部轉讓雖不明文限制,但授權公司章程進行限制,或者立法對股權的內部轉讓有限制,但公司章程可以取消或放寬這種限制。其不妥之處在于,首先它違背了“尊重股東自治理念和自治能力”的原則,立法不應過多干預公司的事務,不應違背股東之間的意思自治;其次,授權公司章程取消立法對股權的內部轉讓的限制,使得法律的權威性、嚴肅性受到了挑戰。法律的規定應為強制性的,既然規定了,就應該被遵守;怎么能因公司章程而被取消,到底是法大還是公司章程大?這樣的規定,還不如不規定,授權公司章程來處理,以犧牲法律的嚴肅性、權威性作為代價,得不償失。
第三種模式,即對于我國臺灣地區“公司法”規定的內部轉讓限制制度,忽略了股東權內部轉讓與外部轉讓對公司人合基礎的影響的差別,而不加區別地對待,顯然不妥。多數臺灣地區學者認為這種法律安排過于嚴苛,過分地限制了資本的自由流通和公司的活力。
二、股東權外部轉讓的立法模式選擇
當擬轉讓的股東不能在公司內部謀求轉讓股權時,就會轉向與股東無關的第三人轉讓出資。這將直接影響到有限責任公司股東間的信任及其良好關系,因此各國公司立法對此均做出了限制。從具體的立法模式來看,也存在著較大的差異。目前世界各國立法對有限責任公司股權對外轉讓的限制主要從公司或股東的同意權和優先購買權著手,并圍繞這兩項制度形成了以下幾種立法模式:
第一種模式,僅規定同意權,不規定優先購買權。即公司法規定有限公司股東對外轉讓股權時,僅需要得到公司或其他股東的同意,而不授予公司或其他股東以優先購買權。采用這種模式立法的國家主要有:韓國、德國、日本和法國。
第二種模式,僅規定優先購買權,不規定同意權。即立法僅規定在有限責任公司股東對外轉讓出資時,無需征得公司或股東同意,但公司或其他股東有優先購買權。采用這種模式立法的主要是我國澳門特別行政區。
第三種模式,既規定同意權,又規定優先購買權。即立法既規定股東對外轉讓股權須經公司或其他股東同意,又授予公司或其他股東優先購買權。以我國臺灣地區為代表。我國臺灣地區“公司法”第111條規定:“股東非得其他全體股東過半數之同意,不得以其出資之全部或一部,轉讓于他人。前項轉讓不同意之股東有優先承買權,如不承受,視為同意轉讓,并同意修改章程有關股東及其出資事項”。
第四種模式,授權公司章程規定或協議約定同意權、優先購買權或其他限制。這種模式以美國為代表。美國公司立法并不直接規定有限責任公司股東對外轉讓股權的限制條款,而是授權由公司章程、章程細則、股東之間的協議或股東與公司之間的協議約定限制條款。
上述立法模式各有優劣:第一種模式簡便,有利于股權轉讓問題的快速解決,但如果不規定股東未獲同意的救濟,則不利于股東投資的流動,過于死板。第二種模式也較為簡捷,便于操作,與第一種模式相比有更為優越之處,即直接由公司或股東選擇行使優先購買權。第三種模式屬于雙重限制模式,在我國臺灣地區內部已經遭到諸多批判,認為限制條件過為嚴苛,過分強調有限責任公司的人合性質而忽略了股東投資的流動性需求。第四種模式注重股東的自治權,適用于市場環境相對成熟、股東自治能力較高、公司治理比較完善的國家。
筆者主張采用第四種模式。理由是:
(1)同意權與優先購買權行使的法律效果并無根本區別,具有異曲同工之妙。同意權行使的法律后果有二:一是同意轉讓,發生股權對外轉讓的效力;二是不同意轉讓,其后果并不導致擬轉讓股權的股東不能轉讓股權,只是在達不到法定同意條件的情況下,公司或不同意轉讓的股東必須購買該擬轉讓的股權。而優先購買權的行使結果同樣有二:一是公司或其他股東不行使優先購買權,則股權對外轉讓;二是行使優先購買權,達到防止股權對外轉讓的效果。可見,同意權和優先購買權行使的法律效果并無根本區別,沒有重復規定的必要。從國外的立法慣例來看,同意權與優先購買權并無同時存在的必要,要么保護其他股東的優先購買權,要么不同意轉讓的股東或公司強制購買。并且,其他國家規定股東的同意權是以其他股東或公司對該股份的強制購買作為后盾的。其他股東半數以上不同意轉讓于第三人的,不同意的股東應當被強制購買擬轉讓的股份。
(2)授權公司章程選擇適用同意權或優先購買權,更能體現立法對公司自治的尊重。公司法對股權轉讓不作任何限制,授權公司章程做出規定。公司就可在同意權或優先購買權之間進行選擇。如果公司章程規定了股東將股權轉讓給股東以外的第三人,須征得公司或股東的同意;不同意的股東須被強制購買該股東擬轉讓的股權。因此,不發生股權轉讓給第三人的問題,更不會產生優先購買權的問題。如果公司章程規定,股東擬將股權轉讓給股東以外的第三人無需得到公司或其他股東的同意,但在同等條件下對該股權享有優先購買權。因此,在這種條件下,也不會發生同意權和優先購買權的重合問題。至于是采取同意權還是優先購買權,完全取決于公司股東在訂立公司章程時的約定,取決于他們的意愿。立法作這樣的設計,能充分尊重股東的自治理念和自治能力。
我國現行《公司法》第72條第2、3款規定了股權的對外轉讓制度,較修訂前的公司法而言,具有明顯的進步性,在此不再贅述。筆者認為,我國現行《公司法》雖然規定了其他股東的同意權,但未規定其他股東不同意情況下的強制購買義務,而是規定“不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資”,“不購買視為同意轉讓”,曲折迂回之后,又回到了同意轉讓這一原點,從而使“需經其他股東過半數同意”這一限制條件更容易滿足。可見,我國《公司法》在同意權和優先購買權二者的價值選擇上游移不定,現行立法的同意權規定并沒有達到實際的效果。我國《公司法》對此應當做出一個合理的選擇。筆者建議,我國公司法應做出以下規定,“公司章程可以對股東對外轉讓出資做出規定,在同意權或優先購買權中選擇適用,但公司章程規定的轉讓條件應以不超過本法之規定為限”。
參考文獻:
