國際私法立法論文范文

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篇1

筆者注意到，我國的國際私法內容大部分頒布在1987年1月1日起施行的《中華人民共和國民法通則》和1988年1月26日《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》的司法解釋里（以下分別簡稱《民法通則》和《民通意見》），條款少且很原則，疏漏較多，雖然其后陸續頒布施行的相關部門法和司法解釋不斷補充這方面的欠缺，一定程度上緩解了燃眉之急，但終究不能適應不斷發展的國際經濟貿易需要。

一、我國尚無關于國家及其財產豁免的專門立法

一般認為，國家及其財產豁免權主要包括司法豁免、行政豁免、稅收豁免等。國家參加國際民商事活動時可以享有他國的司法管轄和執行豁免，但仍應履行其民商事法律義務和承擔其民商事法律責任。

在國家及其財產豁免問題上，我國始終不渝地堅持國家及其財產豁免這一公認的國際法原則。但是，我國尚無關于國家及其財產豁免的專門立法。1982年民事訴訟法（試行）、1991年民事訴訟法對享有司法豁免權的外國人、外國組織或國際組織提起的民事訴訟，只作了原則規定。例如，后者第239條規定，對享有外交與豁免的外國人、外國組織或國際組織提起的民事訴訟，應當依照中華人民共和國的有關法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約的規定辦理。1986年《中華人民共和國外交特權與豁免條例》雖然就與國家豁免相重迭的外交豁免問題作了規定，但國家豁免與外交豁免畢竟是國際法上的兩個問題。因此，我國有待加強這方面的立法。

到目前為止，雖然我國法院尚未審理過涉及外國國家及其財產豁免的案件，但自以來，中國國家在其它一些國家或地區的法院遭到被訴的情況時有發生。比較著名的有“貝克曼訴中華人民共和國案”、“湖廣鐵路債券案”等。今后此類情形可能會常有發生，作為世界第六大貿易國，在不斷發展的國際交往中，沒有一部關于國家和財產豁免的專門法律是很被動的。

二、關于區際法律沖突、識別、反致和法律規避問題

（一）我國立法對區際法律沖突的解決問題未作明確規定

一般來說，一個國家內部具有獨立法律制度的地區被稱為法域。區際法律沖突，就是在一個國家內部不同地區的法律制度之間的沖突，或者說，是一個國家內部不同法域之間的法律沖突。隨著香港和澳門分別于1997年和1999年回歸祖國，同時我國政府一直努力以“一國兩制”，而且中國大陸和臺灣的法律沖突是區際法律沖突已經公認，因此中國的統一帶來了中國的區際法律沖突問題。《民通意見》第192條規定：依法應當適用外國法律，如果該外國不同地區實施不同法律的，依據該國法律關于調整國內法律沖突的規定確定應適用的法律。該國法律未作規定的，直接適用與該民事關系有最密切聯系的地區的法律。根據該司法解釋，只應理解為在處理區際沖突時按照該外國的“區際私法”來確定準據法和依據最密切聯系原則確定準據法。

（二）我國尚無關于識別問題的規定

所謂識別又叫定性或歸類，是指在適用沖突規范時，依照某一法律觀念對有關的事實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范圍，并對有關的沖突規范的范圍或對象進行解釋，從而確定何種沖突規范適用何種事實或問題的過程。識別是國際私法上的一個基本問題。

識別的目的主要旨在準確選擇所應適用的沖突規范，合理公正解決該涉外民事案件。對一個涉外民商事案件，確定其是屬于合同違約還是侵權問題、是程序問題還是實體問題、是實質要件還是形式要件，都關系到正確選擇沖突規范的問題。法院在受理某一涉外民事案件時首先應該確定其中的事實情況屬于哪一類民事關系，才能正確適用某一條沖突規范，否則將使得法律的適用變得無所適從。

（三）我國在立法中沒有對反致問題作明確的規定

《民通意見》第178條第2款規定：人民法院在審理涉外民事關系案件時，應當按照《民法通則》第八章的規定來確定應適用的實體法。這一規定隱含著不采用反致制度，因為該規定明確確定，我國法院在處理涉外民事案件時，只應按照《民法通則》第八章中的沖突規范確定應適用的外國實體法，而不包括外國的沖突規范。既然依沖突規范直接確定應適用的外國實體法，就沒有反致產生的可能了。但對這一規定是否意味著排除反致制度，尚有爭議。

（四）我國目前尚無有關法律規避問題的立法

《民通意見》第194條規定：當事人規避我國強制性或者禁止性法律規定的行為，不發生適用外國法律的效力。從這一規定可以看出，我國在司法實踐中主張，法律規避是指規避我國強制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，當事人規避我國強制性或禁止性的法律無效，不發生適用外國法的效力。至于對規避外國法律的行為如何處理問題，尚無明確的規定。

三、我國立法對意思自治原則的適用沒有具體規定

當事人意思自治是指合同當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇支配合同的準據法的一項法律選擇原則。《民法通則》第145條第1款規定：涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。《合同法》第126條第1款、《海商法

》第269條、《民用航空法》第188條都作了類似的規定。但我國立法對意思自治的原則的具體適用，如當事人選擇法律的時間、方式、范圍等，沒有具體規定。

四、關于涉外、婚姻、監護和絕產繼承方面

（一）我國對涉外的法律適用沒有作出規定。

是指人在權限內，以被人的名義實施民事法律行為，而由被人對人的行為直接承擔民事責任的一種制度。由于常涉及本人、人和第三人之間的三邊關系，國際私法一般區分的內部關系和外部關系分別解決其法律適用問題。我國《民法通則》第四章專門規定了制度，但對涉外的法律適用沒有作出規定（二）我國法律關于外國人或中國公民之間在我國境外結婚的要件應適用何種法律無明確規定。

《民法通則》第147條規定，中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法。這條規定既適用于實質要件，也適用于形式要件。關于外國人之間在我國境外結婚的要件應適用何種法律，《民法通則》無明確規定，但根據其第147條的規定，既然中國人和外國人在境外結婚適用婚姻締結地法，可以推定外國人之間在境外結婚也適用婚姻締結地法。對雙方都是中國公民在國外結婚應適用的法律，《民法通則》也無明文規定，暫時可以參照的是民政部1983年《關于駐外使領館處理華僑婚姻問題的若干規定》這部行政規章，即嚴格按照我國婚姻法的基本精神，并照顧到他們居所在國外的實際情況，加以妥善處理。

（三）我國的立法對涉外監護的法律適用沒有作出明確規定。

《民通意見》第190條對此所作的規定是：監護的設立、變更和終止，適用被監護人的本國法律。但是，被監護人在我國境內有住所的，適用我國法律。

（四）我國《繼承法》和《民法通則》對解決無人繼承財產歸屬問題的沖突規則沒有明確規定。

《民通意見》第191條的解釋是：在我國境內死亡的外國人，遺留在我國的財產，如果無人繼承又無人受遺贈的，依照我國法律處理，兩國締結或者參加的國際條約另有規定的除外。這就是說，外國人在中國境內的絕產依中國法即遺產所在地法處理。

五、關于涉外仲裁及外國人的民事訴訟地位方面

（一）我國對何謂“涉外仲裁”并無明確的規定和解釋

根據《民通意見》第178條第1款以及1992年《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（簡稱《民訴意見》）第304條的規定，最高人民法院所理解的“涉外”為傳統國際私法所講的“涉外”，即法律關系的三要素中至少有一個要素與外國聯系。據此可以推定，在我國，凡仲裁協議的一方或雙方當事人為外國人、無國籍人或外國企業或實體，或者仲裁協議訂立時雙方當事人的住所地或營業地為于不同的國家，或者即使位于相同的國家，但仲裁地位于該國之外，或者仲裁協議中涉及的商事法律關系的設立、變更或終止的法律事實發生在國外，或者爭議標的位于國外等，都應視為涉外仲裁。但在我國仲裁界，有人主張借鑒《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》中對“國際”的定義，擴大“涉外”的內涵。此外，在仲裁實踐中，中國仲裁機構對涉及中國香港、澳門和臺灣地區的仲裁案件，比照涉外案件處理。

（二）對仲裁協議的法律適用問題我國仲裁法未作明文規定

決定一項國際性仲裁協議的效力，法律適用至關重要。對于這一問題，國際上通常都是按照普通合同的法律適用原則來決定仲裁協議的法律適用。我國仲裁法對這個問題未作明文規定。實務中涉外仲裁協議的當事人可以選擇適用于仲裁協議的法律，如當事人未作此項選擇，適用仲裁地的法律。但是，如果當事人既沒有選擇適用于仲裁協議的法律，仲裁地也尚未確定，如何處理，還有待進一步明確。在這種情況下，有些法院按照最密切聯系原則來決定仲裁協議的法律適用。

（三）對仲裁協議效力的裁定法院的級別管轄仲裁法無規定

當事人請求人民法院裁定仲裁協議的效力，應由哪一級法院管轄，仲裁法沒有明文規定。2000年7月20日，最高人民法院在《關于當事人對仲裁協議的效力提出異議由哪一級人民法院管轄問題的批復》中確定，當事人協議選擇國內仲裁機構仲裁后，一方對仲裁協議的效力有異議請求人民法院作出裁定的，由該仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。當事人對仲裁委員會沒有約定或約定不明的，由被告所在地的中級人民法院管轄。

（四）我國法律對外國人在我國的訴權無明文規定

當今世界各國和相關的國際公約都保證外國人可自由地向內國法院的權利，而且即便沒有國際條約的規定，根據國際習慣，也應該給予外國人在內國法院的權利。我國對此無明文規定，一般認為，當事人的民事訴訟權利能力應依法院地法，即當事人是否有民事訴訟權利能力的問題應由法院地所在國的法律決定。至于當事人是否具有民事訴訟行為能力的問題，則應由當事人的屬人法決定，但即使根據其屬人法無民事訴訟行為能力，如果依法院地所在國法律卻有民事訴訟行為能力時，應當認定為有民事訴訟行為能力，即此時應依法院地法。

六、關于區際司法協助方面

（一）中國內地并無專門的立法解決其港澳臺之間的送達問題

目前所遇到的問題，主要參照我國民事訴訟法有關域外送達的規定以及最高人民法院的司法解釋來加以解決。1999年3月29日，最高人民法院根據與香港特別行政區協商達成的一致意見，以司法解釋的形式了《最高人民法院關于內地與香港特別行政區法院相互委托送達民商事司法文書的安排》，并于次日開始實施。2001年8月7日，最高人民法院了《關于內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調查取證的安排》

，并于當年9月15日開始生效。應當承認，這兩部司法解釋是我國區際司法協助領域取得的重大進展。

（二）內地并無專門立法解決其與港澳臺之間的取證問題

同送達問題類似，內地并無專門的立法解決其與港澳臺之間的取怔問題。目前所遇到的問題主要是參照我國民事訴訟法的有關規定、1970年海牙《關于從國外獲取民事或商事證據的公約》以及最高人民法院的司法解釋來加以解決。上述兩部《安排》是中國區際取證方面最主要的依據，同時由于內地、香港、澳門均適用上述1970年海牙公約的規定，因此，該公約也是中國區際調查取證方面的重要參照依據。

（三）內地與港澳臺地區相互執行法院判決亦無相關立法

迄今為止，內地與港澳臺地區相互執行法院判決的問題，尚未獲得重大進展。除了內地與臺灣地區在這方面有1998年5月26日開始實施的由最高人民法院單方的《關于人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的規定》司法解釋外，內地與港澳地區還沒有針對性的規定，相關實踐仍停滯不前。不過值得一提的是這部司法解釋也同時適用于申請認可臺灣地區的有關法院民事裁定和臺灣地區仲裁機構作出的仲裁裁決，

所有的中國區際法律問題中，各法域相互執行外法域仲裁裁決的問題，為目前得到較好解決的問題。在此領域，各法域不僅有自己單方制定的法律，并且內地與香港特別行政區經過協商，于1996年6月達成《內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》，最高人民法院以司法解釋的形式予以公布，自2000年2月1日起施行。香港特別行政區也已將有關內容并人其2000年修訂的《仲裁條例》。內地與澳門特別行政區相互執行仲裁裁決，各自依照自己的法律，內地方面主要是民事訴訟法的有關規定。

篇2

關鍵詞：人文；國際私法；弱者；實質公平

現代國際私法在弱者利益保護方面充分表現出人文關懷和實質公平價值取向。在本世紀30年美國國際私法學者凱弗斯（DavidF.Cavers）倡導“規則選擇”和“結果選擇”方法之后，人文關懷和實質公平的價值取向已經成為指導國際私法中法律選擇的一種重要原則，[1]（P78）是立法者制訂國際私法規則和法官處理涉外民商事案件的重要考慮因素，這一點在弱者利益保護方面表現得最為突出。人文關懷與國際私法中弱者利益保護這一命題，既是對國際私法的理論審視，是對國際私法的本源思考，也是對國際私法的終極關懷。對國際私法的應然性考察，使我們更加關心國際私法的內在精神，能夠突破其作為具體部門法的局限，放眼更為廣闊的理性世界。近年來，我國國際私法研究取得了重大發展，“對國際私法的某些基本理論問題的研究取得了較大的突破”。[2]從人文關懷的視角對國際私法中的弱者利益保護進行研究，有利于推動我國國際私法理論學說的進一步發展。

一、人文精神是國際私法的永恒主題

人文關懷是人文精神的集中體現，而現代人文精神的核心是人性的張揚，是人的尊嚴與尊重的捍衛，是人的自由與解放。[3]（P7）人文精神是國際私法的永恒的主題。缺乏人文精神的國際私法，注定會因生長土壤的“貧瘠”而發育不良；相應忽視人文精神的國際私法，無論它的完善程度如何，卻注定要違背人類追求國際私法的初衷。“人文”是一個內涵極其豐富而又很難確切指陳的概念，“人文”與人的價值、人的尊嚴、人的獨立人格、人的個性、人的生存和生活及其意義、人的理想和人的命運等等密切相關。人文精神是人對自身命運的理解和把握，或者說是對人類存在的思考，是對人的價值、人的生存意義的關注，是對人類命運、人類痛苦與解脫的思考與探索。人文精神可以界定為主要指一種追求人生意義或價值的理性態度。人文精神重視終極追求，執著探求超越現實的理想世界和理想人格，高揚人的價值，追求人自身的完善和理想的實現，謀求個性解放，建立人際間的自由、平等關系，實現自身的價值。由此可見，就其真實的意義和實質而言，人文精神乃是人對自身作為個體存在的價值與尊嚴、人性與人格、生存與生活、現實與理想、命運與前途的認識與理解、思考與把握。[4]西方古典自然法學說以人文主義為基礎，強調人人具有生而不可剝奪的自然權利。這種“天賦人權”以不朽的宣言演繹出傳統私法的三大原則，即所有權絕對、契約自由和過錯責任。[5]（P47）人文精神是以文藝復興運動時期的人文主義為主流，包括后來的人本主義和18世紀啟蒙運動的自由、平等、博愛和近世民主精神的體現。它為人的發現與一切為了人的現世精神，奠定了堅實的基礎。人文精神積極關注世俗生活中人的地位、尊嚴、權利，但作為精神追求，又超越于現實的立足點，為未來更能充分展示人的自由天性和潛能的理想社會提供豐富的精神資源。[6]

人文精神是國際私法的精神底蘊，是國際私法生成和推進的動力之源。人文精神孕育出了國際私法的觀念和思想，而國際私法的觀念和思想又鑄成國際私法制度。法的價值包含著人類關于法律問題的良好價值追求。它所追求的平等、正義等都是人類善良愿望和美好追求的集中反映。[7]（P102）國際私法作為一種制度實體，它不是強加于社會的，而是社會內部的自然生長，但它的根須必須牢固扎在人文精神的土壤里。在人文精神滋養下生長出來的國際私法，注定要以關懷人類自己作為最終歸宿。國際私法追求的總體目標是人的自由和社會的全面發展，它客觀反映人類社會發展的總體走向-從人的丟失到人的發現，從束縛人到解放人，從對人的忽視到對人的關懷的基本路徑。法律是最低限度的倫理，即社會發展到特定階段必須絕對遵守的道德要求的總和。[8]（P115）國際私法所體現的人文精神反映了社會發展和進步。

國際私法的價值就在它對人的意義。按照的法學觀，只有在張揚人類理性，表達人類理想，實現人類信仰的時候，法的統治才不致于成為奴役人的工具，而成為發揮人的聰明才智，實現美好愿望的階梯，才能最終把人的世界和人的關系還給自己。[9]（P443）

國際私法的終極關懷是人的自由。許多社會學家認為，人類社會的發展進步最根本的動因是為了人的需要。社會發展依賴于人的需要，法就是人的需要的產物。[7]（P108）可見，國際私法規范的制訂是為了人，無論是作為一種社會的規范設計，制度的安排與組織設置，還是一種社會的觀念、意識和精神狀態；無論是作為歷史經驗的自發產物，還是作為現實需求的理性構建，國際私法應“以個體人的人性需求為標準和動力，以真正的具體的人的日常生活世界為誕生之地，并以現實的人的具體的生活場景為存在和發展的地域與時空緯度。所以人文關懷是國際私法的永恒的主題。

