司法賠償制度論文范文

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    論文關(guān)鍵詞 刑事被害人 精神損害賠償 刑事訴訟

    精神損害賠償是指由于侵權(quán)行為侵害公民的人身權(quán)、人格權(quán),造成公民生理、心理上的精神活動和精神利益的破壞,最終導致精神痛苦和精神利益的喪失或減損,而由侵權(quán)人給予受害人一定賠償金的一種民事法律制度。豍隨著法治進程的推進,人們的權(quán)利意識不斷增強,愈加重視自己的精神權(quán)利。精神損害賠償制度在民事和行政法律規(guī)范中均已確立并日漸完善。

    一、精神損害賠償?shù)南嚓P(guān)法律規(guī)定

    在我國,精神損害賠償最初規(guī)定于民事法律中。我國《民法通則》規(guī)定:“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的,有權(quán)要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉,并可以要求賠償損失。”最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定:“因生命、健康、身體遭受侵害而起訴請求賠償精神損害的,人民法院應予受理?！蔽覈摹肚謾?quán)責任法》中更是明確規(guī)定了精神損害賠償制度,將其體現(xiàn)為死亡賠償金、殘疾賠償金、精神撫慰金的形式。

    2010年修訂的《國家賠償法》第35條規(guī)定:有本法第3條或者第17條規(guī)定情形之一,致人精神損害的,應當在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi),為受害人消除影響,恢復名譽,賠禮道歉;造成嚴重后果的,應當支付相應的精神損害撫慰金。由此可見,我國行政法律規(guī)范中也確立了精神損害賠償制度。

    我國《刑事訴訟法》規(guī)定,被害人由于被告人的犯罪行為遭受物質(zhì)損失的,在刑事訴訟過程中,有權(quán)提起附帶民事訴訟。最高人民法院2000年公布的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第1條第2款明確規(guī)定:“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理?！庇纱丝梢钥闯?我國刑事附帶民事訴訟中只支持直接物質(zhì)損失賠償,而排除了精神損害賠償。

    我國關(guān)于精神損害賠償制度的民事和刑事法律規(guī)定不一。在社會危害性低得多的民事法律規(guī)范中,精神損害賠償制度不斷完善并擴大其適用范圍,而刑事法律中未予規(guī)定,于情不符,于理不合,不利于社會公平和法制統(tǒng)一。很久以來人們一直期待立法會對精神損害予以支持,然而新刑訴法并未提及。筆者認為支持精神損害制度在保障被害人及其家屬利益方面顯得日益迫切、必要。

    二、確立刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度的意義

    確立精神損害賠償制度是可行的。首先,我國民事訴訟制度為刑事附帶精神損害民事訴訟制度的確立提供了保障。精神損害賠償制度在民事法律土壤中日益發(fā)展和完善,積累了很多實踐經(jīng)驗。在附帶民事訴訟中加入精神損害賠償,不僅有制度上的保障,也有其深厚的理論基礎;其次,我國社會經(jīng)濟的發(fā)展為附帶民事訴訟中進行精神損害賠償提供了物質(zhì)基礎。

    (一)精神損害賠償制度建立有利于實現(xiàn)法制統(tǒng)一

    我國民事法律中對精神損害賠償制度做出具體規(guī)定并不斷完善,而刑事法律中對這一制度予以否定。這種立法造成了一種荒謬的境況:侵害人對受害人的精神權(quán)利造成輕微傷害時,需進行精神賠償;但侵害人的侵害行為構(gòu)成犯罪時,則不需賠償。豎這樣的規(guī)定導致法律部門之間的沖突,而在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度能夠統(tǒng)一和協(xié)調(diào)各個法律部門,實現(xiàn)法制統(tǒng)一。

    (二)有利于增加犯罪成本,減少犯罪

    確立精神損害賠償制度有利于樹立被告人的責任感,犯罪嫌疑人明確了犯罪行為將可能導致自己及家庭支付巨額的精神損害賠償金給受害人。這種法律后果使得犯罪嫌疑人在實施犯罪之前進行“犯罪成本分析”,使其在犯罪所取得的利益與精神損害賠償?shù)睦嬷g進行衡量,從而放棄犯罪,一定程度上減少犯罪行為的發(fā)生。

    (三)有利于實現(xiàn)社會穩(wěn)定,增強法律權(quán)威

    在犯罪行為中的物質(zhì)損失往往難以彌補被害人及近親屬的損失,例如犯罪致使被害人死亡的情形下,可能沒有造成什么實際物質(zhì)損失,但是死亡的被害人可能是家庭中的主要經(jīng)濟來源,這種潛在的“物質(zhì)損失”對于被害人家庭來說極其重要。如果法律不能予以保障精神損害賠償,那么被害人家庭將陷入生活困難的境地,不利于社會穩(wěn)定,也無益于法律權(quán)威的樹立。

    (四)兼顧司法效率與公平,實現(xiàn)法律效果、社會效果的統(tǒng)一

    刑事附帶民事訴訟是在追訴犯罪的同時,附帶解決犯罪嫌疑人、被告人因犯罪行為給受害人造成的損失的制度。這一制度的性質(zhì)決定了損害賠償?shù)膹膶傩?所以相對于追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責任的國家權(quán)力,刑事被害人的利益受到弱化。西方法諺稱:“服刑是償還國王之債,賠償是償還市民之債?！必R確立精神損害賠償制度體現(xiàn)國家和法律對個人利益的維護,而非單純強調(diào)“國家本位”的刑罰理念,兼顧了司法公正與司法效率,符合社會主義法治公平正義的社會理念,有利于維護人民的利益、社會的安寧穩(wěn)定,實現(xiàn)法律效果、社會效果的統(tǒng)一。

    三、建立刑事被害人精神損害賠償制度的建議

    西方英美國家在刑事法律中已經(jīng)建立了比較完善的精神損害賠償制度,我國相對缺失。我們可以吸收一些有益成果,結(jié)合我國國情,在刑事訴訟中建立精神損害賠償制度。

    (一)在刑事訴訟立法中確立刑事被害人精神損害賠償制度

    刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度有利于保障刑事被害人及其近親屬的利益,筆者認為首先應當以立法的形式在刑事法律中明確規(guī)定精神損害賠償制度及其具體的賠償范圍、計算方法、確定原則等內(nèi)容,為刑事被害人精神損害賠償制度提供法律基礎。在立法活動中應當充分聽取法律學者和人民群眾的意見,重視立法技術(shù),科學民主立法,從而為司法實踐提供指導。

    (二)在司法實踐中規(guī)定具體的精神損害賠償原則及范圍

    精神損害賠償是針對人身權(quán)及人格權(quán)的侵害承擔的責任。首先,這種責任相對于直接物質(zhì)損失來說更加抽象,如何判斷刑事被害人的精神利益受到損害也是一個問題;其次,精神損害賠償?shù)臉藴屎茈y界定,因為各地的經(jīng)濟發(fā)展情況等存在差異。然而附帶民事訴訟本質(zhì)上還是一種民事訴訟,因此刑事附帶民事訴訟精神損害賠償數(shù)額的確定原則、案件范圍、方式等可以適當參考適用民事法律規(guī)定,同時也要根據(jù)附帶民事訴訟的不同特點確定。

    1.刑事被害人精神損害賠償制度的賠償范圍

    (1)精神損害賠償?shù)奶崞鹬黧w。首先,刑事被害人是犯罪行為的承受主體,其主觀感受最為直接,所以是毫無爭議的提起主體。其次,一般來說精神利益損害都是侵犯人身權(quán)、人格權(quán)的行為,具有人身專屬性,不能轉(zhuǎn)移,但是很多犯罪行為最終導致被害人死亡或喪失行為能力,從而破壞了被害人的家庭關(guān)系的和諧穩(wěn)定,損害了家庭成員的親屬利益,所以應當將精神損害賠償?shù)闹黧w擴大為被害人的近親屬和法定人。作為法律擬制的“人”-即單位,能不能成為精神損害賠償?shù)奶崞鹬黧w?不能,一般認為單位沒有人格利益,不能成為精神損害賠償?shù)奶崞鹬黧w。但是刑法中規(guī)定了一些單位犯罪,如重大責任事故罪,此時單位可能成為賠償主體。最后,精神損害賠償?shù)奶崞鹬黧w還應包括被害人撫養(yǎng)的人等。

    (2)精神損害賠償?shù)呢熑沃黧w。精神損害賠償?shù)呢熑沃黧w主要是刑事被告人。另外,在替代責任形式的特殊侵權(quán)責任中,直接造成損害的行為人,不直接承擔損害賠償責任。豐此時,主要是指未成年人及雇員致害的情形,由替代責任人承擔。

    (3)精神損害賠償?shù)馁r償范圍。因為生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、名譽權(quán)等人格權(quán)利遭受犯罪行為侵害的情況下,刑事被害人及其近親屬、法定人可以提起附帶民事訴訟精神損害賠償。另外,《精神損害賠償解釋》第4條規(guī)定,具有人格象征意義的特定紀念物品,因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損,物品所有人以侵權(quán)為由,向人民法院起訴請求賠償精神損害的,人民法院應當依法予以受理。在侵犯人身權(quán)利或財產(chǎn)權(quán)利的犯罪中不乏毀壞特定紀念物品的情況,同樣造成被害人的精神痛苦,筆者認為特定紀念物品也應納入賠償范圍。

    2.確定精神損害賠償數(shù)額的原則

    第一,法官自由裁量原則。在涉及精神損害賠償?shù)陌讣?由于精神損害是無形的,與物質(zhì)損害之間并沒有內(nèi)在的比例關(guān)系。如何作出一個適當?shù)馁r償金數(shù)額,將很難予以評析,法律也無法確定統(tǒng)一的量化標準來處理賠償數(shù)額。豑所以應當賦予法官自由裁量權(quán),使法官面對紛繁復雜的案件能夠做出相對合理的判決;第二,公平合理原則。在適用精神損失的金錢賠償時,要綜合考慮各種因素如:犯罪人的主觀過錯程度、造成的精神損害程度、犯罪手段的惡劣程度、犯罪人的認罪態(tài)度、被害人的諒解程度、犯罪人的經(jīng)濟狀況以及該地區(qū)的經(jīng)濟狀況和生活水平等等,公平、合理地確定適當?shù)馁r償數(shù)額;第三,適度限制原則。雖然各地情況存在差異,但是立法應當給予相應的參考標準,劃分不同的賠償標準的數(shù)額區(qū)間,供各地參考。

    (三)設立被害人救助基金,給予國家或社會補償

    對于精神損害賠償?shù)闹Ц?首先應當由被告人及其家屬賠償。但是在實踐中由于犯罪人被判處死亡或家庭狀況不好而使被害人可能無法及時全額地拿到精神損害賠償金。此時,為避免制度形同虛設,需要建立有效的保障措施確保精神損害賠償制度的實行。

    1.完善被害人救助基金

    針對那些被判處死刑或者因家庭經(jīng)濟情況不佳而無法賠償受害人的犯罪者的案件,受害人可以向基金會申請金錢救助?；饋碓粗饕潜桓嫒说呢敭a(chǎn)的拍賣所得、罰金以及社會人士的捐助等等。我國的被害人救助基金制度尚不完善,在救助金的確定和發(fā)放、資金來源等方面還需要根據(jù)司法實踐完善。

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【論文摘要】我國的離婚精神損失賠償制度在立法上仍然有一些不足，在實踐中也存在著一些問題，離婚精神損失賠償制度的完善已經(jīng)提到議事日程。本文結(jié)合理論界關(guān)于離婚損失賠償制度的最新研究成果，對離婚精神損失賠償?shù)牟蛔慵巴晟拼胧┻M行分析與探討，并提出了自己的一些看法和建議。

隨之而產(chǎn)生的離婚率居高不下，而由離婚帶來的離婚精神損失賠償問題也因此成為一個比較熱門的話題。離婚的精神損失賠償問題已經(jīng)成為擺在我國法律理論界面前的一個重要的課題。

1精神損失賠償?shù)母拍?、性質(zhì)

精神損失賠償制度萌芽于古羅馬時期，在20世紀得到確立與發(fā)展。精神損害現(xiàn)已涉及姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、權(quán)等許多方面，財產(chǎn)和人身損害造成的精神痛苦也可以請求物質(zhì)賠償。

1.1精神損失賠償?shù)母拍钗覈⒎鞔_規(guī)定侵害姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)的受害人可以請求精神損失賠償。這一法定范圍，顯然是過于狹窄了，其與現(xiàn)實狀況不適應，就我國司法實務而言，采取司法解釋的方法，將隱私權(quán)、自由權(quán)、信用權(quán)某些方面的保護，納入了精神損失賠償范圍，類推適用《民法通則》第一百二十條關(guān)于保護名譽權(quán)的規(guī)定，但是，即使采取了這些辦法，也沒有徹底改變我國精神損失賠償適用范圍過于狹小的弊病，對于民事主體人身權(quán)的保護，仍存在諸多不完備的情況。現(xiàn)在，最高人民法院精神損失賠償司法解釋解決了這個問題，使精神損失賠償民事責任方式的適用范圍大大擴大。

1.2精神損失賠償?shù)男再|(zhì)精神損失賠償?shù)姆尚再|(zhì)，應該是財產(chǎn)賠償責任。確定這一性質(zhì)有三點根據(jù)

1.2.1精神損失賠償仍然以財產(chǎn)方式作為主要救濟手段就廣義而言，精神損失賠償包括賠償損失、停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，但其中最主要、最基本的救濟方式是賠償損失即以由侵權(quán)人向被侵人給付財產(chǎn)的基本形式進行救濟。

1.2.2精神損失賠償?shù)幕竟δ苋匀皇茄a償功能精神損失賠償具有多種功能，如補償功能、懲罰功能、撫慰功能、調(diào)整功能等等，但是作為財產(chǎn)賠償，其基本功能必然是補償功能。就財產(chǎn)損失而言，賠償?shù)哪康耐耆塾谔钛a損害。精神損失是無形損害，絕大多數(shù)的精神損失無法完全用財產(chǎn)的標準加以衡量。但是，確立精神損失賠償?shù)哪康模褪且载敭a(chǎn)的方式補償受害人所遭受的精神損害，對受害人精神利益損失和精神痛苦的賠償，具有明確的填補損害并使該損害得到補償?shù)墓δ?。在這一點上，財產(chǎn)損害賠償與精神損失賠償雖然有所不同，但就補償?shù)幕竟δ芏裕瑓s是一致的。