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一、非居民企業股權間接轉讓的征管障礙
非居民企業間接轉讓股權時，會產生許多問題，包括人為分離所得稅與相應的經營活動，利用稅制差異和規則錯配造成應稅利潤的流失，或將利潤轉移到沒有實質經營體的低稅負國家或地區，達到不交或少交企業所得稅的目的，這種人為操控將會產生無稅或低稅的后果[1]。通過分析近幾年案例，稅務機關對中國非居民股權轉讓的反避稅力度逐漸增大；與此同時，稽查過程中的信息搜集難度也在加大，稅務機關不得不通過“蛛絲馬跡”來“推斷”企業的真實意圖；立法機關亦很難將相關條款具體化，無形中給了稅務機關很大的裁量權，致使爭議不斷。
（一）稅收管轄權的確認
非居民股權轉讓首先要解決征稅權的問題，其次要解決交易價格是否公允合理的問題。征稅權即稅收管轄權，是一國依照法律所享有的征稅的權力。對于非居民企業，我國只能采用屬地原則，基于來源國的身份對其征稅。非居民股權轉讓的相關條文并不多。根據現行法律，被投資企業所在地決定了權益性投資資產轉讓所得的征稅管轄權。同時，為了防止企業規避我國征稅權，根據《國家稅務總局關于加強非居民企業股權轉讓所得企業所得稅管理的通知》（國稅函〔2009〕698號，以下簡稱698號文）的規定，我國有權“穿透”境外控股公司，主張稅收管轄權。但是這些規定都比較原則性，具體怎么操作，各方理解是有偏差的。特別是在解讀698號文中的“兩個條件”時頗具爭議。首先，對什么叫做濫用公司組織形式并沒有做出一個明確的定義，也缺乏具體的操作的指引。其次，什么叫做合理的商業目的？進而，如何判定不具有合理的商業目的，也沒有明確的規定。僅有的解釋是，以延遲或規避稅收義務的產生為目的。但這句解釋同樣非常原則性。是否只要發生納稅延遲就構成避稅呢？此外，如果企業作為正常投資，將稅務成本考慮到決策中，也并不能說其不具有合理的商業目的。從現有案例和法規看，對于股權轉讓，只要是來源于中國的所得，中國就應當征稅，并未區分直接或間接轉讓。無論文意解釋或目的解釋，我國均未放棄對股權間接轉讓所得的稅收管轄權[2]。
在稅收協定的層面上，我國與多個國家在財產收益條款中明確了來源國稅收管轄權；除了個別國家，比如南非，約定居民國獨享征稅權以外，與大多數國家的協定中雖措辭有異，但多承認來源國與居民國均享有征稅權。在最新生效的一批稅收協定中，第十三條財產收益條款更是細化了轉讓股權的相關規定。因此，無論國內法或稅收協定層面，我國均可主張征稅權。
（二）審核非關聯交易安排的實質缺乏信息共享
在實務當中，通過關聯方交易在股權轉讓時進行價格調整是很普遍的行為，這往往是由于交易雙方都有操縱價格達到自身利益最大化的共同目的；相對地，非關聯方交易的價格一般認為是公允的。從沃爾瑪收購好又多案例可以看出，稅務機關通過核實非關聯交易實質來調整非關聯方的交易價格[3]。
BCL公司與MMVI公司均是設立在BVI（The British Virgin Islands）的公司，BHCL公司是BCL公司的控股股東。2007年沃爾瑪公司通過MMVI公司先后分兩次收購了BCL公司100%的股權，使得我國境內65家好又多公司被間接收購。針對此次收購，國家稅務總局認為，其一，盡管收購發生地在境外，但是控股公司BHCL仍然必須依據中國的企業所得稅法依法納稅；其二，應稅額除了1.005億美元收購價外，還包括MMVI公司在此次收購中放棄的3.76億美元貸款追索權。對2008年1月1日后完成的股權轉讓交易，要根據其經濟實質具體分析，故BHCL公司實質上是“直接轉讓”了中國境內企業股權；且BHCL公司需要分別到境內好又多各個所在地稅務機關申報和繳納稅款。
從沃爾瑪兩步收購操作來看，BCL公司實質上是一個特殊意義上的公司，即SPV（Special Purpose Vehicle），BHCL公司其實是直接轉讓了境內企業股權。但根據698號文第六條的規定，穿透原則有兩個必備要件：一是濫用組織形式，二是不存在合理的商業目的。如果沃爾瑪收購行為是為實現在中國大陸的擴張，是其戰略的重要組成部分，那是否符合條件二則有待商榷。此外，認定放棄的貸款追索權屬于應稅收入具有法律依據。在我國企業所得稅法及實施條例中規定，除了貨幣形式的收入，股權轉讓價格還應包括通過交易所獲得的非貨幣性資產或權益等形式的金額。
未來稅務機關對待非關聯方股權轉讓交易時往往會更加謹慎，更關注非關聯企業間交易價格的真實性并做出調整。在判定是否符合商業目的時實行舉證責任倒置，由企業提交如股權架構等能夠證明獨立性的材料。然而，現實中由于信息不對稱，征管機關監測企業的跨國交易具有相當的難度，往往直到事件過去很久才察覺甚至超過追繳期限，造成稅款的流失。因此，實現非居民企業間接股權轉讓的征管需要完善信息共享，突破信息屏障，實現全面披露。
（三）關聯交易信息獲取屏障有待破除
2009年發生在福州的案例1（見圖1）、2010年發生在天津的案例2（見圖2）也能看出稅務機關對于非居民股權轉讓的征管嚴格程度。稅務機關對相關信息的獲取渠道會越來越多，比如，利用上市公司財報來審視某個集團的組織結構（案例1），通過搜集公司注冊成立時的相關資料來判斷集團的組織架構（案例2），“穿透”非實質營業性中間公司，防止通過濫用稅收協定或稅收優惠進行避稅。在關聯交易中，稅務機關擁有很大的裁量權，穿透原則的運用在案例中非常重要。
圖1 2009年發生在福州的案例1