人文精神奠定了國際私法的理性基礎。理性主義對國際私法主義的影響最為深遠，不僅表現在理性是國際私法的固有內涵，而且還表現在理性追求是國際私法始終如一的關懷。然而，支持國際私法形成的理性精神卻不是偶然自生的，它是西方人文精神在長期積淀中派生的精神分支，是人文精神的核心內容之一。自由、平等是西方國際私法的基石。而以自由、平等為思想底蘊的國際私法又總是把人置于中心位置，以個人自由和社會的平等作為崇高的價值目標。國際私法的這一理想目標是與西方人文精神極力張揚的自由、平等和人權思想是完全一致的。如果仔細考察西方國際私法這一價值目標的確立過程和西方人文精神的形成過程，我們就會發現西方國際私法的基本價值取向-意思自治，與西方人文精神的基本內容-自由、平等和人權的契合不是偶然，而是必然。它表明了西方以自由、平等為基本價值的國際私法傳統的形成有賴于西方人文精神的支持。更確切地講，文藝復興時期以人文主義為主題和啟蒙運動時期以近代民主、自由為核心的人文精神，鑄成了西方國際私法的自由、平等價值。

國際私法的構建應貫穿人文精神。從國際私法與人文精神二者的關系看，一方面，人文精神是本源，國際私法是它的派生之物，國際私法生成依賴人文精神的支撐；另一方面，國際私法不僅對人文精神具有“反哺”的作用，催生人文精神的新生，而且國際私法最終必須蘊涵文人精神，體現出人文關懷。

二、保護弱者利益是國際私法人文關懷的體現

保護弱者利益是國際私法人文關懷的體現。現代社會以抽象人格、實行法律面前人人平等的無身份區別保護為一般原則，弱者身份的提出，是這種一般原則的例外。這種例外的產生并在法律規范中得以體現，是人類文明高度發展的結果。保護弱者是人類高度文明在法律上的顯像，是法律規范人性化的反映。國際私法對弱者保護，是國際私法人文關懷的重要體

現。國際私法層面上的“弱者”是指在涉外民商事關系中處于弱勢地位或者不利地位的當事人。[10]（P85）這種弱勢地位或者不利地位可能表現在當事人的經濟地位方面，也可能表現在當事人的知識、技能、技術和信息方面。無論在那一方面，處于弱勢或不利地位的當事人都可能被欺詐、脅迫，以致合法的民商事權利受到侵害。私法上的保護弱者，指法律不是借助抽象人格對全體社會成員實行一體保護，而是根據人所處的具體社會關系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或傾斜性的保護。

在經濟地位有明顯勢差的交易者之間，契約自由正在變成弱肉強食的工具，強者可以憑借契約自由之名接受其預先擬定的契約條款。“廠商們利用內容復雜的專業化契約使消費者難明其義而居于不利地位；企業主更是以浩浩蕩蕩的失業大軍而強使雇工接受低工資、少保障的條件等等。”[11]現代社會的“強者與弱者”身份典型表現為：生產經營者與消費者、企業主（雇主）與勞動者（雇員）、大企業與中小企業等。這種法律進化歸因于人們對人性認識的升華，即由古典時代的抽象人格到現代社會的具體人格。弱者保護是國家干預滲入私法領域，私法適應多樣化生活需要、追求實質公平的結果。

弱者身份具有以下法律特征：第一、身份的多重性。現代社會生活的復雜性使個人可同時擁有多重弱者身份，如個人可同時作為消費者、婦女、老人存在；第二、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保護性規定；第三、身份的可變性。弱者身份因法律規定要件的滿足而享有，因要件的缺失而喪失；第四、身份的獨立性。現代社會強調個人獨立，弱者身份的獲得使特定的個人享有法律規定的特權維護自身權益；第五、身份的社會性。弱者身份的界定是為了使法律傾斜對弱者的保護，體現社會實質公平。以校正這種不公平現象為功能之一的國際私法法律適用規則的確立，可以有效防止社會財富的不公平分配甚至浪費，這是國際私法進步的必然趨勢。

三、現代國際私法人文關懷在弱者保護中的精髓是實質公平

公平是人文關懷的第一需要，是法律所追求的重要價值之一，是法治的基本精神宗旨和目的要素。[12]（P494）以市民社會為基礎的私法領域，奉行人之生而平等的法律格言。英國法學家梅因通過對歷史的考察指出“進步社會的運動，迄今為止，是一個從身份到契約的運動”。[13]（P97）考察晚近的私法發展，不難發現在強調抽象人格、主張法律面前人人平等的主流下，還涌動著一股要求突破人格局限，倡導弱者保護的潮流，并且這種趨勢日益增強，勢不可擋，現在已經迅速滲透到各國私法立法中，出現了“從契約到身份”的制度變遷與交融，[14]體現社會的實質正義和公平。根據羅爾斯在其《正義論》中所劃分的形式正義和實質正義標準，[15]（P225）我們可以將公平區分為形式公平和實質公平。實質公平與形式公平不同，它是指社會范圍內實質性、社會性的公平或正義，是一種追求最大多數社會成員的福祉的公平觀，強調針對不同的情況和不同的人給予不同的法律調整。

國際私法與公平有著天然的聯系，公平是國際私法的邏輯前提，國際私法是公平的客觀要之中。國際私法的原則和制度基礎應該以人為本，體現人的本質，滿足人的需要，關懷人的未來，使國際私法充滿人情味，而不是僵硬的規范與說教。

如果說傳統的國際私法規范的明確、簡單易行等特點在規范法學和分析法學盛行的時代還受人賞識的話，那么隨著新自然法學派的興起，人們對法律的原則和制度又提出了正義、公平的要求，即法律的正義價值高于其他價值。國際私法的任務就是要通過公正解決每個案件來達到社會公正的實現。[27]（P321）“法律條文應當服從法的原理與法的精神。”[28]（P28）法的原理與精神富于倫理與技術雙重內核，它既反映社會制度的性質和規律，其確立本身就意味著某種價值觀念的選擇，即實行某種貫徹法的理念的原則足以給人類帶來一定程度的幸福和利益，同時反映了社會制度運行的技術過程，即按照怎樣的結構才能實現公平與正義。現代社會，法律不僅校正行為于已然之后，而且更主要的是要禁止行為于未然之前，指引行為于必為之中。應然的國際私法是那種產生于制度又超越制度的體現法的諸多價值和人類道德要求的法，只有他們才是我們文明社會、法治時代所追求和祈求。

國際私法的人文關懷是國際私法尊重人權和人性在現代各國國際私法制度中體現出來的新趨勢。國際私法對弱者保護的人文關懷，通過國際私法中的“有利原則”，公共秩序保留以及直接適用強制性規范等原則和制度得以落實。

（一）“有利原則”與國際私法對弱者保護的人文關懷

“有利原則”是指適用于有利弱者的法律，它是國際私法對弱者保護的人文關懷的重要體現。該原則已經越來越成為保護弱者利益的有力工具。“有利于消費者”、“有利于受害者”等立法規定已隨處可見。這種立法模式應該說受到了柯里的“政府利益分析說”和凱弗斯提出的“優先原則”的影響。因為“有利原則”就是一個扶弱抑強的利益平衡原則，實際上借用了柯里的利益分析方法。[29]另外，“有利原則”也切合凱弗斯在“優先原則”中提出的在所有案件中應該確認一個優先結果的主張，即弱者方利益為優先結果。

如果說，“有利原則”反映了國際私法從近代到現代的發展軌跡，它是一個從機械性到靈活性的漸進過程，[30]（P291）那么，最密切聯系原則實質上是“有利原則”的細化，“有利原則”雖然在理論上說，其法律選擇的空間范圍比較寬廣，但是在實際操作中，仍然需要通過具體的連接因素，在“與案件有關”的諸多國家的法律中選擇一個有利于弱者的法律，而第二次《沖突法重述》中確定了7種認定最密切聯系的因素，[31]（P35）就是“與案件有關”的因素。這7種因素中包括法院地的相關政策、正當期望的保護、特定領域法律的基本政策這三種因素，是與“有利原則”相銜接的，都可以在不同程度上接納特定案件中保護弱者的訴求。“有利原則”的倡導和在國際私法中的逐步推廣運用，為國際民商事案件中弱者保護自身權利提供了制度性保障和便利的途徑。法官在運用該原則時，不能不考慮弱者保護的時代潮流。對此，美國著名法官卡多佐認為，法律規則必須具有彈性，才能將不斷變化的事務攘括其中。[8]（P115）按照卡多佐的看法，有利原理能更好地適應司法審判的需要，法官可以按人文關懷的價值取向對弱者保護作出更為靈活的解釋。

（二）直接適用強制性規范使弱者利益保護的人文關懷更加直接和有力

傳統的國際私法規范大多為任意性規范。但是近年來，卻有越來越多的國家以特別法、強行法、禁止性規范或其他方式規定涉外消費關系必須適用本國法的傾向，從而排斥外國法的適用。這是國家加強對社會經濟生活干預在國際私法法律適用領域中的一個突出表現，是“國家化”的傾向。由法國學者弗朗西斯卡基斯提出的以“直接適用的法”（loid‘applicationimm啨diate）為基礎的法律直接適用理論，[32]（P11-16）為保護弱者提供國際私法上的理論空間。中國國際私法學界對于這類法律規范還沒有專門稱法。根據我國的法律體系和法律習慣用語

，筆者在90年代初期提出將這類規范稱為“強制性規范”。[33]（P175）以后我國的一些國際私法學者對法律直接適用理論又進行了進一步的探討和研究。[34]（P121）[35]根據法律直接適用理論，一些國家法律規定，在當事人未做有效的法律選擇時，或盡管當事人已做出法律選擇，但只要滿足了一定條件，其內國法中的強制性規定就應予以直接適用。“直接適用的法”在英國又被稱為“強制性規則”，根據英國法律委員會的解釋，它指被視同重要的政策在任何訴訟中必須予以適用的內國法，即使依據沖突規則該案原則上受外國法支配。[36]（P132）當立法者或司法者意欲保護消費者、勞動者（雇員）、中小企業、妻、子女、被扶養人、受害者等弱者利益時，便可以將其納入“強制性規則”中。英國不公平合同條款法第27條第2款2項規定，只要消費者在聯合王國慣常居住并且訂立合同的主要步驟是在聯合王國進行的，而不論是通過當事人本人還是他的人，一律適用該法的強制性規則。但這類規定對于當事人在由出賣人誘使下跨越國境訂立的消費合同無法適用，從而不能全面地保護消費者。荷蘭新私法典彌補了這一缺陷，該法第13條第4款規定，在荷蘭有慣常居所的消費者以該法規定的標準條款訂立的消費合同，都適用荷蘭私法典的有關規定。1980年《羅馬國際合同義務法律適用公約》第5條規定：由雙方當事人作出的法律選擇不具有剝奪消費者慣常居所國法律的強制性規定所給予他的保護。[37]（P599）俄羅斯從2002年3月1日開始實施的新國際私法規定，使用、購得或者定購或者意欲使用、購得或者定購可移動物（或勞務、服務）應以個人、家屬、居家需要以及其他從事企業活動無關得需要的自然人為一方當事人的合同，其準據法的選擇，不得導致該自然人（消費者）喪失其住所地國強制性規范對其權利提供地保護。[38]（P622）強制性規范，其產生和發展是國家對社會經濟生活干預在涉外法律領域中的集中體現。從國際私法的發展來說，打破沖突規范一統涉外民事關系領域的局面，是歷史發展的必然。[39]強制性規范是從積極的方面排除外國法的適用。強制性規范的產生和日益完善，對于強化弱者利益保護，尤其是消費者利益保護，具有重要的意義，它同時也豐富和發展了國際私法的內容和體系，對國際私法在新的歷史條件下的不斷自我完善起到了積極的作用。強制性規范與沖突規范的有機結合，為現代國際私法提供了多樣化的方法和調整手段，使國際私法在保護弱者利益方面具有更大的可選擇性。

（三）公共秩序保留是國際私法在保護弱者方面的保護閘

作為國際私法上之安全閥的公共秩序保留在保護弱者方面亦有用武之地。公共秩序保留是國際私法中排除外國法適用的一種制度，其實質是保護內國的國家及當事人的利益，包括弱者利益。公共秩序保留是從消極的方面排除外國法的適用。[40]當適用外國法危及國際民商事案件中弱方當事人的利益時，司法者可以公共秩序保留為由排除外國法的適用。有學者認為，從公共秩序保留的角度，法律可以從兩個方面體現對弱者保護的人文關懷。在立法上，可以將某些特殊類型的民事法律關系當事人作為弱者，明確規定不利于保護弱者的外國法的適用，因違反內國公共秩序而可以排除適用；在司法上，法院可以利用自由裁量權，根據不同的國家政策、不同時期和不同的國內外形勢，以及具體所涉及的涉外民商事法律關系作出判斷，在認為必要時采取公共秩序保留制度，以維護特定民商事法律關系中弱者正當權益。[10]（P89）也就是說，國家可以把特定情況下的民商事關系中的弱者的利益，作為該國公共秩序的一部分，從而利用公共秩序保留制度保護弱者利益，維護社會公正，體現國際私法的人文關懷。

我們認為，通過公共秩序機制保護弱者利益，可以體現國際私法的人文關懷。但是，公共秩序是一種非常特殊的制度，通常來說，其象征性意義大于現實意義，各國在國際私法的實踐中，很少動用國際私法中的公共秩序機制。由于公共秩序只能以例外的方式加以運用，而且公共秩序的適用標準也是非常模糊的。因此，通過公共秩序保留保護弱者雖然是一種很好的理想，但是在實際運用中目前尚不具有普遍適用性。

五、國際私法沖突規范層面對弱者利益的人文關懷

在涉外民事關系中，雙方當事人由于所處的地位不同，往往出現權利義務不對等的情況，使弱者的合法權益受到損害。現代國際私法將保護弱者作為重要的價值取向和基本原則，[41]（P145）保護弱者利益作為國際私法所追求的價值，蘊含著許許多多的具體內容，將這許許多多的內容體現于國際私法規范之中，成為國際私法法律適用規范的一種內容，這個過程即保護弱者利益的“法律化”過程。

（一）國際私法規范對消費者權益保護是保護弱者的重要體現

保護弱者，涉及到國際私法的許多領域，而對消費者的保護是其中的一項重要內容。作為一名普通的消費者，無論從哪一方面都無法與資金雄厚、技術專業、人才眾多的生產經營者相提并。將二者假定為平等的主體，并實行一體保護，這種法律上之貌似平等，實際上就是保護了生產經營者的優勢地位。所以必須對消費者進行特殊保護，以法律上的“不平等”促使二者走向事實上的平等。通過對一些國家和國際公約的比較，我們可以看出，各國立法存在著一定的分歧，其中包括對消費合同界定方面的沖突和對消費合同當事人主體資格規定方面的差異。

1消費者居所地法的適用與限制

（1）適用消費者居所地法。就保護以消費者為典型代表的弱者而言，國際私法是以一種特殊的標準來衡量當事人的法律地位及利益的。這些特殊的標準源于社會“弱者”身份的認定，是以特殊身份來決定利益的保護，使這種保護有利于“弱勢身份”的一方當事人。國際私法保護弱者利益原則是以消費關系當事人之間的不平等性為基礎的一種制度設計，其目的在于對消費者的弱勢地位予以補救，從而達成新的平衡關系，維護消費者的正當權益。就制度設計而言，在當事人未做法律選擇時，消費合同的準據法應當如何確定，對此，有些國家規定應適用消費者慣常居所地法，如加拿大魁北克國際私法的規定。[36]（P528）關于消費合同的法律適用，各國在立法時通常將其與一般合同作以區分，為其制定特殊規則。當事人意思自治可作為一般原則，然后將消費者慣常居所地法作為一種限制補充。德國國際私法第29條第2款規定：“沒有選擇準據法的，在第1款規定情形下成立的消費契約，不適用本法第11條第1款至第3款的規定，其契約形式適用消費者慣常居所地法。”海牙公約草案第7條規定：“如果當事人未選擇準據法，則適用消費者慣常居所地法。”以社會本位為視角，消費關系具有財產性的特征，顯然沒有必要將其置于國家的掌握之中。但是消費關系中又存在著當事人之間地位的不平等性，國家和社會組織應當發揮積極的作用。法律的作用在于形成制衡關系，從而為當事人之間實現實質上的平等創造條件。

（2）對適用消費者居所地法的限制。

在消費關系中，消費者往往處于弱勢地位，難以主張其利益。而處于強制地位的主體則會充分利用其有利的法律地位，維護自身的個體利益。“利益就其本性來說是盲目的、無止境的

、片面的，一句話，它具有不法的本能。”[9]（P179）消費關系中處于強制地位的主體個人利益的過分張揚，往往會造成社會的不穩定，乃至整個社會經濟秩序的破壞。而通過傾斜的方式，給予處于弱勢地位的消費者以特殊的保護，可以起到平衡各方利益的作用，維護社會的穩定。為此，瑞士聯邦國際私法第120條的規定，在限制當事人意思自治的同時，也對消費者慣常居所地法的適用規定了一些限制性條件。由于消費者可能散居各處，若毫無限制地在任何情況下都適用消費者慣常居所地法，就容易破壞消費者的正當合理期待，對其反而不公平，因而有必要附加一定限制，只有在符合這些條件的情況下，才能適用消費慣常居所地法。此外，一些立法中還對法律選擇的方式予以限制。海牙公約草案第6條第2款規定，選擇應是明示的，排除了默示選擇。因為默示選擇的方式被認為不符合消費者保護的目標。