1.2.3我國民事立法明文規(guī)定精神損失賠償?shù)姆绞街皇琴r償損失《民法通則》第一百二十條、第一百三十四條均規(guī)定有“賠償損失”，我國的賠償損失責任方式包括財產(chǎn)損失的賠償、人身傷害的賠償和精神損害的賠償，這樣可以構(gòu)成一個邏輯分明、層次清楚的完整賠償結(jié)構(gòu)。因此，確認我國精神損失賠償?shù)男再|(zhì)是財產(chǎn)賠償責任，既有事實根據(jù)，又有法律根據(jù)。

2離婚精神損失賠償?shù)臉?gòu)成要件和舉證責任

離婚的精神損失賠償案件在現(xiàn)實中是很難確定的，所以要弄清離婚的精神損失賠償案件，就要先弄清其構(gòu)成要件和舉證責任。

2.1離婚精神損失的構(gòu)成要件：

2.1.1須有違法行為因配偶一方或第三人之違法行為致使婚姻關(guān)系破裂，即有違法的存在。違法行為主要指，實施通奸、姘居、重婚、虐待、遺棄、意圖殺害配偶，因犯罪被判處長期徒刑等導致婚姻關(guān)系破裂的違法行為。

2.1.2須有精神損害的事實發(fā)生因配偶一方或第三人之違法行為致婚姻關(guān)系破裂而離婚導致無過錯配偶由此受到精神上的損失。我國學者一般認為，精神損失是相對于物質(zhì)損害而言的，它包括精神痛苦與精神利益的損失。精神痛苦主要指權(quán)利人因人格權(quán)受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，導致其精神活動出現(xiàn)障礙或使人產(chǎn)生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等的情緒。精神利益的損失是權(quán)利人的人格利益或身份利益遭受損害。也有學者認為，精神損失賠償不居限于非財產(chǎn)損害，也包括財產(chǎn)權(quán)損害引起的精神損失，同時也不居限于精神或肉體痛苦，有時精神權(quán)益受損失，受害人盡管未感到痛苦，也可請求賠償。

2.1.3須有因果關(guān)系不管任何法律犯罪行為都有一定的因果關(guān)系，離婚的精神損失賠償也不例外。配偶一方實施的通奸、重婚、虐待、遺棄等違法行為，是導致婚姻關(guān)系破裂、離婚，造成無過錯配偶精神損害的原因。

2.1.4須有主觀過錯實施違法行為的配偶方或第三人主觀上存在故意或過失。所謂的故意是指行為人實施某種行為已經(jīng)認識到這種結(jié)果可能發(fā)生或者必然發(fā)生而積極追求這種危害結(jié)果的發(fā)生或放任其的發(fā)生的行為。所謂的過失是指行為人實施某種行為沒有意識到危害結(jié)果的發(fā)生或是過于自信危害結(jié)果不會發(fā)生而實施的行為。

2.2離婚精神損失賠償?shù)呐e證責任結(jié)合離婚精神損失賠償?shù)臉?gòu)成要件，不難看出損失的構(gòu)成條件非常嚴格，在實踐中認定損害事實存在是比較困難的。由于現(xiàn)在民事訴訟中適用“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯方舉證比較困難，甚至還要冒著侵犯隱私權(quán)的風險，有時即使獲得了證據(jù)，因證據(jù)形式或者渠道存在問題，也很難被法院認定，這必然造成離婚損害賠償這一規(guī)定被現(xiàn)實虛置而難以真正實現(xiàn)其應有的作用和價值。對此，有人主張司法權(quán)力的介入。筆者認為這類過錯行為一般都涉及當事人的個人隱私問題，公權(quán)力不宜介入。故此，應在舉證責任的分配上減輕無過錯方的舉證責任，實行過錯推定原則。將民事責任的主觀要件的舉證責任的負擔以否定的形式分配給加害人一方，從而避免了受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償?shù)那樾巍０凑者^錯推定原則，如果被告不能證明自己沒有過錯，法律就推定他有過錯并確認他應負民事責任。若能采用過錯推定原則，則能實現(xiàn)對無過錯方的有效保護和救濟。

3我國婚姻家庭法的不足與完善

我國婚姻家庭法對離婚損失賠償制度的規(guī)定具體在第四十六條:“有下列情形之一導致離婚的,無過錯方有權(quán)請求損害賠償：①重婚；②有配偶者與他人同居的；③實施家庭暴力的；④虐待、遺棄家庭成員的?！北M管我國婚姻家庭法規(guī)定離婚損失賠償制度顯示了我國婚姻立法的長足進步，但是無庸諱言,這一規(guī)定太過籠統(tǒng)，以下就我國離婚損害賠償制度的不足及完善進行詳細的論述.

3.1離婚當事人“無過錯方”的提法不夠準確婚姻法對離婚當事人“無過錯方”的提法不夠準確，在司法實踐中容易引發(fā)歧義和爭論。因為,任何一個破裂的婚姻,處于當事人的夫妻雙方,都沒有絕對的“過錯方”或“無過錯方”可言,只有過錯多或過錯少之說。建議將“無過錯方”改為“受害方”、“無法定過錯一方”或“無下列行為的一方”，可能在實踐中更容易被接受。在此基礎上，婚姻法應進一步明確無過錯配偶應當僅指就其自身而言不存在法定離婚損害行為從而導致婚姻破裂的一方當事人,并非是對于對方配偶實施離婚損害行為沒有任何過錯的一方當事人。這樣可能更有力地保護受害者的權(quán)益,維護婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。

3.2家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”概念模糊由于婚姻法主要是規(guī)范夫妻雙方之間的權(quán)利和義務的，就現(xiàn)實情況來看，家庭暴力、虐待、遺棄其他家庭成員的不一定必然導致離婚，也就談不上離婚損害賠償了。因此，應就家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”作縮小解釋，不應當把配偶之外的家庭成員包括在內(nèi)，離婚損害賠償應僅對配偶進行救濟,而其他家庭成員則可以通過相關(guān)侵權(quán)行為法來救濟。

3.3離婚過錯范圍太小我國婚姻法第46條列舉的四種過錯行為不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。比如說婚外、長期通奸、姘居行為,可能比一般的虐待、遺棄對當事人的傷害更大。又如因一方好逸惡勞,不務正業(yè),不履行家庭義務,沾染如吸毒、賭博等惡習,屢教不改,嚴重影響了家庭生活的正常進行,嚴重挫傷了夫妻感情等等。此外還包括被判重刑、欺詐性撫養(yǎng)子女及等對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。鑒于此，如果法律規(guī)定的范圍過窄,就容易造成對受害一方的合法權(quán)益無法全面保障。因此,婚姻法應擴大離婚損害賠償?shù)倪^錯范圍。在立法技術(shù)上應考慮采取列舉性規(guī)定與概況性規(guī)定相結(jié)合的方式,在列舉性規(guī)定之后增加一個概況性規(guī)定:“其他導致離婚的重大過錯行為”,具體何種行為構(gòu)成重大過錯可由法官根據(jù)過錯情節(jié)、傷害后果及大眾的一般認識來確定。

3.4關(guān)于第三者能否成為責任主體的問題不明確關(guān)于離婚損害賠償義務主體的問題,主要是過錯方配偶，但是在重婚和有配偶者與他人同居的情況下還涉及第三人責任的問題。對于離婚損害賠償責任的追究能否針對第三人的問題，理論界有學者主張是要求負連帶責任，但是這種觀點是值得商酌的，其實應該把負連帶責任的范圍限定在:因第三者導致他人離婚的行為情節(jié)嚴重、產(chǎn)生重大后果并對無過錯方造成重大損害的情況,而排除僅僅存在婚外戀而無實質(zhì)性的連續(xù)較長期的婚外而致離婚的第三者。并且如果配偶一方與第三人共同實施侵害無過錯配偶一方配偶權(quán)行為的,還應當承擔共同侵權(quán)責任。

3.5關(guān)于訴訟時效的認定存在問題關(guān)于時效的問題,司法解釋（一）第三十條第一款分三種情況對離婚損害賠償提出的時間作了規(guī)定。但筆者認為,司法解釋（一）中關(guān)于“離婚后一年內(nèi)”的時效規(guī)定,仍不完善,因為其違反了民法中關(guān)于訴訟時效的一般規(guī)定。民法通則第一百三十七條規(guī)定,訴訟時效期間從知道或者應當知道權(quán)利被侵害時起計算。根據(jù)司法解釋（一）規(guī)定,“離婚后一年內(nèi)”強調(diào)的是離婚判決生效后的一年而不是知道或者應當知道權(quán)利被侵害后的一年。而作為被告的無過錯方在離婚后一年內(nèi),不一定能知道或者應當知道自己的權(quán)利被侵害。婚姻法在性質(zhì)上屬于民法的范疇,因此民法總則關(guān)于時效的規(guī)定也應該理所當然地適用于婚姻法；同時,離婚損害賠償設立的目的,是要就已造成的財產(chǎn)或非財產(chǎn)損害予以補償,讓受損的利益得到救濟。如果把請求賠償?shù)臅r間界定在離婚時或離婚后一年內(nèi),有可能使該制度不能實現(xiàn)其應有的目的。而且司法解釋（一）第三十一條對離婚后再次請求分割夫妻共同財產(chǎn)的訴訟時效的規(guī)定也是“從發(fā)現(xiàn)之次日”起計算,其實這也是婚姻法遵循民法訴訟時效規(guī)定的體現(xiàn)。因此,筆者認為,從保護受害方利益和法條間的協(xié)調(diào)角度出發(fā),離婚損害賠償請求既可在離婚時提出,如果在離婚時未提出損害賠償要求的,在離婚判決生效后,無過錯方在知道或者應當知道權(quán)利被侵害之日起一年內(nèi),仍可提出離婚損害賠償之訴,逾期則視為放棄。

3.6離婚之精神損害賠償?shù)臋?quán)利主體和義務主體的范圍不明確在第三者插足引起婚姻破裂發(fā)生精神損失賠償?shù)那闆r下，受害配偶能否向第三者請求精神損害賠償，其子女能否成為精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體，這些問題是不無討論余地的。權(quán)利主體僅僅限制為無過錯方不是很恰當,也就是前面說的過錯多的一方.而義務主體要不要有第三者也沒有明確的規(guī)定,只有讓司法實踐者自己去決定,這樣必然會帶來在運用中的一些麻煩和法律的濫用,最好是可以明確出來,讓執(zhí)法者可以有法可依。

3.7離婚之精神損害賠償請求權(quán)可否讓與和繼承無明確規(guī)定一般認為，離婚的精神損害賠償請求權(quán)為一身之專屬權(quán)，是不可以讓與的,但是如果存在特殊情況，例如請求人在還沒有得到賠償?shù)臅r候就已經(jīng)死亡，其所應該得到的精神損害賠償是否可以讓于和繼承？我國的離婚精神損失賠償對此沒有明確規(guī)定，所以離婚的精神損害賠償請求權(quán)雖然是專屬權(quán),在未決定前，雖不得讓與或繼承，但一經(jīng)決定行使，則與普通財產(chǎn)權(quán)無異，具有移轉(zhuǎn)性。

4參考文獻

1劉士國.現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究[M].北京：法律出版社，1998.

2楊立新.人身權(quán)法論[M].北京：中國檢察出版社，1996.

3馮得妮.離婚損害賠償及其責任承擔[C].中國婚姻法學研究，2001.

篇3

    【關(guān)鍵詞】國家賠償法 缺失 完善

    前言

    國家賠償是指國家機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán),侵犯公民,法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害,由國家承擔責任并對受害人予以賠償?shù)闹贫?是國家對人民塑造責任政府的莊嚴承諾。國家賠償法是一部人權(quán)保障法,在立法理念上更加彰顯了社會公正,它是國家對公民權(quán)利保護日益完善的標志,對于促進國家機關(guān)完善自我約束機制,提高國家管理效率具有十分重要的意義。所以有官方媒體評價,國家賠償法不僅僅是一部法律,它更是社會發(fā)展的象征,凝聚著法學家們的思考與努力,也承載著老百姓對司法公正的期盼。[1]然而,在肯定這部法律在制度層面所起到的積極意義的同時,我們更應清醒地意識到國家賠償法在實踐中逐漸凸顯的缺陷。

    第一章 國家賠償法在實踐中難以發(fā)揮真正作用的原因分析

    從十幾年的實施情況看,我國在上個世紀90年代制定頒布的國家賠償法著實在諸多層面令人擔憂,甚至有人尖刻地說:“《國家賠償法》已成為口惠而實不至,可望而不可及的擺設和花瓶?！盵2]筆者認為,國家賠償法之所以在實施過程中遇到各種各樣的問題,原因是多方面的,其本身的不完善是直接原因,我國民眾中根深蒂固的傳統(tǒng)觀念是根本原因,它的存在導致了國家賠償制度賴以良好運行的法制文化環(huán)境的缺乏。

    1.1 國家賠償法本身的不完善,是其實施難的直接原因

    關(guān)于現(xiàn)行國家賠償法的缺陷,筆者將在后兩章從實體和程序兩方面詳細論述,在此不占篇幅。

    1.2 傳統(tǒng)觀念對我國民眾的影響導致國家賠償法制環(huán)境的缺乏

    在率先建立國家賠償制度的西方資本主義國家,國家賠償是建立在社會契約思想基礎上的,人民將權(quán)利讓于國家,目的是為了換取更有秩序的團體生活,國家如果有負所托,而濫用這種讓與的權(quán)利(表現(xiàn)為作為其代表的官吏的濫用職權(quán)),就必須對人民負責。這一社會契約思想把國家從神圣祭壇中驅(qū)趕下來,為國家賠償制度的建立奠定了基礎。而中國的傳統(tǒng)觀念與西方國家這種民權(quán)至上的思維理念有著巨大差別。在中國,二千多年來的歷史積淀,儒家思想滲透政治、文化、經(jīng)濟等各個方面,家國一體的政治哲學,宣揚國家永遠居主宰地位,個人永遠處于附屬地位,國家對被損害的個人不承擔任何責任。國家賠償制度在中國的建立是近十年才有的事,而其實施情況也未引起足夠的重視。直到近些年,在媒體對幾起大案的宣傳下,才使各種問題逐漸浮出水面。楊振山教授毫不違言地指出,在中國,草民的心態(tài)和專制情結(jié)使受害者不敢輕言賠償。[3]