香港A公司和B公司分別持有境內某上市公司22.49%和15.6%的股份，而且香港某居民個人N全資控股AB兩公司[4]。2009年10月福州市國稅局對香港B公司在二級市場轉讓股份的款項征稅。B抗辯的理由是其有權享受免稅的稅收協定待遇，根據內地和香港的稅收安排，香港B公司占該上市公司股份未達25%，因此，內地沒有權利對B公司征稅。國稅局重點審查了公司近幾年來的年報信息、歷年股本結構情況，判定B公司抗辯不成立。因為從該公司披露的股權結構來看，香港的A、B公司屬于“行動一致人”，即A、B兩公司的股東均是香港居民個人N，且N全資控股，故無論怎樣，受益人都是N，其實際上間接擁有上市公司38.09%的股份。另一方面，根據年報披露的其他相關信息證明，香港A、B公司的公司性質均為非業務經營性投資控股公司，不符合內地與香港稅收協定安排和《第二協定》的規定，內地有權對其征稅，最終繳納了3.57億元的稅款。在上述案例中，盡管其受益所有人不是享受協定免繳資本利得稅待遇的要件，但是根據一般反避稅條款，如果建立公司是為了避稅，那么稅務機關可以“穿透”，不予適用優惠。并根據698號文進行經濟實質判定，調整轉讓價格。
另一則發生在天津的案例，亦是稅務機關通過多種渠道獲得企業架構信息，運用穿透原則對轉讓方采取反避稅措施。D公司控股百慕大A公司，E公司控股B公司，而A、B同時也是C的兩個大股東（見圖2）。2010年3月，毛里求斯B公司將部分股權轉讓給A公司。根據中國與毛里求斯稅收協定第十三條財產收益內容，該轉讓屬于第五款“其他財產取得的收益”，應在轉讓者締約國即毛里求斯征稅；天津市稅務局調查后發現，B與E之間存在關聯交易往來，C長期向美國E公司支付特許權使用費等，且購銷業務絕大多數由美國E公司安排，交易頻繁且數額巨大[4]。又查C公司成立資料，發現B公司僅僅是依據毛里求斯法律成立的名義出資方，并無經營實質。最終運用反避稅程序，征收10%的所得稅。
圖2 2010年發生在天津的案例2
對比沃爾瑪收購好又多的案例，非關聯交易雙方尚且存在被穿透的可能，關聯交易方具有更高的納稅風險，關聯關系通過企業成立資料，上市公司年報，甚至是信息交換情報逐漸抽離出來。開展BEPS行動后，關聯公司的交易需要更加謹慎，否則難逃反避稅程序的運用。信息交換與共享將會使穿透原則的運用更為普遍。
二、從我國稅收協定發展趨勢看征管的完善
在討論非居民股權轉讓問題時，首先要解決的是稅收管轄權的問題，該問題又可以從兩個層面來考慮，一個是國內法的角度，另一個就是稅收協定的角度。涉及到權益性投資轉讓所得征稅權劃分的條款是財產收益條款。在中國與其他國家簽訂的舊的稅收協定中，權益性投資轉讓所得的列舉并不詳細，僅僅對不動產、常設機構的動產、固定基地的動產以及國際運輸的船舶和飛機的轉讓所得征稅權予以明確，未列明的轉讓所得一律適用兜底條款，由居民國征稅。在新修訂的稅收協定中，例如中德、中英、中荷以及中國與新加坡，新增了股權收益轉讓所得征稅權的條款且明確了來源國的管轄權，盡管兜底條款仍然規定由居民國獨享征稅權，在學術界飽受詬病，但至少對于細化轉讓股權收益條款來說，仍然是進步并值得肯定的。
（一）財產收益條款的細化：股權轉讓
在最新生效的稅收協定中，筆者對比了幾個主要國家與中國對第十三條財產收益條款的修訂，不難發現，中國與不同國家的協定條款正趨于一致化、統一化。比如，中國與荷蘭在2013年5月31日簽訂的最新協定中除保留了舊有的分類外，還規定：轉讓締約國股份的，如果其收益的50%以上（不含）是來自于締約國一方的不動產，無論是直接或者間接的收益，該締約國均可以征稅。如果被轉讓股份屬于締約國一方居民公司，該締約國也可以征稅，但前提條件是該筆收益的收款人在轉讓之前12個月內直接或間接持有25%以上的股份。該細化股份轉讓稅收管轄權的條款，亦普遍出現在其他新修協定中。另外，即使收益人沒有直接或間接持有25%以上（含）的股份，稅務機關仍然可能重新確定收益人實際持股，若間接持有是出于避稅的目的，則啟動反避稅程序。一旦認定持股達到25%以上，締約國可以征收所得稅。
同時，筆者在中德、中英、中新協定中也找到了與中荷協定雷同的表述，第十三條財產收益的修改幾乎一模一樣，這似乎可以觀察到我國在國際稅收安排上的趨勢，那就是財產收益轉讓所得的征稅權在向OECD的范本靠攏。另外，細化締約國雙方股權轉讓稅權分配的變化，也可以發現我國對于非居民企業轉讓股權所得征管的重視程度。
（二）重視運用稅收情報交換協定
如果轉讓方是締約國一方，那么我們可以通過修訂、優化稅收協定以及國內法來填補漏洞，防止稅源流失，但是如果遇到轉讓方是BVI公司的情形，就無法適用稅收協定，只能通過中國與避稅地簽訂的稅收情報交換協定來解決。
2013年新簽訂的《多變稅收征管互助公約》中，一個重要的部分就是稅收情報交換。到目前為止，全球超過60個國家已經簽署或承諾簽署該公約，包括一些避稅天堂以及離岸中心也主動謀求合作。我國也先后與百慕大群島、英屬維爾京群島等低稅地和避稅地談簽，這將有利于壓縮不良的稅收籌劃空間，建立良好的國際稅收秩序。根據公約中有關稅收情報交換的規定，當事方可以向另一方提供可預見的、與國內法征管及強制執行稅收相關的任何情報，并細化了諸如自動情報交換與自報交換等規定。其中，稅收情報自動交換，是指各國稅務主管當局之間根據約定，以批量形式自動提供有關納稅人取得專項收入的稅收情報的行為，專項收入主要包括利息、股息、特許權使用費收入；工資薪金，各類津貼、獎金，退休金收入；傭金、勞務報酬收入；財產收益和經營收入等[5]。如果轉讓一方是BVI公司，那么根據稅收情報交換協定，我國可以要求BVI提供與此相關的信息。如果位于BVI的轉讓方是境外注冊的中國公司，則極有可能被認為是中國企業，那么就要依據國內法繳納企業所得稅；如果作為轉讓方的BVI公司只是一個為了避稅而存在的導管公司，中國稅務機關可以啟動反避稅程序，認定該BVI公司是一個具有特殊目的的公司，其背后的實際控制人才是真正的轉讓方，依據真正轉讓方與中國的稅收協定確定稅收管轄權，再根據經濟實質調整交易價格。另外，一般反避稅程序的啟動與稅收協定之間也不存在沖突。根據《一般反避稅管理辦法（試行）》，如果境外間接股權轉讓存在一般反避稅規范的避稅安排，本《辦法》也適用于境外間接股權轉讓；《辦法》的適用范圍是針對所有的境內以及跨境交易，但不包括兩種除外情形，一個是與跨境交易或者支付無關的安排，另一個是涉嫌逃避繳納稅款、逃避追繳欠稅、騙稅、抗稅以及虛開發票等稅收違法行為[6]。因此，除了兩種例外情形，反避稅程序適合任何跨境交易。