2限制或者排除當事人選擇法律

有些國家認為給予保護消費者以國際保護，不應該完全排除當事人法律選擇的自由。既然實體法中并未完全排除契約自由原則，所以在沖突規范中也不應該完全排除當事人的法律選擇自由。[42]（P131）契約自由是一種法哲學的理論，該理論認為，人的意志可以依其自身的法則去創設自己的權利義務，當事人的意志不僅僅是權利義務的淵源，而且也是其發生依據。契約自由與個人本位主義思想是一致的。20世紀以后，隨著國家對社會經濟干預的加強，民事權利的社會化迫使立法者進一步限制和削弱契約自由原則。[43]（P251）對此，有學者通過法理研究，提出了“當事人意思自治”作為一項原則應當包括兩個方面：當事人選擇法律的自由和對這種自由的適當限制。（主張“當事人意思自治”作為一項原則應當包括當事人選擇法律的自由和對這種自由的適當限制兩個方面，其主旨是把“對自由的適當限制”作為當事人意思自治“原則”中的一個內容，而不是原則之外的東西。這樣來理解和運用當事人意思自治原則，將有助于兼顧各方的正當權益，有助于建立正常的經濟秩序，有助于維護社會穩定，促進社會發展。參見呂巖峰：《當事人意思自治原則內涵探析》，《吉林大學社會科學學報》1998年第1期。）按照這種理解，在國際私法弱者保護領域，可以認為當事人所選擇的法律不得排除在未選擇準據法時應適用的法律對于消費者的保護。契約自由從興盛走向限制，實際上是國際私法中的個人本位與社會本位法律觀念的沖突過程。雖然私法自治隱含這樣的邏輯前提：私法中的人或者市民社會中的市民，作為法律上的主體是平等的、自由的和理智的。因此契約自由成為最重要的原則。但是，在消費關系中，由于經濟力量不對稱、信息的不對稱等原因，導致消費關系當事人之間的地位在實質上是不平等的。一方相對于另一方，處于強勢地位。國際私法如果讓消費關系當事人完全自主地確定他們之間的權利義務，可以由當事人隨意選擇準據法，就會出現不公平地結果。因此，國家作為第三方，通過立法對當事人意思自治作出適當的限制，是為了維護社會經濟秩序。從世界各國國際私法的立法規定來看，普遍的趨勢是在國際消費合同中，對當事人法律選擇的自由加以必要的限制，甚至排除。各國基于消費者保護的需要，大都對消費合同規定了有別于一般合同的特別的準據法選擇規則，如德國1986年國際私法立法第29條規定：“當事人選擇法律，不得剝奪消費者依其慣常居所地國的強行規定應有的保護：第一，訂約前在該國明示要約或廣告，而消費者在該國已為訂約而作出必要法律行為的；第二，消費合同對方當事人或其人在該國接受消費者訂單的。”其他類似的還有瑞士聯邦國際私法法規、奧地利國際私法等等。所有這些法律規定的目的都在于限制當事人的法律選擇自由。其理由在于，允許當事人自由選擇準據法，雖然可能使得當事人選擇與他們雙方之間的法律關系有最密切聯系法律，但僅僅是一種可能性。實踐中，合同中的強方當事人往往會利用自己的優勢地位，而這種法律通常很難保護后者的合法權益。

然而，接著又出現了一個問題，即當事人的這種自由應在何種程度上加以限制。有的國家主張應排除當事人意思自治原則的適用，瑞士聯邦國際私法第120條第2款規定：“法律的選擇被排除在外。”這就意味著，國際消費合同等同于國內消費合同，對于消費者一方來說，他締結國際消費合同和國內消費合同并無兩樣。由此可見，這是一種較為極端的做法。但這種現象揭示了在國際私法中長期具有至高無上的支配地位的意思自治原則逐步喪失其統治地位，深刻地反映了國際私法從近代社會走向現代社會的步伐。

（二）保護弱者原則在國際私法其他領域中的體現

1、保護勞動者（雇員）的立法傳統

法律規定抽象人格，對一切法律關系主體作抽象的對待，于是在企業主與勞動者的法律關系中，造成了經濟地位上的強者對經濟上的弱者在實質上的支配。[44]勞動者（雇員）受聘往往通過勞動合同來實現，雇主往往會在格式化的勞動合同中約定，勞動合同適用某一國的有利于雇主的法律，從而使得雇主的某些責任得到預先排除或者減輕。為了糾正這種不合理的現象，體現法律對弱者的人文關懷，有關保護勞動者（雇員）的立法，往往采取傾斜保護政策。就保護弱者而言，有關保護勞動者（雇員）的立法以一種特殊的標準衡量當事人的地位，這種特殊的標準源于對社會弱者的身份認定。[45]（P233）1986年德國國際私法第30條規定：“（1）在雇傭合同中，當事人選擇法律時不得取消雇傭合同所依據的法律中保護雇員的強制規定，當事人沒有作出選擇的，適用本條第2條的規定。（2）在無法律選擇情況下，雇傭合同適用下述國家的法律：1、雇員在履行合同時依其慣常工作的這個國家的法律，即使他被臨時派到另一國家，或2、雇傭雇員的機構的所在的國家的法律，即使雇員在該國尚未完成其工作。如果根據一般情況雇傭合同與另一國家存在更為密切的聯系時，可以適用該另一國家的法律。”另外，1996年列支敦士登國際私法第48條、1998年突尼斯國際私法法規第67條都是保護勞動者的規定。從各國法律的規定來看，首先，當事人選擇的法律，不允許剝奪勞動者（雇員）由法律所提供的強制性保護，其次，在無法律選擇情況下，一般適用雇員慣常工作地法，以有利于雇員。[46]

2、保護婦女、子女和被扶養人的立法

婚姻家庭親屬關系是一種特殊的民事關系，與市民社會的價值或利益法則不同，它淵源于人倫秩序這一本質的、自然的社會共同體結構，其自身的存在和功能帶有鮮明的公法秩序和社會保障、福利屬性，各國法律均將婦女、兒童和老人做為弱者，予以特別保護。因為在家庭關系中，婦女相對丈夫在許多情況下在體能上、經濟上是弱者，子女相對于父母在體能上、經濟上、經驗上是弱者。而被扶養人更是在經濟上、生活上依賴于扶養人。他們之間發生跨國法律糾紛，迫切需要進行法律上的利益平衡。各國國際私法大都形成了比較完備的保護妻、子女、被扶養人的親屬法體系，[35]（P855-857）體現了對弱者的人文關懷。如1986年德國國際私法第3節（第13-24條）、1987年瑞士聯邦國際私法第3-4編（第43-84條）、1995年意大利國際私法第4章（第26-37條）、1996年列支敦士登

國際私法第3章（第17-28條）、1998年突尼斯國際私法法規第3章（第45-53條），1998年俄羅斯聯邦家庭法典第七編（國際私法）、1999年白俄羅斯共和國民法典第七編（國際私法）都是關于涉外婚姻關系、親子關系、扶養關系法律適用的規定。這些法律條文大多規定適用有利于婦女、子女、被扶養人的法律。

3、保護受害人的立法

相對與加害人，跨國侵權中受害人是弱者，需要國際私法的給予人文關懷。受害人往往由于不熟悉侵權行為地法、加害人屬人法加之路途遙遠、取證困難、語言障礙等諸多因素，致使跨國侵權訴訟往往很難成功。這就為許多惡意侵權者逃避法律制裁大開了方便之門，使大量的無辜受害者投訴無門，盡管侵權法一直是理論研究的熱點，有關理論和學說層出不窮。[31]近年來頒布的一些國際私法立法，如1992年羅馬尼亞國際私法第112-118條、1995年意大利國際私法第62-63條、1998年突尼斯國際私法第71-74條都先后規定了保護受害者的條款。國際私法立法對跨國侵權中處理弱者地位的受害人所予以的呵護和人文關系，體現了現代國際私法對實質正義的價值取向。

結語

國際私法的根本任務是力求達成國際民商事糾紛的較為公正的結果。保護弱者方當事人的正當權益是其人文關懷的體現。國際私法的重構必須貫徹人文精神，我們應充分認識到人文精神是國際私法所追求的基本目標。法學的使命，既在于探討法律現象本身的特征，也在于揭示法律現象背后的促使法律產生、運行、變化和發展的規律。法學不能遠離現代社會結構及其邏輯起點-人的研究。[47]（P75）有學者認為，中國法學的一個重大悲哀就在于忽略了人在法中的地位，人文觀念和科學觀念的缺失是法學界的重大失誤，法、法治或法學都在極大程度上忽視了人。[48]（P1，P11）在國際私法的理論中，我們應更加突出強調人的主導地位。從法律發展的歷史進程可以看出，保護弱者是私法適應現實生活需要而出現的制度安排。隨著社會生活的深化，必然在現實中涌現出各種各樣的需要法律予以保護的具有某種特定身份的弱者。如果說21世紀是人類更為進步的時代，那么這其中必然包括著基于社會實質公平和正義對弱者的傾斜性保護。這種保護不僅意味著應盡可能全面地為現實中的弱者提供暢通無阻的法律救濟途徑，而且意味通過法律救濟途徑，弱者能及時地獲得無論在保護廣度還是深度方面都足以彌補其劣勢的救濟。

國際私法的根本任務就是通過法律適用來避免和消除民商事法律沖突，取得較為公正的結果。由于國際民商事關系中存在著強者和弱者之分，因此國際私法必須體現對弱者的人文關懷，建立起保護弱者的原則和規章制度，否則不利于國際民商事關系的順利發展，最終損害當事人雙方的利益，乃至相關國家的利益。現代國際私法規范充分體現對弱者權利的尊重，反映了現代國際私法立法蘊涵的人文關懷，展示了國際私法價值取向的高度文明性。

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篇3

哈佛大學法學院的Harper教授在論及 國際私法中的識別問題 時，曾將其喻為“包含有天使也不敢探索的領域的巨大課題”。

作為選擇涉外事件應適用法律的準據法選擇規則，在涉外事件不多的時代，國際私法通常 被作為沒有實用性的理論法、學說法劃入抽象的、迂腐的法學領域。但是，時至今日，由于國際社會的急劇變化，復雜多樣的涉外事件數量一路飛升。與此同時，國際私法在經歷方法論上革命性巨變的同時，作為國際化時代所有法律問題的基本法 ，也開始具有實際有效性 ，并發揮了核心作用 .

國際私法這門學問是在100年前我國引入近代私法制度、開設法官養成所 的同時，隨著對西洋法的繼受而首次傳入我國的。

舊韓 末開化時期，曾任法官養成所教官的劉文煥作為公費留學生 赴日留學歸來之后，于1905年左右出版了我國歷史上國第一部國際私法教科書。從內容上看，該書主要涉及法律的抵觸 和民法中的準據法選擇 ，是傳統的、基本的國際私法。

后來，因韓日合邦 ，韓國法律制度 和學術研究 逐步淪為日本的附屬。在此后36年間，韓國進入了適用日本法的時代，韓國法學也因而喪失了獨立性，只能是一片空白。即使是在解放后的混亂時期，韓國法學在相當長時間內仍處于日本法的影響之下，因而在國際私法研究方面也不可能取得什么發展。

解放后我國國際私法的開拓者是黃山德教授。1948年，受俞鎮午教授之邀，黃山德教授開始在高麗大學校政法大學擔綱講授國際私法，并在1949年出版了《國際私法》（工業文化社——法庭叢書）。雖然從內容上看，該書只是對傳統國際私法基礎理論要點進行整理的講義筆記，但作為解放后唯一的國際私法教科書（1956年出第三版 、1964年出第四版），該書為解放后我國國際私法的發展奠定了基礎，功不可沒。特別需要指出的是，黃教授很早就洞察到了國際化時代的到來，并在該教科書中進行了大膽的理論探索，比如把自由民主主義的意識形態作為公序問題的標準等。此外，黃山德教授還在1949年翻譯出版美國國際私法典（Restatement， Conflict of Laws 1934，法務資料15輯），開在韓國介紹美國國際私法之先河；在1949年8月發表題為《國際私法的本質論和政策論》的論文等，如此種種，為初創期韓國國際私法的發展做出了巨大貢獻。（法曹第1卷第5號 ）后因“6？25動亂” ，高麗大學校避難大邱設置分校，漢城大學校也避難釜山設立分校，黃山德教授開始在漢城大學校法律大學擔綱講授國際私法，并在1952年被任命為漢城法大助教授。除國際私法講座之外，黃教授還另外擔綱講授法哲學和刑法。作為理論性的學說法，國際私法只能是一門抽象的學問，但由于黃山德教授的講義內容淺顯易懂 ，國際私法開始受到歡迎。作為當時高等考試的備選科目，國際私法因其內容十分簡單而被視為高得分率科目 ，成為許多考生的熱選科目 .

此后，1958年在美國耶魯大學以“韓國國際私法中法律關系的性質決定和反致”為題獲得法學博士（J.S.D）學位后回國的金辰教授，從1959年開始在漢城大學講授國際私法。1960年，金辰教授出版教科書《國際私法》（法文社）。該書不僅對美國涉外私法的定義和高層次的美國國際私法實踐的進行了介紹，而且還含有許多頗有學術深度的內容。金辰教授后于1966年赴美，目前在美國加利福尼亞州威斯敦法大講授比較法學，并擔任美國比較法雜志（AJC.L）編委，在世界比較法學領域也享有盛譽。

其次，對我國初創期的國際私法做出貢獻的還有建國大學校的金容漢教授和梨花大學校的徐希源教授。從1957年發表“國際私法的前進道路 ”（1957年5月15日政大）開始到1986年發表“外國判決的承認”，金容漢教授共計發表國際私法論文30余篇。1962年出版的金容漢和黃山德教授的合著《新國際私法》（博英社）也被認為是金容漢教授的著作。此后，一直到1980年，韓國再也沒有出版過一本新國際私法教科書。在此期間，金容漢教授的著作和徐希源教授1962年出版的新國際私法教科書作為當時僅有的國際私法教科書，共同發揮了重要作用。

在我國涉外私法從1962年開始施行后長達18年的時間里，韓國國際私法學界再也沒有出版過一本新教科書，淪為一片不毛之地。一直到1980年漢城法大的李好珽教授掙脫先前的傳統框架，出版具有德國風格的新教科書《國際私法》（經文社），韓國國際私法學界才迎來了新的局面。徐希源教授1982年新出版的《國際私法講義》（法文社），作為傳統的日本風格的國際私法教科書，內容簡潔、現代，也深受好評。

二、 作為基本法的《涉外私法》的制定

韓國成文法意義上的國際私法是在1910年韓日合邦之后，根據1912年3月敕令第21號“在朝鮮施行法例的件”開始在韓國實施的以德國民法施行法為基礎的日本法例。即使是在解放后，根據美軍政法令，韓國仍然繼續適用日本法例。1948年大韓民國政府成立之后，根據憲法第10條，韓國繼續適用日本法例。

美國開始在韓國實施軍政的同時，曾在軍政廳法務局內部成立法典編撰部。1948年，大韓民國政府在成立之后馬上設立了直屬總統的法典編撰委員會，開始著手新法典的起草工作。盡管由于“6？25動亂”，法典編撰事業一度被迫推遲，但還是從基本法領域開始，先后公布了1953年刑法典和1958年民法典。但是，受1961年5？16革命影響，其他法律都制訂地都十分草率。國際私法典《涉外私法》是在1962年1月15日公布的。（黃山德，《應以嚴肅的態度立法》，思想界1958年12月號）。

新制定的涉外私法共計3章47條，除收入先前規定在民法典商法篇 中的有關商事規定之外，還在第1條規定“涉外私法以指定準據法為目的”，指明了作為準據法選擇規定的涉外私法的目的，明確了涉外私法的性質。

三、 國際私法的實證主義 研究

（一） 司法大學院的比較國際私法講座

在5·16革命后法律一元化 政策的推動下，為充實法律人 教育，漢城大學校設立了司法大學院。在這一過程中，當時的大法院院長趙辰晚、漢城法大學長柳基天、徐敦閣教授、金辰教授等做出了積極貢獻。

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【摘 要】 本文主要以我國公共秩序的制度為視角，分析國際私法上公共秩序含義的模糊化及其原因。并分析我國公用秩序保留制度存在的問題，并提出完善的建議：明確公共秩序的概念及其適用范圍；在確定適用公共秩序的適用標準上應規定限制。

【關鍵詞】 公共秩序；模糊性；社會公共利益

一、公共秩序的涵義

自從改革開放以來，我國與世界各國政治經濟往來越來越密切，國際私法也從原來的幾乎為零，發展到現在的已經逐步壯大。我國在外交上堅持“和平共處五項原則”，維護我國完整。在國際司法上也有自己的“保護武器”那就是公共秩序保留。

公共秩序保留制度自從14世紀從意大利的巴托魯斯提出之后，就一直備受矚目。他在《論法律沖突》一書中首次論述了法的域外效力，并認為“若禁止性法則是令人厭惡的，那么其效力不可延伸至立法者領域。所以，某法則禁止女兒享有繼承權，則其實屬令人厭惡之法，其效力不可延伸至域外。”在德國學者薩維尼是“法律關系本座說”中，也有早期公共秩序保留制度的影子。薩維尼主張外國法在一定條件下是可以排除的。在近代，大陸法系學者孟西尼、英美法系學者戴西等都曾在自己的理論中闡述國際私法上的公共秩序保留制度的相關內容。由于不同法系的國家對“公共秩序”賦予了不同的含義，所以國際私法上的公共秩序保留制度尚無一致的含義。一般認為，國際私法上的公共秩序保留制度，主要是指法院在依自己的沖突規范本應適用某一外國實體法作為涉外民事關系的準據法時，因其適用與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則相抵觸而可以排除該外國法的適用。 ①

從法理上看，由于國際私法上的公共秩序既具有排除外國法適用的否定或防范作用，又具有直接適用內國法中強制性規定的肯定作用，因此，依公共秩序功能的不同分為消極的公共秩序和積極的公共秩序。