    1.3 “私了”使國家賠償法更加沒有“市場”

    為了避開繁瑣且艱難的“尋求國家賠償之路”,合法權(quán)益受到侵害的當事人往往在公法救濟之外想方設法尋求私了。2001年轟動黑龍江通河縣全城的“拘留所命案”經(jīng)過一年多的訴訟以后,卻突然銷聲匿跡。原來,就在發(fā)回一審法院重審的過程中,欒家在有關(guān)司法領(lǐng)導協(xié)調(diào)下,終于在一份寫有“賠償請求人不再對欒君臣事件提出追究刑事和民事(國家賠償)責任”的協(xié)議書上簽了字,此案便以欒家獲得協(xié)議賠償10萬元人民幣而告終。另外,曾被輿論炒得沸沸揚揚的延安夫妻“黃碟事件”也在有關(guān)部門一次賠償當事人29137元的最終處理下,而逐漸無聲無息?？梢?國家賠償法程序上的不合理,促使了受害人“私了”的決心,而國家賠償法在當事人這種選擇中更加失去了市場。

    1.4單位賠償?shù)摹胺脚d未艾”使國家賠償金“備受冷落”

    曾有媒體報道,內(nèi)蒙古財政部門的國家賠償金專用基金數(shù)額高達幾百萬元,但自設立6年以來一直備受冷落,僅有一家單位申請。深圳市中級人民法院的賠償案件,雖然從1998年到2000年呈年年上升趨勢,但立案總數(shù)僅19宗,只占賠償申請很小的一小部分,而國家每年財政撥款的5000萬元的賠償金,幾乎分文未動。[4]北京市的國家賠償金又如何呢?2000年9月11日,北京市民何先生從宣武法院審判監(jiān)督庭法官的手中接過北京市宣武區(qū)人民法院第01號賠償決定書時,才有了北京市首例國家賠償案。[5]

    國家賠償專用基金的備受冷落,與現(xiàn)實中財政緊張的賠償單位無力支付賠償費用是否矛盾呢?答案是否定的。那么為什么賠償單位寧愿關(guān)起門來“忍痛割肉”,而不愿申請國家賠償呢?答案不外乎兩個:其一,一些部門對國家賠償案件不了解,甚至可用知之甚少來形容。其二,發(fā)國家賠償金是要付出代價的,因為發(fā)國家賠償金,就得向上級部門申報,就得暴露出自己的過錯,就得被追究當事人和部門領(lǐng)導的責任,就得影響政績和仕途升遷,明擺著就是往自己頭上潑冷水。那么所謂“單位賠償”對于現(xiàn)實中財政緊張的賠償單位而言又是如何實現(xiàn)的呢?恐怕此時腐敗便出現(xiàn)了。

    然而,不用財政來支付國家賠償費用,而由賠償義務機關(guān)自己來承擔的話,國家賠償就難以實至名歸。從理論上講也就不叫“國家賠償”了,而是蛻變成為“單位賠償”、“部門賠償”、“行業(yè)賠償”了。

    第二章 國家賠償法在實體方面的缺失及完善

    2.1 關(guān)于歸責原則

    歸責原則,是判斷是否由國家承擔賠償責任,在多大程度上承擔賠償責任的原則,也是確立國家賠償責任的前提和關(guān)鍵所在。

    國家賠償法源于民法,或者說至少是在借鑒民法理論的基礎上發(fā)展起來的,國家侵權(quán)行為的歸責原則,在根源上同樣來自民法的歸責原則,民法中的損害賠償?shù)挠^點,過錯責任等原則不同程度地使用于各國賠償制度。但由于國家管理活動的特點所決定,國家賠償原則的歸責原則又區(qū)別于民事賠償?shù)臍w責原則。[6]

    我國《國家賠償法》第二條規(guī)定:國家機關(guān)和國家機關(guān)的工作人員違法行使職權(quán)侵害公民、法人和其他組織的合法利益的情況時,受害人有權(quán)依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利?？梢娢覈鴩屹r償法采取違法原則,即國家機關(guān)及其工作人員的職務行為以是否有法律的依據(jù),行為本身是否違法作為承擔責任的標準。問題是在此原則下,當我們遇到行政機關(guān)或司法機關(guān)雖不違法,但卻以“明顯不當 ”的行為侵害了公民、法人或其他組織的合法利益的情況時,受害人能否要求國家賠償呢?據(jù)目前而言,答案是否定的。這顯然不利于保護公民、法人和其他組織的權(quán)利?？梢?單一的違法原則是不能調(diào)整國家賠償責任的。故有學者認為應當對國家賠償法中違法原則中的“違法”作全面理解,既包括違背法律法規(guī)的明文規(guī)定,也包括違背法的目的,從而擴大國家賠償范圍,將濫用自由裁量權(quán)所造成的損害也列入國家賠償,以更好保護公民、法人及其他組織的合法權(quán)益,促進行政機關(guān)依法行政,完善我國法律責任體系。[7]

    但也有學者認為過錯原則既為國家賠償責任的擴大提供了可能性,又可以避免違法原則的不可操作性,法院的決定過程和結(jié)果既不會增加財政負擔,又能滿足個別正義的需要,因而更合理。所以建議采取民法通則中有關(guān)過錯責任原則的辦法來最終確定國家賠償中的過錯原則。[8]

    還有學者則認為依據(jù)國情,建立以違法與明顯不當責任原則為主,以結(jié)果責任為輔的歸責原則多元化的歸責體系將是我國發(fā)展趨勢。[9]筆者比較贊同此種觀點。

    2.2關(guān)于賠償范圍

    賠償范圍,解決的是國家究竟對哪些損害承擔賠償責任,亦即受害人可以在多大的范圍內(nèi)申請賠償?shù)膯栴},直接體現(xiàn)著國家賠償法對公民、法人和其他組織合法權(quán)益保護范圍的大小和程度。國家賠償?shù)姆秶?如果從國家職能的角度進行劃分,可以分為行政賠償、司法賠償和立法賠償三大塊。由于大多數(shù)國家堅持國家主權(quán)豁免的原則,規(guī)定立法機關(guān)不承擔賠償責任,所以賠償法沒有將立法賠償列為國家賠償?shù)姆秶?而只將行政賠償和司法賠償劃入賠償范圍予以規(guī)定。[10]對此,國家賠償法在行政賠償和刑事賠償中有專節(jié)規(guī)定。

    2.2.1我國國家賠償法在賠償范圍上存在的主要問題

    (一)從職權(quán)范圍看賠償范圍

    總的來說,我國國家賠償?shù)姆秶^狹窄,表現(xiàn)在:

    行政賠償方面:我國國家賠償法對行政賠償?shù)姆秶灰?guī)定了九個方面,而行政機關(guān)的具體行政行為涉及到行政執(zhí)法的各方面,顯然遠遠不止這九方面。同時,盡管政府制定規(guī)范性文件是抽象行政行為,但這些規(guī)范性文件一旦付諸實施,就可能以不同方式和途徑轉(zhuǎn)化為具體行政行為,如果這些政府制定的規(guī)范性文件(尤其是部門文件)因部門利益而具有違法的內(nèi)容,它們就可能改變行政相對方的權(quán)利和義務,給行政相對人造成實際損害。因此,筆者認為確定國家對抽象行政行為的賠償是十分必要的,以防止“法律(國家)權(quán)力部門化”。

篇4

    論文關(guān)鍵詞 懲罰性賠償 經(jīng)濟法 違法成本

    一、我國懲罰性賠償制度的確立

    懲罰性賠償也稱示范性賠償或報復性的賠償,是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實際的損害數(shù)額的賠償。大陸法系國家排斥懲罰性賠償?shù)闹饕蚴瞧湟恢眻猿謧鹘y(tǒng)的公私法職能劃分,認為懲罰性賠償保護的法益應屬公法范圍,私法的功能在于平衡當事人之間的利益,強調(diào)補償性,不具懲罰性,只是對受害一方的權(quán)利給予相應補償和救濟。但隨著經(jīng)濟發(fā)展和法律制度的演化,公私法的劃分界限漸趨模糊,公法私法化、私法公法化、公私交融的現(xiàn)象逐漸被承認和接受,特別是經(jīng)濟法、社會法等新興法律部門的誕生,公私界限進一步模糊,因此很多大陸法系國家和地區(qū)開始將懲罰性賠償納入本國法律,比如日本、我國臺灣地區(qū)等。

    與多數(shù)大陸法系國家一樣,我國一直采用只賠償因原因行為造成的實際損失的實際賠償原則,但隨著改革開放和社會主義市場經(jīng)濟體系的逐步確立,原有計劃經(jīng)濟體制下釋放的商品市場顯示出前所未有的生機和活力,由于信息不對稱、市場外部性、法律體制本身不健全等諸多因素,處于弱勢地位的市場主體合法權(quán)益屢遭侵害,商品市場充斥著大量違法行為,破壞了市場的公平公正,不利于實現(xiàn)資源優(yōu)化配置,影響了經(jīng)濟公平和經(jīng)濟效率,同時也擾亂了市場秩序,損害了社會公共利益和國家利益。隨著日本、臺灣地區(qū)等對懲罰性賠償態(tài)度的承認,我國立法者也開始思考將懲罰性賠償制度引入我國法律的可能性。終于,1993年10月1日頒布,1994年1月1日正式實施的《消法》打破了我國無懲罰性賠償制度的歷史,該法第49條提供商品或服務有欺詐行為的,除了賠償消費者所受損失,還要求增加賠償消費者購買商品價款或接受服務費用的一倍,這一規(guī)定為我國懲罰性賠償制度的確立抒寫了濃墨重彩的一筆。之后的《食品安全法》第96條和《侵權(quán)責任法》第47條分別對生產(chǎn)或銷售明知是不符合食品安全標準的食品和缺陷產(chǎn)品的行為規(guī)定了懲罰性賠償,以及最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中關(guān)于商品房懲罰性賠償金的規(guī)定共同構(gòu)成了我國懲罰性賠償制度的法律框架。

    二、懲罰性賠償與經(jīng)濟法原則的一脈相承性

    經(jīng)濟法是國家為了克服市場失靈而制定的調(diào)整需要由國家干預的具有全局性和社會公共性的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。簡而言之,經(jīng)濟法是調(diào)整需要由國家干預的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。經(jīng)濟法摒棄傳統(tǒng)民商法的形式公平和形式平等,更加追求實質(zhì)公平,是介于公法與私法之間的法律學科,經(jīng)濟法原則是經(jīng)濟法的指導思想,最能體現(xiàn)經(jīng)濟法的立法宗旨。前文所述的《消法》、《食品安全法》中的懲罰性賠償都屬經(jīng)濟法的調(diào)整范圍,也是經(jīng)濟法堅持資源優(yōu)化配置、國家適度干預、社會本位、經(jīng)濟公平原則的體現(xiàn)。

    (一) 懲罰性賠償?shù)慕⒂欣趯崿F(xiàn)社會資源的優(yōu)化配置社會資源的總量是相對恒定的,資源的優(yōu)化配置要求資源在統(tǒng)一大市場內(nèi)在生產(chǎn)和再生產(chǎn)環(huán)節(jié)均實現(xiàn)最好最合理的調(diào)配。經(jīng)營者的欺詐行為、不符合食品安全標準的食品和缺陷產(chǎn)品不僅損害了消費者利益,危害市場競爭秩序,違法經(jīng)營者通過市場違法行為降低成本,謀取巨額利潤,進而建立起自己的“市場優(yōu)勢”,也損害了其他經(jīng)營者的利益,合法經(jīng)營者不是在價值規(guī)律統(tǒng)一調(diào)配下的宏觀調(diào)控和市場調(diào)節(jié)中“自由”死亡,而是無力面對違法經(jīng)營者的“優(yōu)勢競爭”而退出市場。這擾亂了市場配置資源的基礎作用,使得有限的資源沒有被最合理的分配在生產(chǎn)流通的各個環(huán)節(jié),浪費了相當?shù)纳a(chǎn)資料,是市場負外部性的表現(xiàn)。懲罰性賠償制度的確立,提高了違法成本,威懾了擬從事該類違法行為的經(jīng)營者,也是對受害者利益的保護和鼓勵,充分發(fā)揮了懲罰性賠償?shù)膽土P、威懾、補償與鼓勵的制度功能,有利于實現(xiàn)資源優(yōu)化配置。

    (二) 懲罰性賠償不是完全市場自由的產(chǎn)物,是經(jīng)濟法上國家公權(quán)力介入商品市場、國家適度干預原則的重要體現(xiàn)國家適度干預是指國家對經(jīng)濟社會發(fā)展所進行的一種理性調(diào)控,其目的在于糾正市場失靈。古典經(jīng)濟學、新古典經(jīng)濟學主張對市場放任自流,認為市場是萬能的,市場是絕對自由的,要求國家在經(jīng)濟社會發(fā)展中扮演“守夜人”角色,而隨著西方經(jīng)濟危機以及凱恩斯國家干預理論的誕生,國家在經(jīng)濟發(fā)展過程中的宏觀調(diào)控和適度干預得到越來越多學者專家認同,其可以彌補市場自由的不足和缺陷,與市場共同作用于經(jīng)濟社會發(fā)展。懲罰性賠償制度意味著國家放棄了完全的市場自由,一定程度介入市場,通過對市場中的違法行為主體施以經(jīng)濟上的倍額罰款和心理預期恐嚇,從制度層面加強對違法者的監(jiān)管,從而達到糾正市場失靈、適度干預市場、促進經(jīng)濟平穩(wěn)發(fā)展的宏觀調(diào)控目的。

    (三) 懲罰性賠償踐行著經(jīng)濟法社會本位原則社會本位即以社會為本,以社會公共利益為本,體現(xiàn)了經(jīng)濟法保護的法益并不是國家利益、個人利益和其他特殊利益,而是將社會公共利益作為根本出發(fā)點和落腳點,重點考慮雙方的實質(zhì)平等,將在傳統(tǒng)民商法處于形式平等意義上的弱勢當事人予以傾斜保護。懲罰性賠償制度提高違法成本,打擊違法市場行為,嚇阻將發(fā)生的類似市場行為,站在維護市場經(jīng)濟秩序、社會公共利益和社會本位的高度,保護消費者、市場弱勢群體的利益,以社會公共利益為本,維護良好的市場秩序,爭取實現(xiàn)社會資本的增值和社會整體福利的最大提升,保證社會公共利益的順利實現(xiàn)和社會經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展,正是踐行了經(jīng)濟法社會本位的原則。