三、國際反避稅運動以及對我國的啟示
（一）全面細化信息披露項目
2013年9月，BEPS行動計劃正式施行，這個OECD主導的國際稅改項目有力地幫助了20國集團（G20）打擊國際避稅，是一項促進全球經濟社會進步和發展的國際稅收體系，也是一項有力的合作機制，被業界稱為“近百年來國際稅收規則體系的首次全面重塑”[7]。BEPS項目制定了15項行動計劃，希望可以完全、妥善地解決稅基侵蝕和利潤轉移問題，并以一致性、實質性和透明性為原則，立志于對現行國際稅收規則進行根本轉變。其中BEPS第6、7、8、9、10項行動計劃主要解決根據經濟實質調整征稅權的問題①。BEPS第11、12、13、14項行動計劃主要解決提高透明度問題②。例如，為防范BEPS問題需要提高各層面的透明度，加強對BEPS相關數據搜集和整理工作；明確納稅人披露稅收籌劃的相關安排；對轉讓定價同期資料報告要降低其負擔并提高針對性。截至到2014年9月17日，OECD了第一批共7項產出成果，具體包括BEPS行動的3份報告③、4份國際稅收規則草案④。
要解決稅制運行透明度不高的問題，BEPS行動計劃主要包括三項措施：第一，稅收優惠制度的裁定要嚴格限制在強制性的自發的情報交換框架之中，以此來審議各成員國的裁定制度有效性⑤；第二，制作分國信息披露表⑥；第三，建設雙邊協定修訂的多邊工具⑦。
（二）加入全球范圍金融賬戶信息自動交換機制
2013年7月OECD的CRS也要求銀行、券商、投信、保險等金融機構，定期向金融機構所在地的稅務主管機關，申報賬戶持有人中的特定個人及法人的資料，主要有投資收入、賬戶余額、出售資產價款等內容。CRS的得到普遍的支持，2014年10月29日在德國柏林召開稅收透明度和情報交換全球論壇上，51個國家和地區的代表簽署了納稅信息自動交換的多邊主觀當局協議[7]。全球的普遍支持對于傳統的國際避稅地產生了巨大的輿論壓力，紛紛采取行動。例如，瑞士的銀行系統一向以保密性著稱，但也制定了銀行間自動交換信息新標準。同樣，被谷歌、微軟利用的避稅地――愛爾蘭也宣布修改稅收政策，“雙重愛爾蘭模式”未來也會被封堵。作為亞洲“租稅天堂”的香港，為維持其國際金融和商業中心的聲譽與競爭力，政府表態支持并遵守CRS。這意味著，富人恐怕再難利用香港的租稅協議網來避稅，同時CRS將會阻嚇部分濫用香港租稅協議網達成“雙重不課稅”目標的納稅義務人。
雖然美國《海外賬戶納稅法案》（FATCA法案）是國內法，但其適用范圍早已超越美國轄區。人們不得不承認，正是美國的霸王政策間接導致G20推動、OECD主導的“多邊FATCA”金融賬戶信息自動交換機制的出現，并且以政府間合作的方式實施FATCA，在國際社會已基本達成共識。雖然美國并未加入簽約國，但FATCA法案有助于金融機構向稅務機關主動報送金融賬戶信息機制，在法律和操作層面建立并固定，降低未來推行的成本和難度。可以說，全球范圍內金融賬戶信息自動交換機制正在快速成長，其走向成熟只是時間問題。
四、結語
作為國際反避稅浪潮的兩條主線，BEPS行動計劃與CRS共同作用，成為打擊國際避稅的強勁武器，但是二者也存在區別，即BEPS更關注如何應對合法稅收籌劃手段，CRS更關注如何打擊非法的離岸避稅。針對我國目前的現狀，BEPS行動計劃具有更加現實的意義，筆者認為應當全面貫徹BEPS行動的精神，緊跟BEPS行動的步伐，走在國際反避稅的前端，爭取更多的話語權；而CRS可作為BEPS行動計劃的輔助手段之一，即提高稅制運行透明度的輔助措施。參與并推動CRS的全面運行有助于信息搜集與獲取，從而有力解決我國因相關信息缺位而導致的非居民企業間接股權轉讓的監測屏障。
前文所提及的沃爾瑪收購好又多案、在福州發生的案例1、在天津發生的案例2均是BEPS策略的表現形式。BEPS策略多利用不同國家稅制差異以及信息壁壘，這就要求各國政府不可各行其是。如果各國單邊行動，拒絕合作，將不可避免的對全球投資和經濟發展產生重大負面影響。所以，通過協調、推動國際組織間合作來提供BEPS問題的國際綜合性解決方案是十分必要的。盡管未來針對BEPS行動計劃的實施仍需要做大量的細化工作，包括具體操作指南的制作、實際執行的細節問題，以及應對信息情報交換透明化所產生的問題。除此之外，納稅人如何報送信息、稅務部門獲取信息的方式方法，以及對納稅人提供信息保密工作、信息傳遞的及時有效性等等，同樣是關于計劃執行的細節問題。我國處在國家快速發展的階段，企業所得稅是財政收入的重要來源，且跨國公司的企業所得稅更是監管的重中之重。因此，BEPS行動對我國具有十分重要的現實意義。如果BEPS行動方案能在我國很好的實施，以我國為代表的廣大發展中國家將獲益匪淺，我國政府也將擁有更多調配國內資源的方法，為促進我國經濟的大繁榮大發展提供堅實的基礎。
注釋：
①包括《防止稅收協定優惠的不當授予》《防止人為規避常設機構身份》《無形資產、風險與資本、其他高風險交易轉讓定價指引》等。
②包括《明確收集并分析涉及稅基侵蝕和利潤轉移的資料的方法，并確定有針對性的行動》《要求納稅人披露其過度稅收籌劃安排》《轉讓定價同期資料和分國信息披露指引》《使爭議解決機制更加有效》等。
③包括《關于數字經濟面臨的稅收挑戰的報告》《開發用于修訂雙邊協定的多邊工具》《考慮透明度和實質性因素，有效打擊有害稅收實踐》等。