（一）在消極的公共秩序中，又依其適用范圍分為狹義的公共秩序和廣義的公共秩序。

1、消極的公共秩序

消極的公共秩序指依沖突規范指引所構成的公共秩序。狹義消極的公共秩序，系指在一國法院依內國沖突規范的指定本應對某一涉外民商事關系適用某一外國實體法作準據法時，如其適用將與自己國家或社會的重大利益、基本政策或法律和道德的基本原則相抵觸，便可排除該外國法適用的一種保留制度。事實上，我國國際私法學論著中的公共秩序涵義大多是狹義的。

2、廣義消極的公共秩序

廣義消極的公共秩序的涵義不僅包括狹義消極的公共秩序，還包括一國法院可以拒絕承認與執行依據所屬國沖突規范的指引所應適用的但卻違背內國公共秩序的外國法院判決或外國仲裁機構的裁決。

（二）積極的公共秩序

是一國立法機關為了維護內國的重大利益、基本政策或法律和道德的基本原則，規定自己的某些民商法規范具有直接適用于涉外民商事關系的效力，從而間接地排除外國法的適用。積極的公共秩序是指不經沖突規范的指引，通過規定直接適用的法律而間接地排除外國法適用的一種保留制度。

二、公共秩序涵義的模糊性

（一）公共秩序是的模糊性

公共秩序，明確地說是指只具有消極功能的公共秩序，盡管各國已普遍作了規定，但要明晰地界定它的內涵和外延，規定其適用的標準和范圍，卻是十分困難的。也就是說，要給公共秩序下一個明確的定義是不可能的。

1、公共秩序具有模糊性。

公共秩序是一個國家為了捍衛其根本利益而對適用外國法設置的最后一道“安全閥”，公共秩序的性質決定了它必須具有相當大的不確定性。

2、公共秩序具有地域性。

國際私法從根本上講是國內法，每個國家都可以從本國國情出發規定其公共秩序。到目前為止，還不存在普遍的為所有國家認同的“國際公共秩序”。

3、公共秩序還具有時間性。

一國的公共秩序正是從其本國國情出發制定的，因此，隨著時間的推移，國內外形勢的化，一國的公共秩序也會做出相應的調整和變化。因此，一國的公共秩序不可能是固定不變的。國際私法上的公共秩序制度從某種意義上講，其生命力正在于它的彈性，抽象性和不確定性。如果規定得很細、很具體、很明確，既可能掛一漏萬，又可能失之呆板而不便靈活運用。要知道，公共秩序制度的實質在于排除違背一國對內對外基本政策的外國法，而一國的對內對外基本政策是不可能一成不變的，而是會因事、因地、因時而有所變化的。然而，盡管如此，國際私法上的公共秩序還是應該有一個相對明確的范圍的。

三、我國公共秩序的模糊化及救濟

（一）我國關于公共秩序保留的規定

在各國關于公共秩序立法中既有直接限制外國法適用的消極條款，也有間接限制外國法適用，肯定內國法的積極條款。中國是典型的混合限制外國法適用的國家。許多學者根據我國《法律適用法》第5條規定得出結論，中國是直接限制適用外國法的國家。其實，在我國立法中是存在間接限制外國法適用的法律條款的。如的《中華人民共和國民事訴訟法》第244條規定。再如，《中華人民共和國合同法》第126條第2款規定“：在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同，中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。” ②

（二）對中國的公共秩序保留制度的立法現狀的解讀

從我國公共秩序保留的立法歷程來看，我國對公共秩序保留

1、我國的立法模式是混合限制適用外國法，但是以直接限制外國法的適用為主。沒有明確的公共秩序的概念，立法中模糊的規定“社會公共利益”過于簡單、模糊，而且規定得過于狹窄。

2、對于公共秩序的標準，我國采用結果說（客觀說）。主張外國法的適用結果不得違反“中華人民共和國的公共利益”，而不單純考慮外國法律的內容本身。如《法律適用法》第五條規定：外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。“我國的立法不僅表現出對公共秩序的適用規定過于寬泛，不符合國際法的基本精神，而且表現出它不能順應國際社會限制公共秩序適用的發展趨勢。” ③

3、我國《民法通則》等法律規定公共秩序保留制度排除或者限制使用的是國外法，而且包括國際慣例。這種做法一直以來備受爭議。因為民商事領域的許多慣例是各國長期經濟交往產生的國際商事慣例，不涉及公共利益，《法律適用法》吸納了學者的意見，不再將國際慣例作為公共秩序保留的排除對象，規定“適用外國法律將損害中華人民共和國公共利益的，應當適用中華人民共和國法律”。 ③

（三）對我國公共秩序保留制度的建議

1、明確公共秩序的概念及其適用范圍。從當前我國的民商事立法對公共秩序適用標準的規定來看，盡管在適用中采用了結果說，但我國的立法對公共秩序的表述過于狹窄，不僅不利于我國完整地確定公共秩序的適用標準不符合國際上的普遍做法。目前我國的立法是采用“社會公共利益”或“法律的則或者我國國家、社會利益”來表述公共秩序保留制度的。這樣規定過于簡單而且不夠全面國的普遍實踐來看，公共秩序不僅包括上述內容，還應包括基本政策、法律和道德的基本原容。應以“公共秩序”一詞取代“社會公共利益”，以便完善我國國際私法中公共秩序的適用標準。“社會公共利益”，應該解釋為包括我國法律的基本原則、道德的基本觀念和國家的與安全。 ④這里“法律的基本原則”應包括各部門法的基本原則。由于國際私法意義上的公共秩序并非單純指我國國內公共秩序，對于適用外國法將導致違反我國依國際法，包括對我國有效的國際條約和國際習慣法所承擔的義務之結果的，也應予以排除。

2、在確定適用公共秩序的適用標準上應規定限制。我國公共秩序的適用隨著經濟全球化的發展和國際經濟相互依存程度的深化，許多國際私法學者為了使其應現實社會的發展，紛紛提出了一些新的主張，這些主張要求合理限制公共秩序的適用范圍英國法學家戚希爾（Cheshire）認為，只有給公共秩序以合理的解釋，并局限于合理的范圍不侵蝕國際私法的原則和宗旨。此外，20世紀80年代以來，世界上許多國家的國際私法性國際條約，都明確指出了援用公共秩序排除適用外國法的必要條件，即只有內國沖突規范所應適用的外國法明顯違背內國公共秩序時，才能排除適用外國法。例如，土耳其《國際私法》第5條規定：“當應適用于個別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公時，不適用之。”這里無論是土耳其國際私法，還是該公約，都特別強調援用公共秩序排除適用外國法的條件，即外國法必須“明顯違背”法院地國的公共秩序，才能被排除適用。換句話說，上述法律措辭亦表明，如果所要適用的外國法未“明顯違背”法院地國的公共秩序，就不一定要被排除不能排除適用。也就是并非所要適用的外國法違背法院地國的公共秩序時，外國法都要被用。

當然，盡管這種“明顯違背”仍然是一種彈性較強的措辭，但它終究體現了國際社會限制序適用的普遍意向。隨著國際經的不斷加深，各國制定的法律亦在各國之間相互影響，一些代表社會發展趨勢的法律甚至相互模仿，這樣不僅在一定程度上縮小了公共秩序適用的范圍，而且在立法上定出與大多數國家致的公共秩序適用標準，有利于各國開展廣泛的民商事交往。我國作為國際社會的一員，順國際私法趨同化的發展趨勢是我國謀求本國國際私法發展與完善的必要條件。因此，我國有秩序的立法應從多方面體現當今國際社會限制公共秩序適用的精神，應規定，“適用外國法其適用明顯與中華人民共和國的公共秩序相抵觸的，不予適用”。我認為將公共秩序保留作為一項原則，但應該對其適用范圍做適當的限制。

從各國的實踐來看，公共秩序保留的內容上和解釋上呈現出一種趨同的趨勢，主要有：“（1）違反根據國際條約應該承擔的義務或國際上公認的一些原則如公平、正義。（2）外國的立法屬于歧視性的條款的。（3）與法院地國的強制性規范相抵觸的強制性義務，如憲法確定的基本原則、制度，部門法的基本原則等；（4）違反法院地禁止性的規定如涉及國家和安全的事項。其實一些概念之爭沒有意義，主要是要解決一些實際的問題才是最重要的。” ⑤

3、我國法律規定排除該外國法后的補救措施是適用法院地的法律。根據世界各國的立法，有的國家規定直接適用法院地法，有的則采取一些靈活的方式。筆者認為，采用最密切聯系的原則能更好的保證公平公正，而不要傾向于屬地主義色彩的一概規定適用法院地的法律，因為只有這樣，才更符合國際私法的基本精神，有利于國際民商事交往的順利有序的進行。“1971年《美國沖突法重述（第二次）》確立的最密切聯系說，明確了在法律選擇上著重考量多元法律體系的公共秩序政策。最密切聯系原則在國際社會得到了越來越廣泛地肯定和推廣，并成為判斷各國國際私法是不是“現代化”的一項重要標準。” ⑥

四、結語

公共秩序保留作為國際私法上的一項基本制度，它在外國法的適用的問題上發揮著極其重要的作用。現代各國在國際私法領域無不采用這一制度，以維護本國的社會公共利益。因此，為了維護我國的國家利益和公民利益，我國應當加快完善我國的公共秩序保留制度的立法，在國際交往中運用其維護我們自身的利益。

注釋：

①孟昱妍，《淺析國際私法的公共秩序保留制度的相關問題》，《太原城市職業技術學院學報》2010年第六期

②孟昱妍，《淺析國際私法的公共秩序保留制度的相關問題》，《太原城市職業技術學院學報》2010年第六期

③齊湘泉：《原理與精要》，法律出版社，2011年5月

④劉長遠，《再論國際私法上的公共秩序保留——兼評國際私法上的公共秩序與國內民法上的公共秩序之異同》，《安徽警官職業學院學報》，2006年6月

⑤著、季羨林主編《全集》（第9卷），安徽教育出版社2003年9月第一版

⑥1971年《美國沖突法重述（第二次）》確立的最密切聯系說，主要體現在第5條“國際私法之性質及發展”和第6條“法律選擇的原則”中。該重述第5條規定：“國際私法規則，特別是法律選擇規則，大部分為判例法，因此之故，與其他普通法規則相同，均不斷接受考驗，此種規則之發展與考驗過程中，所需要考慮的，不僅是相關實體法規則中的特殊政策，同時包括涉及多數法域事件之一般政策。”該重述第6條規定：“1、法院，除受憲法約束外，應遵循本州關于法律選擇的立法規定。2、在無此種規定時，與適用于選擇

法律的規則有關的因素包括：（1）州際和國際制度的需要；（2）法院地的相關政策；（3）其他利害關系州的相關政策以及在決定特定問題時這些州的有關利益；（4）對正當期望的保護；（5）特定領域法律所依據的政策；（6）結果的確定性、可預見性和一致性；（7）將予適用的法律易于確定和適用。”

參考文獻

1.著作類：

[1]韓德培：《國際私法》，高等教育出版社，2000年第1版

[2]李雙元：《國際私法（沖突法篇）》，武漢大學出版社，2001年修訂版

[3]齊湘泉：《原理與精要》，法律出版社，2011年5月

2.論文類：

[4]孫建：《對國際私法上公共秩序問題的探討——兼評第九編中的公共秩序問題》，《南開學報》，2005年2月

[5]潘晨子、羅小剛：《談我國關于公共秩序保留制度》，武漢大學法學院，2009年7月

[6]李健男、呂國民：《對公共秩序保留制度的反思與展望》，《法學評論》，1996年第4期

[7]谷文昭：《對我國國內法律規定中公共秩序保留的思考——以我國涉外仲裁裁決執行的兩個典型案例為視角》，《皖西學院學報》，2011年6月第23卷第3期

[8]檀嚇俤：《國際私法上公共秩序保留制度的性質思考》，《新西部》，2007年第24期

[9]屈廣清、李冠群、關健：《論多元法律體系之公共秩序政策對國際私法的規制》，《東南學術》，2011年第4期

[10]孟昱妍：《淺析國際私法的公共秩序保留制度的相關問題》，太原城市職業技術學院學報，2010年第6期

[11]金彭年：《國際私法上的公共秩序研究》，《法學研究》，1999年第四期

[12]劉淑勤：《公共秩序保留新探》，《中山大學研究生學刊》，第18卷第2期，1997年

3.法條類：

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[論文關鍵詞]反致；涉外民事法律關系；態度

一、反致的概述

（一）反致的概念

反致作為適用沖突規范的一種制度，指的是某種涉外法律關系，依本國沖突規范應適用某外國法，但此時法院將外國法理解為包括實體規范和沖突規范，進而適用外國法中的沖突規范，而該外國沖突規范又指引本國法或轉而指向第三國法，最后法律適用本國實體規范或第三國實體規范來替代該外國實體規范的適用。廣義的反致包括直接反致、間接反致、轉致、雙重反致，本文的反致指的是廣義上的反致。

（二）反致的產生及其依賴條件

反致制度最早來源于歐洲各國的判例實踐，而最早適用反致原則的判例是英格蘭法院在1841年科利厄利訴瓦茲案的判決，但真正引起人們普遍關心并使一些國家在立法中采用反致的始于法國的福果案。隨后各個國家在一定程度上關注反致制度。

從其反致的產生以及發展可以進一步探究出它最重要依賴以下兩個條件：

首先，法院對外國法的理解是包括其沖突規范在內的整體理解，而法院根據內國沖突規范對外國法的指引視為包括其沖突規范在內的整體指引，而學者對其外國法范圍上的認識不同也恰恰是導致對反致百年爭議的一個重要原因。

其次，法院地國的沖突規范與其所指向的外國法中的沖突規范對同一涉外民事法律關系規定了不同的系屬，或者系屬相同，但各國沖突規范中所包含的連接點含義解釋不同，也就是說沖突規范中存在沖突，這一點導致反致制度實際在一定程度上對國際私法宗旨的違背，因為國際私法的目的是依據本國沖突規范指引某一涉外民事法律關系可適用的實體法律規范，但現在首先卻要解決的是沖突規范的沖突，這一點也導致國際私法學界對反致爭論的一個原因。

這兩個原因即是反致產生的最重要原因，前者是反致產生的邏輯原因，后者是反致產生的現實原因。反致是在沖突規范的適用過程中產生的，而沖突規范是一種間接調整規范和涉外性的國際規范，沖突規范預置連接點的調整方法和各國立法的差異，無可避免地導致各國沖突規范之間的沖突。因此，反致是沖突規范適用過程中的必然產物，但因其實質是對國際私法宗旨的違背，所以贊成與否定之聲并存，這才引起反致制度百年爭論。

二、反致的實踐及發展

（一）反致在各國立法及條約上的實踐

由于各國現狀不同，各國立法和司法實踐對反致的態度不一，筆者認為可以分為以下幾種：

第一種，僅在屬人法事項中適用反致。1896年《德國民法施行法》第27條規定：“關于人之行為能力、婚姻之締結、夫妻財產制、婚姻和繼承，如依外國法認定適用德國法時，則依德國法”。

第二種，采納“靈活開放”原則，限制反致適用。我國在2010年的《涉外民事關系法律適用法》中也采用這一做法來限制反致的適用。

第三種，合同、侵權領域排除反致。依照最密切聯系原則的內在邏輯，合同、侵權關系的最密切聯系地只有一個，依此所選擇的法律也只能是一國的實體法。

第四種，在可得到判決結果一致的情況下適用反致。為了謀求判決結果一致，美國《第一次沖突法重述》、《第二次沖突法重述》均采用例外適用反致。《第二次沖突法重述》中明確規定由法官根據反致實現判決一致的必要性，合理考慮是否適用反致。

第五種，絕對的否認反致。現代國際上絕對否認反致的國家相對于支持反致的國家是較少的，而我國是其中之一。

除了各國國內的立法實踐外，國際組織也對其公約之中的一些有關沖突規范部分做了規定。在20世紀50年代《海牙國際公約》采用“慣常居所地法”原則被認為是解決本國法與住所地法的合適原則，一定范圍內被接受，其減少了屬人法中本國法與住所地法的沖突，是一個居中的選擇，之后被很多國際立法采用采用。但這一動向并沒有影響各國立法，反而接受反致的國家增多，出現這種情況說明反致這一維護國際私法利益的工具在一定方面仍有其存在的意義，在一段時間內仍是國際私法上不可或缺的制度。

（二）對反致的爭論

贊成者認為反致作為國際私法的一項制度，有其存在的意義。理由是：第一，采用反致可以擴大本國法的適用，本國法院按其沖突規范的制定適用外國沖突法時，可以排除依本國沖突法適用外國實體法，擴大本國法適用范圍；第二，可以維持外國法律的完整性，因為采用反致時則把外國實體法與沖突法作為一個整體來看；第三，有利于保證判決結果的一致性；第四，有利于判決的執行。

反對者認為反致的適用違背了國際私法的宗旨，不應該承認反致。理由是：首先，采用反致會違背法律的穩定性與預測性；其次，導致惡性循環；再次，有損于國家主權。

三、我國對反致制度的態度

我國主要包括中國大陸、香港、澳門、臺灣四個地區，所以在分析時應該對每個地區進行分析，這樣才能從整體上分析我國對制度的態度。

我國除大陸地區外，均不同程度地采納反致制度。其中，澳門的反致制度相對獨特。在規定了適用反致和不適用反致的同時，其《民法典》第15條在轉致問題上對是否會發生惡性循環給予了充分考慮。該條規定：“指引澳門以外之法律：一般原則沖突規范指引澳門以外之法律時，如無相反規定僅適用該法律之域內法；本章規定之效力，域內法系指實體法不包括沖突規范” 條文中的“域內法”一詞十分關鍵，它表明其適用法律時最后一個落腳點只能是適用實體法，這樣就會使“致送關系終結”，避免反致制度在邏輯上的致命傷——惡性循環。這點對規制我國對反致態度是有重大意義的。