    (四) 懲罰性賠償與經(jīng)濟法的經(jīng)濟公平原則相生相息經(jīng)濟公平與經(jīng)濟民主一樣,是社會主義市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求,經(jīng)濟公平作為經(jīng)濟法原則之一,追求市場主體能在同等的法律條件下實現(xiàn)建立在價值規(guī)律基礎上的利益平衡。違法市場主體通過欺詐、生產(chǎn)不符合安全標準的食品等手段,降低了自己的成本,背棄公平競爭、誠實守信的市場精神和社會責任,違背價值規(guī)律的基本要求,進而在市場活動中付出比別人更低的成本,獲得比別人更高的利潤,是對經(jīng)濟公平原則的最直接踐踏。經(jīng)濟法公平理念視野下的消費者訴訟主管部門,通過代表人訴訟的形式追究違法生產(chǎn)者的責任,解除單個消費者因訴訟成本過高而放棄訴訟的后顧之憂,同時加強政府部門的監(jiān)管,建立責任倒查機制,捍衛(wèi)市場最基本的公平公正。懲罰性賠償制度的建立正是對踐踏市場公平尤其是經(jīng)濟公平行為的有力回擊,保證了經(jīng)濟公平的底線。

    三、 我國懲罰性賠償制度在經(jīng)濟法意義上的思考

    懲罰性賠償制度在我國的確立具有重大的歷史意義和深遠的現(xiàn)實意義,但作為一項完善、合理的法律制度,懲罰性賠償制度還有很長的路要走。筆者站在經(jīng)濟法的角度,對以下幾個問題談幾點看法。

    (一) 適用前提問題補償性賠償是傳統(tǒng)民商法項下的原則,其強調(diào)雙方的平等,解決的平等民事主體之間的權(quán)利義務關(guān)系,遵循“有損害必有賠償,損害多少賠償多少”的原則,其主要在于彌補受害人因違法行為所受到的實際損失。懲罰性賠償制度是在補償性制度的基礎上發(fā)展起來的,是經(jīng)濟法調(diào)整范圍下注重實質(zhì)平等理念的體現(xiàn),因為不法行為帶來的不僅僅只有財產(chǎn)損失,還有精神上的痛苦和生理上的傷害。目前我國的《消法》等法律中雖然對懲罰性賠償作出了規(guī)定,但在懲罰性賠償與補償性賠償存在爭議的范圍并沒有明確界定,且賠償面比較窄,《消法》中只能是故意欺詐,而重大過失等被排除在外,筆者建議在今后修訂中對此加以重視,以避免帶來司法過程中法官的主觀隨意性和其他問題,不利于實現(xiàn)實質(zhì)公平、真正的公平。

    (二) 賠償標準問題懲罰性賠償制度的功能不在于補償受害者受到的損失,而在于懲罰違法行為,以恐嚇、阻止可能發(fā)生或?qū)⒁l(fā)生的違法行為,但我國對懲罰性賠償?shù)臉藴室?guī)定偏低,懲罰性仍顯不足。《消法》第四十九條規(guī)定:“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”,即計算標準為價款,賠償數(shù)額為兩倍,經(jīng)營者按照消費者的消費金額除給予一倍的損害補償外,另賠償同樣數(shù)額的懲罰性賠款,實際為一倍賠償。且其計算的標準是購買商品價款或接受服務的費用,而非消費者受到的實際損失的倍額罰款,比如消費者某A受欺詐而購買了10斤單價為2元/斤的面條,按此規(guī)定最多只能獲得40元的賠償,即使按照《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的10倍賠償標準也只能賠償200元,而受害者在訴訟過程中耗費的時間、精力以及律師費恐怕也不止200元,所以實踐中很多消費者怠于行使或者不愿走訴訟程序,甚至愿意走上訪等非訴訟方式尋求權(quán)利救濟。反觀臺灣《消費者保護法》第五十一條:“依本法所提之訴訟,因企業(yè)經(jīng)營者之故意所致之損害,消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金;但因過失所致之損害,得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償”,據(jù)此,臺灣地區(qū)的計算標準為損害額而非價款,倍數(shù)為三倍且不包括本數(shù),甚至過失致害的情況下消費者也能獲得一倍賠償。對比我國臺灣地區(qū)的規(guī)定,大陸地區(qū)對懲罰性賠償?shù)牧Χ冗€遠遠不足,這也是我國懲罰性賠償陷入制度困境的重要原因之一。

篇5

關(guān)鍵詞：婚姻法 離婚 財產(chǎn)分割

一、引言

從婚姻關(guān)系的建立到婚姻關(guān)系的存續(xù)直至其終止，物質(zhì)財產(chǎn)在其中的重要性處于支配性地位，盡管在通常情況下，人們對物質(zhì)財產(chǎn)的重視不便明說。在婚姻關(guān)系建立之前，有聘禮（彩禮），有贈送衣物嫁妝；在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，有對夫妻共同財產(chǎn)的支配或者對夫妻雙方財產(chǎn)的約定；在婚姻關(guān)系終止時，對財產(chǎn)的分割是雙方需要處理的最重要事項之一。因此可以說，財產(chǎn)制度是婚姻制度的核心。甚至有些時候的離婚，有時雙方爭執(zhí)的核心問題，就是財產(chǎn)的分割。因此，建立合理的、可操作的離婚財產(chǎn)分割制度就成為各國婚姻法要解決的一個重要問題，在我國當然也不例外。本文即欲探討我國的離婚財產(chǎn)分割制度，并試圖從中發(fā)現(xiàn)問題，提出建議。

首先明確本文探討的范圍。（1）、本文探討合法有效的婚姻關(guān)系（包括依法構(gòu)成的事實婚姻）終止后的財產(chǎn)分割。不包括解除同居關(guān)系、婚姻被宣告無效和婚姻被撤銷時的財產(chǎn)分割。（2）、財產(chǎn)分割包括有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)的分割，也包括債務的分擔。婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方的財產(chǎn)可以分為兩類。一類是夫妻各自所有的財產(chǎn)，或稱特有財產(chǎn)。包括夫妻約定歸各自所有的財產(chǎn)和法律規(guī)定歸各自所有的財產(chǎn)?；橐龇ǖ谑藯l規(guī)定：“有下列情形之一的，為夫妻一方的財產(chǎn)：（一）一方的婚前財產(chǎn)；（二）一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用；（三）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)；（四）一方專用的生活用品；（五）其他應當歸一方的財產(chǎn)?！边@里有一點需要特別注意，即一方的婚前財產(chǎn)除另有約定外，持續(xù)地屬于該方個人財產(chǎn)，是新婚姻法對舊婚姻法婚前個人財產(chǎn)婚后轉(zhuǎn)化的修改。另一類是夫妻的共同財產(chǎn)。按照婚姻法第十七條的規(guī)定，“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，歸夫妻共同所有：（一）工資、獎金；（二）生產(chǎn)、經(jīng)營的收益；（三）知識產(chǎn)權(quán)的收益；（四）繼承或贈與所得的財產(chǎn)，但本法第十八條第三項規(guī)定的除外；（五）其他應當歸共同所有的財產(chǎn)。”

二、我國夫妻離婚后的財產(chǎn)分割制度的內(nèi)容

夫妻離婚后的財產(chǎn)分割有廣義和狹義之分。狹義的財產(chǎn)分割指對夫妻雙方共同所有的有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)的分割，廣義的財產(chǎn)分割不僅僅指夫妻雙方共同所有的有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)的分割，也包括對夫妻各自所有的財產(chǎn)的分割和夫妻債務的分擔。離婚時的財產(chǎn)分割制度應當包括廣義的夫妻財產(chǎn)的分割制度，即有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)的分割、債務的清償?shù)囊?guī)定，同時還包括子女撫養(yǎng)費的分擔、家務補償、經(jīng)濟幫助、損害賠償?shù)囊?guī)定，即婚姻法所有關(guān)于夫妻雙方之間財產(chǎn)分配和影響財產(chǎn)分配事項的規(guī)定。這些有關(guān)財產(chǎn)分配的規(guī)定相互結(jié)合，形成一個系統(tǒng)化的夫妻離婚后的財產(chǎn)分割制度。

關(guān)于財產(chǎn)的分割，包括有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。有形財產(chǎn)的含義基本上沒有爭議，關(guān)鍵是無形財產(chǎn)。我國婚姻法第十七條規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的收益，當然也應包括對知識產(chǎn)權(quán)的分割，其他的無形財產(chǎn)還有股權(quán)，債券，票據(jù)，保險等，這些也沒有爭議。還有人認為謀生技能也算是財產(chǎn)[1]，應當作為夫妻共同財產(chǎn)進行分割，就未免有些牽強。謀生技能作為一種勞動能力，它依附于人身，并且很難用金錢衡量，用馬克思勞動力價值的觀點，勞動力是沒有價值的[2]，它只會在勞動中創(chuàng)造價值。所以，把謀生技能也作為財產(chǎn)進行分割，是對財產(chǎn)范圍的不恰當?shù)臄U大。 很多人認為夫妻離婚時分割的僅僅是夫妻共同所有的財產(chǎn)[3]，我認為不然。誠然，“離婚時，應分清個人財產(chǎn)、夫妻共同財產(chǎn)和家庭共同財產(chǎn)”[4]，但是這并不意味著僅僅分割共同財產(chǎn)，因為即使約定夫妻婚后財產(chǎn)各自所有，仍然有家務補償，分擔子女撫養(yǎng)費等問題，也就是說，個人財產(chǎn)在離婚的時候并不必然全屬于個人，還有可能分出來給子女或者原來的配偶，不應否認，這也算是對個人財產(chǎn)的分割。所以，結(jié)論是，夫妻離婚時分割的不僅僅是夫妻的共同財產(chǎn)，還包括一部分夫妻各自所有的財產(chǎn)。

此外，債務的清償、子女撫養(yǎng)費的分擔、家務補償、經(jīng)濟幫助和損害賠償也是財產(chǎn)分割制度的內(nèi)容，因為這些都涉及到各方最終所分得的財產(chǎn)的數(shù)量。我國婚姻法第41條、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第23 條，第25條對夫妻債務的清償進行了規(guī)定，確屬個人債務的，由個人清償，共同債務共同連帶清償[5]?；橐龇ǖ?7條、第40條、第42條、第46條對離婚后子女撫養(yǎng)費的負擔、家務補償、經(jīng)濟幫助、損害賠償分別作了規(guī)定。限于篇幅，在此不一一分述。

總之，法律和司法解釋的有關(guān)處理夫妻財產(chǎn)的具體規(guī)定，與人民法院處理夫妻財產(chǎn)的原則——男女平等原則、保護婦女兒童的合法權(quán)益原則、照顧無過錯方原則、尊重當事人意愿原則、保證生產(chǎn)和生活的正常進行原則——一起，構(gòu)成了我國婚姻法的夫妻離婚后的財產(chǎn)分割制度。

三、我國夫妻離婚后的財產(chǎn)分割制度存在的問題

對我國婚姻法的夫妻離婚后的財產(chǎn)分割制度的內(nèi)容有了了解后，下面簡單探討一下其中存在的問題。

第一個是照顧無過錯方原則的存廢問題。照顧無過錯方原則，簡稱照顧原則，很多人贊成保留[5]，也有學者主張廢除，認為照顧原則沒有存在必要[6]。我同意后一種觀點，照顧原則應該廢除。但與孫若軍認為“過錯不易確定，照顧原則難以落實”，因而主張廢棄該原則不同，本人覺得婚姻法已經(jīng)規(guī)定了離婚損害賠償制度，有過錯方要承擔損害賠償，再保留照顧無過錯方原則沒有必要。紀要是有過錯一方承擔損害賠償，又要在此基礎上對另一方進行照顧，也有違公平原則，因為過錯者已經(jīng)承擔了賠償責任，不應再承受更多的不利。

第二個問題是家務補償制度存在的問題。這一問題在張素華女士“謀生技能作為夫妻共同財產(chǎn)的法理分析”一文中有明確論述，即婚姻法第40條家務補償?shù)南薅l件是“夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有”，在此情形下才能要求家務補償，“如果雙方約定僅針對婚前財產(chǎn)，或者約定婚后財產(chǎn)為共同所有的，則不適用該條的規(guī)定”[7]。張素華認為這樣的限定是不合理的，“該條件的限制使得夫妻一方很難行使家務補償權(quán)”[8]。本人同意這種觀點。

結(jié)論

通過以上論述可以看出，我國婚姻法關(guān)于夫妻離婚后的財產(chǎn)分割的規(guī)定是比較完善的，并且可以構(gòu)成一個系統(tǒng)的離婚財產(chǎn)分割制度。但是，這一制度中也存在著問題，存在著爭論。

參考文獻：

[1]張素華，謀生技能作為夫妻共同財產(chǎn)的法理分析，中州大學學報，2007年1月。

[2]馬克思，《資本論》第五章：勞動過程和價值增殖過程。

[3]劉洪，從現(xiàn)行的離婚財產(chǎn)分割來看我國夫妻財產(chǎn)制度的完善，華東政法學院碩士論文，p17，2001。

[4]同上，p16。

[5]蔣婉清，離婚精神損害賠償制度之研究，中國政法大學碩士學位論文，p9，2005；劉洪，從現(xiàn)行的離婚財產(chǎn)分割來看我國夫妻財產(chǎn)制度的完善，華東政法學院碩士論文，p38，2001；王曉云，析離婚夫妻共同無形財產(chǎn)之股權(quán)分割，中國政法大學碩士學位論文，p28，2006。

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論文：摘要本文從消費者、經(jīng)營者和法律制度三個方面進行消費者維權(quán)障礙分析，并提出對策和建議，以切實保護消費者的權(quán)益，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。

消費者是市場經(jīng)濟發(fā)展的動力，然而其權(quán)益受到侵害時不能得到有效的救濟，將阻礙市場經(jīng)濟的發(fā)展，因而對消費者維權(quán)的障礙進行分析并提出對策和建議顯得十分必要。