④包括《消除混合錯配安排的影響》《防止稅收協定優惠的不當授予》《無形資產轉讓定價指引》《轉讓定價同期資料和分國信息披露指引》等。
⑤詳見第五項行動計劃《考慮透明度和實質性因素，有效打擊有害稅收實踐》。
篇8
關鍵詞:有限責任公司;股權;繼承
中圖分類號:D9
文獻標識碼:
文章編號:1672-3198(2010)17-0094-02
1 有限責任公司股權性質
1.1 股權所有權說
該學說認為股權本質上是所有權。股權所有權說又有兩種,一種是所有權、經營權兩權分離說,另一種是雙重所有權說。前者認為,股東對公司財產享有所有權,公司對股東財產享有經營權,財產所有權與財產經營權兩權分離。后者認為股東對公司享有所有權,公司對其財產享有所有權,即雙重所有權。
修改前的《公司法》持后一種觀點。該法第4條規定:“公司享有由股東投資形成的全部法人財產權,依法享有民事權利,承擔民事責任。公司中的國有資產所有權屬于國家。”
1.2 股權債權說
該學說主張股權本質上是債權,認為公司自其取得法人資格時起,實質上就成為財產所有權的主體。股東對公司的唯一權利僅僅是收益,即領取股息和紅利,此即股東所有權向債權的轉化。這一轉化的完成使公司成為所有權的唯一主體,完全按照自己的意志占有、使用、收益和處分公司的財產,而不必受股東的左右和控制。股東只關心到期股息、紅利能否兌現,無意介入公司的經營管理與決策。本世紀后期,隨著股東的所有權逐漸被削弱,股票已變成了純粹反映債的關系,成為債的憑證。從發展趨勢看,股票與公司債券的區別越來越小,股東的收益權已成為一種債務請求權。
1.3 股權社員權說
該學說主張股權是股東基于其在營利性社團中的社員身份而享有的權利,屬于社員權的一種,包括財產權和管理參與權。德國學者雷納德(Renaud)于1875年首先主張股份有限公司是以股東為社員的社團法人,股東權就是股東認繳公司資本的一部分而取得的相當于此份額的社員權,是一種既非物權又非債權的特殊權利,并將股權確認為“單一的權利”。
1.4 股權獨立民事權利說
該學說主張股權是一種自成一體的獨立權利類型,是股東出資所得之對價,是共益權和自益權的有機結合。共益權與自益權是股權的兩項權能,是團體權利和個體權利的辯證統一。股權兼有請求性和支配性,其請求權只是股權的部分權能,不同于債權,其支配權也不同于所有權。股權具有資本性和流轉性。
獨立民事權利說是在繼受傳統學說中合理因素的基礎上對股權的重新認識,筆者所持觀點與之相同。
2 股權繼承正當性證成
2.1 股權雖具有身份屬性,但仍為財產權,可以為其他主體繼受取得
從前文對股權性質的分析,筆者贊成有限責任公司的股權為獨立的民事權利,不屬于專屬權,可以轉移。
股權繼承的客體多為財產或者財產權利,并且具有可以轉性,雖然股權是財產權利和非財產權利的集合體,但股權的非財產性是否可能成為股權作為繼承客體的障礙,值得商榷。股權的可繼承性分析如下:
第一,股權具有財產的基本特征,具有財產屬性。正因為股權具有財產屬性,所以股權具有一般財產作為繼承客體的特征。
第二,股權的非財產性不同于人身權,不具有專屬性。
第三,非財產性權利的行使是為了實現其財產性權利。
股權既然具有財產屬性,又非人身權,而股權非財產權利的行使目的是為了實現其財產性權利,因而,股權完全符合繼承客體的特征,從而論證了股權的可繼承性。
2.2 有限公司人合性對股權繼承的影響
有限責任公司具有人、資兩合性,資本的聯合和股東間的信任是公司成立的基礎。股東即董事,股東親自參與公司的經營管理是有限責任公司的特點。這種股東和董事合一的情形,充分體現了有限責任公司的人合性特點。早期的有限責任公司,往往因家族成員或者朋友之間的合作而設立,與合伙企業相似。
有限責任公司與合伙企業具有共同之處,兩者都建立在信任基礎之上,兩者都具有人合性。股份有限公司股權的轉讓無須經其他股東的同意,而有限責任公司的股權轉讓則須經其他股東同意,其原因在于有限責任公司的人合性,在于股東之結合建立在信任基礎之上。由此推論,有限責任公司的股東之一死亡,其繼承人與其他股東有可能缺乏信任基礎,缺乏人合因素,因而不能當然成為股東。股東死亡后,其繼承人只能繼承股權中的財產權,不能繼承股東地位,即只能將股權變價后繼承。
應當明確,有限責任公司股權不得繼承,并非不得移轉。因為遺產的繼承除受到法律限制以外,不受任何民事主體意志的制約,如果繼承受約于特定民事主體,須經民事主體同意,則非繼承。繼承無須經任何人同意的特性,與有限責任公司人合性相沖突。易言之,導致有限責任公司股權不可繼承性的因素是有限責任公司的人合性。基于股權的可讓與性,只要其他股東同意,有限責任公司股權可以由被繼承人的合法繼承人繼受。據此,各國公司法大多規定,有限責任公司股東死亡,其股權可以由繼承人繼受,但是必須經其他股東同意。
基于股權的可讓與性,有限責任公司的股權可以移轉;基于有限責任公司的人合性,該公司股權的移轉須經其他股東同意。因此,各國立法在允許有限責任公司股權轉讓和繼承的同時,又允許公司章程對股權繼承設置障礙,進行限制。公司章程由公司股東制訂,體現公司股東的意志,章程可以對股權繼承進行限制,意味股東繼承須經其他股東同意,只是同意或不同意的意思表示方式不同。
3 我國有限責任公司股權繼承制度之評析
3.1 我國有限責任公司股權繼承制度存在的問題
新公司法對自然人股東死亡后其股權的繼承問題做出了規定,筆者認為,該條文規定過于簡單,對于股權繼承過程中的一些問題沒有作明確具體的規定,難以應對實踐中出現的一些糾紛。主要包括:(1)股權繼承主體范圍過窄,未規定受遺贈人和遺贈扶養協議的扶養人繼受股權情形;(2)股權繼承客體性質認定有誤,以“股東資格”代替“股權”不甚準確;(3)股權繼承時間規定不明,不利于股權繼承實踐;(4)公司章程例外規定有待限制,避免“遺產股權”成為無主物;(5)多人繼承問題未予規定,容易引發不必要糾紛,法院裁判無章可循。
