司法審查論文范文

導語：如何才能寫好一篇司法審查論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：公司；職業經理人；激勵；約束

一、問題的提出

市場經濟的發展，公司對管理的呼喚，使得一個新的職業市場正在形成，這就是職業經理人市場。職業經理人是一群不擁有資產，但擁有某一方面的管理能力，包括管理經驗和管理專長的公司中級以上的管理人員。他們通過對公司進行經營、管理，努力使資產保值增值。然而，我國職業經理人市場的發展并非一帆風順，也存在一些問題。有關學者曾對我國555家上市公司的經理人收入與公司績效之間的關系進行分析，得出的結論是：總經理年度報酬與每股收益的相關系數為0.045，與凈資產收益率的相關系數為0.009，而高管人員持股與凈資產收益率的相關系數則僅僅為0.0054。由此可見，我國經理人報酬與公司績效之間的關聯度非常微弱，這是導致我國經理人的激勵與約束機制不完善的重要原因之一。職業經理人作為現代公司治理結構的核心，其權利與義務、責任與道德、激勵與約束已越來越受到社會各界的普遍關注。

二、相關文獻綜述

關于激勵問題——給予經理人以剩余索取權。阿爾欽和德姆塞茨(1972)認為，在聯合生產的條件下，產品是全體成員共同協作勞動的結果，因此，其成員貢獻的計量發生困難，成員的貢獻與收益不對稱，很容易滋生成員的偷懶動機和“搭便車”行為。因此，需要有人監督。但監督人也會偷懶，誰來監督監督者呢?沒有人。他們給出的答案是，讓監督者自己監督自己。即在產權結構上重新安排，賦予監督者剩余索取權，就是讓監督者得到扣除成員工資后的剩余。這樣，監督效率越高，其獲得的剩余越多。委托人將部分剩余索取權轉讓給人，使人收益與公司績效相對應。這種產權結構的調整可以通過內部的激勵來刺激人的積極性。從靜態上看，盡管由于剩余索取權的分割和部分轉讓，委托人利益受損，但這是解決成本降低的最優辦法。從動態上看，由于人獲取了部分剩余索取權，其經營的積極性提高了，可以增加整個公司的績效，這樣便使委托人的損失從公司績效的提高中得到了補償。

關于約束問題——采用市場競爭機制。法馬(1980)、霍姆斯特龍(1982)、哈特(1983)、沙爾夫斯坦(1987)等人認為，在自由市場經濟中，解決因所有權與經營權分離而產生的經理人目標與所有者目標之間的矛盾，激勵經理人大體按照所有者的意志行事，主要是依靠充分競爭的市場機制來完成。市場競爭表現為三個方面：其一，產品市場的競爭。在市場上生產同一產品的企業有多家，但企業的生產成本是不同的。在激烈的競爭中，只有加強對企業的管理，減少成本開支，企業的競爭力才能增加，這將激勵經理節約開支。其二，經理市場的競爭。法馬和霍姆斯特龍認為，經理市場作為勞動力市場的一個特殊組成部分，存在著一個人數眾多的可以自由流動的職業經理階層。市場在選擇經理人員時，主要是根據他過去的經營業績和表現，判斷經理人員人力資本價值或其經營能力的高低，并決定對其取舍。在這種情況下，每個在職的經理人員都會面臨這種可能性：市場上待聘的經理人員可以說服股東，如果讓他來控制公司，將會增加公司的盈利。這樣，在職經理就會面臨被競爭者取代的威脅，對在職經理施加有效的壓力，使得經理會從長遠利益考慮為了給公司和市場留下好印象、保持個人的人力資本在市場上的價值而努力工作。其三，資本市場上的競爭。資本市場競爭的實質是對工資控制權的爭奪，其主要形式是接管。在現代市場經濟中，存在發達的股票市場，股票價格基本上能夠反映公司經營狀況，經營好、盈利多的公司其股票價格就會上升；而經營差的公司其股票價格就會下降。在存在股票市場的條件下，公司所有權與控制權相分離后，雖然股東對公司的發言權少了，小股東在經理的任用上根本沒有影響力，也不可能對經理進行有效的監督，但股東可以通過自由買賣股票“用腳投票”來控制自己的財產價值。這種自由買賣能通過提高或壓低股票價格，形成對經理的強大的間接控制壓力。

學界對職業經理人的激勵與約束機制進行的以上一系列理論探討，取得了諸多研究成果，這些成果為各國進行職業經理人的激勵與約束提供了有益的經驗借鑒。但是，以上成果是在市場經濟比較成熟、經理人市場比較完善的條件下進行分析所取得的。對于中國這樣從計劃經濟向市場經濟轉軌過渡的國家而言，對職業經理人進行激勵與約束機制的探討，還必須結合我國的國情進行深入的分析。建立適合具有中國特色的職業經理人激勵與約束機制是擺在當前理論與實際工作者面前的首要問題。

三、我國公司經理人激勵與約束機制存在的主要問題

(一)經理人薪酬分配不合理。主要表現為：一是薪酬結構不夠合理，缺乏中長期激勵。我國公司經理人薪酬一般采取“工資加獎金”形式或“年薪制”形式，均屬短期激勵的范疇。根據一項中國上市公司高管薪酬狀況的調查，近半數的CEO們并不擁有自己經營公司的股票，而且公司高管的基本薪酬幾乎占到了其薪酬總額的85%，短期激勵為15%，長期激勵比例則非常小。而在美國，高管的基本薪酬占其薪酬總額的32%，短期激勵(紅利)占17%，長期激勵(股權)占總額的51%。二是薪酬水平與公司經營績效關聯度差。在我國，一方面，業績優秀的經理人不一定能獲得高收入；另一方面，有不少業績低劣的經理人卻獲得了高收入。這些年，上市公司“高管年薪的增長遠高于業績增長”的現象已經是公開的秘密，最為典型的案例當屬科龍電器。此外，近年來虧損或退市的公司中，因虧損而減少高管報酬的案例卻極其少見，反而是在股東收益下降的同時，高管的報酬大幅度增加。這些現象表明，我國一些企業的經營成果與經理人利益無關，經理人的收入與其經營業績脫鉤。

(二)公司所有者對經理人缺乏信任。一方面公司所有者迫切需要高素質、有專業管理能力的職業經理人來幫助其管理公司；另一方面，公司老板又擔心職業經理人。因此，公司老板不能充分授權，職業經理人感到在公司得不到信任。究其根本，是經理人和所有者之間目標不一致，表現在：所有者追求的是長期利益，經理人追求的是短期利益；所有者追求的是公司價值的提升，經理人追求的是規模的擴大，管的人越多越好，支配的錢越多越好；所有者追求的是公司利潤的升值，經理人追求的是自身的報酬和自我價值的實現；所有者追求的是積累和投資，經理人追求的是分配和消費。這些目標追求不一致，如果得不到制衡，公司就無法健康發展。由于人力資本在約束不足時容易產生偷懶問題和“虐待”物質資本而增加效用滿足的機會主義行為，尤其是在懲罰機制不可行和契約不完備的條件下，這些機會主義行為發生的概率會大大增加。私營企業主在面對這種兩難處境時，往往會花費巨額成本去建立一套事無巨細的約束機制。

(三)公司所有者與經理人頻頻出現職權紛爭。由于公司老板與職業經理人之間微妙信任危機的產生，必然引起二者在職權方面的紛爭。公司老板認為有權監督經理人的任何行為，有權決定公司的重大決策，有權保證自身的利益不受到損害。尤其是公司控制權的配置問題，私營企業主一般會牢牢控制掌握剩余控制權，職業經理能夠決策的權限僅僅限于合約控制權。而且在很多企業，業主會進一步將控制權中的信息權與締約權從合約控制權中剝奪出來，職業經理能夠支配運用的合約控制權只有獎懲權和命令權(指揮權)。這種典型的經理人“控制權殘缺”現象是私營企業主強化企業控制的一個普遍現象。而對于公司的激勵機制，相當多的企業主未能予以重視。職業經理人一方面要揣摩老板的意圖，一方面還要在市場上打拼，左右周旋，必定損害公司的市場競爭力。這種公司老板和職業經理人之間的職權紛爭在很多公司都成為一種頑癥。一方面老板放權不放心；另一方面職業經理人放不開手腳大干，嚴重制約公司的發展。

(四)現有的公司制度不完善。由于國內市場經濟的不成熟，沒有完善的游戲規則，老板就可以隨便地擺弄職業經理人，一會兒當成“大總管”，一會兒又當成“勤雜工”。同樣，由于沒有游戲規則，職業經理人一旦與老板鬧別扭，就可以不惜損害公司的利益，扯旗造反。究其根本是制度的危機：一是法制不健全。由于目前國內是一個發展中的市場經濟環境，還沒有健全的法制來規范經理人和企業老板的責任和義務。二是道德環境不成熟。職業經理人和老板之間都缺乏道德約束，而在發達的市場經濟中，什么事能做，什么事不能做，大家心里都有一本賬。

(五)公司產權不明確導致經理人角色錯位。在我國，國有企業產權不分是客觀存在的，由此造成委托人缺乏監督和約束人越軌行為的動力，而作為人的經理人員也沒有充分的動力去經營國有企業。另外，考核國有企業經理的業績指標設置是多元的，如要完成國有資產保值增值、完成就業人數、地區經濟發展、下崗職工生活保障等指標。目標的多元化，造成了經理人員在預算制定以及生產經營上向行政政策傾斜，從而不利于企業的長遠目標和可持續發展。同時，企業因受到各級政府的政策限制，從而導致國有企業負擔過重，效率低下。不利于企業經理層充分發揮個人才能，沒有充分的權力，積極性就不高。