一、消費者維權(quán)的障礙分析

（一）從消費者來說

從消費者的角度來看，其維權(quán)障礙主要表現(xiàn)在以下兩個方面：第一，維權(quán)意識不足。我國現(xiàn)行《消費者權(quán)益保護法》、《反不正當競爭法》、《質(zhì)量法》、《食品安全法》等法律，為保護消費者權(quán)益提供了強有力的法律依據(jù)，然而廣大的消費者對這些法律知之不多，積極主動利用法律武器保護自己權(quán)益的意識還很薄弱，加之消費者長期受中國儒家思想的影響，抱著 “遇事忍為上，大事化小小事化了”的心態(tài)，通常會選擇放棄維權(quán)。第二，維權(quán)成本過高。一是維權(quán)所支出的費用、時間、人力、精神損耗等成本過高；二是消費者得到的賠償十分低，我國法律未健全懲罰性賠償制度，使得消費者獲得的賠償十分低，且間接和無形損失得不到賠償，即便是在勝訴的情況下，其賠償金還不足以支付維權(quán)費用，消費者往往是“得不償失” 。尤其是在面對小額的爭議時，大部分人會因維權(quán)成本過高而放棄維權(quán)。

（二）從經(jīng)營者來說

從經(jīng)營者的角度來說，消費者維權(quán)的障礙主要有：第一，極低的違約成本。我國消費者的維權(quán)概率低，不健全的懲罰性賠償制度和信用記錄制度等的缺失致使經(jīng)營者的違約成本十分低，面對此種利益的驅(qū)使，經(jīng)營者毫不猶豫的選擇違約而放棄守法。第二，經(jīng)營者的強勢地位。經(jīng)營者利用自身的強勢地位制定逃避法定義務、減免自身責任的不平等的格式合同和霸王條款束縛、妨礙消費者依法進行維權(quán)，同時經(jīng)營者故意隱瞞有關(guān)商品的信息，使消費者獲得的信息不對稱而不能做出正確的決策。

（三）從法律制度來說

從法律制度的角度來說，主要有以下幾個方面的障礙：第一，小額訴訟制度的缺失，致使消費者只能適用繁瑣的普通訴訟程序，使得救濟總是姍姍來遲而得不到真正的救濟。第二，擇一賠償范圍的限制。我國在“違約—侵權(quán)”兩分法民事責任的體系下，發(fā)生違約責任與侵權(quán)責任競合時采取的是擇一的方式，這種擇一的方式因賠償范圍的限制會導致消費者的損失無法得到周全的法律救濟。第三，公益訴訟制度的缺失。近年來在食品、汽車、電子產(chǎn)品等領(lǐng)域常發(fā)生大規(guī)模的侵害消費者權(quán)益的行為，而公益訴訟制度的缺失，使相關(guān)受害的消費者權(quán)益得不到有效救濟。

二、消費者維權(quán)的的對策

（一）凈化消費維權(quán)環(huán)境

消費者維權(quán)的發(fā)展，建立一個良好的消費維權(quán)環(huán)境是不可或缺的。首先，加強消費維權(quán)意識教育，消費者在權(quán)益遭到侵害時，敢于利用法律武器進行維權(quán)，同時樹立正確的消費觀，理性選擇；其次，要求經(jīng)營者樹立 “消費者是上帝”的理念，尊重消費者的權(quán)益，經(jīng)營者也要杜絕格式合同和霸王條款的制定，不濫用其強勢地位侵犯消費者的權(quán)益。最后，加大消費維權(quán)執(zhí)法力度。執(zhí)法者要堅持“執(zhí)法為民”的理念，對消費者的投訴和訴訟采取及時有效的措施，并最終落實到最后的執(zhí)行環(huán)節(jié)，從程序上和最終結(jié)果上保障消費者的權(quán)益。

（二）降低訴訟成本、提高違法成本

小額訴訟程序是與簡易程序相分離的單獨的一種審理程序。它具有比簡易程序更加簡便、訴訟標的額更小、案情更簡單的特點。當今美國、英國、日本等越來越多的國家都建立了獨立小額訴訟程序，大幅度地降低了消費者的訴訟成本，為消費者提供及時和有效的司法救濟。建立低成本高效率獨立的小額訴訟程序，降低消費者訴訟維權(quán)的成本，消除維權(quán)成本障礙，激勵消費者積極主動維權(quán)。目前我國的懲罰性賠償制度只在《消費者權(quán)益保護法》、《食品安全法》有規(guī)定，但其制度還不健全，不能充分發(fā)揮其補償、制裁、威懾和鼓勵的功能。通過擴大懲罰性賠償范圍，增加懲罰力度等措施來完善我國懲罰性賠償制度，增加經(jīng)營者違約成本，迫使其最大限度地履行義務。

（三）重構(gòu)侵權(quán)和違約責任的賠償范圍

我國采取侵權(quán)責任與違約責任競合的擇一方式，無論是選擇違約之訴還是侵權(quán)之訴都無法完全彌補消費者的損害，不能有效保障消費者的權(quán)益，不符合公平的精神。面對此種維權(quán)困境，我們需要重新構(gòu)建侵權(quán)責任和違約責任的賠償范圍。消費者在選擇違約之訴時，將其賠償范圍擴大到因違約造成的人身損害和精神損害，同時增加消費者因維權(quán)而支出合理費用的賠償；消費者在選擇侵權(quán)之訴時，賠償范圍增加毀損標的物本身，這樣消費者的損失才能夠得到全面的賠償，從而切實有效的保護消費者的利益。

（四）建立公益訴訟制度

公益訴訟是指特定國家機關(guān)、團體、社會組織或公民個人，根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，對侵犯國家利益、社會公共利益的違法行為，向人民法院提起訴訟，請求人民法院追究違法者法律責任的訴訟活動。面對越來越多的大規(guī)模侵害消費者權(quán)益的行為，傳統(tǒng)的一對一式的訴訟模式已經(jīng)不足以保護眾多的受害者，懲罰致害者。面對此情形，世界各國都逐步建立和完善對消費者群體受害的保護，發(fā)展了公益訴訟，在保護消費者權(quán)益方面起著重大作用。在我國的實踐中，應盡快建立保護消費者權(quán)益的公益訴訟制度，在公共利益受到侵犯時，允許特定的機關(guān)、組織甚至任何人提起公益訴訟，充分發(fā)揮其保護消費者權(quán)益的作用，并能夠促進經(jīng)濟發(fā)展和社會的和諧進步。

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[1]范大平.陳蓉淺談提高違約成本降低維權(quán)成本的必要性及措施.民商法，2007(1).

邱雪梅.民事責任體系重構(gòu).法律出版社，74-75.

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關(guān)鍵詞：侵權(quán)責任、死亡賠償、懲罰性賠償、網(wǎng)絡人身權(quán)

《侵權(quán)責任法》突出地反映了以民為本的立法精神,提高了法律制度的人文關(guān)懷和公民情節(jié),它不但體系完備,而且內(nèi)容對以往司法實踐中頗有爭議的一些熱點和難點問題進行了明確具體的規(guī)定。例如對高空拋物致人損害的賠償問題、同命不同價問題、醫(yī)療損害賠償問題、網(wǎng)絡侵權(quán)問題、明星代言問題、懲罰性賠償問題等等都進行了規(guī)范論文。

一、同命同價嗎——對《侵權(quán)責任法》第十七條的解讀

在《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下稱《人身損害賠償解釋》)出臺之前,有多個法律、和司法解釋就侵權(quán)死亡賠償問題做出了規(guī)定。但這一時期的諸多規(guī)定體系較為混亂,在確定侵權(quán)死亡賠償?shù)馁r償范圍、賠償項目及賠償名稱、計算標準等諸多方面都存在不一致之處,尤其是在死亡賠償金的性質(zhì)認定方面差異較大。

《人身損害賠償解釋》則力圖對侵權(quán)死亡賠償?shù)捻椖亢蜆藴视枰越y(tǒng)一,但也因為其一條有關(guān)死亡賠償金計算標準的規(guī)定而惹禍上身。其第二十九條將死者區(qū)分為城鎮(zhèn)居民或者農(nóng)村居民,其結(jié)果導致了城鎮(zhèn)居民受害人與農(nóng)村居民受害人在死亡賠償金數(shù)額上存在較大的差別,尤其是當他們在同一個侵權(quán)案件(例如同一起交通事故)中死亡時,最后賠償數(shù)額的反差引起了社會公眾的廣泛關(guān)注和質(zhì)疑。圍繞社會公平而展開的死亡賠償“同命不同價”的爭論由此而起。

《人身損害賠償解釋》引發(fā)的“同命不同價”的爭論也反映到了侵權(quán)責任法的立法進程中。歷經(jīng)反復討論,《侵權(quán)責任法》在第十六條和第十七條對死亡賠償金作出了規(guī)定,尤其是第十七條規(guī)定:“因同一侵權(quán)行為造成多人死亡的,可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金”。媒體于是據(jù)此報道《侵權(quán)責任法》確立了“同命同價”的賠償原則。這其實是對《侵權(quán)責任法》關(guān)于死亡賠償金賠償標準的誤讀。在司法實踐中,對于此條款,應當進行正確的理解和適用,并把握好以下幾點:

第一,根據(jù)法條的文義解釋,第十七條適用的是“同一侵權(quán)行為造成多人死亡”這一特殊侵權(quán)情形,該條并不適用于一切侵權(quán)行為。因此,根據(jù)文義解釋,“同命同價”并不是《侵權(quán)責任法》確定的對所有侵權(quán)案件都適用的普遍原則,而只是在“同一侵權(quán)行為造成多人死亡”這一特殊侵權(quán)情形下才適用的死亡賠償金確定原則。

第二,在審理“同一侵權(quán)行為造成多人死亡”這一特殊侵權(quán)損害賠償案件中,“相同數(shù)額”也僅限于死亡賠償金。對于醫(yī)療費、護理費、誤工收入、喪葬費等相關(guān)財產(chǎn)損失的賠償,仍然以實際發(fā)生數(shù)額為標準,不能實行等額賠償。但是對于精神損害賠償,該條雖然沒有規(guī)定適用相同數(shù)額或相同標準,但筆者主張在同類侵權(quán)案件中精神損害的賠償應當適用大致相當?shù)臉藴?尤其是在因同一侵權(quán)行為導致多人死亡的情形,侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)的場合、手段、行為方式等方面均無差異,精神損害賠償宜采用同一標準②。

第三,是“可以適用”而不是“應當適用”或“必有適用”。至于什么情況下可以適用相同數(shù)額,什么情況下不適用相同數(shù)額,法官可以綜合考慮各種因素后確定。筆者以為以下情形可以作為法官審理此類案件時的參考依據(jù):(1)原告的訴訟請求。原告的態(tài)度是一個重要的參考因素,原告主動請求以相同數(shù)額確定死亡賠償金的,可以適用相同數(shù)額;原告沒有主動請求,但對法院所提以相同數(shù)額確定死亡賠償金的標準表示同意或沒有提出異議的,也可以適用相同數(shù)額。(2)就高不就低原則。《侵權(quán)責任法》重在保護被害人的利益,當同一行為導致多人死亡的事故發(fā)生時,如果有的受害人家屬主張較“相同數(shù)額”的標準更高的請求,且有相關(guān)的依據(jù)支持其主張的,若其他原告也主張按其訴求計算,法院應當支持其主張。(3)方便原則。若分別計算死亡賠償金較為容易且更公平,則可以不適用“相同數(shù)額”標準,分別計算。(4)特殊情況例外原則。在礦難、交通事故等致多人死亡的情形,死者的個人情況通常較為接近,適用同一數(shù)額賠償死亡賠償金既兼顧了效率,又不會導致實質(zhì)上的較大不公。但是如果死者的個體情況差異巨大,適用相同數(shù)額賠償死亡賠償金會導致賠償結(jié)果實質(zhì)上極大的不公,則仍應分別計算死亡賠償金。

二、懲罰性賠償該不該——《侵權(quán)責任法》第四十七條解讀

懲罰性賠償制度在英美法國家早已實施,但是在中國,該項制度歷來是一個頗具爭議的話題③。經(jīng)過多年的爭議和醞釀,懲罰性賠償制度終于寫入《侵權(quán)責任法》,《侵權(quán)責任法》第47條規(guī)定:“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售,造成他人死亡或者健康嚴重損害的,被侵權(quán)人有權(quán)請求相應的懲罰性賠償?！泵绹姆▽W家、法官波斯納曾經(jīng)指出:只有好的規(guī)則是不夠的,還需要一個制度架構(gòu)來保證能夠以合理的成本相當準確而且迅速地認定違法,以合理的成本獲得合理程度的遵守。在他看來,這個機制應當具有對違法行為高概率發(fā)現(xiàn)和低成本執(zhí)行的特點,一個救濟體系的基本目標是威懾人們不敢違反法律。另一個目標是對違法行為的受害者進行補償,但這是一個次要的目標,因為,一個規(guī)劃合理的威懾體系將把違法的機率降低到一個很低的水平。④懲罰性賠償制度雖然在《侵權(quán)責任法》中得以確立,但是在司法實踐中也要正確地加以理解和運用:

1.適用的案件類型:從第47條的內(nèi)容來看,該條款只適用于產(chǎn)品責任案件,而不適用于其他商品或服務責任案件。

2.適用的條件和特點:(1)主觀方面的重大過錯性:要求行為人有重大過錯,且主觀上限于直接故意,即行為人明知產(chǎn)品存在缺陷而仍然實施相應的行為。行為人有重大過失實施相關(guān)的生產(chǎn)或銷售行為的,不適用懲罰性賠償;(2)行為人實施了生產(chǎn)、銷售行為,且僅限于生產(chǎn)和/或銷售行為,運輸、倉儲等行為不適用懲罰性賠償;(3)后果的嚴重性:客觀上造成了他人死亡或者健康受到嚴重損害的后果,且僅限于人身損害,對于一般的人身損害損害后果及財產(chǎn)性損害,不適用懲罰性賠償;(4)加害行為與損害后果之間因果關(guān)系。

3.第47條的不足之處:(1)對于侵權(quán)人的主觀過錯要求規(guī)定過于嚴格,必須是直接故意侵權(quán)才適用懲罰性賠償,而直接故意的證明責任及認定在司法實踐中一直是一個仁者見仁、智者見智的問題,長期以來一直困繞著審判法官和當事人,這種過于嚴格的主觀要求顯然不利于對產(chǎn)品責任侵權(quán)行為的打擊和對被害人的保護。(2)適用范圍過窄,只有造成受害人”死亡或者健康嚴重損害”才能得到懲罰性賠償,對于一般人身損害賠償及財產(chǎn)性損失則不適用懲罰性賠償。(3)懲罰賠償?shù)牧Χ纫?guī)定不明確,第47條只規(guī)定“被侵權(quán)人有權(quán)請求相應的懲罰性賠償”,這一表述十分模糊,缺乏操作性,使懲罰性賠償在司法實踐中適用起來難度更大。