3.2 我國有限責任公司股權繼承制度的健全與完善
3.2.1 擴大股權繼承規則適用主體范圍
新公司法第76條規定,股權繼承的主體為“合法繼承人”。“合法繼承人”范圍如何,是否包括受遺贈人和遺贈扶養協議的扶養人?公司法并未明確規定,依據繼承法之規定,繼承包括法定繼承和遺囑繼承,自然合法繼承人限于法定繼承人和遺囑繼承人,而未包括受遺贈人和遺贈扶養協議的扶養人。據此可以理解,受遺贈人和遺贈扶養協議的扶養人便不屬于可以繼承股東資格的遺產繼受人,那么該類主體取得股權應遵循公司法72條之規定,即取得其他半數以上股東同意,否則不能取得股權。筆者認為,如此處理有待商榷:其一,股權繼承問題實質是繼承人繼承權與有限責任公司人合性的博弈,如前所述,有限責任公司人合性并不能成為股權繼承的障礙,也即繼承人的繼承權要優先于有限責任公司的人合性。根據繼承法規定,遺贈協議和遺贈扶養協議的效力要優先于法定繼承和遺囑繼承,基于此,受遺贈人和遺贈扶養協議的扶養人的受遺贈權也應優先于有限責任公司的人合性;其二,根據新公司法72條規定,不同意受遺贈人和遺贈扶養協議的扶養人取得股權的公司股東,應當購買該股權,然而,我國公司法并未規定股權價值確定方式,因此,在公司實踐中,作為“局外人”,受遺贈人和遺贈扶養協議的扶養人的合法權益很難得到應有的保護,極易引起糾紛。綜上,筆者認為,應將新公司法第76條規定的“合法繼承人”的范圍涵括受遺贈人和遺贈扶養協議的扶養人,即只要公司章程沒有相反的規定,繼承人和受遺贈人,遺贈扶養協議的扶養人自股東死亡后即取得公司的股權。
3.2.2 明確繼承權取得時間
盡管新公司法第76條規定,在公司章程沒有另行規定的情況下,繼承人當然繼承股東資格,但是對于繼承人何時取得股權成為公司股東問題,我國現行《公司法》和《繼承法》對此均未規定。筆者認為股權自繼承開始即發生移轉。理由在于:其一,已故股東自死亡時起,即喪失股權。如果否定合法繼承人即時取得股權,而主張須經一定程序方可取得,那么在股東死亡時起至繼承人履行完畢相應程序期間,該股權將處于“無主”狀態,與傳統民事權利理論相悖;其二,相關立法對類似問題作出了規定,如《物權法》第29條規定:“因繼承或者受遺贈取得物權的,自繼承或者受遺贈開始時發生效力。”盡管股權與物權性質有別,但在權利繼承取得時間問題上極為相似,具有借鑒價值。綜上,筆者認為在今后的公司法修訂中,有必要明確繼承開始時繼承人即繼承股權。
3.2.3 限定公司章程自治范圍
新公司法允許公司章程對股權繼承作出除外規定,這是立法者基于維護有限責任公司人合性的考慮,筆者認為該規定過于粗糙,有待細化,不利于繼承人的繼承權的實現。如公司章程規定股權繼承應經其他半數以上股東同意,否則,繼承人不得繼承股權,成為公司股東。如果當某一股東死亡后,他的繼承人要求繼承股權,而有過半數股東不同意,則依據公司章程規定,死亡股東的繼承人即不能取得股權,也無權轉讓該股權,即使該章程規定允許該股權轉讓,由繼承人繼承股權轉讓所得,在公司實踐中也可能會出現無人購買的現象,那么,這種尷尬的境地,會造成對死亡股東繼承人繼承權的侵害。因此,公司法應當對公司章程限制股權繼承的尺度有所規制。
3.2.4 規定多人繼承股權處理規則
有限責任公司人合性的一個重要標志就是限制股東人數制度。“股權轉讓”系指基于一般法律行為而發生的股權移轉,不包括股權的繼承。因繼承、遺贈導致有限責任公司股東人數上限被突破的,該繼承、遺贈的效力不受影響,公司也不因此而解散。《韓國商法》第545條也作了類似規定。鑒于我國《公司法》對此缺乏規定,導致仁者見仁、智者見智,并直接影響到司法的統一性。筆者認為,引起繼承法律關系的法律事實――即自然人的死亡是不以人的意志為轉移的,客觀上很難通過人為的方式來操縱(若繼承人之中有人惡意圖謀被繼承人的財產,反而有可能因此喪失繼承權),所以因繼承而導致的股東人數的擴張是很有限的。為此,筆者建議應當借助最高審判機關的司法解釋進一步完善我國公司法,即對基于法律行為發生的股權轉讓和由于自然人的死亡而發生的股權繼承加以區分:凡基于法律行為轉讓股權的,應受限額股東人數制度的約束,因股權轉讓而導致有限責任公司股東人數超過規定限制的,該股權轉讓行為無效;凡因繼承、遺贈致使股東人數突破上述限制的,其效力不受影響。
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論文摘要：改革發展到今天，利用資本進行收益及股權運作逐漸成為經濟社會的基本屬性之一，隨之也為執行工作增添新的內涵。自《執行規定》頒布關于執行股權的規定后，最高法院多次對執行股權實踐中存在的問題予以批復，規范和完善了執行股權的實踐工作，特別是《公司法》修改后，《公司法》第七十三條對人民法院執行股權作出了法律規定，逐步完善了執行股權的立法體系。但按照現有的法律規定及實踐的指導意見，在執行工作中，要特別注重執行股權的程序，以維護執行工作的統一性和協調性。
一、凍結程序的應用
（一）《民事訴訟法》規定的凍結控制性執行措施，可適用于無形財產。因此對股權的執行，可以采取凍結措施。對被執行人預期應得的股息進行凍結，禁止到期后被執行人提取或公司向被執行人支付。對股息凍結的裁定，應直接送達公司和被執行人，此時對股息的支配權人是公司，如被執行人提取或公司支付股息則按民事強制措施予以制裁。
（二）對股權本身也可采取凍結的措施。《執行規定》第五十三條第二款規定，凍結股權時應當通知有關企業不得辦理股權的轉移手續及支付股息，凍結股權的措施延及股權的股息。實踐中不僅要通知公司，同時要通知工商登記部門，以防止企業和被執行人轉移財產，這樣才能實現真正意義上的凍對。對被執行人在外商投資企業的股權進行凍結時，除向工商部門送達協助執行通知書外，還應向企業的對外經濟貿易主管機關送達，以限制股權的轉讓。