四、解決公司職業經理人激勵與約束的具體措施

(一)實施有效的短期收入分配激勵與長期財產分配激勵相結合的機制。激勵機制的設計應當遵循的一個重要原則就是：在激勵機制的作用下，經理人的利益與委托人或公司的利益最大程度地趨于一致，即實現所謂的“激勵相容性”，以便使經理人能最大限度地發揮其聰明才智，在追求經理人個人利益最大化的同時，實現公司價值最大化的目標。信息非對稱條件下的經理人激勵方案主要包括兩大類：一是將經理人的收入與公司經營成果掛鉤的具有短期激勵效應的收入分配激勵。二是經理人持有公司部分股權的具有長期激勵效應的財產分配激勵。前者是將收入與經理人的工作績效直接掛鉤，能夠增進經理人對其所從事的管理工作的努力程度。后者通過使經理人持有公司部分股權的方案分享剩余收益，而使經理人目標與委托人的目標趨于一致，公司內部治理結構也因此得到優化。在個人利益的驅動下，經理人會努力改善企業內部控制制度，以期通過追求公司利潤或公司價值的最大化來實現個人效用最大化的目標。這在一定程度上對經理人起到長期的激勵作用。

(二)進一步優化公司績效評價指標體系。提高經理人激勵與公司績效關聯度的前提是要立足于現代公司的治理特征，努力尋求和設計一套合理有效的績效評價指標體系，以強化經理人報酬制度的激勵效應。目前，國際通行的績效評價指標體系主要有：平衡記分卡法(BSC)、業績多棱體以及經濟增加值(EVA)業績評價體系等。我國的經理人業績評價指標體系曾經出現過三次重大變革：第一次變革是1993年財政部出臺的《企業財務通則》所設計的一套財務業績指標體系；第二次變革是1995年財政部制定的《企業經濟效益評價指標體系(試行)》；第三次變革是1999年由四部委聯合頒布實施的《國有資本金績效評價規則》和《國有資本金績效評價操作細則》；2002年又進一步進行了修訂，給出了企業績效評價指標體系與指標權數。這是到目前為止比較完善的具有中國特色的一個指標體系，但它也存在著需要完善的地方，例如：不良資產比率、技術投入比率等評價指標的可操作性還比較差等。還需結合我國的實際，對現有的經理人績效評價指標系統進行改進，是當前提高經理人激勵效應的迫切任務。

(三)建立有效的經理人市場約束機制。經理人市場越成熟，對經理行為的評價標準就會越高，公司經理人在經營管理中的機會主義行為也就越容易被發現，而一旦被發現，公司經理人將會有被淘汰的危險，從而失去獲得較高收益的機會。在成熟的經理人市場中，具有較高經營能力的公司經理人將會獲得較高的收益。公司經理人為了其人力資本的增值，必將會在經營中更加注重自己的聲譽。因此，成熟的經理人市場是形成公司經理人聲譽的有效制度，同時也是約束公司經理人經營行為的一種有效機制。

(四)完善資本市場機制。資本市場主要包括銀行和股票市場。歐美等國家發達的股票市場是對公司經理人經營行為的一種約束。在股票市場上，投資者通過對公司經營財務數據的分析，來評價公司的經營狀況。當公司的經營出現危機時，投資者可以通過用“腳”投票的方式，退出這一公司，這樣就約束了公司經理人的經營行為。因此，通過資本市場的監督和約束，就可以形成對公司經營者經營行為的間接約束。

(五)完善公司法律制度。完善的公司法律制度，有助于進一步規范公司所有者與經理層的權利與義務，可以避免公司經理人人力資本產權在生產經營中受到非法侵犯，從而保障公司經理人人力資本產權合法權利，同時也是約束公司經理人的外部機制。完善的公司法律制度也有助于經理人市場的形成和正常運作，它可以直接約束公司經理人的經營行為，對經理人在經營過程中出現的違法行為進行法律制裁，保護投資者的權益。超級秘書網：

參考文獻：

[1]李維安，張國萍.經理層治理評價指數與相關績效的實證研究——基于中國上市公司治理評價的研究[J].經濟研究，2005，(11).

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關鍵詞：審前羈押司法審查比較借鑒完善

一、引言

審前羈押是指在刑事訴訟中有關國家機關對犯罪嫌疑人在法庭審判前剝奪其人身自由，于特定場所予以關押的一項強制措施。從廣義上講，羈押既包括逮捕這一強制行為，也包括逮捕之后的關押。狹義上講，僅指后者，它具有職權性、特定性、預防性和時限性等特征。現代各國為保障刑事訴訟的順利進行，防止犯罪嫌疑人逃跑、偽造或毀滅證據、報復證人以及繼續對社會實施侵害，均對審前羈押作了詳備的法律規定。然而，基于國家權力的有限性及其運行的正當性的基本理念，基于制度下公民基本權利和自由不受任意侵犯等民主、法治的價值觀，現代各國均將審前羈押制度的重心放在防止濫用權力和保障公民自由上，除了對羈押的實體性條件進行明確規定外，對羈押程序也作了嚴格的規制，其中對審前羈押的司法審查乃是整個羈押制度的核心。司法審查中的主體、司法審查的正當性程序、犯罪嫌疑人享有的基本訴訟權利等方面的設計是否合理是司法審查制度是否公正的關鍵。

二、審前羈押司法審查制度的比較法考察

在西方主要國家，逮捕是迫使犯罪嫌疑人到案的刑事強制措施，逮捕與羈押相互獨立，它不是逮捕的必然延伸。逮捕后是否應羈押犯罪嫌疑人應當受到司法官員的司法審查，此謂審前羈押的司法審查。由于法律文化、訴訟模式、訴訟價值觀等方面的差異，兩大法系國家在司法官員、司法審查內容、犯罪嫌疑人在司法審查中的訴訟權利等方面各具特色，即使屬同一法系的國家在這些方面也不完全一致。

在美國，無論是聯邦警察還是各州的警察將犯罪嫌疑人逮捕后，都必須無必要延誤地將被逮捕人帶至離警察局最近的聯邦治安法官或州地方法官面前，由后者傳訊犯罪嫌疑人出庭，這就是美國刑事訴訟中的第一次出庭(thefirstappearance)。這次出庭由警察、犯罪嫌疑人及其辯護律師共同參加，以抗辯的方式進行，法官所要進行的工作是:告知被逮捕人的權利，如保持沉默和接受律師幫助的權利;對逮捕所要求的合理根據進行審查;決定實施羈押或者釋放被逮捕人或決定保釋。盡管“無不必要延誤”的確切含義不甚明了，但是如果超過六個小時仍未將被逮捕人解送至法官前接受詢問，是考慮被告人認罪交待是否自愿的一個重要因素。<<}OP7)

英國刑事訴訟對審前羈押的法律規制非常嚴格。偵查警察在逮捕犯罪嫌疑人后，必須將后者交給羈押警察看管，警察只能短時間地拘留嫌疑人的人身自由，一般為36小時。時間屆滿后，如果認為有必要繼續羈押，警察必須向治安法院提出申請。在控辯雙方的共同參與下，治安法官舉行專門的聽審對羈押申請進行審查。在聽審中，治安法官應當告知犯罪嫌疑人享有沉默權、律師幫助權等訴訟權利，并且親自聽取犯罪嫌疑人及其律師的意見，審查逮捕是否存在合理的根據，控辯雙方相互就是否羈押問題進行對席辯論，然后由治安法官做出是否實施審前羈押的裁決。

法國《刑事訴訟法》規定，警察應當“不延誤地”將被逮捕的犯罪嫌疑人送交逮捕令所指定的看守所，并在拘禁該人24小時內，將其移交簽發逮捕令的預審法官接受訊問。預審法官訊問嫌疑人的審查程序采用言詞形式。在審查程序中，嫌疑人享有律師幫助權等訴訟權利。在控辯雙方辯論以及聽取被審查人的陳述后，由預審法官做出是否羈押的裁斷。可見，預審法官的主要職能是追訴犯罪，行使偵查權;同時，他還決定審前是否羈押，即行使司法權。鑒于預審法官在訴訟職能上存在不可克服的沖突和矛盾及過于強大的權力，法國于200()年6月15日頒布的法律修改了《刑事訴訟法》，設置了“自由與羈押法官”(Judgedelibert}setdeladetention)，其目的是限制預審法官相對過大的權力，對先行羈押這一強制措施實行雙重監督，進一步保障當事人的人身自由權利。先行羈押措施一般是在預審法官和自由與羈押法官均同意的情況下，才能實施。}z}(P224)法國做出上述修改后，審前羈押的司法審查更有利于保護犯罪嫌疑人的人身自由權，也更能體現程序正義價值。

與英美不同，德國法中有一種法官先行簽發羈押命令的制度。一般說來，對那些具備法定羈押理由的嫌疑人，經檢察官申請，偵查法官可以不經過逮捕程序而直接簽發書面的羈押命令。當然，在法定特殊情況下，如果法官無法與檢察官及時進行聯系，并且延遲簽發就會造成危險的，法官也可以依職權主動簽發逮捕令。羈押命令是警察、檢察官對嫌疑人實施逮捕的司法授權書。它必須載明被捕者的情況、被指控的犯罪行為以及行為的時間、地點、犯罪行為的法定要件及相應的刑法條款，還要說明能夠證實行為犯罪嫌疑和逮捕理由的事實。司法警察在執行逮捕(不論是依據羈押命令實施逮捕還是暫時逮捕)之后，必須毫不遲延地將被捕的嫌疑人提交給管轄案件的法官。這種提交嫌疑人的行為最遲不得超過逮捕后的第二天結束之時。具有客觀方面的原因，屆時無法向逮捕地的地方法院法官提交的，警察也可以向最近的地方法院法官提交嫌疑人，最遲不得超過逮捕后的第二天。對于被提交的嫌疑人，法官應當毫不遲延地進行訊問，至遲不得超過提交后的第二天。訊問時，法官須告知嫌疑人有關的訴訟權利，給予嫌疑人提出辯解的機會，并且就是否繼續羈押問題作出決定。但在訊問時，警察和檢察官均不在場。一般來說，法官經過審查，發現羈押的理由仍然存在的，會繼續維持羈押命令，但要告知嫌疑人提起抗告或其他法律救濟的權利。相反，如果發現羈押無正當理由或者羈押的理由已經變得不復存在的，法官會立即撤銷羈押命令，將嫌疑人予以釋放。[3]德國的偵查法官除了接受控方的申請實施司法審查之外，有時“不告也理”，依職權主動審查審前羈押的合法性。