我國對反致的態度在很長一段時間都保持回避態度，直到2010年通過的《涉外民事法律關系適用法》才正式明確了對反致的完全否定態度。

在《民法通則》起草的過程中曾經涉及反致制度的問題上，采用了轉致、直接反致、間接反致，但是很多學者認為這樣不符合沖突法的宗旨，有損于我國的主權，因此1986年《民法通則》既沒有采用這一條的規定，又沒有表明我國對反致的態度。

隨后1987年《關于適用（涉外經濟合同法）若干問題的解答》第2條第五款規定在涉外合同法律適用方面不采用反致。

之后又在1988年頒布《關于貫徹執行（中華人民共和國民法通則）若干意思的意見（試行）》第178條第二款隱含了不接受反致。

在2007年頒布的《中華人民共和國合同法》第126條規定我國在合同上接受了較為靈活的“最密切聯系原則”而排除了反致的適用，這一做法與各國的普遍做法也是一致的。

隨著國際私法學界對反致制度認識的不斷深入，我國國際私法學會集體起草的《中國國際私法示范法》對反致做出肯定的規定。

但是最終我國在2010年頒布的《涉外民事關系法律適用法》中并沒有采用對于反致的肯定態度。《涉外民事關系法律適用法》第9條規定：“涉外民事關系適用的外國法律不包括該國的法律適用法”，這是我國首次在立法上明確了對反致的態度，表明我國通過沖突規范援引適用外國法時，只適用外國的實體法，不包括外國的沖突法，因而不可能發生反致。

我國在起草《民法通則》時就開始討論是否適用反致，歷經30年之久仍對反致抱著完全否認的態度，其中的原因復雜多樣，但筆者認為有幾個原因在其中起重要作用。首先，從我國法律文化發展歷史來看，我國歷代封建王朝都沒有形成完備的體系，國際私法發展滯后，在這種情況下接受反致可能性較小；其次，我國的立法水平以及法律從業人員的素質偏低。在接受反致的情況下，司法實踐過程中司法人員需要了解與查閱大量外國的法律，增加了司法難度，也會使辦案效率極為低下。所以應該不斷完善和提高我國法律從業人員司法實踐能力以為反致制度的適用提供一個系統健全的法律環境。

《澳門民法典》關于反致的規定有其一定特色，在接受反致同時又避免了反致一個致命的缺點——惡性循環，我們應該從中借鑒從而形成自己的模式。

四、對我國反致問題進行規制建議

結合我國實際情況以及國際上的各種做法，筆者認為，應該在一定程度上參考澳門特別行政區對反致的規定。

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[論文關鍵詞]國際私法；民事法；商事法；國內外的聯系

隨著經濟全球化和市場國際化的進程加快，各國人民往來愈加頻繁，涉外民商事活動以及由此產生的大量法律關系不斷增加。為了實現在全球經濟利益最大化的基礎上共贏，加強國際私法國內外的聯系刻不容緩。如何加強國際私法國內外的聯系，下面進行深入探討。

一、國際私法學的研究對象及起源

國際私法學的研究對象是針對國際私法，研究國際私法的產生和今后的發展規律的一門法律學科。在大陸法系上習慣于稱為“國際私法”，而在英國、美國的法系中則更多地稱其為“沖突法”。“沖突法”這一法律術語，最早是1654年由荷蘭的法律學者羅登伯格提出來的，可是在大陸法系國家并沒有贏得市場，相反地是在英國、美國普通法系的國家廣泛運用，得到一致認可。

二、國際私法的調整范疇、性質和發展歷程

（一）國際私法的調整范疇

國際私法主要是調整涉外的民事法律關系的總稱。在西方的某些國家，對于民事法與商事法，傳統上都稱為私法。由于都是在國際間調整法律關系，所以便由此稱為國際私法。涉外主要的因素在普通情況下有三種情況：（1）民事法律關系的主體，其中一方或者雙方，是外國的自然人或者法人；（2）它的客體應該是位于外國的物或其它標的；（3）引起法律關系的發生、變更、消滅的法律事實，都是存在于外國。

（二） 國際私法的性質

國際私法是屬于在國際法和國內法這兩者之間產生的特別的法律。國際私法的原則和內容都是既有國際法部分也有國內法部分。國際私法涉及的利益有其他外國的利益，也有本國的經濟利益。所以國際私法既不是國際法也不能說其為國內法。它本身有國內法性質也包含著國際法的性質。

（三）國際私法發展歷程

國際私法在歷史的發展中經歷了很多重要的階段，在1804年的《法國民法典》中國際私法的空間領域得到了第一次的擴大，使國際私法進入制定法的重要階段。在20世紀后各個國家的國際私法都飛躍發展，使國際私法在靈活性和實用性上得到了更大的提高。我國在改革開放以后，也根據國外國際私法的發展與制定情況，結合本國的發展國情，建立起中國特色的社會主義市場經濟的國際私法。當今國際私法雖然都屬于國內法，但處理的民事、商事案件都是涉外的，所以這需要國內與國外有一種充分的調節與信任。

中國的國際私法歷史悠久，上可借鑒到唐朝。如今中國特色社會主義的實踐，特別是在民主與法制建設方面有著自己獨特的法律傳統和別具一格的法律文化。在我國國際私法的靈活性上也應該從靈活性與公正性兩方面來做基本研究。而國際私法的靈活性核心是法官對自由裁量權的把握。但是這種判決對結果的公正性產生了其他可能。在我國有些關于國外的民事、商事問題沒有對外國的法律有充分的認識，使得我國對審判問題的規范相對不明確。在一些問題上使用我國法律，導致國際法律事務處理不夠理想，所以我們更應該加深對外國法律的認知，綜合本國實情，構建成熟的國際私法體系。

三、國際私法國內外聯系的重要意義

（一）不同國家的國際私法存在著差異

國際私法主要是為國家對外政策服務的。國家對外政策是該國的對外政治和對外經濟的統一表現，這是制定國際私法最根本的依據。但是，在國際社會中，各個國家都有著自己特殊的位置和不一樣的處境，在政治經濟利益方面也不是統一的，所以在對外政策方面都有自己國家的特殊性。以至于每個國家的對外政策都會直接或者間接地影響這個國家的國際私法內容。這種影響也自然而然地導致國際私法的差異。

（二）國際私法國內外加強聯系刻不容緩

國際私法對于國內與國外的商事關系已經起到了不可缺少的作用，國際私法國內外加強聯系刻不容緩。例如，在2003年2月8日的廣州遠洋運輸公司所屬的“樂從”輪被外國扣留案件，就涉及到利用國際私法解決這些糾紛。這些日益彰顯的民事、商事糾紛充分說明了國際私法的重要性。法國著名法學專家勒內·羅迪埃爾也指出：“對于各個國家之間的貿易關系發展，了解外國法律（國際私法）變得越來越重要”。

四、正確認識國際私法屬性，加強我國國際私法與國際事務的接軌

（一）我國的國際私法要順應國際私法從特殊性逐漸向普遍性發展的趨勢

就我國的國際私法而言，由于各個國家發展產生的民事交流與合作關系，達到共同的愿望，解決相互之間的法律障礙，使得交流更加舒適。所以在各國的國際私法交融、接近的時候，比較與協調尤為關鍵。隨著國際因素逐漸增加，國際私法的特殊性也會越來越向著普遍性方向發展。在全球市場經濟與各個國家對外開放模式下，國際私法調整著世界各個國家的社會關系，國際私法的本質和目的對于全世界來說，都是相同的。主要是解決各個國家的法律沖突，和相互抵觸的一系列問題，使得國際民事、商事生活更加穩定和諧。

（二）我國國際私法應堅持的原則

當前對于我國社會中現實的復雜性和國際私法的特別認識，使我國的國際私法走向兩個方面：一是堅持主張中國特色的法律；二是與國際社會接軌。我們應力爭做到使這兩點完美的結合，而不是各自的發展。而涉及到國內因素與國外因素沖突的時候，在矛盾方面，國家占據主導地位，因為主要由國家主權決定。考慮主權原則，國家都有著屬人優越權與屬地優越權，這對于在境內的所有人員和物品及其發生的事件都起著保護的責任和義務。所以首先考慮國內的主要目標和利益訴求，是理所應當的，這也是各國都有的普遍實踐。

（三）我國的國際私法最終應與國際社會接軌

改革開放三十多年來，我國的國際私法也已經取得了很大的進步，逐步形成了一個多層次的法律體系。我國的國際私法也已經盡量與國際社會的司法體系保持相對的一致，逐步接軌。而且，國際私法本來就是對外開放和市場經濟的重要產物，它反過來又作用于市場經濟。我國在改革開放初期，主要受計劃經濟體制，還有屬地觀念的諸多因素制約。在我們早已經明確了目標之后，應該立即向國際社會的國際私法靠近。與此同時，我國市場經濟體制的建立，也使我們對外國先進立法的參考和借鑒，提供了保障。

如今的中國是一個開放的國家，是一個走向世界，走在國際前沿的現代化國家。所以，中國更需要了解現代的世界，也需要學習和采納國際社會共同的標準，“與國際慣例接軌”。尤其是我們現代的社會主義市場經濟體制的完整建立，一定會涉及到經濟基礎還有上層建筑的很多領域，這需要有相應政策的更新和法律調整。這需要我們理解和采用與現代市場經濟相適應的法律原則和規范，這樣才可以更好地促進中國和整個世界的和諧與發展。

五、加強國際私法國內外的聯系處理問題的原則

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[論文摘要]國際私法上涉外離婚的管轄權沖突現象比較嚴重，源于各國國內法對離婚案件的管轄權確立原則各有不同。目前涉外離婚案件管轄權的沖突，主要還是依靠各國國內法來解決，可以從立法、司法等方面入手。我國現行立法的部分規定，與當今國際社會的普遍實踐不相一致，不利于跨國離婚糾紛的妥善解決，因此建議參考國外相關立法和國際慣例，結合我國國情，對我國的涉外離婚法律制度加以完善和發展。

隨著我國對外交往的日益頻繁，我國的涉外婚姻越來越普遍。然而，由于男女雙方文化傳統、社會經歷、意識形態以及人生觀等方面的差異，涉外婚姻破裂的比例也相對較高。涉外離婚案不斷上升的現狀與我國相對滯后的立法形成鮮明對比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度，法官在審理涉外離婚案件的過程中無法可依，陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下，僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級法院的批復只能是杯水車薪。完善我國的相關法律制度迫在眉睫。

離婚的方式一般分為“協議離婚”和“判決離婚”。由于“協議離婚”很大程度上取決于當事人的合意，由此產生的實質性的法律沖突較少出現，故各國出于對當事人意思自治的尊重，對“協議離婚”的內容鮮作規定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權沖突問題進行探討。

一、涉外離婚案件管轄權的沖突

由于涉外離婚案件的審判結果，不僅直接關系到當事人本身的切身利益，同時還涉及到有關國家的社會利益，因此各國都采取立法的形式，盡可能擴大本國法院的管轄權。在管轄權確立的原則上，主要有以下幾種：

（一）屬地管轄原則

這一原則主張以案件事實與有關國家的地域聯系作為確定法院管轄權的標準，強調基于領土原則，對其所屬國領域內的一切人、物、事件和行為具有管轄權，以被告住所地、原告住所地、慣常居所地、婚姻締結地等所屬國法院作為有管轄權的法院。所有這些地域聯系中以住所地和慣常居所地標準最為普遍采用。采用此原則的國家主要有英美和拉丁美洲國家。[1]

（二）屬人管轄原則

這一原則強調一國法院對本國國民具有管轄權，對于涉及本國國民的離婚案件具有受理、審判的權限。采取這一原則的理由是離婚案件是屬于個人身份問題，與本國聯系最密切，所以應該由本國法院管轄。一些大陸法系國家如德國、法國、瑞士、丹麥等國都采用這一原則。（現如今，這些國家也將當事人的住所或習慣居所作為行使管轄權的依據，擴大了管轄權范圍。）

（三）專屬管轄原則

這一原則強調一國法院對與其本國和國民的根本利益具有密切聯系的離婚案件擁有專屬管轄權，從而排除其他國家對涉外離婚案件的管轄權。只要一方當事人為本國國民，無論該人在國內還是在國外，該案件只有本國法院才有權受理，而不承認任何外國法院的判決。[2]如奧地利和土耳其等國就對有關本國人的離婚案件主張專屬管轄權。

（四）協議管轄原則

基于雙方當事人的合意選擇確定管轄法院。在幾個國家對離婚案件都有管轄權的情況下，當事人雙方可以選擇其中一國法院作為有管轄權的法院行使訴訟權利。

綜觀各國的法律規定，采取單一管轄原則的已不多見，上述各國法律規定中主要就有以住所地管轄為主，國籍管轄為輔和以國籍管轄為主、住所地管轄為輔的兩種模式。因此，總體來看，有關離婚案件管轄權的確定正逐步走向靈活，向著有利于離婚的方向發展。

二、涉外離婚案件管轄權的協調

司法管轄權是國家行使司法的重要表現形式，各國對管轄權的爭奪是導致涉外民事訴訟管轄權沖突產生的基本原因。因此要想從根本上避免和消除涉外離婚訴訟管轄權的積極沖突，在現有的立法水平下是不現實的。雖然國際社會就離婚管轄權制定了一些統一國際公約，但這些公約或是區域性的，或雖是普遍性的但參加的成員國屈指可數，影響力還很有限。所以目前涉外離婚案件管轄權的沖突，主要還是依靠各國國內法來解決：

（一）立法方面

首先，應盡量減少專屬管轄權的規定。隨著離婚案件的日益增多，各國對離婚的法律規定也越來越寬松。而強調專屬管轄只會導致一國法院的離婚判決得不到其他國家的承認，這是與當前便利離婚的立法宗旨不符的。專屬管轄的目的是為了防止外國法院的離婚判決會損害本國國家或國民的利益，但是這種根本否定外國管轄權的做法有“殺雞取卵”之嫌。而傳統沖突法中的公共秩序保留制度并不排除外國法院的管轄權，僅例外地賦予本國法官一定的自由裁量權，對與本國的基本制度與根本利益相違背的外國法院的離婚判決可以不予承認，由此可以看出，這種靈活的做法更有利于保護當事人的利益和實現社會的公平與秩序。

其次，應該考慮國際社會的一般做法，盡量使自己的管轄權規范能得到大多數國家的承認。通常的做法是采用選擇性規范，采用這種折衷主義的立法例有著明顯的好處，就是為當事人在多個有管轄權的法院擇一提供了便利。

再次，由于協議選擇管轄權能在具體案件中協調有關管轄權的沖突，因此在合理限度內盡量擴大當事人協議選擇管轄法院的范圍，不失為有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、慣常居所地（共同慣常居所地、夫或妻一方慣常居所地）、國籍國（共同本國法、夫或妻一方本國法）、婚姻締結地均可以成為當事人協議選擇管轄權的連結點。

（二）司法方面

堅持國際協調原則是避免和消除涉外離婚案件管轄權沖突的有效途徑。

首先，要求各國法院基于內國的有關立法，在司法上充分保證有關當事人通過協議選擇管轄法院的權利，只要有關協議不與內國專屬管轄權相抵觸，就應該承認其效力。

其次，在外國法院依據其本國法律具有管轄權，且不與內國法院的專屬管轄權沖突的前提下，內國法院應遵循“一事不再理”的訴訟原則，承認該外國法院正在進行或已經終結的訴訟的法律效力，拒絕受理對同一案件提起的訴訟，從司法上避免和消除管轄權的積極沖突。[4]

此外，在各國都極力擴大本國涉外離婚管轄權的情況下，管轄權的消極沖突雖很少出現，但不可否認的是，管轄權消極沖突不僅僅作為理論問題存在，而且在司法實踐中已經對當事人產生了一定的影響。對管轄權消極沖突中的當事人，法律應予以救濟。被譽為20世紀國際私法立法最高成就的瑞士國際私法典雖未明確規定管轄權消極沖突的解決，但該法有關“本法未規定在瑞士的任何地方的法院有管轄權而情況顯示訴訟不可能在外國進行或不能合理地要求訴訟在外國提起時，與案件有足夠聯系的地方的瑞士司法或行政機關有管轄權”的規定，為管轄權消極沖突中的當事人提供了司法救濟的可能。《中國國際私法示范法》第48條“對本法沒有明確規定的訴訟，如中華人民共和國法院認為案件情況與中華人民共和國有適當的聯系且行使管轄權為合理時，中華人民共和國法院可以對有關的訴訟行使管轄權”、第50條“中華人民共和國法院對原告提起的訴訟，在明顯沒有其它的法院可以提供司法救濟時，可以行使管轄權”的規定與瑞士國際私法的規定大體一致。由此可見，當某一案件的當事人找不到合適的管轄法院時，為了避免消極沖突，有關國家的法院可以依據案件與內國的某種聯系而擴大管轄權范圍，受理此類訴訟。這種做法不僅避免了司法拒絕現象的發生，也符合立法與司法公正的價值標準。體現在離婚管轄權立法上也應如此。三、我國的制度分析與立法建議