最高院《關于凍對、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規定》為執行股權作了示范，同時還涉及到了一些相關問題，特別是凍結的數量應以股權持有人的債務為限，不能隨便擴大。
二、通知的應用
（一）《公司法》第七十三條明確規定，人民法院依照法律規定的強制執行程序轉讓股權時，應當通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優先購買權。履行通知義務是轉讓的前提條件，也是對其他股東優先購買權的保護。執行有限責任公司股權時，應先告知全體股東，人民法院將對被執行人在公司的股權進行轉讓，征得全體股東半數同意后予以轉讓。要提出注意的問提是無論其他股東是否同意轉讓，在轉讓時，應通知在一定期限內同等條件下都有優先購買權。
（二）對被執行人在股份有限公司的股權采取控制措施時，應通知被執行人在一定期限內按照《公司法》的有關規定轉讓，如被執行人未按通知期限轉讓，法院則可以直接采取拍賣、變賣的方式進行處分，或直接抵償給債權人，用于清償被執行人的債務。對一人有限公司和國有獨資公司股權的執行應參照有限責任公司的有關規定，以確保執行的公正性及權威性。
（三）對外商投資企業，因其主體的特殊性，應參照外經貿部、國家工商總局1997年印發的《外商投資企業投資者股權變更若干規定》的規定執行。為使執行工作順利進行，應通知合資他方有關執行案件的來源、執行依據、法律有關規定，并針對合資他方提出的問題，依照法律給予解答，并要求合資他方作出是否同意轉讓的表示，并通知這一表示在一定期限內作出。在確認被執行人除在此企業的股權外別無財產可供執行，其他股東不同意轉讓的情況下，方可強制轉讓，但強制轉讓股權時，應告知合資他方的優先購買權。
三、變價的應用
變價是執行股權追求的最終目的，是使債權人得以實現的最終保證。變價這一環節是執行股權最關鍵的一個程序，無論股東自愿轉讓還是強制轉讓，對股權的價值必須掌握準確。人民法院通過依法評估，確定股權的真實價值，會使執行案件得到合理、公正的解決，對股東、債權人和受讓人也是一種保護。對股權的評估尤為重要，在股權評估時應注意的問題是：第一，由債權人和債務人雙方選擇評估機構，如協商不成的，才由法院指定評估機構；第二，所選的評估機構的資格和條件必須具備評估股權的要求；第三，防止人為將股權價值低估或高估，以至損害債權人利益，給執行工作造成阻礙；第四，評估機構嚴格按照資產評估管理辦法規定的標準、程序和方式進行，對公司的固定資產、流動資產、無形資產和其他資產全面評估，反映股權的真實價值。
四、轉讓與變更的執行
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論文關鍵詞 對賭協議 私募股權 法律風險
一、對賭協議的綜述
所謂對賭協議,字面直譯為“估值調整協議。”對賭協議實際上是期權的表現形式,指的是由私募方和目標企業經營法在達成并購協議的同時,基于企業未來業績的不確定性進行的約定。當約定的情況滿足時,私募方可以行使一種對自身有利的權利,否則經營方就可以行使另一種對自身有利的權利。具體來講,如果公司的經營業績能夠達到所規定的某一額度,投資方在獲得投資股份大幅度增值的前提下,將向公司管理層支付一定數量的股份;相反,如果公司經營無法完成合同規定的業績指標,管理層則必須向投資方支付一定數量的股份,以彌補其投資收益的不足 .對賭協議主要由三個方面組成:對賭主體,對賭客體(合同文本),對賭對象。對賭主體主要是只指融資方和投資方,如當年蒙牛和摩根士丹利的關系。對賭的內容主要是雙方約定磋商的文本內容。對賭的對象是股權份額,投在額度等等。對融資方來說,如果達到了投資方的投資回報要求,投資方的份額發言權下降,如果達不到投行要求的增長率利潤率,融資方的股權下降,甚至喪失其控股權。私募股權基金進入目標企業一般采用入股或增資方式。進行企業估值是確定投資額和股份額的前提條件 .當前,對賭在中國的資本市場上主要有兩種表現形式:(1)賭上市:融資方與投資方約定,在某個時間上市,如果企業能夠順利上市,投資方就會在二級市場出售股票,獲得高額利潤;如果上市不順利或者不能上市,前期的投資類似于高利貸,融資方要付出巨大代價;(2)賭股權:就是國際投行與融資方(上市企業)對賭企業未來幾年一段時間內的股價,投資方會約定未來幾年股價下跌的指數多少。若實際的股價高于對賭股價,這高于的部分就是上市公司的收益,如果低于對賭的股價,融資方就需要給國際投行進行補差價。由于未來的不確定性,賭股價的風險更大一些,有不少公司是被迫選擇賭股價的。
二、對賭協議的合法性分析
對賭協議本身是一個雙贏或雙輸的約定,是一種財務工具,是帶有附加條件的價值評估方式,因此只要符合《公司法》中的意思自治原則、不損害社會公共利益。就我國《合同法》相關規定,合同生效要具備主體適格、意思健全和內容適法三個條件,對賭協議就是合法的,有效的。主體適格方面沒有異議。就意思健全方面而言,對賭協議只是整個私募股權投資中的一環,“一個完整的投資鏈條還包括其他的諸多環節:籌集資金、尋找投資對象、協助目標企業重組改制,實施提升企業價值的激勵措施、完成企業上市等等。 ”通過全面考察對賭雙方付出的和回報,可以看出其基本貫徹等價有償原則。投資方的目的不是控股企業,而是獲得利潤,實現融資或上市。融資方的企業業績直接決定投資方回報的大小。融資方的目的是通過投資方的資本注入,將企業做大做強。融資方。投資方是本著雙方激勵,共同獲利雙贏的一致目標而簽訂了協議,符合意思健全的條件。私募股權投資是一種正常的市場經濟投資行為,本著雙方自愿的原則,一般不涉及違反公訴良俗的問題,也沒有損害社會公共利益。至于其中的高風險性,主要還是由金融市場的特點決定,雙方都有承擔結果的準備,這也是誠信原則的具體體現。