在采用混合型訴訟模式的意大利刑事訴訟中，警察在逮捕犯罪嫌疑人之后，應當盡快將其交給檢察官。檢察官經過審查，如果認為不符合條件的，應立即釋放，符合條件應當逮捕的必須在24小時內交給有管轄權的預審法官，由其在48小時內做出裁決。同樣是混合式模式的日本采取了逮捕與羈押相分離的制度，在刑事訴訟中建立了針對審前羈押的司法審查制度。警察在逮捕犯罪嫌疑人之后應解送給檢察官，在后者審查之后的72小時內，嫌疑人必須被帶至法官面前。如果犯罪嫌疑人是由檢察官逮捕的，后者應在48小時之內交給法官審查。法官在審查時單獨訊問嫌疑人，告知其訴訟權利，并決定是否實施審前羈押，警察、檢察官都不到場。

在英美法系國家，負責審查逮捕的合法性和決定是否實施審前羈押的官員是法官。法官在控方提出申請的前提下，通過抗辯式的聽審程序決定羈押問題，法官不僅要審查控方的指控，還必須親自聽取犯罪嫌疑人的意見。英美法系國家的刑事訴訟注重正當程序，它們認為限制和剝奪犯罪嫌人的人身自由必須由處于中立、公正地位的法官進行裁斷，并且應給予犯罪嫌疑人申辯和質疑的機會，因此審前羈押的審查程序是公開的、控辯對抗式的;另外，犯罪嫌疑人還應享有一系列的訴訟權利，如沉默權、律師幫助權等。大陸法系國家雖然在訴訟模式、法律文化等方面與英美法系國家差別較大，但基于制衡偵查權和保護人權的考慮，多數國家將逮捕后是否實施審前羈押的問題交給預審法官或者偵查法官裁斷。在傳統上，法國的預審法官的獨立性和公正性不足，但經過改革之后，自由與羈押法官的獨立性和公正性有了基本的保障，后者更多地承擔了決定審前羈押的職責。法、德兩國的審前羈押司法審查程序與英美法系國家漸漸趨近。混合式訴訟模式國家的審前羈押主體也是法官，審查程序也更多地采用了控辯對抗。但是德國和日本的審查程序顯然體現了職權主義的色彩，因為它們的審查程序保留了法官的訊問制度，而且程序的對抗性不如英美法系國家。

近些年來，我國學界只對法德等幾個代表性的大陸法系國家的刑事訴訟制度介紹頗多，而對其他大陸法系國家，如瑞士、保加利亞等國的審前羈押立法和實踐則涉及甚少。從歐洲人權法院的判例來看，并非所有大陸法系國家的審前羈押司法審查都由法官決定。以1979年的theSchiesserv.Switzerland一案為例，[4]該案申訴人Schiesser因為盜竊罪而被追訴，根據瑞士刑事訴訟法，決定審前羈押問題的是地區檢察官，Schiesser指控瑞士因其地區檢察官不是公約第5條第3款規定的“由法律授權行使司法權的官員”并同時提供了以下兩項理由:其一，地區檢察官在某些案件中充當公訴人;其二，地區檢察官從屬于檢察長(院)，而后者又從屬于司法部和蘇黎世州政府。①而且在刑事案件中，地區檢察官有權在獨任法官和地區法院審理輕微罪和輕罪案件中作為公訴人出庭，在高等法院和上訴法院由檢察長履行公訴之職。地區檢察官啟動偵查和實施偵查應受到檢察長的監督，檢察長有權對前者發出指令并要求其告知每一重罪。司法部和蘇黎世州政府可以要求檢察長提交啟動和實施刑事訴訟程序的報告和對后者發出特別指示。但司法實踐表明檢察長已經有30年沒有對地區檢察官在個案中做出的羈押發出過指令。該案的檢察官獨立地作出了審前羈押決定，也沒有參與該案的后續程序。因此，歐洲人權法院在裁決中認為，該案中地區檢察官在其權限內作為偵查機構介人訴訟，并獨立地考慮是否指控和羈押申訴人Schiesser，前者沒有行使人的職權，即既沒有也沒有在審判中代表機構出庭，因此他沒有同時行使偵查權和權。地區檢察官是在檢察長沒有予以幫助或者監督的情況下獨自聽審了申訴人，既然沒有受到外界的影響也沒有和其他機構商量，那么地區檢察官顯然是根據法律的授權獨立行使司法權的。這就說明，檢察官并非天然就不能決定審前羈押問題，如果做出審前羈押決定的檢察官不參與案件的等后續程序，而且在做出審前羈押裁決時沒有受到其上級的非法干預，那么該檢察官就是相當于具有獨立性和公正性的法官。

如此看來，由法官或者中立而公正的檢察官決定審前羈押是當今世界認同的兩種主體。一些有關刑事訴訟的地區性公約和國際公約也反映了這點。如歐洲議會于1950年11月4日在羅馬簽署的《歐洲保護人權與基本自由公約》(又稱《歐洲人權公約》)第5條第3款規定，依照本條第1款C項的規定而被逮捕獲拘留的任何人應當立即送交法官或其他被法律授權行使司法權的官員，并應有權在合理的時間內受審或在審判前釋放;釋放必須以擔保出庭受審為條件。1966年12月16日由聯合國大會通過《公民權利和政治權利國際公約》規定，受到刑事指控的被羈押者應當及時地帶到法官面前或其他被授權行使司法權的官員面前，被羈押者有權啟動法律程序，向司法機關對羈押的合法性提出異議，經司法機關審查，如果認為羈押是非法的，被羈押者應釋放。這兩個公約中所指的其他被法律授權行使司法權的官員應當包含了檢察官。另外，司法審查程序應當符合正當程序理念、犯罪嫌疑人享有基本的訴訟權利已成為審前羈押司法審查制度的主要內容。

三、我國審前羈押司法審查制度的現狀與完善

根據我國刑事訴訟法，拘留意味著14天到37天的短期羈押，決定拘留的機關是偵查機關，包括公安機關和檢察機關。偵查機關是追訴犯罪的機關，由偵查人員自行決定拘留問題顯然違背了刑事訴訟的基本原理。在我國，逮捕與羈押一體，羈押是逮捕的邏輯延伸，逮捕所依據的理由往往成為羈押被告人的理由。羈押也無需法院批準，法院不介人審前羈押。在我國，絕大多數的逮捕是由負責追訴的人民檢察院批準或者決定的，一方面，法律未賦予被追訴人在人民檢察院做出批準逮捕決定時在場陳述自己意見的機會與權利，另一方面，人民檢察院作為公訴機關天然帶有追訴傾向，這種傾向難以保證其站在客觀、公正的立場上做出逮捕決定。閻在押人對羈押決定不服，只能向采取或批準羈押措施的公安機關或檢察院提出申請，但無權向法院提出申請。檢察官在審查是否逮捕時，往往以警察的書面指控為依據，檢察官并不聽取犯罪嫌疑人關于審前羈押問題的意見和質疑，在書面審查的基礎上就做出裁決。而且我國刑事訴訟法并未禁止審查羈押合法性的檢察官在和審判程序中承擔之職。由此可見，我國刑事訴訟中的審前羈押官員不具有獨立地位。由于犯罪嫌疑人法律素養普遍較低，他們中的很多人又請不起律師，加之我國的法律援助制度還不十分健全，刑事訴訟法沒有規定請不起律師的犯罪嫌疑人在偵查階段享有免費的律師幫助權，這樣，犯罪嫌疑人只能孤獨地面對檢察官僅在書面審查的基礎上做出的審前羈押決定。因此，從理論上說，我國逮捕后的司法審查僅僅是單向的行政性審查，不具備刑事訴訟的三方訴訟結構，與正當程序理念尚有一定的差距。

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一、我國現行司法審查制度中合理性審查的現狀

根據我國《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”，我國現行司法審查制度以審查具體行政行為合法性為原則，而以具體行政行為的合理性審查為例外，這個例外依據的是《行政訴訟法》第54條即“行政處罰顯失公正，可以判決變更。”這一規定雖然賦予了人民法院對具體行政行為的合理性審查權，但由于范圍有限，許多合理性題無法進人司法審查，實踐中存在著不少問題。

(一)合理性審查標準的模糊性，造成司法審查的困難

目前，我國對自由裁量行為的合理性只規定了“顯失公正”的標準，尚無明確的立法解釋和司法解釋，由于該標準過于抽象，有很大的隨意性，在實踐中很難操作。特別是在行政執法領域，執法部門行使自由裁量權常常以合法為名，行不合理之事實。對公民、法人或其他組織的合法權益構成侵害，造成了嚴重的后果。由于缺乏合理性審查的明確標準，使行政機關的執法在“合法”與“合理”之間游離，在合法的外殼下運用自由裁量權進行“不合理”的行為，導致態意妄行，造成了行政訴訟中行政自由裁量行為合法性審查的落空，又無可操作的合理性審查標準適用，變相剝奪了相對人的訴權，最終造成行政執法部門規避法律，爭取部門利益，損害行政相對人合法權益的后果發生。

(二)合理性審查的例外與行政自由裁量立法嚴密性不足的矛盾

我國現行司法審查制度并未確立一般性的行政合理性審查原則，而只是將其作為合法性審查的“例外”加以規定，與行政訴訟立法宗旨、意圖是有出人的。在法治國家，立法者在制定有關法律之前必須對該法律產生的效果有預見性即立法的預期效益。作為保障民主、法治和人權的《行政訴訟法》更應如此，盡可能保護相對人的合法權益，為相對人提供有效的救濟途徑，預見到行政主體利用自由裁量權以合法為名，做不合理事實損害相對人的合法權益，從而在立法中給予有效的防范，事后提供有力的救濟。現實中，我國行政訴訟法規定了對合理性問題有限的司法審查權，尚未恰當地對合理性司法審查給予應有的地位，不能滿足相對人的合理期望，對于大量存在的不合理問題，只是杯水車薪，這與現代法治社會要求對行政自由裁量權加強立法控制的嚴密性是相矛盾的。