三、“人肉搜索”與網(wǎng)絡人身權(quán)保護——對《侵權(quán)責任法》第三十六條的解讀

《侵權(quán)責任法》第36條規(guī)定了網(wǎng)絡侵權(quán)行為及侵權(quán)主體的侵權(quán)責任,尤其是明確了網(wǎng)絡服務提供者要承擔侵權(quán)責任的通知規(guī)則和知道規(guī)則,為司法實踐中存在的諸多頗有爭議的網(wǎng)絡侵權(quán)案件的審理提供了明確的法律依據(jù),也為公民的人身權(quán)利尤其是隱私權(quán)利的保障增加了一道防護墻。

但由于網(wǎng)絡侵權(quán)責任是第一次明確規(guī)定在我國的基本法律當中,在司法實踐中難免會對網(wǎng)絡侵權(quán)的理解和適用仍存在一定的分歧,因此,要正確的運用《侵權(quán)責任法》第36條,首先要準確的理解和把握該法律條文。

1.過錯責任下的自己侵權(quán)責任。第36條第1款規(guī)定:“網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權(quán)益的,應當承擔侵權(quán)責任?！痹摽钜?guī)定即為“網(wǎng)絡侵權(quán)行為自己責任規(guī)則”,即網(wǎng)絡用戶和網(wǎng)絡服務提供者因為自己的網(wǎng)絡侵權(quán)行為造成了他人的損害,應當承擔侵權(quán)責任。本條款在適用中要把握的最關(guān)鍵的一點是行為人的主觀過錯問題,只有當事人存在著過錯,尤其是網(wǎng)絡服務提供商存在過錯實施相應的網(wǎng)絡行為造成他人損害的情況下才應當承擔賠償責任。

2.“通知條款”下網(wǎng)絡服務提供者對網(wǎng)絡用戶侵權(quán)造成他人損害的責任。第36條第2款規(guī)定:“網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權(quán)行為的,被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的,對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任?！痹摽罴此^的“通知條款”。該條款意味著被侵權(quán)人在知道了自大的合法權(quán)益被侵害之后,有權(quán)通知網(wǎng)絡服務提供者采取必要的協(xié)助措施防止損害后果的擴大;網(wǎng)絡服務提供者在接到被侵權(quán)人的通知后,應當采取必要的措施以防止損害的擴大;如果網(wǎng)絡服務提供者未對侵權(quán)行為采取必要措施,則該網(wǎng)絡服務提供者應當對接到通知之后的損害擴大部分與侵權(quán)為實施者共同承擔侵權(quán)責任。如果被侵權(quán)人沒有通知網(wǎng)絡服務提供者,或者網(wǎng)絡服務提供者接到通知后即采取了必要措施的,則網(wǎng)絡服務提供者不需要承擔侵權(quán)責任。

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關(guān)鍵詞 船舶碰撞 成立要件 賠償原則

作者簡介：谷麗穎、陳娟，河北經(jīng)貿(mào)大學法學院碩士研究生，研究方向：國際法學。

一、英美法系和大陸法系關(guān)于概念的在立法上做的規(guī)定

相關(guān)的國際公約對本篇論文研究討論的問題都做過很多規(guī)定，接下來，我們一起來看看都是哪些規(guī)定。如：駕駛?cè)藛T駕駛船舶，在航行過程中如果造成兩個船舶有接觸，其實接觸并不是重點，重點是要有損失，都應當按照下列規(guī)定去處理這種碰撞造成損害的賠償。又如：其實傳播的用途是很多的，有的只是用于交通運輸，運一些貨物什么的，運一些人員什么的。這些都是用這個法律的相關(guān)規(guī)定，但是船舶的用途又不只是這一個，像那些軍事用途和政治用途的船舶就不能試用這個法律。還如：這個法律規(guī)定適用范圍其實特別廣泛，其實船舶一旦撞了，就會有傷亡，接著就會出現(xiàn)賠償問題，再接著就是賠償案件跟賠償訴訟問題了，都適用這個法律，不論是什么原因所造成的。即使未曾發(fā)生碰撞，也適用于此規(guī)定。我國《海商法》第165條規(guī)定船舶碰撞的概念做了一定的規(guī)定，這些規(guī)定便于我們更加完善，更加全面的理解他。根據(jù)我國相關(guān)法律的相關(guān)規(guī)定，我們可以得出一個結(jié)論：船舶實際上并沒有同其他船舶發(fā)生碰撞，只是因操縱不當或者不遵守航行規(guī)章，適用本章的規(guī)定。

通過本論文的不斷研究，不斷討論，我們可以得出一個法律道理，那就是船舶碰撞的定義是從國際公約和我國國內(nèi)法的角度作出的。對于事實狀態(tài)下和法律意義上的船舶碰撞，兩者不管是在概念還是構(gòu)成上都是不同的。然而對于船舶碰撞的概念的定義國際公約和各國國內(nèi)法都有著不同的規(guī)定。其實船舶碰撞不只是一兩種，船舶碰撞的種類特別多，不論是從英美法系看，還是從大陸法系看，都分很多種。

二、船舶碰撞的表現(xiàn)形式

1.事實狀態(tài)下的船舶碰撞。發(fā)生碰撞的物理狀態(tài)是它定義的側(cè)重點。根據(jù)詞典的解釋，什么叫碰撞，其實碰撞從字面意思看上來看，就可以得出什么是碰撞。就是兩個東西之間的碰和撞。即碰撞。在該定義的框架下，我們可以得出事實狀態(tài)下船舶碰撞的基本含義即兩船舶的接觸是發(fā)生碰撞的必要條件，無接觸則無碰撞，有接觸才會有撞擊。通過上述研究，我們可以得出一個道理，船舶碰撞分那么多種，而事實狀態(tài)下是建立在"碰撞”這一基本條件上的，也就是說有碰撞才會產(chǎn)生自然意義下的船舶碰撞。

從更為縝密的角度來看，它應該被稱為船舶碰撞侵權(quán)行為。因為從法律意義上來看船舶碰撞，其實不夠嚴格。船舶碰撞侵權(quán)行為，論調(diào)整對象和調(diào)整范圍，應侵權(quán)行為法，它屬于我國法律大體系中的一部分。其實通過這些研究，我們可以看出一個很棘手的問題，侵權(quán)行為法調(diào)整不清船舶碰撞這個復雜而又龐大的問題。原因就在于海上運輸造成船舶碰撞的原因是多種多樣的，對其責任關(guān)系的判斷更是難上加難。在現(xiàn)代各國立法中，無論是英美法系，還是大陸法系，在各自立法過程中都對這個問題去做了專門的規(guī)定。船舶碰撞與一般的侵權(quán)行為有著很大的不同，但是兩者之間有著非常密切的聯(lián)系。所以，從根本上來看，應當稱其為船舶碰撞侵權(quán)行為。船舶碰撞侵權(quán)行為這一概念可以很好的將它和自然意義下的船舶碰撞加以區(qū)分，正是因為它可以準確的反映出船舶碰撞這一事實在法律上的定位。但是，以目前實際情況來看，無論是大陸法系，還是英美法系，都管它叫船舶碰撞，沒有任何一個國家叫它船舶碰撞侵權(quán)行為。其實這個現(xiàn)象，告訴我們一個道理，這是一種習慣叫法。

三、船舶碰撞損害賠償?shù)南嚓P(guān)問題研究

（一）船舶碰撞損害賠償?shù)某闪⒁?/p>

第一，碰撞事實客觀存在。作為船舶碰撞損害賠償中最為重要的要件，碰撞事實客觀存在是我們判定賠償?shù)幕境霭l(fā)點。

第二，損害結(jié)果確實發(fā)生。在我國現(xiàn)行的海商法中，對于船舶碰撞之間的非正常接觸，做出了嚴謹?shù)囊?guī)定，認為碰撞后必須造成客觀損害，需具有一方的人身安全或者人身財產(chǎn)的損害，包括一方或者多方的貨物、人身以及其他的財產(chǎn)的損失。

第三，碰撞船舶一方或多方主觀上有過錯。主觀過錯是我們界定過失賠償?shù)闹匾疤?。而在船舶碰撞賠償過程中，對于過錯責任原則的貫徹同樣是我們保證法律公正性的重要前提。

第四，過錯行為與損害事實有因果關(guān)系。因果聯(lián)系是我國民法中對于侵權(quán)行為進行認定的重要構(gòu)成要件之一，并且能夠有效的應用于我國船舶碰撞過程中的責任認定工作中來。

（二）船舶碰撞損害賠償之原則

海事船舶碰撞事故的發(fā)生，必然會造成損害，對于碰撞事故如何對損害進行賠償，依據(jù)國際上通行的司法規(guī)則，在確定船舶碰撞損害賠償范圍方面，要遵循以下三項基本原則：

第一，恢復原狀原則?；謴驮瓲?，其本來的意思就是指恢復到原來的形狀，也可以說是使受到損壞的事物恢復到最初的原始狀態(tài)。對于船舶碰撞造成的損害來說，賠償應最大限度的接近事故發(fā)生前的狀況。這一點在《碰撞損害賠償國際公約》第三條中就已經(jīng)做了明確規(guī)定。而且各國處理船舶碰撞事件都依循著這個原則。

第二，直接損失賠償原則。《碰撞損害賠償國際公約》（1985 年）中第五條對碰撞造成損害的追償做出了規(guī)定，公約指出，除非是在此公約中作出了特別的規(guī)定，否則，因碰撞直接造成的損害才能追償。這款條文明確規(guī)定了，必須是碰撞直接造成的損害才能得到賠償，碰撞造成的間接后果不能作為追償?shù)囊罁?jù)。 第三，受損方應盡力把損失降到最低的原則?！杜鲎矒p害賠償國際公約》（1985 年）中第四條規(guī)定指出：受損害的索賠方盡合理謹慎而避免或減少的損害不得追償。在船舶碰撞的事故當中，過錯方理所應當承擔對受害方的賠償責任，這是毋庸置疑的。但是，受害的一方也有責任把損害降低到最低，能避免和減少的損害都要積極地處理，不能使不必要的損害任意擴大。

（三）船舶碰撞損害賠償責任的過失責任原則

目前，各國在立法已經(jīng)將過失責任原則認定是船舶碰撞損害賠償責任的歸責原則。對于這個原則，世界上大多數(shù)國家都加以認可與肯定，除此之外，其他原則的引用都不可能得出合理的結(jié)果。此種學說是目前學術(shù)界的通說，同時也是對侵權(quán)法中過錯責任原則的延伸。

（四）船舶碰撞損害賠償責任的比例過失原則

船舶承擔責任有以下兩種情況：第一，各船舶應根據(jù)所犯過失的程度，按照比例承擔責任，前提是兩艘或兩艘以上船舶都有過失。第二，各船舶平均分擔所應承擔的責任。適用情況是根據(jù)任何條件，都沒有辦法去確定責任過失大小的，還有一種情況就是，根據(jù)各方面考慮，認為兩者責任大小是一樣大的。這是《船舶碰撞公約》第4條第1款的相關(guān)規(guī)定。我國《海商法》的規(guī)定同《船舶碰撞公約》類似。它的大概意思是說，如果兩艘船舶發(fā)生了撞擊，根據(jù)責任過失程度去讓船主承擔責任。如果兩個船主責任一樣大，又或者用盡任何辦法都無法確定責任大小的，就讓船主兩個人平均承擔責任。這是我國《海商法》第169條第1款的相關(guān)規(guī)定。

四、船舶碰撞損害賠償制度的完善與建議

第一，對于船舶碰撞的概念確定，對量定船舶碰撞損害的賠償來說是非常重要。首先，概念的確定是船舶碰撞法律法規(guī)所適用的前提以及判斷的基礎，更是研究和判斷賠償責任所依據(jù)的起點和基點。在我國的《海商法》中的第 165 條、第 170條，都分別從船舶碰撞的有接觸碰撞以及無接觸碰撞這兩個角度對相關(guān)概念進行了法律上的規(guī)定。從總體來說，它反映了船舶碰撞損害賠償制度的中心內(nèi)容。然而，就我國目前實踐而言，對此概念的定義還存在著許多迫切需要修改的方面，第一，碰撞船舶的概念在適用范圍上仍然比較狹窄，跟不上目前船舶碰撞實踐對法律的訴求。

第二，在概念表述上存在不準確、不通順、不清晰，在法律邏輯和文字表述上，都存在容易產(chǎn)生歧義的問題。所以，有必要對《海商法》中的相關(guān)條款，做進一步的修正和完善，使之更準確、完整地表述船舶碰撞的概念，以滿足航運業(yè)不斷發(fā)展所帶來的船舶碰撞侵權(quán)實踐的需求。

篇9

一、離婚精神損害賠償?shù)母拍睢⑿再|(zhì)及功能

離婚精神損害賠償，是指配偶一方違法侵害配偶他方的合法權(quán)益，導致婚姻關(guān)系破裂，離婚時對無過錯配偶所受的精神利益的損害和精神創(chuàng)傷，過錯配偶應承擔的民事責任。調(diào)整這一問題的制度，日本民法中又稱其為離婚撫慰金制度，有時亦稱為離婚原因撫慰金制度。

離婚精神損害賠償是對離婚本身而產(chǎn)生的精神痛苦的賠償，因此，從嚴格意義上講，是指對這種離婚本身進行安撫的慰撫金。精神損害賠償金，又稱為撫慰金，是一種特殊的賠償金，兼具經(jīng)濟補償和精神撫慰雙重功能：一是從經(jīng)濟上填補損害，二是慰撫受害方因合法權(quán)益遭受損害之痛苦。對于精神損害而言，不能完全客觀的以金錢計量和賠償，所以，給付撫慰金，除盡可能填補損害外，更重要的是使受害人獲得心理上的慰藉，平息其怨憤，報復感情。三是制裁、預防違法行為。撫慰金制度既是對違法行為的制裁，也是對其他有可能實施侵權(quán)行為的人，具有警戒和預防的作用。

二、離婚精神損害賠償?shù)臉?gòu)成要件及其功能

根據(jù)我國新《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，離婚精神損害賠償民事責任的構(gòu)成，必須同時具備以下要件，缺一不可：