三、對賭協議在我國的法律適用研究
對賭條款是從國外引入中國的概念,至于在大陸是否完全有效,法學界,金融界人士一直很關注的話題。從內容上看,對賭條款主要涉及股權調整、回購補償和增加董事會席位三大方面,又因為PE投資的目標企業大多為公司制,所以筆者結合我國公司法及其他相關法律法規,對賭條款在我國的法律適用問題加以分析。
(一)對賭條款中股權調整的法律適用在我國《公司法》及外商投資企業法體系下,對賭條款中股權調整并無實質性障礙。首先,在有限責任公司中,由于股權的調整最后是在公司股東之間進行的,因此,如果全體股東無特殊約定,投資方和創始股東之間按照已有的約定實現股權調整是沒有任何法律障礙的。其次,在股份有限公司中,同樣也不存在股份轉讓需要其他股東同意或優先購買權問題,股份轉讓是完全自由的,投資方和創始股東基于業績而進行的股份調整也是完全可以實現的。在投資外方轉讓股權給中方時,應該無嚴格限制,而讓中方無償或以象征性價格轉讓部分股權給投資外方,通常是很難得到主管機關審批的。
(二)對賭條款中回購補償的法律適用根據我國公司法第一百四十三條第一款規定:“公司不得收購本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:(一)減少公司注冊資本;(二)與持有本公司股份的其他公司合并;(三)將股份獎勵給本公司職工;(四)股東因對股東大會做出的公司合并、分立決議持異議,要求公司收購其股份的。”在一定的時間內,融資方或相關股東不能按照要求實現所承諾的增長率和收益率,私募股權投資方有權要求退出或減少持有的股份,收回最初的投資額,并獲得一定的補償,相當于一筆高利率借貸。“從發的角度看,對賭協議實際上是股東之間的一種安排,其實現最終體現的股權的轉移。 ”如果是創始股東回購,問題相對簡單些,回購實質上變成一個較為復雜的股權轉讓交易。因為約定承諾的這筆交易是遠期交易,具有巨大的不確定性,在未來,可能實現,也可能不實現,而在工商部門辦理工商變更登記時,股權轉讓又是必需的。所以,在實際操作中經常是這樣做的:管理層股東與投資方在最初簽訂投資協議的時候,又簽了一份未來股權轉讓的合同,相當于一個附條件的合同。如果回購的主體是目標企業本身,則操作實施起來難度較大,一方面有限責任公司減資程序極為復雜,另一方面股份有限公司基于《公司法》第一百四十三條規定雖然可以實施回購,但仍然必須走減資的一系列程序。
(三)對賭條款中增加董事會席位的法律適用對賭條款中,投資方常常會以創始股東或管理層未完成約定目標,要求增加董事會席位,從而進一步加強對目標企業的控制。如投資方與創始股東或管理層合作關系良好,且創始股東或管理層又能予以密切配合,自然沒有任何問題。畢竟,董事會席位調整只是企業內部事務。但一旦遭到創始股東或管理層的抵制時,投資方的要求就很難得到滿足。我國公司法規定,董、監事任職期限內,非法定理由不得被辭退。創始股東或管理層往往以此為由,拒絕投資方的董事進入。為避免此種僵局出現,投資方在投資之初,就應當在重新修訂的章程中明確約定,創始股東必須在一定的期限內保證投資方的董事進入并完成必要的工商登記備案,否則,應支付給投資方一筆較大數額的違約金。外商投資企業的董事會變更及備案基本與此情形相類似。'
四、對賭協議的法律障礙
(一)股權是否清晰問題《首次公開發行股票并上市管理辦法》要求企業做到股權穩定清晰,而涉及股權的“對賭協議”,往往可能帶來上市之后的重大股權變動。這是證監會所不允許的。
《首次公開發行股票并上市管理辦法》規定,“發行人的股權清晰,控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛”。這表明證券監管部門希望上市企業的股權是清晰明確的,沒有爭議的。但因為有一份附條件的協議,在未來實現,具有不確定性,所以可能發生一些糾紛。因此,在實踐中,上市時間對賭、股權對賭、業績對賭、董事會一票否決權安排、企業清算優先受償等五類PE對賭協議及條款已成為目前IPO審核的絕對禁區。當然,并非所有的對賭條款對發行人IPO均構成實質性障礙,對于前述五種情形以外的對賭,只要充分信息披露,監管層判斷對公司的股權穩定不會造成實質性障礙的話,亦為允許。需要特別指出的是,違反上述五種情形的對賭僅是公司難以實現上市,并不是合同當然無效,對賭協議的有效與無效,是要結合具體條款具體分析的。
(二)對賭條款的效力問題對賭條款中的補償條款問題對賭協議中補償條款是否有效,不在于是否違反風險共擔原則,而在于股東與公司對賭是否侵害公司及債權人利益。補償條款并非股東間對賭,而是約定公司與股東雙重責任。該約定未能考慮到中國公司法的規定,存有重大瑕疵。
(三)對賭條款中的審批登記問題由于法律上有效性的不確定,對賭條款還可能遭遇到政府主管部門(如國家外匯管理部門,工商管理部門和商務部)的阻撓。在司法解釋和法律法規,未有明確規定的情況下,不同管理主管部門,甚至同一管理部門的工作人員認識和理解是各不相同的,因此,這一點的對賭條款有可能被工商部門,商務部門和外匯管理部門認為是不合適的,甚至是違法的,并不予核準和登記。所以在實際的操作當中為了通過工商外匯管理部門的批準和通過,很多對賭協議是地下進行的,秘密的,一般不會再正文合同中體現,大多是通過附件或補充協議的形式,在這樣情況下,給人一種不安全不合法不可靠的印象。
(四)對賭條款中的稅務問題除有效性的爭議及審批登記部的挑戰外,對賭條款在在實際的操作中,由于投入與回報的巨大差異,可能會存在稅收征管方面的一些問題。面對投資人和融資方都有可能遇到稅收征管部門對正常交易的干涉,甚至會產生一大筆的所得稅。這樣是存在的法律風險。
五、結語