(三)行政復議與行政訴訟脫節，造成法制的漏洞

我國現行的行政救濟制度中，涉及行政合理性審查的周于政舞議和行政訴訟。行政復議法規定可對違法或不當的具體行政行為進行復議。(《行政復議法》第1條)，而行政訴訟法原則上針對違法的具體行政行為進行審查，對不當的裁量行為審查只有該法的第54條“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”，遺漏了大量的行政不當行為，最高人民法院頒行的司法解釋也未將其完善。實踐中，行政復議與行政訴訟脫節，使不服行政復議決定的相對人不能就不當行政行為提訟，得到有力的司法救濟，致使其合法權益受到損害。

二、確立行政合理性司法審查的此要性

從行政訴訟的歷史發展來看，對行政行為的司法審查已從單一合法性審查向兼顧合法性與合理性審查轉變，合理性審查作為合法性審查的發展和補充對行政主體提出了更高的要求。體現了實質正義，人間倫理，離形式頃向的法律最遠”，是行政法治不可或缺的重要組成部分，并且已被大多數法治國家接受和運用。在講求法治的今天，我國現行司法審查制度無疑是輕視或忽略了合理性司法審查的地位和作用，與現代法治精神是不符的，特別是中國即將加人世界貿易組織(WTO),WTO法律框架體系要求建立實質意義的司法審查制度即行政權力的行使不僅要合法而且要合理，所以在我國確立行政合理性司法審查制度是必要的，不僅符合國內法制發展的要求，也順應了國際法治發展的潮流，將使我國在國際競爭中處于有利的態勢。其意義在于：

(一)限制行政自由裁量權的濫用

在我國行政權呈現日益擴大和膨脹的趨勢，大量“合法”但不合理的行政行為的存在，使行政機關任意行使法律賦予的自由裁量權。同時，造成了對行政相對人合法權益的侵害，對行政法治構成了潛在的威脅。現代行政法治已成為各國法治建設的關鍵，其核心是強調法治的實質意義即行政權力不僅要符合形式上的實在法要求，即行政合法性;還要求行政權力合乎目的，公正行使即行政的合理性。總之是法與理的有機統一。行政法治要求實現民主、保障人權、制約政府濫用權力。其價值取向不止于維護有序的秩序，更在于通過行政法治的推行實現更多公民自由，確立行政合理性司法審查制度適應了這一需要，是“獨立法院的司法權來制約行政權力，它典型地反映國家權力的分工和制約，保障人民的民利，體現體制的民主理念。”

(二)保障相對人的合法權益

“現代法是維護人的尊嚴、尊重人的價值、保障人的權利的法。”在我國確立行政合理性司法審查正適應了這一要求。法治對行政法的總體要求在制度上不能給政府侵犯公民權利留有空隙，國家立法機關應盡可能地為相對人拓寬救濟途徑作制度上的安排，為廣大公民提供有效的法制化救濟途徑，維護公民的合法權益。而公民則有權對具體行政行為的救濟方式作出自由選擇，即“有權利即有救濟”。行政合理性司法審查的確立與發展，使行政法治的內涵更加豐富，不僅為政府守法提供機制，而且也為人的基本道德和尊嚴即人權設立了一個強有力的保護網，體現了現代法精神，反映了行政法治與社會自治之間良性互動，是對公民權利的一種人文關懷，提高了公民參與行政法治建設的主動性、積極性。可以說，合理性司法審查是我國行政法治建設的有力保障和不可或缺的組成部分。

(三)樹立法律權威

在我國，除“行政處罰顯失公正”以外，大量的行政不當行為在行政機關系統內部進行復議，無異于自己監督自己，然而這并不能排除行政機關內部有不能自我約束的時候。當深究自己錯誤的時候難免存在“忍痛不能割愛”的心態，于是相對人權益被侵害也總能找到種種所謂‘.正當”或“必要”的理由。而行政合理性司法審查的確立，“不僅在其世紀應用時可以保障個人權益，而且由于司法審查的存在對行政人員產生一種心理壓力，可以促使他們謹慎行使權力”，同時，使行政復議與行政訴訟銜接，形成行政救濟的完整途徑和渠道，使二者互相配合遵循了司法最終裁決原則，從而樹立了法律的權威使司法這道法治的最后防線得以發揮其應有的作用。

三、確立行政司法審查制度的難題：司法權與行政權之界分

對行政自由裁量權的合理性審查有一個逐漸認識和發展的過程，“目前世界的潮流是對行政自由裁量權審查范圍已從違法擴大到不當”這勢必涉及到行政職權與司法審判權的關系問題。如何明確行政職權和司法審判權的界限，究竟在多大程度或范圍內進行合理性司法審查，學界尚無定論。大多數學者認為限制行政自由裁量權的濫用是必要的，但以合理性司法審查介入行政權會導致司法干預行政，不利于權力制衡和行政權的有效行使為由，對合理性司法審查諱言避之。從而陷入了既要控制政府權力，行使司法審查監督權，又不會“司法干預行政”的怪圈，使人們在認識和行動上徘徊不前，始終處于矛盾之中。正確處理兩者關系，應從以下幾個方面理解。

第一，司法審查權和行政職權都是人民賦予的國家權力。法院對行政機關的具體行政行為進行司法審查的權力來源于法律的授權，是以一種權力監督制約另一種權力，但不意味著行政職權的削弱，恰恰相反，這對行政職權依法行使是一種最有力的支持和保障。

第二，合理性司法審查的目的是制約行政權，而不是代替行政權。司法權與行政權之間有本質的區別：司法權是判斷權，而行政權是管理權。“司法審查之所以必要不是因為法院可以代替行政機關做理想的事，而是因為法院可以促使行政機關盡可能不做不理想的事。”由于法官的信仰、職業的傾向、知識和經驗都與行政人員一樣考慮問題，但其作為中立的裁判者對行政權的合法與合理行使可以做出公正、準確的判斷，毋須對某一特定的行政行為進行決策或管理。

第三，合理性司法審查是有限度的，不是無限審查權;要全面認識、理解我國合理性司法審查的范圍，不僅要分析肯定性的規定，也應研究排除性規定。一方面，賦予人民法院適度的司法變更權，有利于保護相對人的合法權益。因為有些具體行政行為雖然在法律范疇內，但極不合理。在這種情況下法院維持和撤銷，都難以對相對人合法權益予以適當救濟，如果不能變更，不利于實現行政訴訟的目的。賦予人民法院以變更權，有利于避免重復訴訟，減輕相對人的“訴累”，及時糾正違法或不當的具體行政行為。另一方面，合理性司法審查應排除某些特定領域的行政裁量行為，如：國防、外交等國家行為。

四、確立我國行政合理性司法審查制度的幾點設趁

(一)擴大司法審查的范圍

“司法審查的范圍不是一個固定不變的范圍，也不是一個絕對精確的范圍。靈活運用是司法審查最大特點。”我國現行司法審查范圍過于狹窄，不利于全面保護行政相對人的合法權益，在一定程度上造成了訴訟的不平衡為行政機關逃避司法審查留有空隙。筆者建議：拓寬現有的合理性審查范圍，不能僅局限于行政處罰領域，以適應目前我國的現實國情。

(二)賦予法院適度的司法變更權

現行司法審查制度中，法院只對行政處罰顯失公正享有變更權，面對大量的不當行政自由裁量法院只能以司法建議的方式對行政權進行監督，也無望行政機關自己加以糾正。所以有必要擴大一定范圍內的司法變更權。目前，在行政強制措施領域應賦予法院適當的司法變更權。

(三)實現合理性司法審查標準的具體化

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關鍵詞：反傾銷；司法審查；WTO；國內法院；行政決定

為確保各成員方政府履行WTO協議的義務，保證從事進出動的商戶不受各成員方政府行為的侵犯，WTO協議設立了司法審查制度。司法審查程序通過對行政機關的行政行為進行審查、撤銷、維持以及變更行政決定，發揮司法最終解決糾紛的職能。WTO<<反傾銷協議》第l3條規定：“國內立法含有反傾銷措施規定的各成員，應當設有司法的、仲裁的或者行政的裁決機構或者程序，以特別用于迅速審查與最終裁決和屬于第ll條規定范圍的裁決復審有關的行政行為。”為切實履行WTO協議的義務．我國在“入世”后先后頒布了《反傾銷條例》(2001年l0月31日)、《關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定)(2002年l2月3日)，對我國的反傾銷司法審查制度作出具體規定。

一、反傾銷司法審查與WTO爭端解決機制的關系

司法審查制度是現代民主國家所確定的對行政權實施有效監督的一項重要的法律制度。司法機關通過司法程序審查行政行為是否違背憲法和法律，達到維護和監督行政機關依法行使行政職權．保護個人、法人和其他組織合法權益的目的。司法審查以獨立法院的司法權力來制約行政權力，典型地反映國家權力的分工與制約，保障人民的民利。我國1989年公布的《行政訴訟法》首次將個人權利與國家權力明確界分，通過設置司法權制約行政權的機制．防止個人權利受到政府權力的侵犯。

WTO<反傾銷協議》是約束各成員方反傾銷貿易政策的國際條約，為確保條約在各成員方境內得到切實的履行，《反傾銷協議》建立條約履行的實施和保障機制。這種保障機制包括國際層面和國內層面。國際層面的保障機制就是WTO的爭端解決機制，按照WTO<<關于解決爭端規則與程序的諒解》(DSU)附件l的列舉，成員方因履行《反傾銷協議》產生的爭端屬于WTO爭端解決機制管轄的范圍。WTO爭端解決機制處理各成員方關于履行《反傾銷協議》的糾紛，參與爭端解決的當事人是有關成員方政府．解決爭端的法律依據是《反傾銷協議》。由于個人不是國際法的主體，個人不能直接享受和承擔《反傾銷協議》的權利和義務，不能成為WTO爭端解決程序的當事人。當從事貿易活動的個人(或法人)認為自己的貿易權利受到WTO有關成員方政府反傾銷措施的侵犯．并且該措施違反了該成員方所承擔的《反傾銷協議》的義務，該個人不能直接到WTO的爭端解決機構(DSB)去該成員方．他只能通過本國政府代表他行使外交保護權，由他本國政府出面去DSB該成員方。當然，這要建立在他的本國也是WTO成員方的前提之下。