第一，須有法定違法行為。這里的法定違法行為是指新《婚姻法》明確規(guī)定的：重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員且導致離婚的四種違法行為。必須特別指出，如果實施的法定違法行為之外的其他違法行為，如賭博、等行為，或雖實施了前述的違法行為而尚未導致離婚的，都不屬于離婚精神損害賠償?shù)姆ǘㄟ`法行為。

第二，須有損害事實。即因配偶一方實施了法定違法行為而導致離婚，無過錯配偶因此受到精神損害。所謂精神損害包括精神利益（如名譽權(quán)、自由權(quán)、權(quán)等）的損害和精神創(chuàng)傷兩部分。精神創(chuàng)傷是指因過錯配偶實施重婚、與他人同居、虐待、遺棄等行為，致婚姻關(guān)系破裂而離婚，造成無過錯配偶肉體上的和精神上的痛苦。筆者認為，在此被侵害的利益是指婚姻關(guān)系乃至夫妻關(guān)系本身，或者是指不得不離婚的丈夫或妻子的作為配偶的地位。他是作為社會基礎的夫妻關(guān)系的前提，是值得受法律重點保護的利益，因此，由于該利益受損害而產(chǎn)生的具體的精神損害，可包括由于離婚而導致的社會評價的降低、對結(jié)婚生活的絕望、將來生活的不安、離開子女的痛苦等方面。

。

第三，須有因果關(guān)系。即配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定行為，必須是導致婚姻關(guān)系破裂而離婚，造成無過錯配偶遭受精神損害的直接原因，至于因果關(guān)系的認定，一般只需確認配偶一方的違法行為而導致的離婚，即可認定因果關(guān)系成立。但是，如果違法行為未導致離婚，受害配偶在婚姻關(guān)系存續(xù)期間提出追究過錯方的侵權(quán)責任的，按婚內(nèi)侵權(quán)行為處理，不適用離婚損害賠償。

第四，須有主觀過錯。離婚精神損害賠償以配偶一方有故意的過錯為主觀要件，即配偶一方故意實施法定違法行為。

從以上要件不難看出損害的構(gòu)成條件非常嚴格，在實踐中認定損害事實存在比較困難。由于現(xiàn)在民事訴訟中適用“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯方舉證比較困難，甚至還要冒著侵犯隱私權(quán)的風險，有時即使獲得了證據(jù)，因證據(jù)形式或者渠道存在問題，也很難被法院認定，這必然造成離婚損害賠償這一規(guī)定被現(xiàn)實虛置而難以真正實現(xiàn)其應有的作用和價值。對此，有人主張司法權(quán)力的介入。筆者認為這類過錯行為一般都涉及當事人的個人隱私問題，公權(quán)力不宜介入。故此，應在舉證責任的分配上減輕無過錯方的舉證責任，實行過錯推定原則。將民事責任的主觀要件的舉證責任的負擔以否定的形式分配給加害人一方，從而避免了受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償?shù)那樾?。按照過錯推定原則，如果被告不能證明自己沒有過錯，法律就推定他有過錯并確認他應負民事責任。①若能采用過錯推定原則，則能實現(xiàn)對無過錯方的有效保護和救濟。

三、離婚精神損害賠償?shù)姆ǘㄔ?/p>

據(jù)新《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，離婚精神損害賠償?shù)姆ǘㄔ虬ㄖ鼗椤⒂信渑颊吲c他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的四種法定情形。但有些學者認為我國新《婚姻法》規(guī)定的離婚精神損害賠償?shù)姆ǘㄔ虻姆秶^于狹窄，應將通奸、有配偶者等危害一夫一妻制的行為包括在內(nèi)。更有甚者，認為還應將違反婚姻自由的過錯行為，如一方婚前故意隱瞞患有法律禁止結(jié)婚的疾病或生理缺陷，或隱瞞已與他人結(jié)過婚的歷史等騙婚行為包括在內(nèi)。筆者不太贊同上述意見。因為，通奸、行為通常是秘密進行，通奸屬于不道德的行為，不宜用法律規(guī)范來調(diào)整；行為主要是危害社會公共秩序，我國刑法及有關(guān)行政處罰條例對其已有相應的處罰措施。至于婚前隱瞞患有禁止結(jié)婚的疾病而結(jié)婚的，按新《婚姻法》的規(guī)定，其婚姻應屬于無效婚姻，而不是通過離婚來解決。至于一方隱瞞其已婚史、性生理缺陷等而結(jié)婚，并不是所有的配偶他方都不能夠諒解而導致離婚，所以不宜作為離婚精神損害賠償?shù)脑?，如果由此導致夫妻感情破裂的，可依法請求離婚。

筆者認為應擴大離婚損害賠償?shù)倪^錯范圍。婚姻法目前規(guī)定的幾種法定過錯實際上是婚姻一方故意或過失違犯婚姻義務的結(jié)果，都是對他方權(quán)利的嚴重侵害，應當承擔民事責任，對受害方給予損害賠償。但事實上，婚姻關(guān)系中的過錯行為甚至是嚴重的過錯行為遠不止這些。這也是其他國家和地區(qū)對婚姻過錯的具體情形不作明確規(guī)定的重要理由。如，我國臺灣地區(qū)“民法”第1056條規(guī)定，夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方請求賠償。因此，我國立法技術(shù)上應考慮采取列舉性規(guī)定與概括性規(guī)定相結(jié)合的方式，在列舉性規(guī)定之后增加一個概括性規(guī)定：“其他導致離婚的重大過錯”。具體何種行為構(gòu)成重大過錯可由法官根據(jù)過錯情節(jié)與傷害后果確定。

四、離婚精神損害賠償請求權(quán)的主體及行使的時間

根據(jù)新《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，只有無過錯配偶，才能享有離婚精神損害賠償請求權(quán)，成為請求權(quán)的主體。至于該如何認定“無過錯”，新《婚姻法》沒有作出明確的規(guī)定。筆者認為“無過錯”即為該方?jīng)]有實施新《婚姻法》第四十六條規(guī)定的四種違法行為。從國外立法來看，離婚精神損害賠償請求權(quán)的主體，有些國家和地區(qū)的立法僅限于無過錯配偶，如瑞士、墨西哥、法國亦原則上限于無過錯配偶，我國的臺灣地區(qū)和日本，亦在精神損害方面限于無過錯配偶。

對于因?qū)嵤┘彝ケ┝蚺按?、遺棄家庭成員而導致離婚的，由此而遭受損害的未成年子女或其他家庭成員，能否作為離婚精神損害賠償請求權(quán)的主體？筆者認為，離婚精神損害賠償是因配偶一方婚內(nèi)實施法定違法行為而導致離婚，過錯配偶因此造成無過錯配偶精神的損害而應承但的民事責任。因此離婚精神損害賠償請求權(quán)的主體和責任主體應僅限于婚姻當事人，未成年子女和其他家庭成員不宜作為離婚精神損害

賠償請求權(quán)的主體。未成年子女或其他家庭成員如果因離婚而遭受損害，可以作為確定損害賠償數(shù)額的因素加以考慮。如果未成年子女和其他家庭成員因家庭暴力、虐待、遺棄等造成精神損害，可以依照民法通則的有關(guān)規(guī)定，提出侵權(quán)之訴，追究侵權(quán)人的民事責任。

離婚精神損害賠償請求權(quán)何時行使？我國的新《婚姻法》未作解釋，根據(jù)新婚姻法解釋第三十條規(guī)定，無過錯方作為原告基于婚姻法第四十六條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。無過錯方作為離婚訴訟的原告，在離婚時未提起離婚精神損害賠償?shù)模稍陔x婚后一年內(nèi)另行提起離婚精神損害賠償之訴。筆者認為此種做法很合適，因為離婚精神損害賠償?shù)淖谥荚谟谔钛a損失，慰撫無過錯方的精神，并制裁違法行為，應僅限于在離婚時行使請求權(quán)，這樣可以促使當事人及時行使權(quán)利。

五、離婚精神損害賠償?shù)呢熑沃黧w

承擔離婚精神損害賠償?shù)闹黧w，除過錯配偶外，是否應包括插足他人婚姻的第三者？對此新《婚姻法》沒有規(guī)定，我國學術(shù)界有兩種意見：一種認為，第三者應包括在這一責任主體之內(nèi)，應作為共同侵權(quán)人承擔連帶責任。另一種意見認為，承擔離婚精神損害賠償?shù)呢熑沃黧w，只能是實施法定違法行為并導致離婚的過錯配偶，不應包括所謂的第三者。因為離婚及離婚過錯賠償是婚姻當事人之間的糾紛，解決的是配偶之間民事責任身份及民事責任問題。不宜將對第三者的賠償請求權(quán)和民事責任規(guī)定進來，對于第三者的行為，更適宜以道德來調(diào)整，只有第三者插足情節(jié)較嚴重，損害重大時才規(guī)定第三者的損害賠償責任。受害人可另行提起侵權(quán)損害賠償之訴。筆者贊同第二種觀點?！暗谌摺辈皇且粋€法律概念，而是一個社會學概念，它通常指介入他人婚姻，與夫妻一方有婚外性關(guān)系的人。其表現(xiàn)形式也較復雜，有通奸、姘居、重婚等。第三者產(chǎn)生的原因也很復雜，有貪圖享受“傍大款”者，有上當受騙，不知對方有配偶者，所以對“第三者”不宜用法律加以懲罰。對于這些不同形式介入他人婚姻的第三者，應當區(qū)別其社會危害性，進行區(qū)別處理。第三者明知他人有配偶而與之結(jié)婚或以夫妻名義共同生活的，構(gòu)成重婚罪，應依法追究刑事責任，與有配偶者姘居、通奸者可通過道德譴責及批評教育等方式處理。如果第三者實施違法行為，侵害合法配偶的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利造成嚴重后果的，受害人可以民法通則的有關(guān)規(guī)定提起侵權(quán)損害賠償之訴。

六、離婚精神損害賠償?shù)倪m用程序和民事責任方式

關(guān)于離婚精神損害賠償?shù)某绦?，新《婚姻法》未作出?guī)定。筆者認為既可適用行政離婚登記程序，亦可適用民事離婚訴訟程序。因為，民法屬于私法，在夫妻雙方就離婚精神損害賠償已達成協(xié)議的情況下，夫妻雙方又同意通過行政登記離婚，法律應尊重當事人的意愿，不予干預。如果當事人達不成離婚精神損害賠償協(xié)議，則可通過訴訟離婚，由人民法院依法判決。至于離婚精神損害賠償?shù)呢熑涡问剑瑖獾牧⒎?，大多?guī)定了撫慰金制度，如瑞士、日本等國。筆者認為，離婚精神損害賠償，重在慰撫受害人的精神創(chuàng)傷，建議我國在制定民法典時，在民事責任中增設撫慰金制度。根據(jù)民法通則第119條、120條的規(guī)定，侵害名譽權(quán)等人格權(quán)的民事責任包括停止侵害、賠禮道歉等非財產(chǎn)責任和賠償損失的財產(chǎn)責任兩種方式。筆者認為，離婚精神損害賠償?shù)呢熑涡问剑部蛇m用非財產(chǎn)責任和財產(chǎn)責任兩種方式。過錯配偶的違法行為造成無過錯配偶的精神創(chuàng)傷的，可以請求給付撫慰金。無過錯配偶的名譽權(quán)等如受損害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等形式。

有學者主張離婚精神損害賠償可在分割夫妻共同財產(chǎn)時，以適當側(cè)重無過錯方的利益，實現(xiàn)精神損害賠償。筆者認為，此做法不妥，因為離婚精神損害賠償具有慰撫無過錯方、制裁和預防違法行為的功能，如果以側(cè)重財產(chǎn)分割的方式實現(xiàn)，則不利于設置這一損害賠償制度的目的，尤其是制裁和預防目的的實現(xiàn)，而且我國也沒有建立起夫妻財產(chǎn)清算制度，在司法實踐中不好操作。

七、離婚精神損害賠償金數(shù)額的確定

對于離婚精神損害賠償金數(shù)額的確定，有些學者主張，立法應對離婚精神損害賠償數(shù)額統(tǒng)一規(guī)定一個“下限”或“最低限額與最高限額”，以確保無過錯方的合法權(quán)益，有效的對法官的自由裁量權(quán)加以限制。有的還建議：“廣東省人大對精神損害賠償問題做出有益的探索，即賠償起價5萬元。這一規(guī)定不妨在過錯離婚中，作為給予精神損害賠償?shù)钠饍r也可采用?！惫P者認為，鑒于過錯配偶的主觀過錯程度不同，違法行為導致離婚造成的精神損害的手段、情節(jié)及后果不同，而且我國各地經(jīng)濟發(fā)展的水平也參差不齊，離婚精神損害賠償責任主體的負擔能力亦各有差異，我國的立法不宜對離婚精神損害賠償金的數(shù)額，規(guī)定一統(tǒng)一的“起步價”或“最低限額與最高限額”。離婚精神損害賠償額可由夫妻雙方協(xié)商，協(xié)商不成，由法官酌定。

離婚精神損害賠償金具有不能用金錢評價的性質(zhì)，在算定精神損害賠償數(shù)額時，應斟酌多種因素。一般認為法院在確定離婚精神損害賠償數(shù)額時，應斟酌各種情況，以自由心證之原則來量定?！皩﹄x婚損害賠償數(shù)額的確定應規(guī)定法定情形，以確保實現(xiàn)損害賠償制度所要達到的對權(quán)利的補救和對過錯行為制裁的功能”。根據(jù)新婚姻法解釋及《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。

筆者認為，法院在確定離婚精神損害賠償數(shù)額時，應考慮以下方面的因素：1、無過錯方精神的損害程度；2、過錯方的過錯程度，結(jié)合故意的動機、行為的手段、情節(jié)的嚴重等考慮；3、過錯方對子女、老人等其他家庭成員造成的損害；4、過錯方和無過錯方的年齡、健康狀況、經(jīng)濟狀況及謀生能力等；5、婚姻存續(xù)期間和再婚的可能性，婚姻存續(xù)時間長的，精神損害賠償數(shù)額應適當高些，妻子結(jié)婚時間長，年齡偏大，再婚的可能性小的，亦應適當增加賠償數(shù)額；6、原告是妻子或丈夫時應區(qū)別對待，原告是妻子時，根據(jù)保護婦女的合法權(quán)益的原則，應適當增加精神損害賠償數(shù)額；7、受訴法院所在地的平均生活水平。