（一）我國有關離婚管轄權的現行法

《中國國際私法示范法》第20條規定：“普遍管轄”除本法規定的專屬管轄權或者當事人依本法對管轄權法院另有約定的外，被告住所地或者慣常居所地位于中華人民共和國境內的，中華人民共和國法院對有關被告的一切案件享有管轄權。第41條規定：對因離婚提起的訴訟，如在國外有住所或者慣常居所的當事人具有中華人民共和國國籍，而其住所地或者慣常居所地法院拒絕或者未提供司法救濟的，中華人民共和國法院享有管轄權。

《中華人民共和國民事訴訟法》第22條、23條規定，我國法院受理涉外離婚案件時，采取原告就被告的原則，只要被告在我國有住所或居所，我國法院就有管轄權。同時，對于被告不在我國境內居住的離婚案件，如原告在我國境內有住所或慣常居所，則原告住所地或慣常居所地法院也有管轄權。

另外，根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規定，我國法院在以下幾種情況也具有管轄權：（1）在國內結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國外的最后住所地人民法院管轄。（2）在國外結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理時，當事人向人民法院提訟的，由一方原住所地或在國內的最后住所地人民法院管轄。（3）中國公民一方居住國外，一方居住在國內，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內一方住所地人民法院都有管轄權。（4）中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院離婚的，應由原告或者被告原住所地人民法院管轄。

從我國的法律規定及司法解釋來看，我國在涉外離婚管轄權問題上，選擇性地采用了屬地管轄和屬人管轄原則：以被告方住所地或慣常居所地管轄優先，兼顧原告方屬地管轄，同時在限定的范圍內（華僑、定居國外的中國公民之間）規定國籍和婚姻締結地等連結點作為確立管轄權的依據，從而避免消極沖突的產生，最大程度地維護了當事人的合法權益。

（二）立法建議

在跨國離婚的管轄權上，各國國內立法多以其傳統的國籍或住所的管轄權為主，同時又規定了一些例外或補充性的管轄權。國際立法在力求融合國籍和住所的差別，對二者都予以規定的同時，提出了慣常居所這一新的管轄權基礎并將其放在了十分重要的地位。出于對本國當事人的保護等原因，各國的離婚案件管轄權基礎趨向多元化，導致了涉外離婚的管轄權沖突。

從我國的現行立法來看，我國涉外離婚的管轄權基礎也是十分廣泛的，包括原告或被告的住所地、慣常居所地、國籍國等。在發生離婚平行訴訟時，我國司法解釋規定我國法院都有權管轄。這一規定與當今國際社會的普遍實踐不相一致，也不利于跨國離婚糾紛的妥善解決。因此，必須對該規定加以完善和發展。提出立法建議如下：

除我國締結或參加的國際條約另有規定外，在外國法院對同一離婚案件進行的訴訟已經作出判決或正在進行審理的情況下，我國法院一般不行使管轄權，已經受理的訴訟應予中止。但如果我國法院不行使管轄權會導致當事人合法權益無從保護或將有損于我國公共秩序的，則我國法院可以對同一離婚訴訟行使管轄權。

此外，允許當事人協議選擇管轄法院也應當在立法中予以體現。只要判決結果不違背本國的公共秩序，當事人選擇的效力就應當得到承認。協議選擇的范圍不宜過于寬泛，應當以與離婚案件有一定聯系為基本原則，以列舉的方式規定住所地、慣常居所地、國籍國等連結點供當事人選擇。

[參考文獻]

(1)歐斌,余麗萍.涉外離婚案件管轄權的沖突與協調(J).東方論壇,2001(3).

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(一)國際私法是一門理論探討多于實踐操作的學科

對大多數人，即便是對于學習法律的人來說，國際私法至今仍被認為是“一座古老而神秘的象牙塔”。所謂“古老”，是因為自Bartlus創立法則區別說開始，國際私法已經經歷了近800年的悠悠歲月；說它“神秘”，是因為它主要是由抽象深奧的理論架構而成，從誕生那一刻起就一直充滿分歧和爭議，甚至有人將它比做泥濘的沼澤和泥潭；而說它是“象牙塔”，是因為國際私法是中世紀歐洲大學的產物，而此之后，也主要由大學里的教授精心培育，理論遠遠多于實際的操作。可見，國際私法本身就是晦澀難懂的以涉外民商事關系作為調整對象的部門法，而國際私法學自然也成為一門古老、難度較大的學科，更重要的是理論探討遠遠多于實踐操作，各國法官和律師基于種種原因，至今還在有意無意地回避具體案件中的國際私法問題。

(二)國際私法是一門內容豐富、體系完整的學科，要求學時上有保障

國際私法既不同于實體法，也不同于程序法，它是一門不同于一般國內法的專業性較強的部門法，既包括實體性規范，也包括程序性規范，還包括它所特有的沖突規范；從體系的角度講，它涉及內容龐大的基本理論部分，包括較為松散的法律適用部分和實用性較強的程序法部分。這決定了要深入透徹地學習這門課程，必須有足夠的課時做保證，而在有限的72課時（有的學校為51課時，甚至更少）里，教師很難系統完整地教授國際私法的所有問題；在較為深奧地講授理論問題的同時，很難面面俱到地展開有質量的案例教學、實踐教學環節，這也構成了國際私法教學實踐中有待解決的一個難題。

(三)國際私法專業性較強，并且具備自身的特點

國際私法一般是在本科階段針對高年級學生開設的，這是因為學習國際私法的前提是學生必須已經具備了扎實的法理學、民法學、訴訟法學和國際法學的知識，形成了較為系統的法學知識體系，具備了一定的理論探討能力。這是因為國際私法和其他部門法有一個很大的不同之處，它的很多問題都沒有形成定論，這也是國際私法的魅力所在。它能夠不斷地吸引柯里、戴賽、薩維尼、巴圖魯斯等人為其傾盡才華，所以老師在講授時，往往要介紹不同的流派和觀點，而這也很容易使學生感到困惑和乏味，只有具備了扎實的理論功底、積極思考的能力和深入探討的欲望，才能夠學好國際私法課程。因此，“國際私法的教學重點在于提供不同的角度、多維的思考方式，引導學生自己從看似紛呈的理論觀點中尋找其合理性和可行性，從而得出自己的結論，以培養學生分析思考問題的能力”。

另外國際私法本身的特點決定了在學習國際私法時，需要打破在學習國內部門法時已經確立下的思維模式，在教學過程中要引導學生樹立正確的研究視角，形成獨立的思維模式。教師在講解國際私法案例時，應當注重學生是否能夠熟練地運用國際私法知識，掌握通過沖突規范尋找準據法的過程，而不是判斷每個案件的最終判決結果是否正確。

二、國際私法教學模式和教學方法設計

首先，我們應該給國際私法的課堂定一個基調——“嚴肅活潑”，讓學生享受課堂，享受學習。這也就像“5H人才培養觀”所提到的一樣，除了讓學生學會如何為人，如何與他人相處之外，還要讓學生學會如何做事和如何學習，最終學會如何享受生活的樂趣。

(一)注重課前預習和課后練習的安排

由于國際私法課時有限，做好課前預習是保證上課質量的重要前提。教師在課堂上絕不是對教材內容的簡單重復，而是有側重點地引導學生理解、掌握學習內容，這就需要學生在課前有充分的預習和準備，了解課堂內容，找出自己不明白和有疑義的地方，從而跟上教師思路，主動積極地參與到課堂討論中來，變被動接受為主動探討，激活課堂學習。課后，教師要“乘熱打鐵”，根據學生的學習情況，有針對地布置思考題，列出所要閱讀的文獻資料，從而供有興趣的學生進一步開闊視野、拓展思路，了解學術前沿。

(二)生動化、豐富化的課堂教學

所謂課堂教學的“生動化”，指的是從教師到學生都要動起來，從眼睛到耳朵到腦子到心都要動起來，徹底改變課堂“填鴨試”的教學模式。教師除了豐富的知識儲備外，還要準備好寬容的胸懷和不滅的激情。表情豐富，語言生動遠比古板冷漠更有魅力，教師也要能夠兼容學生的不同觀點和不同意見，鼓勵學生勇于發言，敢于發言，對學生的創新給予鼓勵，正確引導，對學生的不成熟的觀點給予足夠尊重，提出意見。教師是教學生動化的決定性因素，互動性教學是保證教學質量的條件之一。

所謂課堂教學的“豐富化”，包括教學資料、教學手段、教學方法的多樣化、豐富化。筆者首先不提倡一些學校為學生統一訂閱教材，而主張由教師推薦，學生自主選擇，這樣能夠最大限度地考慮到學生的差異。另外，在方法和手段上要豐富多樣，比如開展案例教學、模擬法庭、診所式教學等等，另外要鼓勵學生多參加法律實習，并為此多創造機會和條件，適應法學專業培養實踐性人才的需要，彌補課堂教學的不足。

國際私法理論性很強，僅僅從字面上講解不便于學生理解和掌握，筆者認為有兩種手段可以解決這個問題：第一，圖表法，也就是用直觀簡單的圖示代替文字，方便學生理解，這一點對國際私法課程尤為重要，比如理解適用沖突規范指引準據法解決具體案件，用文字表述抽象冗長，而用圖示則簡單明了，方便學生記憶和理解；再比如用圖示標示適用外國法，能夠清晰地反映出一個動態的司法過程，而不僅僅是簡單的結果。第二，案例教學，即由老師介紹案例，學生進行思考分析，得出各自結論，互相進行辯論質問，再由老師進行評析，學生書面寫出心得總結，可以很好地實現“3D教學”。在選擇案例上，要注意國外古老案例和新近現實案例的搭配。選擇國外古老案例可以幫助學生了解某一理論的產生和確立，比如鮑富萊蒙王妃離婚案對法律規避這個理論問題具有絕對重要的意義；選擇新近現實案例，是要打消很多學生對古老案例興趣不高，誤認為國際私法離我們的現實生活遙不可及的錯誤想法，更是要學生了解現實的國際私法問題和解決途徑，培養學生人文情懷和博雅人格。

(三)合理的學習效果檢測手段

筆者認為對教學效果的檢測手段應該階段化、多樣化，不能僅僅依靠學期最后的一場考試給學生一個沒有說服力的成績。檢測階段化，指的是在學習完一部分內容后，通過測驗了解學生的學習進度和掌握情況，適時調整自己的教學進度和方式。多樣化指的是口試和筆試相結合，閉卷和開卷相結合，學生的學期成績應該結合平時發言、論文寫作得分、平時測驗得分和最后測驗得分做出評定，這樣可以避免學生平時不學，僅靠考前突擊記憶來得分，可以保持學生自始如一的學習積極性。另外，試題設計應該做到考點全面，重點突出，難易得當，既有基礎性記憶性試題，又有突出學生能力的分析性試題，這樣才能在檢測學生基礎知識掌握情況的同時，選拔出具備一定學術素養和研究能力的學生。

三、國際私法教學與司法考試

2009年司法考試報名工作已經結束，全國參加這次考試的達到了42萬人之多，創下歷史新高，這其中有很大一部分為在校法學專業學生。司法部在2008年宣布在校大三學生可以參加司法考試，越來越多的法學專業學生在一進校就把目標瞄準到司法考試，為了應付考試而舉辦的司法考試輔導學校和輔導班大量出現，無疑給高校的法學教育帶來了巨大的沖擊和壓力。

有相當一部分學生認為課堂學習遠沒有參加輔導班、輔導學校有效率，開始應付課堂教學，甚至認為課堂教學耽誤了司法考試的復習時間。國際私法是司法考試中必考的部分，試題出現在試卷一，考點比較集中，考點突出，試題重復率比較高，基本上可考的知識點往年都涉及到過，對于這種難學易考的課程，問題就更加突出，一些教師基于此也失去了教學熱情，教學態度出現了問題。

筆者認為，在法學教育和司法考試是否沖突，如何協調的大討論尚未得出結論的當下，教師要做到的就是充分了解本課程的命題特點，結合司法考試推進教學方法的改革，既不能把法學課堂變成司法考試培訓班，也不能讓法學課堂徹底地脫離司法考試。

針對國際私法本身和司法考試命題的特點，筆者認為，應該注意以下幾點：

第一，教師在備課時應該將國際私法每一章的主要知識點歸納出來，并清楚地表明哪些屬于司法考試的考點，做到心中有數，從而來安排自己教學的重點和難點；

第二，把司法考試試題研究透徹，收集整理與每一部分教學內容相關的司法考試試題和案例，將其融入課件的制作和課堂討論；

第三，在練習題和測試題中適當地選擇一些與司法考試試題難度相當、出題角度一致的題目，甚至是司法考試原題。

第四，要對司法考試國際私法部分的命題進行研究，不斷跟蹤和更新最新的司法考試試題案例，充實和完善自己的教學課件和教學內容。

筆者認為，是否接受過正規的法學教育在當下不能成為通過司法考試的一個籌碼，實在是對法學教育的諷刺和嘲笑，當然也不排除司法考試自身的問題。改變“雙學校”現象，推動國際私法教學改革，法學教師義不容辭。

參考文獻：

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20世紀60年代以后，國際私法中的侵權行為法律適用原則有了很大的發展，尤其是在一些特殊侵權行為領域—— 如產品責任——新的理論和規則受到各國立法和司法實踐的重視。就中國而言，中國產品在國外發生產品責任問題以及外國產品在中國發生產品責任案件已屢見不鮮，在司法實踐中，原有的產品質量法，對產品質量責任實體法律制度作了較大的修改，使之更加符合當今世界各國普遍做法，然而我國當前還沒有調整涉外產品責任法律適用專門制度。對于一國涉外民事法律制度而言，需要實體法律與沖突法律共同調整，本文的研究意義就在于比較我國與國外涉外產品責任制度，分析我國涉外產品責任法律適用制度中存在的缺陷，對我國涉外產品責任的相關的立法提出一些思考與建議。[1]中國的產品責任立法始于80年代，1993年的《產品質量法》和1994年實施的《消費者權益保護法》標志了我國產品責任法律正趨于成熟。除上述兩部法律外，我國還陸續頒布了一些與產品責任有關的法規和法令，如《食品衛生法》、《藥品管理法》、《經濟合同法》、《工業產品生產許可證試行條例》、《產品質量監督試行辦法》、《進口商品檢驗條例》和《工業產品質量責任條例》等。這些法規和法令對調整某一特定領域的產品責任法律關系，都發揮了積極的作用。從現有的法律、法規來看，我國在產品責任立法方面的明顯不足是對涉外產品責任的規定太少，空白、漏洞太多。在司法實踐中，有關涉外產品責任糾紛主要比照對內的產品質量法規來操作，或根據《民法通則》中關于侵權責任的規定來處理。1991年11月，一中國公民因美國產的8423型心臟起博器質量問題而狀告美國廠家。[2]該案花費了3年多，但結果并不令人滿意。該案所涉及的案件是否可適用外國法？中國法院在何種情況下可選擇最有利于被害人的法律？其次，損害賠償的范圍是否應包括精神損害賠償和懲罰性賠償？現行法律對這些問題都沒有作出具體規定，而我們市場上的“洋貨”又越來越多，其質量問題也隨之上升，由于老百姓告洋狀不容易，受到損害后也只能得到低額賠償。這種不健全的法制帶給一些外國商人有機可乘。他們將質量好的產品拿到歐美市場上去銷售，而質量差的產品進入我國市場。理由很簡單，在歐美國家，一旦有產品責任問題，其高額賠償會使生產者傾家蕩產；而在中國，情況就大不一樣了。這對我國消費者來說是極為不公平的。

2 歐美國家關于涉外產品責任法律適用原則的最新發展

一般認為，產品責任屬于一種侵權行為。按照傳統的國際立法，應適用侵權行為地法，即受害人的人身和財產受到傷害的行為地法。20世紀60年代以前，歐美國家大多采用對產品責任案件適用損害發生地的法律；70年代以后，隨著現代科學技術的發展和貿易的全球化，產品責任引起的侵權行為地往往帶有偶然性，且產品責任侵權與一般的侵權又有區別，最主要的不同是，其侵權行為地與受害人往往沒有什么聯系。因此，適用傳統意義上的侵權行為地法和損害發生地法，對一個受害人來說起不到應有的賠償作用

2.1 縱向比較歐美等國的涉外產品責任制度

2.1.1 美國

美國在本世紀50年代后期至70年代初，爆發了一場沖突法的革命，該革命對侵權行為領域法律適用問題形成很大沖擊，對產品責任沖突法的適用也有同樣的影響。60年代前，美國對涉外產品的侵權行為案件大多適用侵權行為地法，所謂“侵權行為地”，依第一次《沖突法重述》（1934年）解釋為：“構成行為人負侵權行為責任的最后事實發生地。[3]因此，在產品責任訴訟中，侵權行為地即指損害發生地而不是指缺陷產品制造地。其理論基礎是既得權說（vested right），即原告不管在何處起訴，都攜帶該法所授予的權利，訴訟法院只不過是被請求支持或協助取得這一權利。[4]上述法律適用規則雖有不可否認的易于操作、簡便高效的優點，但由于損害發生地常屬偶然，與當事人之間并無實質上重大牽連，因此，以侵權行為地法為準據法時，不僅不能促進立法目的。因此，美國開始在不違背第一次沖突法重述的原則下，努力避免不合理結果的發生，而試圖以種種借口以法院地法代替行為地法的適用。如法院主張外國法是有關程序方面的， 此外法院還可以基于公共政策的理由來拒絕適用行為地法。例如在”Kilberg v. Northeast Airlines，  Inc.“一案中，[5]紐約州上訴法院即認為基于該航空公司主營業所的事實，”法院自亦可主張允許飛機制造商逃避本州無過失責任，僅是因為該有缺陷的飛機并未于紐約州墜毀而是在審判上采納過失責任州的領域上空失事，則顯不公平。“從60年代后，絕大多數州都相繼放棄了這個原則，轉而采用最密切聯系原則，該原則來源于美國法學會1972年編訂的《第二次沖突法重述》，該重述第145節規定：1、當事人對侵權行為中的權利義務，應由同該事件及當事人有最密切聯系州的法律決定。2、在確定問題應適用何種法律時，應考慮到聯系是：1）損害發生地；2）引起損害的行為的發生地；3）當事人的住所、居所、國籍、公司的地點和各當事人的營業地點；4）各當事人之間關系集中的地點。