國內層面的保障機制也即本文所指的司法審查，當從事貿易活動的個人認為自己的權利受到某成員方(包括本國和外國)政府反傾銷措施的侵犯時，他可以向該成員方的司法機關提起行政訴訟，請求司法機關審查該行政行為的合法性，以維護自己的合法權益。由于各國在涉外行政訴訟上普遍采取國民待遇原則．提起行政訴訟的既可以是司法機關所在國的個人、法人，也可以不是司法機關所在國的個人、法人。我國有學者認為：“根據相互主義原則，我國的個人或企業也可以援引WTO的規則，在國內直接外國政府。”我以為，這種論斷是值得商榷的，因為根據國家豁免這一國際習慣法規則，一個國家在外國法院就有司法豁免權．其行為不受外國法院的管轄。

上述的國際層面與國內層面的保障機制各自獨立．彼此之間無管轄隸屬或審級關系。WTO的DSB適用WTO(關于爭端解決規則與程序的諒解》和《反傾銷協議》規定的爭端解決程序，成員方國內法院的司法審查適用國內的行政訴訟法。國內法院在進行反傾銷司法審查時．無需等待WTO的DSB作出裁決，DSB的裁決對于成員方的國內法院也無直接拘束力．DSB的裁決充其量對成員方國內法院具有說服力，國內法院亦無義務就案件爭議問題提請DSB作出指示。反之，DSB受理反傾銷爭端的案件，也無需等待有關成員方的國內法院作出判決，因為《關于爭端解決規則與程序的諒解》并未要求國際程序的啟動要建立在爭端所涉當事人“用盡當地救濟”的前提下。在GATT／WTO的實踐中，迄今尚未有哪一成員方主張應適用用盡當地救濟這一習慣法規則。從受反傾銷措施影響的當事人的角度看，啟動國內程序比國際程序及時、經濟、主動，因為國際程序的啟動首先有賴于當事人本國是否愿意代表其行使外交保護權。而本國政府考慮是否行使外交保護權、啟動WTO爭端解決程序的因素有本國利益喪失和損害的程度、啟動爭端解決程序的費用、與被訴國的關系等等因素。

另一方面，成員方法院的反傾銷司法審查程序與WTO爭端解決機制是相互聯系的。反傾銷司法審查程序的建立，對于WTO各成員方來說，首先是一種義務，各成員方對這一義務的履行還需要接受WTO爭端解決程序的監督和制約。當WTO一成員方認為另一成員方的反傾銷司法審查與《反傾銷協議》不一致，從而不能給予本國出口商的貿易權利以充分救濟的情況下，它可以訴請WTO爭端解決機制。對于實施反傾銷司法審查的成員方而言，完善本國的反傾銷司法審查制度，履行WTO《反傾銷協議》的義務，有利于將本國政府反傾銷行為與外國出口商之間的矛盾消化在國內．避免被外國在DSB而引起貿易報復的危險。

二、反傾銷司法審查的范圍

按照WTO<反傾銷協議》，并非所有的反傾銷行政決定都是必須審查的。《反傾銷協議》第l3條規定“迅速審查與最終裁決和屬于第ll條規定范圍的裁決復審有關的行政行為。”“最終裁決”包括最終確定傾銷成立、最終確定存在實質損害或威脅、最終確定反傾銷稅、最終確定追溯征收反傾銷稅等裁決。第ll條規定的反傾銷復審指任何有利害關系的當事人提出審查要求，并提交證明有必要進行審查的確實資料時，當局認為合理，或者假如自征收最終反傾銷稅起已過了一段合理的期限，當局應對繼續征收反傾銷稅的必要性進行復審。

在美國，按照經1999年修訂過的《美國關稅法》第1516A節，美國國際貿易法院管理的裁定包括兩大類。一類是不發起程序的裁定，包括行政主管當局不啟動調查的決定、國際貿易委員會(ITC)對某項已考慮了變化的情況的決定作出不重新審議的決定、國際貿易委員會對是否存在實質性損害、實質性損害威脅或實質性妨礙作出的否定性裁決等。另一類是已記錄的最終裁定(ifnaldeterminationontherecord)，包括行政主管當局和國際貿易委員會作出肯定性或否定裁決、行政主管當局或國際貿易委員會作出的復審決定的最終裁決、行政主管當局作出的中止反傾銷調查的裁決、國際貿易委員會關于損害效果的裁定、行政主管當局作出的有關商品屬于反傾銷稅令所述的同類商品的裁定等等。按照美國法律，反傾銷程序的肯定性初裁(afifrmativepreliminarydetermination)是不能進行司法審查的，因為它不是最終程序，而否定性初裁是可以進行司法審查的，因為它終止了反傾銷程序。

在歐共體(歐盟)，從1994年3月起，反傾銷司法審查由歐洲初審法院(CFI)進行一審管轄，歐洲法院(ECJ)進行上訴審管轄。在歐共體，幾乎所有的反傾銷司法審查都是按照歐共體條約第173條第2款提起的。從判例看，可以提起的反傾銷訴訟包括以下幾類：對委員會關于不啟動程序的決定、對委員會關于征收臨時反傾銷稅的條例、對理事會命令以（本文來自臨時稅的方式擔保的最終征收數量的條例、對理事會關于征收最終反傾銷稅的條例、對理事會關于終止程序的決定等等。與美國的做法相似，歐洲法院的觀點認為，在原則上，旨在為最終決定作準備的臨時性(prelimi—narymeasures)、是不受司法審查的。我國《反傾銷條例》第53條規定，對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提訟。與此相對應，最高人民法院《關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》第l條規定，人民法院依法受理對下列反傾銷行政行為提起的行政訴訟：有關傾銷及傾銷幅度、損害及損害程度的終裁決定；有關是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定：有關保留、修改或者取消的傾銷稅以及價格承諾的復審決定等。從以上規定可見．我國政府部門作出的臨時反傾銷措施和價格承諾的決定不在可提起司法審查的范圍之列，有關反傾銷司法審查的對象均屬于行政最終決定與WTO協議相比較，我國法律的規定基本上與WT0《反傾銷協議》第l3條的規定相一致，這是基于我國履行WTO協議的義務的。與美國法律相比，我國未將調查機關不啟動反傾銷調查列入司法審查的范圍。對于這種做法要一分為二地去分析：一方面，這種做法并未違反WTO協議的義務，就WTO《反傾銷協議》宗旨來看，《反傾銷協議》用于限制各成員方政府的反傾銷措施，防止其演化為一種非關稅壁壘，但并不規范各成員方政府不采取反傾銷措施的行為。當成員方政府決定不啟動反傾銷調查其直接利害關系，人為進口國國內產業，因此對于成員方政府不啟動反傾銷導致不采取反傾銷措施的行為，自然不在《反傾銷協議》的規范之列。但是另一方面，不啟動反傾銷調查，將會阻斷以后所有的反傾銷程序，從而危及本國國內產業的利益，而政府不啟動反傾銷調查可能基于與利害關系國家關系的考慮，不排除政府不遵守本國反傾銷法律的可能。如果對此不能提起司法審查，將不能周全地保護本國國內產業基于本國反傾銷法律的合法權利。從我國《行政訴訟法》規定看，《行政法律》第ll條列舉了七種可以提起行政訴訟的具體行政行為．但第8款規定“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權”的具體行政行為也屬可以提起行政訴訟之列。反過來，《行政訴訟法》第l2條列舉了不屬于行政訴訟受案范圍的四種情形，而不啟動反傾銷調查并不在此之列。由此可見，我國《反傾銷條例》及其司法解釋存在與《行政訴訟法》相抵觸的規定。為切實發揮司法機關對行政機關的制約作用及司法權中立性的特點．我國應將不啟動反傾銷調查的行政行為也列為反傾銷司法審查的范圍。

三、反傾銷司法審查的標準

司法審查的標準，是指判斷行政行為是合法還是非法的標準。我國《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件．對具體行政行為是否合法進行審查。”司法審查中最基本的問題是確定事實和解釋及適用法律。因為法律在授權行政機關采取行動時，必須同時規定行政行為必須具備法律基礎和事實基礎。對于反傾銷司法審查標準，WTO(反傾銷協議》未作規定。

美國1930年《關稅法》第1516A(b)(1)(B)條對反傾銷司法審查的標準規定為：沒有記錄的實質性證據支持或其他不符合法律規定的裁決，法院應判決為不合法。區別事實問題和法律問題，對它們適用不同的審查標準，是美國司法審查的主要原則。在事實問題的審查上，美國法院采用“記錄的實質性證據”(sub—stantialevidenceonrecord)標準。在1951年UniversalCameraCorp．vNLRB一案中，美國最高法院將其解釋為：“是一個合理的人可能將其接受為支持一個決定的足夠證據。”實質性證據標準是法院對行政機關權限的尊重，只要行政機關的證明合理，即具備實質性的證據支持。實質性證據只適用于審查正式程序裁決所作出的決定的事實問題。因為正式程序裁決只能根據聽證記錄的資料．行政機關對事實問題的裁定是否有合理的證據支持．易于審查。反傾銷裁決當然屬于正式程序裁決。

在法律問題的審查上，美國法院對行政機關對制定法(statutory)的解釋給予充分的尊重。在1984年“切夫朗”一案中．最高法院確立了著名的“切夫朗”原則：只要行政機關對制定法的解釋是可允許的，法院將不該解釋。根據“切夫朗”原則，法院只能審查行政機關的法律解釋是否合理，不能用法院認為是正確的解釋去代替行政機關合理的解釋。