離婚精神損害賠償作為離婚損害賠償制度的一個部分，仍然有很多需要明確和完善的地方，筆者希望借鑒國外的立法經(jīng)驗和具體司法實踐，早日探索出適合我國國情的離婚精神損害賠償制度。

參考文獻

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關(guān)鍵詞：產(chǎn)品責任；懲罰性賠償；歸責原則；賠償數(shù)額

近年來，嚴重損害消費者利益的事件在我國頻繁發(fā)生，如毀容的化妝品、瘦肉精豬肉、石臘加工的大米、有毒紅心咸鴨蛋、三聚氰胺奶粉等，幾乎所有的商品中都出現(xiàn)了偽劣或瑕疵產(chǎn)品，嚴重損害了消費者的合法權(quán)益。在這些重大的產(chǎn)品安全事件中，受到侵害的消費者所能得到的賠償金額相當有限，因此，可否在產(chǎn)品責任中適用懲罰性賠償成為我國法學界關(guān)注的一個熱點問題。

懲罰性賠償，又稱報復性賠償、示范性賠償，是指給付被害人超過其財產(chǎn)損害范圍的一種經(jīng)濟賠償。該制度源于英美法系國家，在近一個世紀以來得到了顯著的發(fā)展，許多國家的立法都采納了該制度。它以其對相對弱勢地位的公眾人身、財產(chǎn)的有力保護，對侵權(quán)人的嚴厲懲罰，體現(xiàn)出保護社會利益、維護弱勢群體利益、懲治和預防不法行為等功能。但懲罰性損害賠償金的數(shù)額，法律直接作出規(guī)定的較少，主要由法官或陪審團自由裁量，賠償金的數(shù)額依被告的財產(chǎn)狀況、主觀動機、過錯程度、認罪態(tài)度等方面的不同有所區(qū)別。

在一些學者主張我國應當在產(chǎn)品責任中引入懲罰性賠償?shù)耐瑫r，另有一些學者持反對觀點，其主要理由是：產(chǎn)品責任屬于侵權(quán)責任領(lǐng)域，傳統(tǒng)的民事侵權(quán)理論主張民事主體間的平等性，一方受到損失時，可以依據(jù)侵權(quán)理論主張彌補其所受損失，使其利益恢復至受損前之狀態(tài)。而懲罰性賠償是支付給利益受損方的超出其損失的賠償，其適用缺乏法律依據(jù)，況且懲罰性賠償相當嚴厲，有可能加重生產(chǎn)者的經(jīng)濟負擔，挫傷其開發(fā)新產(chǎn)品的積極性。另有學者認為我國可以在《產(chǎn)品質(zhì)量法》中加大對生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品的行政處罰力度，通過行政處罰同樣可以達到懲罰惡意生產(chǎn)者的目的，無需再設置懲罰性賠償制度。

一、產(chǎn)品責任中適用懲罰性賠償?shù)囊饬x

國外產(chǎn)品責任立法中大都確立了懲罰性賠償制度，這意味著我國出口到國際市場的產(chǎn)品一旦有質(zhì)量問題，將面臨著幾十倍、上百倍于產(chǎn)品價格的巨額懲罰性賠償，而國外的瑕疵產(chǎn)品進入

再次，有利于維護社會利益。英國功利主義法學家邊沁認為：“社會利益是許多私人利益的相加，真實存在的還是個人利益。增進私人利益，就增進了整個社會的利益?！庇捎谏鐣媸窃S多私人利益的相加，因此，具有社會危害性的經(jīng)濟違法行為，會侵犯許多特定個體的利益。懲罰性賠償?shù)闹饕δ茉谟谕睾皖A防侵犯社會整體利益的行為發(fā)生；其目的是為了保護消費者免受缺陷產(chǎn)品對人身和財產(chǎn)的傷害，促使生產(chǎn)者生產(chǎn)出更為安全的產(chǎn)品，并通過對不法經(jīng)營者的懲戒來鼓勵消費者維權(quán)。該制度的實現(xiàn)機制是由受害人通過民事訴訟的方式，要求經(jīng)營者支付賠償金。筆者認為，懲罰性賠償制度所擔當?shù)姆峙渖鐣敻坏氖姑蛊渚哂泻畹墓毮埽瑢嵭袘土P性賠償可以加大違法者的生產(chǎn)經(jīng)營成本，使其對違法經(jīng)營產(chǎn)生畏懼感，進而阻止其侵害眾多購買者的個體利益，最終達到有效維護社會公共利益的目的。

最后，有利于完善我國產(chǎn)品責任法律體系。我國《消法》雖開創(chuàng)了懲罰性賠償制度之先河，但該法調(diào)整的是經(jīng)營者與消費者之間消費關(guān)系，這種消費僅指生活消費而不包括生產(chǎn)消費。在當前的社會經(jīng)濟形勢下，這種規(guī)定已無法適應保護廣大用戶權(quán)利的需要。 因此，在產(chǎn)品責任中建立懲罰性賠償制度，可以突破消費者權(quán)益保護法的限制，實現(xiàn)社會整體和諧。

另外，建立懲罰性賠償制度也有利于我國立法與外國法制接軌。隨著國際經(jīng)濟一體化，大量外國產(chǎn)品進入我國市場，在產(chǎn)品質(zhì)量問題、消費糾紛不斷增多的情況下，及時建立懲罰性賠償制度可以改變我國消費者的不利地位。我國于2009年12月26日出臺的《侵權(quán)責任法》在這方面有了一定突破，該法第47條規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應的懲罰性賠償?！币虼耍诋a(chǎn)品責任中也應借鑒侵權(quán)責任法的規(guī)定，確定懲罰性賠償。

二、產(chǎn)品責任中設置懲罰性賠償。應突破《消法》中規(guī)定的經(jīng)營者須有“欺詐行為”和《侵權(quán)責任法》中“明知”這一前提

關(guān)于懲罰性賠償，我國在《消法》第49條中作了規(guī)定，即：“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或接受服務的費用的一倍”。該條確定的適用是有條件的，即“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為”。根據(jù)我國《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，欺詐行為是指“一方當事人故意告知對方以虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤表示的行為?！蔽覈罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》(試行)第68條規(guī)定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤的意思表示的，可以認定為欺詐行為。”1996年3月15日國家工商行政管理局的《欺詐消費者行為處罰辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱欺詐消費者行為，是指經(jīng)營者在提供商品或者服務中，采取虛假或者其他不正當手段欺騙、誤導消費者，使消費者的合法權(quán)益受到損害的行為?！笨梢?，認定欺詐強調(diào)的是當事人主觀故意，而《侵權(quán)責任法》中“明知”這一前提，也是強調(diào)的當事人的主觀故意。

在英美法系國家并沒有將懲罰性賠償?shù)倪m用局限于“欺詐”和“明知”等主觀故意。在美國，只要被告的行為超過了社會容忍的限度，就可以適用懲罰性賠償。判斷被告行為是否超過了社會容忍的程度，美國法是結(jié)合被告的主觀心心理狀態(tài)進行綜合考察的。只要被告的心理狀態(tài)存在下列情形之一，就可以適用懲罰性賠償：邪惡動機、欺詐、濫用權(quán)利、由于故意或重大疏忽不計后果、輕率或有意識不顧他人權(quán)利和安全。我國的懲罰性賠償?shù)倪m用條件明顯過嚴。尤其是關(guān)于欺詐的認定，讓處于弱者地位的消費者證明經(jīng)營者主觀上有欺詐，這顯然是強人所難。另外，許多經(jīng)營者設計、生產(chǎn)、制作的產(chǎn)品導致他人人身傷害、財產(chǎn)損失并非出于故意欺詐而有可能是過失，但這種過失對廣大消費者的危害有時并不比欺詐行為輕，甚至造成的后果更為慘重。

筆者認為我國應借鑒英美法系國家的立法，將行為人的主觀惡性突破“欺詐”和“明知”之限制，定性為惡意及重大過失、漠視他人權(quán)利和濫用權(quán)利等惡劣心態(tài)。這里的惡意是指行為人的行為是故意的，或明顯不考慮他人安全，具有嚴重疏忽行為和重大過失行為，這時行為人就應當承擔懲罰性賠償責任。所謂明顯不考慮他人安全，指對他人的安全毫不關(guān)心，采取輕率或漠視的態(tài)度。如美國1982年制定的《統(tǒng)一產(chǎn)品責任示范法》規(guī)定：如果有明確的、令人信服的證據(jù)證明損害是由毫不顧及產(chǎn)品缺陷可能給消費者帶來損失而造成的，應負懲罰性賠償責任。所謂重大過失，是指加害人不是希望損害結(jié)果發(fā)生，但由于其在生產(chǎn)、管理、銷售等過程中有重大過錯而導致他人受到損害。重大過錯較之故意或明顯不考慮他人安全的主觀因素惡性較輕，但又不同于一般過失，對此類行為適用懲罰性賠償，有利于督促產(chǎn)品生產(chǎn)者、經(jīng)營者嚴格管理，確保產(chǎn)品質(zhì)量。

三、產(chǎn)品責任中適用懲罰性賠償?shù)臍w責原則

在傳統(tǒng)的侵權(quán)責任歸責原則上，法律所奉行的主要是過錯責任原則，舉證責任則是“誰主張，誰舉證”。而在很多情況下，由于受害人無法證明加害人主觀上的過錯而不能受到賠償，特別是在受害人與加害人二者的信息嚴重不對稱，受害人就更處于弱者的地位，其利益如何得到保護?如果法律不給予救濟，則顯失公平，會使加害人應實施了加害行為，但適用過錯責任的疏漏而逃脫責任。所以，過錯推定責任制度便應運而生。所謂過錯推定責任制度，是指受害人所受之損害與加害人之行為或與加害人之物相關(guān)聯(lián)，而在加害人不能提出反證以證明其清白沒有過錯的情況下，即推定加害人存在過錯，并應承擔責任的制度。“應用過錯推定，是現(xiàn)代工業(yè)社會各種事故與日俱增的形勢下出現(xiàn)的法律對策?！?/p>

筆者認為，懲罰性賠償?shù)臍w責原則，應采用過錯推定原則。因為它能較好地平衡生產(chǎn)者、銷售者、消費者之間的權(quán)利義務關(guān)系，既避免了受害人因無法舉證而陷于敗訴的困難境地，也賦予了經(jīng)營者一定的抗辯空間。如果采用嚴格責任不可避免地會導致其適用范圍的擴大，不利于我國經(jīng)濟的發(fā)展。過錯推定也不能濫用，必須要受到一些限制。首先，適用過錯推定責任必須要有法律依據(jù)。由于推定的事實有時具有擬制的前提，因此法律規(guī)定推定要慎重使用，前提條件就是有法律的明文規(guī)定。其次，適用過錯推定責任要給被控方提供充分的反駁和反證的機會。適用法律絕不能斷章取義，更不能僅憑原告一家之言，就輕易下結(jié)論。最后，必須正確認識過錯推定適用的條件和程序，嚴格依據(jù)其步驟來推定過錯，既保證受害人能夠獲得救濟，又防止過錯推定的濫用。 論文 聯(lián)盟

四、產(chǎn)品責任中懲罰性賠償數(shù)額的認定

懲罰性賠償并不是為了置被懲罰人于死地，從公平正義的角度考慮，應留有余地，既要考慮被告人的承受能力，又要考慮此種懲罰不至于使其陷于絕境。懲罰性賠償應考慮的另一個因素是懲罰性賠償額與實際損害的關(guān)系。正如一些經(jīng)濟學家指出的：“懲罰性賠償?shù)母咀谥荚谟谶m度威懾，適度威懾的關(guān)鍵在于賠償金額既不多，也不少。如果賠償?shù)陀趽p害，威懾不足即預防成本較低，加害人會過分從事侵權(quán)行為，相反，如果賠償遠遠高于損害，威懾將會過度，加害人會把他們的行為縮至不適當?shù)某潭?，即使所得利益超過了損害，他們也不會從事該種行為，結(jié)果導致有益行為將被阻止。㈣在美國，懲罰性賠償沒有確定具體數(shù)額，由法官根據(jù)具體案例確定。對于惡性較大的故意造假、售假的行為，尤其是在藥品生產(chǎn)、銷售領(lǐng)域，一般懲罰較重，沒有上限，有的高達數(shù)十倍或上百倍，甚至直至造假者破產(chǎn)為止，因而在美國惡意造假、售假行為并不多見。一般的產(chǎn)品責任案件中也普遍適用懲罰性賠償，但由于在實踐中懲罰性賠償數(shù)額有過濫、過高之勢，使得責任人不堪重負，因此自20世紀90年代以來，美國許多州做出了關(guān)于懲罰性賠償數(shù)額限制的規(guī)定，要求適用懲罰性賠償時應當公平。

《美國統(tǒng)一產(chǎn)品責任示范法》第120條(a)款對懲罰性賠償金的規(guī)定是：“原告通過明顯的和令人信服 的證據(jù)證明，由于產(chǎn)品銷售者對產(chǎn)品使用者、消費者或可能受到產(chǎn)品損害的其他人員的安全采取輕率漠視的態(tài)度，致使原告遭受損害的，原告可能得到懲罰性賠償金?！痹摋l(b)款具體規(guī)定了確定賠償金數(shù)額時應當考慮的八個因素，概括起來主要是：侵權(quán)行為造成嚴重損害的可能性；責任人對這種可能性的察覺程度；該行為的可獲利性；行為的持續(xù)時間以及責任人是否隱瞞；責任人在該侵犯行為被發(fā)現(xiàn)后的態(tài)度以及所采取的行為；責任人的財務狀況；責任人已經(jīng)或可能受到的各種處罰的綜合效果；原告所遭受的損害是否也是原告對自身安全采取輕率漠視的態(tài)度的結(jié)果。對懲罰性賠償數(shù)額的裁決還應考慮被告行為的可指責程度，就被告的財產(chǎn)狀況而言，賠償?shù)臄?shù)額能夠?qū)Ρ桓娈a(chǎn)生威懾力；懲罰性賠償金額應當與原告所實際受到的傷害、損失有合理聯(lián)系。此外，還有一些其他需要考慮的因素：其一，被告行為的過失程度。懲罰性賠償是為了懲罰和威懾那些過失非常大的，為社會公眾所不容的行為。其二，潛在的傷害。理論上認為，潛在的傷害越大，懲罰性賠償金額越高。因為有的行為當時沒有引起傷害，但卻是極度危險的行為。如果一定要基于有實際的損害才能施加懲罰，就不足以制止此類行為。