從許多判例來看，美國法院對最密切聯系原則的適用是靈活的，多數場合從保護消費者和使用者的利益出發考慮。

2.1.2 英國、加拿大

在具有涉外因素的侵權行為訴訟中（包括涉外產品責任訴訟），英國、加拿大的法院過去也適用損害地法，但這種法律不得違反法院地的公共秩序。[6]現在這兩個國家的法院也認為在涉外侵權案件中一律適用損害發生地法并不合適。1971年英國上院的多數法官在審理一起上訴案件時，也贊同適用美國《第二次沖突法重述》中提出的最密切聯系原則。在加拿大，1970年安大略省法院在審理一起有缺陷的美國福特汽車公司制造的汽車案時，也沒有適用損害地法，而適用了與汽車有密切聯系的出售地法。[7]

2.1.3 歐洲大陸

聯邦德國、法國和荷蘭等國法院在審理國際產品責任案件時，一般都適用法院地的本國法。德國有關法律選擇的案例很少，然而在一些實體法案件中也存在潛在的法律沖突因素。1974年德國一初級法院審理一涉外產品責任案件，該案原告從西柏林購買了一輛法國制造的標志汽車，當他駕車在瑞士旅行時，由于汽車結構上有缺陷而致傷害。該案的問題是被告，即法國汽車公司在西柏林的子公司，是否應按照德國制作商的有關制造結構缺陷的責任標準承擔責任。法院對此持否定觀點，認為任何產品責任訴訟都應直接針對法國的母公司。法院在作上述決定時，并沒有進行法律選擇，而實際上所采用的仍是德國的法律。

法國在適用法律方面也沒有代表性的判例。1975年，一名法國試飛員駕駛的直升飛機與一架法國滑翔機相撞，致使飛行員死亡，其妻起訴被告美國加利福尼亞的飛機制造商，指控其飛機控制系統存在缺陷并要求對其經濟及精神損失予以賠償。法院審理該案時，首先以法國法律為根據，認為被告應證實失誤的存在。在認定不法責任方面，法院認為必須適用缺陷發生地法律，即加利福尼亞法律，然而由于沒有證明飛機存在設計上的缺陷，所以也未適用加利福尼亞的法律。

由上述事實可知，之所以德、法等國往往適用法院地法，究其原因是與借口侵權行為適用侵權行為地法擴大法院地法（大多數場合侵權行為地就是法院地）的適用分不開的。其中，最能得到一致承認的例外是當事人共同本國法或稱當事人共同屬人法。如1979年《匈牙利國際私法》第32條規定：“侵權行為適用侵權行為地法，如果侵權行為人與受害人的住所位于同一國家的，適用該共同住所地發法。”現在除了法國、捷克在立法和實踐中不愿采此一

例外外，其他國家均予以承認。其他一些例外情況也已得到歐洲多數國家的承認，并以成文法的形式加以肯定。例如，1979年生效的《奧地利聯邦國際私法法規》在一定程度上采用了最密切聯系原則作為立法的理論依據。該法規第 48條第一款規定：“非契約損害求償權，依造成此種損害的行為發生地國家的法律。但如所涉的人均與另外同一國家的法律有更強聯系時，適用該另一國家的法律。”1982年公布的《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》對侵權行為法律適用的規定，和上述奧地利法有相似之處。該法第25條規定：“非合同性的侵權行為之債，適用侵權行為實施地法律，當侵權行為的實施與損害結果位于不同國家時，適用損害結果發生地法律。因侵權行為而產生的法律關系與他國有更密切聯系時，則適用該國的法律。”1988年公布的《瑞士聯邦國際私法》，把侵權行為區分為一般的和特殊的，而分別規定其法律適用。在特殊侵權行為中又細分為公路交通事故、產品責任、不當競爭、妨礙競爭以及因不動產產生的有害影響和基于傳播媒介對個人人格的損害等6種，并分別規定了其法律適用。同時，該法規還把當事人意思自治原則首先引入侵權行為法律適用領域。

2.2 橫向比較歸納歐美等國家關于處理涉外產品案件的最新原則

2.2.1 允許原告選擇適用對其有利的法律

由于產品責任的特殊性，原告要證明被告的責任具有一定的難度，而被告在承擔責任方面處于比原告更有利的地位。為了更好地維護受害人的合法權利，有的學者提出由原告（受害人）在所涉國家的法律中選擇適用某一法律作為準據法。[8]例如，美國的卡維斯教授提出了“優先原則”，認為原告有權從以下4種法律中作出選擇：1、產品生產地法；2、原告慣常居所地法；3、取得產品地法；4、損害發生地法。1982年美國法院在“辛得爾訴阿伯特化工廠”一案中以“最有利于原告的法律”原則審理了該案，充分體現了保護消費者的利益。這一原則很快被美國各州的產品責任法接受，并運用到具體的個案中，即在產品責任訴訟中，如果各州對原告的利益規定不一致時，原告可以選擇適用其中最有利于他的那個州的法律。[9]

2.2.2 適用最密切聯系原則

這一原則是在美國的司法實踐中確立的。最初在合同法律適用問題上得到突破，以后又運用到侵權領域。1971年，美國的《沖突法重述（第二次）》明確肯定了這項原則，并規定了一些“聯系”因素供選擇。如：1、損害發生地法；2、導致損害發生的行為地法；3、雙方當事人的住所、國籍、法人所在地及營業地所在地法；4、雙方當事人最集中的地方的法律。最密切聯系原則的最大特點是靈活性，法院在處理復雜的產品責任案件時，可以根據具體情況靈活地選擇最適合解決這類特殊侵權行為的法律。在歐洲一些國家中，最密切聯系原則很快被立法采納，并在司法實踐中加以運用。如英國、奧地利、比利時、荷蘭、瑞士等國家，以及海牙國際私法會議制定的有關侵權行為國際公約中都采納了這一原則。事實上，在產品責任案件中，與產品責任有最密切聯系的法律，往往是對原告比較有利的法律，這對保護原告的利益、保護消費者和受害人的利益是一致的。這正是當代產品責任法律適用的發展趨勢。

2.2.3 適用多項連接點、靈活選擇法律適用原則

從80年代起，產品責任的法律適用已不同于一般的侵權行為法律適用。一些國家已對產品責任單獨立法，制定特殊的法律適用原則；有的國家在沖突規范中采用多種連接因素以確定產品責任的法律適用。如1987年《瑞士聯邦國際私法》第135條規定：涉外產品責任的原告可以在以下法律中選擇：1、加害人營業地或習慣居所地法律；2、取得產品所在地國家的法律，除非加害人能證明其產品通過商業渠道進入該國未經他的同意。這樣，原告可以通過多項連接點、而不是單一的連接因素選擇法律。對于法律中列出的三個連接點，即加害人的營業機構所在地、慣常居所地或產品取得地，在產品責任案件中都比較容易確定，也方便審理案件的法院能及時、有效地保護受害者的利益。可以說，瑞士國際私法對涉外產品責任法律適用的規定比較合理，具有較大的針對性和可操作性。[10]

除了在產品責任法律適用方面放棄了單一的侵權行為地法以外，歐美國家還注重產品責任方面的國際立法，強調國際公約的調整作用。目前，歐洲有兩個關于產品責任實體法的國際公約：一是1976年通過的《斯達拉斯堡公約》，這是歐洲理事會為統一成員國的產品責任法而制定的。該公約對產品責任適用嚴格責任原則，并規定損害賠償只限于人身傷害及死亡，不包括財產所造成的損失。公約最大的特點是，允許各締約國繼續保留有關產品責任的國內法，公約則作為對受害者提供更多救濟手段的有效補充；二是1985年通過的《歐洲共同體產品責任指令》。“指令”也采取了嚴格責任原則，其賠償范圍包括了人身傷亡和財產損害，并對賠償數額規定了最高限額。由于上述兩個公約都是區域性的，其適用范圍僅限于歐洲一些國家。因此，制定一個普遍接受的國際公約已成為當代產品責任法發展的一個新課題。1973年，海牙國際私法會議通過了一項《關于產品責任的法律適用公約》，試圖通過統一沖突規范來調和各國在實體法方面的沖突，這為國際上統一產品責任法律適用作了有益的嘗試。該公約既保留了與侵權行為的法律適用基本一致的法律選擇原則，又采納了新的、多項選擇的法律適用規則，不拘于單一的聯系因素。公約規定的法律適用規則充分考慮到受害者與損害發生地國的利益，具有合理、靈活的解決問題的特點，已受到許多國家的關注。

3、中國現行涉外產品責任法律制度存在的問題

中國現行的產品責任主要以《民法通則》中的侵權行為規定為基本原則。1993年頒布的《產品質量法》雖然也規定了“因產品存在缺陷造成人身、缺陷產品以外的其他財產損害的，生產者承擔賠償責任”（第29條第1款），但其側重點是“產品質量責任”，即產品的生產者、銷售者不履行法律規定的產品質量義務，應承擔相應的法律責任。因此，我國的“產品責任”制度往往與產品質量責任相混淆；其次，由于《產品質量法》第34條關于產品缺陷的認定、以及產品質量標準的規定不明確，致使國內學者對此也存在兩種不同的觀點：一種認為上述規定屬于產品責任中的嚴格責任原則；另一種則認為該條規定不屬于國際上普遍采用的嚴格責任原則。筆者認為，產品質量法不能等同于現代意義上的產品責任法。從現有的法律、法規來看，我國至今尚未建立系統的產品責任法律制度，涉外產品責任法律則更不健全，比較突出的問題是在涉外產品責任法律適用方面十分混亂，沒有專門的規定。

3.1 關于適用《民法通則》中的侵權責任規定

《民法通則》第122條規定，“因產品質量不合格造成他人財產、人身損害的，產品制造者、銷售者應當依法承擔民事責任。……”據此，一些學者認為我國的產品責任也適用嚴格責任。在司法實踐中，因涉外侵權行為引起的產品責任，我們還援用《民法通則》第146條的規定，即侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作侵權行為處理。顯然，這是一條涉外侵權行為之債的沖突規則，但它并沒有進一步規定涉外產品責任這一特殊侵權行為的法律適用原則。即如果在一起具體的涉外產品責任案件中，我們無法確定一個發生在中國境外的產品責任侵權行為，依行為地法和中國法均構成侵權時，應適用哪一個國家的法律來確定

當事人的賠償責任？又如，當產品責任的受害方為中國人（即原告）時，我國法院是否可以根據行為地法（外國法）來確定賠償的數額？顯然，根據《民法通則》中關于一般涉外侵權行為的法律適用原則，并不能推導出對涉外產品責任這一特殊侵權行為的法律適用。[11]

3.2 關于《產品質量法》中對責任主體的規定

93 年的《產品質量法》第2條規定，“在中華人民共和國境內從事產品生產、銷售活動，必須遵守本法”。這一條款將產品責任義務主體的范圍限制在中國境內，而對外國產品可能在我國境內引起的產品責任沒有包括在內。這一規定顯然不利于我國消費者向外國生產者或出口商提起產品責任訴訟，也不利于我國法院對涉外產品責任案件行使管轄權。

3.3 關于產品責任的損害賠償規定

現行產品質量法對損害賠償的規定只有補償性賠償。根據《產品責量法》第32條規定，對造成傷害的，應賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者的生活補助費等；對造成死亡的，規定了喪葬費、撫恤費等。賠償范圍很窄，賠償數額較低，且沒有規定精神損害賠償。這在涉外產品責任案件中，對中方消費者的保護十分不利。隨著大量進口商品投放到中國市場，由外國商品引起的產品責任問題也將隨之增加。按照現行法律的損害賠償規定，對生產者和銷售者根本起不到懲罰和威懾作用，更不利于保護中國的消費者。

以上所舉僅僅是立法上的不足。從法理上看，涉外民事法律關系需要實體法和沖突法來共同調整。對內國而言，這二部分法缺一不可。現在的問題是，現有的調整產品責任方面的法律大多是實體法，且主要考慮的是國內的情況，對涉外因素的法律規定很少或根本就沒有規定；在沖突法領域，僅有的幾條法律條款又過于原則、簡單，缺乏可操作性。立法上的滯后必然導致司法上的矛盾和困惑，因為《民法通則》的原則規定留給司法的余地太大，而原本零星的國際私法又沒有對針下藥的規定，直接調整產品責任法律關系的產品質量法與消費者權益保護法又缺乏互相協調，……這些問題都是涉外產品責任立法中必須考慮的一些重要因素。

3.4 與國際“接軌”問題

所謂“接軌”，一般是指我國的國內法如何與國際上的保護水平和保護標準相當。法律上的接軌不比其他物質領域，可以引進或購買。即使制定一部高水平的法律，也不一定能產生良好的社會效果。因此，籠統地講接軌是不準確的。就產品責任法而言，“接軌”主要應考慮以下二方面因素：（1）是可能性。我國現行的產品責任法律對有關產品責任的規定過于原則、抽象，且至今還沒有涉外產品責任的法律適用專門規則，與發達國家相比距離太大，難以接軌。如關于損害賠償的數額，發達國家的高額賠償與我國較低的賠償標準相差很大。這些距離主要與經濟發展水平有關。在現有條件下，這些領域“接軌”的可能性不大；（2）是必要性。由于產品責任已不再是國內法所能解決的問題，各國都十分重視這一領域的國際做法，采納國際公約的有關規定。這個問題涉及到國際法與國內法的關系，即怎樣使國際公約或慣例納入本國法中。例如，關于產品責任的概念。目前國際上較為通行的觀點是，產品責任是指產品因存在缺陷，導致消費者、使用者或其他第三人的人身傷害或財產損失而應承擔的侵權賠償責任。可見，產品缺陷是承擔責任的基本條件。一般認為，產品缺陷主要指產品安全性方面的缺陷。判斷“缺陷”的標準并不僅僅以有關行業標準為依據，而是看該產品是否安全，是否對使用者造成危害。這里，“安全”是首要因素。我國對產品責任的看法與上述觀點不同。比較權威的意見有二種：一是產品責任是指產品質量責任，即產品質量不符合國家的有關法律、法規、質量標準等要求，給消費者或使用者造成損失后應承擔的責任。如行政、民事和刑事責任等；二是產品責任是指因產品質量不合格造成他人人身傷害或財產損失應承擔的侵權賠償責任。比較我國與國際上的通行做法，其分歧是明顯的。我國的產品責任概念主要以產品質量為中心，質量不合格或不符合特定要求是承擔產品責任的基本條件。這里，產品“合格”與否是首要指標。“不合格”與“缺陷”是衡量產品的二種方法。因此，我們應在觀念上、法律界定上將“產品”、“產品缺陷”的定義、標準與國際接軌，這也是適用國際公約或國際慣例的前提。[12]

4 對完善我國涉外產品責任制度的建議

4.1 加快涉外產品責任的沖突法立法

一般認為，產品責任屬于一種侵權行為。按照傳統的國際立法，應適用侵權行為    立法的角度，與涉外產品責任法關系最密切的是國際私法。從某種意義上說，加強我國的涉外產品責任立法，其首要任務是制定涉外產品責任的管轄權原則和調整涉外產品責任的沖突規則。我國至今沒有一部國際私法典，現行調整國際私法方面的法律、法規大多規定在不同的法律、法規里（如前所述）；還有相當一部分是司法解釋，如最高人民法院《關于貫徹執行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見》中有18條20款。可以說，這些條款包括了我國國際私法的主要內容。從現有的法律來看，我國國際私法的特點是：立法少而司法解釋多；實體法多而訴訟法少；基本原則多而具體規定少。

就涉外產品責任法律而言，現行國際私法主要根據民法通則中關于侵權行為的法律適用規則和民事訴訟法中有關涉外民事訴訟程序的規定來處理。由于法律本身規定得比較簡單、原則，或根本就沒有規定，司法實踐中也就無法可依，或無法正確適用法律。有關涉外產品責任的管轄權與法律適用問題，至今沒有專門的法律規定。因此，在完善我國國際私法時應增加以下內容：

4.1.1 關于涉外產品責任案件的管轄權

管轄權是涉外民事法律關系中首先要解決的一個重要問題。我們在確定涉外產品責任案件的管轄權，應遵守兩個基本原則：一是維護我國法院對涉外產品案件的管轄權；二是便于我國消費者和使用者對外國生產者和銷售者起訴。[13]

根據我國現行民法規定，因產品質量不合格造成他人財產、人身傷害的行為，屬于侵權行為。根據我國民事訴訟法第22條規定：“因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地人民法院管轄。”以侵權行為地確定管轄，便于法院調查證據，并可節省訴訟費用。對于什么是侵權行為地，按照一般立法通例，侵權行為地應包括行為實施地和損害發生地。我國審判實踐也對侵權行為地作擴大解釋，即行為實施地和損害發生地均包括在內。在制定我國涉外產品責任法規時還應具體明確以下原則：