受到美國反傾銷司法審查標準的影響，WTO(反傾銷協議》第17．6條確定了WTO的DSB對反傾銷案件的審查標準。據此，DSB專家組在評估反傾銷的事實問題時，如果成員方政府確定的事實是適當的，評估是公正的和客觀的．即使專家組可能作出不同的結論．該項評估不應被；在法律問題上．如果專家組認為《反傾銷協議》的有關規定可作出一種以上的可允許的解釋．只要進口國行政主管當局的措施符合其中一種解釋，該解釋即與《反傾銷協議》相符。但是WTO關于反傾銷爭端解決中專家組審查標準的意義與國內法院反傾銷司法審查標準不同。前者是據以評估違反條約或其他國際規范的一國政府行為的國際程序的核心問題，其目的是國際程序規則應限制WTO專家組作出不利于一國的裁決，后者體現了國內法院對本國行政機關權限的一種尊重。

篇5

在我國，申訴與申請再審雖是兩個不同的概念，但在審判實踐中幾乎擁有相同的內涵，被同等對待。③申訴是我國公民憲法性權利，是公民對國家機關關于其本人或親屬的處理決定不服，向相關機關陳述理由并要求糾正的權利，但并不是民事訴訟權利。①而申請再審則是當事人認為生效裁判欠缺正當性，在法定的時限內向法院申請救濟的“特殊權利”，申訴沒有時間的限制，既可直接向法院提出，也可向各級人大及其常委會提出，還能向各級黨政機關的部門提出。由于實踐中沒有嚴格界定申訴與申請再審，加上法院工作本身行政化色彩較濃，致使大量不屬法院處理的申訴案件進入了申訴案件審查渠道，這樣，既影響了法院申訴案件的及時解決和處理，也浪費了有限的司法資源。法院審查申訴案件的過程，大體上是書面審查申訴狀，調卷審查，必要時聽取申訴人陳述的方式，發現原判有錯誤，則報請審判委員會討論決定，提起再審，否則以口頭、書面方式告知當事人再審申請不能成立。從整個審查過程不難發現，申訴人享有的只是形式上的申訴權利，但這一權利的實現完全依賴于人民法院的作為，而法院的這種作為在現實中由于沒有嚴格的程序可依，加上訴訟職權主義使申訴審查過程演變成了“暗箱操作”，給審查過程帶來了較為嚴重的隨意性。其實，很多申訴案件當事人對結果的改判開始并不抱太大期望，但是一旦缺少了過程的參與，直接面對申訴審查的不利結果時，往往感覺自己申訴權得不到應有的尊重，在逆反心理的促使下，反而變得更加不屈不撓。現實社會，當事人要求公開審查申訴案件的呼聲日益強烈。申訴審查由于沒有具體的程序法律，最高院的司法解釋也未對申訴審查程序作出具體規定，給申訴案件審查審判實務帶來重重障礙。最早是書面審查，一般不與當事人接觸，當事人對此意見很大，認為有話不讓說，有理不給訴，法院就作出駁回申訴或提起再審的決定，弊病十分明顯。修改后的民事訴訟法規定，人民法院可以要求申請人和對方當事人補充有關材料，詢問有關事項。不少法院審查時往往還會根據實際情況分別聽取各方當事人的意見，力求“兼聽則明”，與以往不接觸當事人的做法有了明顯進步，但當事人仍認為法院整個審查過程不公開、不透明、不公正，是法院“獨導獨演”，可能存在先入為主或故意偏坦一方當事人。程序公正能夠促進爭端從心理上得到真正解決，并且還能確保各方當事人對整個司法審判制度產生信任，這種信任構成了法律制度存在的基礎。②我國民事訴訟法至今尚未把當事人申訴作為引發再審程序的再審之訴，所以，構建科學合理的申訴審查程序制度對于保護當事人的申訴權不僅具有特殊的意義，而且已到了刻不容緩的地步。

申訴審查聽證制度的概念及其特點

聽政制度是行政機關借鑒法院庭審模式，為避免行政決定給行政管理相對一方帶來不利或不公正的影響，采取公開、合理的程序形式，由全部利害關系人參加并聽取他們就重要事實發表意見，以權衡私人利益與社會利益的一項法律制度。③我國傳統的申訴審查方式由于不能切實保障當事人合法的申訴權利，不能保證申訴審查的訴訟公正。作為當事人，尤其是審查結果對其不利的敗訴方，由于沒有參與審查過程，認為輸得不明不白，強烈要求法院能采取開庭方式審查申訴案件。但是，申訴審查畢竟尚未進入再審程序，審查過程直接采取開庭審理顯然于法無據，而聽證制度作為一項比較成熟的準司法程序制度，既給法院構建申訴案件審查制度帶來啟發，也頗具借鑒價值。申訴審查聽證制度是指法院審查申訴案件時，通知案件各方當事人到場，利用公開形式，采取最簡便的方式，通過聽取當事人各自針對法院生效的裁判應當再審的申訴與抗辯，以此來決定是否需要啟動再審程序的審查方式。該制度具有以下特點：傳統的“書面審查”或“調卷審查”方式，是一個“暗箱操作”的過程，既剝奪了當事人應有的訴訟權利，也容易使申訴審查陷入放任無序狀態。申訴審查聽證制度讓當事人把“理”講在對方人面前，把“理”講在合議庭全體法官的面前。從而打開了當事人合法參與申訴審查之門，堵塞了當事人通過私下“溝通”，甚至用非法手段干擾審判活動的渠道，使審查程序走出“暗箱”，成為陽光下的訴訟。長期以來，我國一直采用的是超職權主義的申訴審查模式，法院和法官包攬一切，偏離了居中裁判的中立地位，已不再適應我國當前的司法實踐。申訴審查聽證制度采取了公開方式，直接聽取申訴人提出的再審理由，審查對原裁判認定事實、證據和裁判結果提出異議的依據，審核其提供的新證據，并允許對方當事人提出辯駁、反證或承認申訴人的申訴理由，從而使法官在審查過程中能做到對雙方當事人均保持形式上和實質上的中立。申訴審查聽證制度通過嚴格的程序規范，規定了合議庭集體聽證、雙方當事人均到場訴辯，并賦予了當事人的參與權、知情權、回避權、申辯權和抗辯權等。該制度既體現了對當事人申訴權利的保護，又強化了聽證法官之間、當事人之間、當事人與法官之間的相互監督與制約，因而能合理、規范、有效地避免法官的恣意行為，最大限度地保護當事人合法的申訴權。

申訴審查聽證制度的理論基礎

程序法律制度首先要體現法律的基本價值。程序比實體更為重要，實體公正的實現，必須從程序著手，首先實現程序公正。①因為程序除了具有保障實體公正和訴訟秩序等外在價值，還具有自身獨立存在的內在價值。申訴審查聽證制度對傳統的申訴審查制度進行了司法理念更新，具備了程序的中立性、公開性和合理性，該制度既反映了現代司法理念，又能較好地體現追求程序公正的價值理念。公正的程序具有促進正義、吸收不滿、限制法官恣意、樹立司法權威、彌補實體法缺陷等獨立價值功能。②我國已構建了保護公民申訴權利相關法律制度的基本框架。憲法第三十三條、第四十一條和第一百二十五條分別規定了法律面前人人平等的權利、公民的申訴權利和有關公開審判制度；最高院《關于適用〈民事訴訟法〉審判監督程序若干問題的解釋》第八條規定了人民法院受理再審申請后，應當組成合議庭予以審查；2012年修改后《民事訴訟法》第二百條規定了13條再審條件，并規定了當事人的申請再審符合這13條情形之一的，人民法院應當再審，對不符合這13條的申請再審予以駁回，明確了人民法院對當事人申請再審的審查終結與再審程序開始的界限。筆者認為，根據現有的申訴法律制度框架，對審查過程設置具體和必要的程序規范，是對現行申訴法律制度的補充和完善。

申訴審查聽證制度的構建

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[關鍵詞]司法會計；文證審查；探索

司法會計主要分成司法會計鑒定(以下簡稱為“鑒定”)與協助兩大塊工作內容。司法會計文證審查(以下簡稱為“文證審查”)，則是協助中的一項主要內容，因以往司法會計工作的重點主要放在了查賬方面，使其不論在理論還是實務方面，都圍繞著司法會計文證審查概念這一最基礎的問題，產生了諸多困惑，因而長期處于一個停滯不前的狀態，亟待在理論上做一些有益的探索。

一、文證審查的對象

文證審查的對象問題。至少有兩層含義。首先是文證審查對象來源問題。有一種意見認為，文證審查的對象應當僅限于來自本單位外的涉案會計事實證明。另一種意見則認為，文證審查的對象還應包括來自本單位的涉案會計事實證明。

其次是文證審查對象的形式問題。有一種意見認為，文證審查的對象應當是成文的涉案會計事實證明結論文書(以下簡稱為“結論文書”)。另一種意見認為。文證審查的對象應包括不成文的涉案會計事實證明材料(以下簡稱為“證明材料”)，譬如僅在案卷中列示的發票等原始憑證，甚至還可以包括與之相關的相應材料，譬如反映調取證明材料過程的筆錄等。

本文認為，文證審查的對象應以來自本單位外的結論文書為宜。第一，辦案人員對于本單位的司法會計人員較熟悉，對于由他們提供的結論文書，難懂或商榷之處應該就近溝通，完全可以省去另請他人或送出去審查的麻煩。第二，文證審查，顧名思義是對“文”的審查。第三，之所以證明材料未成文，一般的原因是其較簡單易懂，且數量少，因而也就沒有再審的必要了。即便有難懂之處，也可以通過向司法會計人員咨詢予以解決。

二、文證審查的依據

文證審查的對象既然是結論文書。那么，就應當包括鑒定結論與各類查賬報告(包括司法會計查賬、審計查賬或法務會計查賬報告等，下同)，而鑒定結論與查賬報告所依據的技術標準或準則又各不相同，審查時該依據什么作為標準呢?

有一種意見認為，鑒定反映了涉案會計事實證明的最高要求，文證審查就應當以鑒定技術標準作為依據。另一種意見認為，既然對象中既有鑒定結論，又有查賬報告，就應當按照各自的技術標準或準則審查。

本文認為。文證審查的依據應當是適用性原則。第一，不是所有的案件都需要鑒定的，有的盡管涉案會計事實量大，但或技術上并不復雜，或不存在爭議，或結論文書在整個案件證據鏈中的地位也并非很重要，因而較適用于查賬報告。只有超出這些情況時，開展鑒定才是比較合理的。因而倘若完全按照鑒定技術要求審查的話，客觀上必然會無視查賬報告對證明案件事實的適用性，等于將查賬報告排斥在了涉案會計事實證明體系之外。第二，也不是所有的案件都具備了鑒定條件。有些案件雖然需要鑒定，但涉案會計資料可能有缺損，而通過查賬報告形式能夠證明一部分案件事實，或因案件簡單，查賬報告也足以適用了。因而倘若完全按照鑒定技術標準審的話，勢必會浪費這部分結論文書的作用。第三，倘若對查賬報告完全按照查賬相關準則審查的話，可能會出現查賬報告是合格的，但對于證明案件事實沒有作用的情況，也就等于是文證審查失去了意義。

當然。如何才算是適用的?實踐中確也是較難把握的，只有通過不斷的探索，才能達到一個理想的程度。一般對于鑒定結論按照鑒定技術標準審是較為合理的；對于查賬結論，可以參照鑒定技術標準，再適當放低一些要求。因為鑒定技術標準體現了訴訟證據規則的要求。凡是符合訴訟證據規則要求的涉案會計事實證明，對于證明案件事實也應該是適用的。

三、文證審查的方法

有一種意見認為，文證審查應當僅從書面上對結論文書的邏輯思維和用詞等方面進行審查。另一種意見認為，文證審查應當逐筆復查結論文書中的每一項事實依據。

本文認為，文證審查的方法應當是立足于書面，對結論文書內容進行形式性和程序性審查。第一，文證審查不是對結論文書形成過程的重復。也不是復核。因而沒有必要再重復司法會計人員原已完成的工作。第二，結論文書必須有充足的依據支撐，所涉范圍也應僅限于本專業，因而對于邏輯思維和用詞等方面的審查是必需的。第三。涉案會計事實證明活動的啟動、司法會計人員的主體資格、涉案會計資料的來源、涉案會計資料與案件事實的關聯性、涉案會計資料檢驗過程與結論的聯系等方面，對于結論文書的可采性往往是很關鍵的，有時甚至是致命的，因而對于這些方面在文字上進行程序性審查更是必需的。

當然，為了便于具體操作和統一規范，除了應制定相應的技術標準外，這一方法還應轉化成一份表格為宜。既可以針對鑒定結論文書與查賬報告文書分別制定表格。也可以二臺為一。放在一份表格中(參見本文所附樣式表)；還可以轉化成電子表格格式。無論是哪一種形式。表格中既要有必審內容，又要有選審內容；既要有體現合法性等證據規則要求的內容，又要有體現關聯性等證據規則要求的內容；既要有原結論文書意見，又要有文證審查意見及其理由，還要有具體建議等。

四、文證審查的性質

有一種意見認為，文證審查是司法會計人員代辦案人員為之的審查活動，其意見只能是參考性質的。另一種意見認為，實踐中確有將文證審查意見在檢委會或審委會討論中作為依據使用的情況，因而其意見也可以作為證據使用。

本文認為，文證審查是一種代位的訴訟活動，其意見僅供辦案人員參考。第一，依據現行法律規定，對結論文書進行審查是辦案人員的法定義務，但交司法會計人員審查則不是他們的法定義務。第二，之所以將結論文書交司法會計人員進行審查，一般的原因是所涉問題已明顯超越了辦案人員的能力范圍。反過來說，未超越能力范圍的話，辦案人員也可以自己審查，實踐中這類情況也是很多的。因而一旦采納，可以將此類由司法會計人員代替辦案人員做出的審查意見，視作是辦案人員自己的意見。第三，文證審查畢竟不是對結論文書形成過程的重復，或重新改造，而僅是形式性和程序性審查，因而尚未最大限度地排除一些不確定因素。

五、文證審查的主體

按一般的默認值，文證審查的主體是檢察機關內部具有鑒定資質的司法會計人員。這一意見的理由是：第一，文證審查的目的是嚴格執法，而檢察機關法律監督的本質也是嚴格執法，因而最需要文證審查的是檢察機關。第二，司法會計的起步始于檢察機關，實務探索與理論研究又比較集中于檢察機關，而且從便捷與保密

角度考慮，檢察機關的司法會計人員更適合于承擔這一工作。第三，鑒定反映了涉案會計事實證明的最高要求，因而惟有具備鑒定資質的人員才適合承擔這一工作。

另一種意見認為，文證審查主體既可以是任一司法機關的司法會計人員，也可以是社會中介機構的司法會計人員。第一。既然司法會計工作并不局限于檢察機關，文證審查的主體也不應僅局限于檢察機關。第二。文證審查的目的是嚴格執法，但嚴格執法并非僅在檢察機關的法律監督中才有體現。第三，審判機關是訴訟證據采信的最后關口，因而更需要文證審查。然而，依據現行法律規定，審判機關不能設立鑒定機構，因而其司法會計人員就不可能具有鑒定資質。將鑒定資質作為主體的限定條件之一，勢必會削弱審判機關的文證審查工作。

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關鍵詞：勞動爭議；仲裁時效；訴訟時效

一、我國關于勞動仲裁時效的立法沿革

1994年7月5日公布的《中華人民共和國勞動法》第八十二條“提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發生之日起六十日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請”，以法律的形式對我國勞動爭議仲裁時效制度作出了明確的規定。2008年5月1日起施行的《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條規定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算”，至此我國勞動爭議仲裁時效確定為一年。

二、我國關于勞動爭議時效相關規定和司法解釋在司法實踐中存在的問題

1、法律未規定勞動爭議訴訟時效，導致仲裁機構和人民法院在適用時效制度上出現混亂。

根據我國勞動法的規定，發生勞動爭議實行勞動仲裁前置，只有先經過仲裁才能向人民法院提訟。民事訴訟和勞動仲裁在程序上相互獨立，訴訟程序并不是仲裁程序的“二審”，并不對仲裁結果進行評判，因此勞動仲裁時效只能適用于仲裁程序中，不能適用于訴訟程序，訴訟時效和仲裁時效不能混淆。對此，有學者主張根據《民法通則》普通訴訟時效的規定，勞動爭議訴訟時效應當是二年，也有人主張為了保證法律適用的統一性，勞動爭議訴訟時效應為一年。

在司法實踐中，各地法院對此也有不同的規定，例如江蘇省高級人民法院《關于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）》第一條“對二倍工資中屬于用人單位法定賠償金的部分，勞動者申請仲裁的時效適用《調解仲裁法》第二十七條第一款的規定，即從用人單位不簽訂書面勞動合同的違法行為結束之次日開始計算一年”，由此看出江蘇高院將仲裁時效與訴訟時效概念混同，且未簽訂勞動合同雙倍工資適用的時效期間與仲裁時效相同。廣州市中級人民法院《關于審理勞動爭議案件的參考意見》第一條“人民法院審理勞動爭議案件，應當適用勞動法關于仲裁時效特別規定和民法訴訟時效之規定。對于勞動者追索兩年內的勞動報酬和加班工資，人民法院應當予以保護”，廣州中院將二者概念加以區分，針對勞動報酬和加班工資的訴求適用了不同的時效期間。

2、仲裁機構和法院自設仲裁時效司法審查權，違背司法機構居中裁判的審判規則。

依據《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第三十條“仲裁委員會對符合下列條件的仲裁申請應當予以受理，并在收到仲裁申請之日起五日內向申請人出具受理通知書：……（三）在申請仲裁的法定時效期間內”，依據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第三條“……對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當理由的，依法駁回其訴訟請求”，法院對于勞動仲裁委以超過仲裁時效而不予受理的案件應主動審查是否超過仲裁時效。以上規章和司法解釋構成了我國司法機構主動審查仲裁時效的法律依據，但該規定與我國現行的法律和司法解釋有諸多的沖突之處。首先，《勞動人事爭議仲裁辦案規則》是人社部出臺的部門規章，法律位階較低；其次，根據2008年9月實施的最高人民法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第三條“當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規定進行裁判”，上述《勞動爭議司法解釋》是2001年頒布實施的，已與現行的司法解釋相沖突，根據新法優于舊法的原則，法院不應再主動審查仲裁時效；最后，勞動爭議是平等的民事主體之間發生的民事糾紛，仲裁時效抗辯權本質上是當事人的一項民事權利，當事人是否行使應由當事人自由決定，司法不應過多干預，公權力應當給私權利放行，這是民法意思自治原則的根本要求，也是民事訴訟處分原則的應有之意。

三、關于完善我國勞動爭議時效制度的建議

如上所訴，我國勞動爭議時效制度存在諸多缺陷，其根源在于未設立勞動爭議訴訟時效制度，因此首先應考慮在《勞動爭議調解仲裁法》中明確仲裁時效的法律性質和適用規則、范圍，規定仲裁時效只能適用于仲裁程序，同時最高人民法院應出臺司法解釋明確勞動爭議訴訟時效的期間，中止、中斷的情形，考慮與仲裁程序的銜接，避免仲裁時效已過而訴訟時效未過情形的發生，訴訟時效的期間和起算時點應與仲裁時效相同，應為一年，從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。其次，對《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第三十條予以修改，變仲裁時效主動審查制為被動審查制，對《勞動法司法解釋》第三條予以廢除，法院不再主動審查仲裁時效。根據相關司法精神，一方當事人向人民法院的，仲裁裁決書即應失效，法院應全面審查，故若當事人在訴訟階段提出訴訟時效抗辯時，法院應予以審查，而不必考慮勞動爭議是否經過實體仲裁。但是為了保障當事人的權益，促使當事人積極行使自己的權利，對于在仲裁階段沒有提出時效抗辯的，應視為放棄時效抗辯權利，若在訴訟階段提出時效抗辯的，法院應不予支持。