行為實施地，即把加害者采取導致損害行為的所在地視作侵權行為地。如在法律條文上可表述為：凡是在中國境內制造、銷售、裝配和修理的產品，其產品責任訴訟應由中國法院管轄；

損害發生地，即把受害者受損害的地方視作侵權行為地。在法律上可表述為：凡損害結果發生在中國境內的，其產品責任訴訟應由中國法院管轄；

此外，作為例外規則，應允許法官有一定的自由裁量權，即允許法官根據具體案件，作出靈活的裁定。如，對我國法律沒有規定的訴訟，如中華人民共和國法院認為案件與之有一定的聯系，且行使管轄權是合理的，中華人民共和國法院可以對該案件行使管轄權；反之，如果法律規定我國法院對該案享有管轄權，但法院認為行使管轄權對當事人及案件的審理均不方便，而其他法院對該案的審理更方便時，法院也可以決定不行使管轄權；或者，法院對享有管轄權的案件，認為其不能提供適當的救濟，也可以決定不行使管轄權。

在司法實踐中，涉外產品責任案件的特點主要表現在因進出口產品的缺陷而引起的侵權行為的產品責任。對有合同關系的產品

責任，一般按照與合同有關的法律進行調整。如果合同責任與侵權責任發生競合，受害人既可以根據合同要求被告承擔違反合同中有關產品品質規定的違約責任，也可以要求被告承擔致人傷害和財產損失的侵權責任。究竟以何種理由為依據提起訴訟，法律應明確規定，允許原告選擇對其最為有利的管轄地提起訴訟。

4.1.2 關于涉外產品責任案件的法律適用

涉外產品責任案件中的法律適用問題，一是本國法的規定，二是該法律關系所涉及的外國法的規定與處理該關系的法院地法對同一問題規定不一致而產生的法律沖突。[14]適用何國法律，直接牽涉到能否有效地維護當事人的合法權益，尤其是對受害人的合理保護。我國現行法律有關法律適用原則的規定主要在《民法通則》第8章、以及最高法院的有關司法解釋。如：《民法通則》第142條規定：中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外，中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。――關于產品責任侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。上述規定過于原則，缺乏操作性。建議在修改法律時，確立以下具體原則：

最密切聯系原則。侵權行為適用侵權行為發生時與侵權行為及當事人有最密切聯系的國家的法律。對最密切聯系的推定，應具體規定一些因素：1原告選擇法律原則，對于因產品缺陷造成受害人人身、財產損失的，允許原告選擇以下法律。2補充原則，如適用上述規則而推定的法律與當事人及侵權行為沒有密切聯系，而與另一國家或地區有實質性聯系時，可以適用另一國家或地區的法律。

將最密切聯系原則作為涉外產品責任法律適用的基本原則，又增加了適當的限制條件，使法律適用更趨靈活、合理，這也是當代侵權行為法的發展趨勢。

“示范法”第126條規定：產品責任的損害賠償，當侵權行為地同時又是直接受害人的住所或慣常居所地或者被請求人承擔責任人的主要辦事機構或營業所所在地，或者直接受害人取得產品的地方時，適用侵權行為地法。[15]如直接受害人的住所或慣常居所地，同時又是被請求承擔責任人的主要辦事機構或營業所所在地，或者直接受害人取得產品的地方時，產品責任的損害賠償，也可以適用直接受害人的住所地法或者慣常居所地法。這條規則吸收了國際上的通行做法，對完善我國的涉外產品責任法律具有重要意義。

4.2 遵守并適用“國際慣例”

一般認為，“國際慣例” （international custom）是國際法最古老而重要的淵源，是國家間對于某種特定情形采用的某種特定的行為，并由此形成的習慣。這種習慣為國際社會共同遵守，經過相當長時期后，各國以明示或默示的方法承認該習慣具有法律上的約束力，成為國際法的不成文法規。可以說，大多數國家都承認或接受國際慣例，并將它納入本國法范圍，甚至高于本國法。我國在80年代立法中已明文規定，對于涉外民事法律關系的法律適用，在我國法律和我國締結或參加的國際條約沒有規定時，可以適用國際慣例。在90年代一些立法中，尤其是一些專門領域的法律，更體現出尊重國際慣例原則。如1993年的《海商法》、1996年的《票據法》和1996年的《民用航空法》等。

就涉外產品責任法而言，我們所談的國際慣例主要是指，作為通例并被接受為法律的那部分國際習慣法，它已成為國際私法的一種“法源”或“法的淵源”。例如，關于法院管轄權或程序法規則方面的慣例，雖無直接的肯定性規范，但卻存在這樣一個限制性規定，即國家在行使立法或司法管轄權時不能超越一定的界限，如果超越了，其立法或司法行為或判決都不可能得到其他國家的承認和執行。最簡單的例子就是，未經其他國家的明示或默示，一國不得審理以外國國家為被告或以外國國家財產為訴訟標的的案件。在涉外產品責任案件中，管轄權與程序法規則的重要性已不必重復。我們要強調的是，在這些領域尊重國際慣例是十分重要的，這也是與國際“接軌”必不可少的內容。

我國現行法律對適用“國際慣例”的規定有以下三個特點：其一，可以適用的情況。在我國法律和我國參加的國際條約沒有規定的情況下，可以適用國際慣例。（如《民法通則》第142條、《海商法》第268條、《票據法》第96條、《民用航空法》第184條都有類似的規定）其二，不能適用的情況。對違反我國社會公共利益的，則一概不能適用。其三，在訴訟程序方面，至今未規定在必要時可以適用國際慣例。我們認為，這個空白應予填補。在修改我國的民事訴訟法時應增加這方面的規定，同時，在國際私法立法中，對涉外民事訴訟規則應加以具體規定，增加在必要時可適用國際慣例的規定。

4.3 應加入《產品責任法律適用公約》

1972 年的《產品責任法律適用公約》（以下簡稱“公約”）是海牙國際私法會議通過的一個重要公約，也是迄今為止唯一一部國際性產品責任法律適用公約，我國至今還沒有參加。學術界大多數的觀點是，我國現階段加入公約的條件還不具備，主要理由是：我國產品質量法與發達國家的法律差距太大，而公約的規定對發達國家較有利。如公約對法律適用問題規定為適用被害人的慣常居所地及損害發生地法。在因中國產品質量問題而引起的訴訟中，適用被害人國家法，往往就是發達國家的法律，而這些國家的法律對產品責任者的處罰又十分嚴厲，如此將會加重我方的賠償責任。筆者認為，上述理由在我國尚未加入WTO階段可能成立，但加入WTO后客觀上要求我國的社會主義市場經濟應符合市場經濟的運作規律。傳統的觀點和做法，至少存在以下兩個不利因素。其一，不利于我國產品質量迅速提高。產品的生命力來自質量，受市場競爭考驗。沒有壓力和刺激（包括對產品質量的懲罰機制），很難有效地提高產品質量，更不用說具有國際競爭力。產品不過關，最終仍然影響對外經濟貿易。靠法律上或政治上的保護，只能在短時期內有效，并不是長久之計；其二，不利于我國健全市場經濟機制、推進市場經濟法治。從各國立法來看，有關調整經濟領域的法律，尤其是反應市場經濟特征的法律，比較容易統一或大多趨向一致，這是經濟規律使然。我國改革開放以來已陸續加入了一些保護知識產權國際公約（盡管目前我國在保護知識產權方面的水平與國際公約的要求還有很大距離），這也反應了我們對經濟規律的重新認識。

此外，我們也應看到公約規定的法律適用原則比較合理，兼顧到發達國家和發展中國家的利益，兼顧到保護消費者和生產者之間的利益平衡。例如，公約關于法律適用的規定拋棄了單一的法律適用原則，代之以多連接點的重疊和組合，并設計了一些限制條件。公約對確定產品責任準據法的連接點共有4個：① 損害發生地；② 直接受到損害者的慣常居所地；③ 被告的主要營業地；④ 直接受到損害者取得產品的所在地。[16]

為了平衡各方的利益，公約在法律適用中設定了一些限制。如，為了保證被告不受不可預見的或不公正的法律適用，公約第7條規定：如果被控負有責任的人證明他不可能合理地預見該產品或他自己的同類產品經由商業渠道在該國出售，則根據第4條、第5條、第6條規定的傷害地所在國法和直接受害人慣常居所國法均不適用。公約還規定，不論適用何國法作為準據法，都應考慮產品銷售市場所在國家通行的有關行為規則和安全規則，

并允許所在地法院有一定的自由裁量權，即對所適用的有關國家的規則進行選擇。這些特點使公約加入國能比較好地處理跨國產品責任案件。考慮到公約的上述特點，筆者認為在完善我國涉外產品責任法的同時，應盡早加入該公約。

結  論

值得一提的是，中國國際私法學會有關專家起草了一份《中華人民共和國國際私法（示范法）》草案，其中對涉外產品責任的法律適用作了專門規定。如“示范法” 第126條規定：產品責任的損害賠償， 當侵權行為地同時又是直接受害人的住所或慣常居所地或者被請求人承擔責任人的主要辦事機構或營業所所在地，或者直接受害人取得產品的地方時，適用侵權行為地法。如直接受害人的住所或慣常居所地，同時又是被請求承擔責任人的主要辦事機構或營業所所在地，或者直接受害人取得產品的地方時，產品責任的損害賠償，也可以適用直接受害人的住所地法或者慣常居所地法。這條規則吸收了國際上的通行做法，對完善我國的涉外產品責任法律具有積極的意義。

雖然我國的涉外產品責任制度還有許多亟待修改之處，但是我們有充分的理由相信，隨著中國立法的完善和發展，人們法制意識的加強，中國的涉外產品責任制度必將得到進一步完善，必將更好的保護我們國家消費者的權益。

參 考 文 獻

[1]  ，燕平。對完善中國涉外產品責任法律的思考與建議，1999（7）

[2]  。國際經濟法學。中國政法大學出版社，1999，266

[3]  American Law Institute‘s Restatement of Conflict of Laws，§332（1934） [4]  韓德培。國際私法。高等教育出版社，2000，205

[5]  Kilberg v.Northeast Airlines，Inc.，9 N.Y.2d 34，1961

[6]  Tebbens.International Products Liability.1980，the Hague，p.290

[7]  Tebbens.International Products Liability.1980，the Hague，p.109

[8]  最高人民法院公報，1981（1）

[9]  李雙元，鄧杰。國際社會本位的理念與法院地法適用的合理限制，2001（5）

[10]  See Cheshire and North. Private International Law.1992（12），552-557

[11]  美國法學會。第二次沖突法重述，145

[12]  馬漢寶。國際私法論文選集。五南圖書出版公司，117

[13]  Currie.Selected Essays on the Conflicts of Laws.1963，229

[14]  Traynor.Is This Conflict Really Necessary，1959

[15]  Maccann v.Atlas Supply Co. 325 F.Supp.，1971

[16]  Turcotte v.Ford Motor Co.， 494 F.2d，1974

[17]  美國：聯邦地區法院判例補編。1975，732

[18]  DC Zwolle，February 18，1976，23 NILR 364 （1976）

[19]  袁泉。荷蘭國際私法研究。法律出版社，2000，207

注釋：

[1]。對完善中國涉外產品責任法律的思考與建議，1999（7）

[2]。國際經濟法學。中國政法大學出版社，1999，266

[3] American Law Institute‘s Restatement of Conflict of Laws，§332（1934）

[4]韓德培。國際私法。高等教育出版社，2000，205

[5] Kilberg v.Northeast Airlines，Inc.，9 N.Y.2d 34，1961

[6] Traynor.Is This Conflict Really Necessary，1959

[7] Maccann v.Atlas Supply Co. 325 F.Supp.，1971

[8]美國法學會。第二次沖突法重述，145

[9]袁泉。荷蘭國際私法研究。法律出版社，2000，207

[10] See Cheshire and North. Private International Law.1992（12），552-557

[11]最高人民法院公報，1981（1）

[12]李雙元，鄧杰，熊之才。國際社會本位的理念與法院地法適用的合理限制，2001（5）

[13]韓德培。國際私法。高等教育出版社，2000，207

[14]參見（臺）馬漢寶。國際私法論文選集。五南圖書出版公司，117

篇10

論文內容摘要：在國際民商事訴訟或仲裁中，有時候會遇到當事人沒有選擇法律或者當事人雖然選擇了法律但其所選擇的法律沒有得到適用，這有違于當事人意思自治，也有違于法的正義。所以應當建立可預見性排除規則，以解決這樣的困境。可預見性排除規則是和最密切聯系原則緊密相連，兩者都包含和明確在意思自治原則中的，這樣才能保證適用于調整當事人行為的法律可以或合理情況下應該被當事人所預見。

意思自治基礎理論及其發展

國際私法是國際民商事交往發展到一定階段的產物。13世紀以后，隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現，研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學說相繼出現。為了解決國際民商事關系的法律適用問題和闡述其根據，不同時期的法學家們提出了不同的學說。法國法學家杜摩蘭在其《巴黎習慣法評述》一書中提出的“意思自治”學說在國際私法的發展歷史中有特殊的貢獻，并對后世產生了深遠的影響。

杜摩蘭認為，在合同關系中，當事人可以自主選擇合同關系所應適用的(習慣)法，即使當事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現代實踐中還應包括仲裁庭)也應推定當事人“意欲”適用某一(習慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切聯系的國家的法律。該國通常會是被假定是進行作為合同特征履行的當事人營業所在地或居住所在地的國家”。但是該學說產生以后，并沒有立即在合同法律適用領域占據主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規定下來后，它才陸續被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準據法最為普遍的原則。“現在，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領域以外，意思自治已經被適用到其他領域，如侵權。“歐洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認為，當侵權行為地不止一個時，允許當事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例子。

立法方面，《瑞士聯邦國際私法法規》第132條規定：侵權行為發生后，當事人可以隨時協商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產品責任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國際私法》等都允許當事人選擇適用的法律；婚姻家庭領域，1981年荷蘭《國際離婚法》規定：對當事人離婚問題可以讓當事人自主選擇法律；繼承領域，1989年《死者遺產繼承法律適用公約》就支持當事人在法律適用上意思自治等。

值得一提的是，從20世紀中葉開始，隨著最密切聯系原則成為當代國際私法最流行的一種法律適用理論，各國已經進入以意思自治原則為主，最密切聯系原則為輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國解決涉外合同法律關系的主要原則。但是，最密切聯系原則、特征履行等理論已經占據重要地位。最密切聯系原則系指：涉外法律關系應受與該法律關系有最密切聯系的法律支配。特征履行是大陸法系國家判斷最密切聯系地的一種理論和方法，它要求法院根據合同的特殊性質，以何地的履行最能體現合同的特征來決定合同的法律適用。它使最密切聯系原則在實踐中具有了確定性和可預見性，是對最密切聯系原則的必要限制。最密切聯系原則是主觀標準，特征履行理論是將最密切聯系原則最大限度地客觀化。

法律適用中的可預見性及排除規則

法律的存在，應當起這樣一種作用，當人們作出某種行為的時候，他們可以預先估計到自己行為的結果或他人將如何安排自己的行為，從而決定自己行為的取舍和方向，這就是法律的預測作用。法律還應當起這樣一種作用，它能夠為人們的行為提供一個既定的模式，從而引導人們在法所允許的范圍內從事社會活動，即法律的指引作用。法律的預測作用和法律的指引作用是相輔相成的。基于法律應當具備這樣的作用的理論基礎，法院或仲裁庭最終適用于處理國際民商事關系的法律應當是當事人在作出某一行為的時候可以預見或者應當預見的法律，或者說，當事人有權利預見到自己行為的后果，即法院或仲裁庭的判／裁決結果。即法律適用和行為后果的可預見性(foreseeabIlity)。否則，這樣的法律適用是違反“法的正義小”的。

杜摩蘭提出的意思自治原則，包括他以后的學者們，如薩維尼(德)、瓦西特爾(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，對意思自治原則的發展的本意正是體現法的這種價值，他們主張的尊重當事人對調整其合同行為的法律選擇，有利于國際民商事關系的當事人預見自己行為的結果，有利于法的預測作用和指引作用的發揮。然而，如果當事人所選擇了的法律沒有得到適用，甚至最終適用的法律是當事人行為時根本無法預見到也不應當預見到的時候(不管判決結果如何)，法院或仲裁庭適用法律時所體現的就不是當事人真正的意思自治。原因在它與當事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示據以成立的基礎。不具備目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行為，不構成意思表示。這時法的預測作用就受到了阻礙，法的正義價值就面臨威脅。這種情況是存在的，比如說反致，如果說反致在合同領域中不適用已經是世界上大多數國家普遍的做法，但是婚姻、繼承、夫妻財產制等領域呢?眾所周知反致在這些領域里盛行，而意思自治原則發展到現在，其適用范圍已經是超出了合同領域，擴展到了婚姻家庭繼承等領域。再比如，當事人在非協商一致情況下選擇了與他們的商事活動本來毫無關系的實體法，就很有可能導致此種結果的發生。同樣，杜摩蘭以及他以后的學者們都沒有提出方案解決這樣的“困境”。

杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面：當事人明示選擇；法院或仲裁庭應當推定當事人“意欲”適用某一(習慣)法，即默示的意思自治。后來的學者們以及各國的司法理論關于“意思自治”的闡述也沒有超出這個范圍，都沒有關于法院或仲裁庭推定出來的法律應為當事人訂立合同時可知曉的法律表述。實踐中，也未見有法院或仲裁庭排除適用當事人不可知曉的法律案例。事實上，法院或仲裁庭是否都有站在當事人的立場上分析將要適用的法律能否為當事人所預見值得懷疑。

可預見性排除規則對意思自治原則的突破