參考文獻：

[1]汲靜韜：《勞動爭議時效法律問題的探究》，中國政法大學碩士學位論文，2010年3月；

[2]吳文芳：《勞動爭議仲裁時效與民事訴訟時效沖突探析》，法學論壇；

[3]張冬梅：《勞動爭議仲裁時效制度的突破及其局限》，中國勞動關系學院學報，2009年4月；

[4]趙艷艷：《勞動爭議仲裁時效制度研究》，中國政法大學碩士學位論文，2008年10月；

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論文關鍵詞 行政自由裁量權 司法控制 司法審查

一、行政自由裁量權的概念界定

當前，我國的行政自由裁量理論中的主流意見，是認為行政裁量自由是法律法規賦予行政機關在行政管理中依據立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件，自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權利。或者，行政機關在法律明示授權或消極默許的范圍內，基于行政目的，自由斟酌，自主選擇而作出一定行政行為的權力。

二、行政自由裁量權濫用的主要表現形式

行政自由裁量權的“自由”是要求行政機關在自由裁量時必須在法律、行政法規的授權范圍內行使，在實際執法中，行政自由裁量權濫用的情況也時有發生，主要歸納如下：

（一）目的不正當

一位法官曾說過：“自由裁量權總是包含著誠實善意的原則，法律都有其目標，偏離這些目標如同欺詐和貪污一樣應當否定”。

（二）考慮不相關因素或是不考慮相關因素

相關因素是指與做出的行政自由裁量決定之間的內在關系而言的，與行政自由裁量的各個環節或要素之間有著某種合理的關聯性。行政機關在作出決定時，應考慮相關因素，尤其要考慮法律、法規所明示的或默示的要求考慮的因素，而不應考慮與作出決定無關的因素。

（三）不正當的考慮

如稅務部門有權扣押欠稅者財產，若其可在扣押產品和扣押設備之間選擇，則其一般應選擇前者。

（四）不正當程序，包括不合理遲延和不正當步驟

如法律雖未明文規定行政機關作為義務的期限，但行政機關不得以各種理由故意推脫、拖延履行應當作為的義務。

（五）不符合社會客觀規律

行政行為不得與多數有理性的人的觀點嚴重違背，要符合社會一般的公平正義觀念。這樣才能為普通大眾所認可和接受，否則就是不合理的。

（六）不遵守慣例或不同等對待

如對相同性質、相同事實情況的交通違章行為，作出罰款和吊證兩種截然不同的處罰。

（七）對裁量權的不適當拘束

行政自由裁量權的不適當拘束就是行政自由裁量應當行使，但是卻不行使，或者說，是特定情境或因素（如上級指示）對行政自由裁量行使產生了不應該的阻卻作用。

三、確立我國對行政自由裁量權司法控制要求

（一）完善行政自由裁量權司法控制的范圍

盡管我國由于行政訴訟法的頒布，使得司法控制制度在法律上得到正式建立，但行政訴訟法所確立的司法控制的范圍受到了嚴格的限制，即僅限于對具體行政行為的審查。我國行政訴訟法并不允許公民、法人針對抽象行政行為提起訴訟。違法的抽象行政行為更具有對行政法治的破壞性和對公民權利、社會秩序的危害性，故抽象行政行為更應該接受司法控制或具有“可訴性”，應將抽象行政行為納入司法控制的范圍。

1.司法控制的范圍應包括除法律、行政法規之外的一切抽象行政行為。抽象行政行為在縱橫二個維度上，大體可以分成三類。一類是涉及到國家行為、外交行為的抽象性行為；第二類類是國務院依據憲法制定的與法律處于同一效力層次的行政法規、決定和命令；第三類是各級各類行政主體非依憲法制訂的規章、決定、命令，其最高的依據是法律。筆者主張將第三類抽象行政行為納入司法控制范圍。在條文表述上，改變具體與抽象之分，可考慮以列舉式方式將“行政立法行為”

排除在行政訴訟受案范圍之外，以概括式方式將“執行性規則制定行為”包括進行政爭議，而不是明列排除的行政爭議均屬行政訴訟的受案范圍。

2.享有對抽象行政行為的審查權的主體應有所限制。從《行政復議法》的規定來看，并沒有區分哪一些法院可以對抽象行政行為進行司法控制，哪一些法院不能對抽象行政行為進行司法控制，筆者認為，首先應當看到對抽象行政行為進行審查確實具有相當大的難度，對抽象行政行為作出審查，較之于具體行政行為而言，更為復雜和重要。因為一方面，因抽象的行政行為適用于一切不特定人及普通適用于某一類或某一些行政事務，因此較之于具體行政行為適用范圍和涉及的對象較為廣泛，影響面更大，如果對抽象行政行為的審查稍有不慎，其對行政秩序的損害也是很大的。另一方面，對抽象行政行為的審查絕不是象具體行政行為那樣，僅針對行為本身進行審查，而需要依據憲法、法律、行政法規對某一有爭議的規范性文件進行審查，這就需要審查者對法律十分熟悉，具有足夠的審查和判斷能力。還應當看到，對行政機關的抽象行政行為進行審查，必須審查者具有足夠的權威性，而且決不能濫用司法控制的權利妨害行政機關從事正常的行政活動。

（二）借鑒西方國家特別強調專門用來控制行政自由裁量權的原則

從國外的情況看，西方國家常常根據所謂“法律精神”等理論，提出一些執法適用的原則和濫用自由裁量權的標準。例如：英國在這方面的標準有：不符合法律規定的目的、不相關的考慮、不合理的決定、違背自然公正原則。美國通常視為濫用自由裁量權的行為有：基于不正當的目的、基于錯誤的或不相干的原因、錯誤的事實或事實依據、遺忘了其他有關事項、不作為或遲延、背離了現實的判例或習慣。法國行政法院判例通常認定的不適當的自由裁量行為是：行政行為的目的不是公共利益，而是個別人的利益或所屬集團的利益；符合公共利益但不符合法律所規定的特別目的；程序濫用。日本學者歸納的判斷標準為：重大事實誤認、違反目的和動機、違反平等原則、違反比例原則、程序濫用。

（三）細化司法控制強度

對“濫用職權一、“顯失公正”需要有一個相對清晰的界限，不妨借鑒諸如德國比例原則中的具體要求：比例原則中的適應性原則要求手段有助于目的的實現，必要性原則所要求實現目的的手段是最小侵害，狹義比例原則要求實現的公共利益與對公民造成的損害后果應當均衡。在最高院的司法解釋中可在列舉濫用職權的主要表現形式的基礎上，再以概括方法將濫用行政自由裁量權的行為明確為違反比例原則和正當程序原則的行為。

四、行政自由裁量權的司法審查

行政自由裁量權的司法審查是司法機關通過法定的職責和權限來審查行使行政自由裁量權所作出的具體行政行為，解決行政爭議的活動。但我國行政自由裁量權的司法審查標準單一，存在很多的漏洞，不能全方位、多角度的控制行政自由裁量權，使很多的濫用行政自由裁量權的行為處在司法審查之外，得不到應有的法律控制，此外，我國現有的行政自由裁量權的司法審查標準非常空洞、模糊，沒有可操作性，在實際的應用中很少用到，并沒有發揮出存在的意義，總之，我國的行政自由裁量權的司法審查標準已經不能滿足社會發展的需要了，需要對其進行修改和完善，形成一套符合我國國情的，能對行政自由裁量權有效控制的行政自由裁量權的司法審查標準體系，全方位的對行政自由裁量權加以控制。

（一）是否濫用職權

在我國的行政訴訟法中，對行政自由裁量權進行司法審查的標準幾乎只有“濫用職權"這一項，我國《行政訴訟法》第54條雖然規定了“濫用職權”這一標準，但是卻沒有對什么是“濫用職權”給出明確的含義，因此，顯得非常空泛，很難在具體的實踐中進行操作，如果我國能在濫用職權這一標準中引入“不合乎法定目的"和“不相關的考慮"這樣的具體標準，同時要為這兩個標準制定詳細的司法解釋，那么“濫用職權”這一標準將會變得充實些，不會顯得那么空洞，在具體的適用時也會更具有操作性一些，就會改善“濫用職權”這一司法審查標準很少適用的現狀。

（二）是否是壓迫性決定

當前，行政管理體制改革的一項重要目標就是建設服務型政府，服務型政府是政府實現轉型的一個目標，要求政府要轉變理念、轉變身份，使政府以服務者的身份來滿足社會的不同需求，真正成為人民的公仆，因此，政府必須轉變觀念和態度，在行使行政自由裁量權的時候能夠真正做到從公民的根本利益出發，心系群眾，實現建設服務型政府的目標。建議我國的行政訴訟法中也引入這一對行政自由裁量權進行司法審查的標準，對行政自由裁量權的行使加以約束，使其行使更加符合建設服務型政府的要求。

（三）是否違反實體性正當期待

實體性正當期待標準主要適用于行政許可領域，我國的行政許可制度還不夠完善。在我國，如果行政機關由于政策改變等需要撤銷或者改變已經創設的行政許可，給公民、法人或其他組織造成財產損害的，行政機關只承擔一定的補償責任，這并不具有懲罰性，不能達到懲罰行政機關的目的，對行政機關基本上沒有約束力，因此，這給行政機關濫用行政自由裁量權留有了空間，此外，《行訴解釋》第56條又規定：“如果被訴行政行為合法，但因法律、政策變化需變更或者廢止的，駁回原告訴訟請求”，這一規定意味著可以以政策改變為理由而隨意改變或者撤銷已經給予公民的行政許可，這一規定實際上又從制度上把行政機關的這一行為排除在司法審查之外，這是我國法律的一個漏洞，如果我國的行政訴訟法實行實體性正當期待標準對行政自由裁量權進行司法審查，則能彌補法律的這一漏洞，使我國的行政許可制度更加完善，從而能有效保護行政相對人的合法權益。

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論文關鍵詞 政府信息公開 行政案件 司法審查

《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》）施行至今，法院受理和審理的政府信息公開案件“增勢異常迅猛”。然而，由于政府信息公開制度及其司法審查實踐、立法以及學理研究等方面的不足，使得通過司法審查推動政府信息公開的效果大打折扣。本文試從以下幾個方面，為我國政府信息公開案件的司法審查制度的完善提出建議。

一、政府信息公開案件的受案范圍

受案范圍是政府信息公開案件成立的前提，決定了人民法院能夠對哪些政府信息公開行為進行司法審查。《條例》第三十三條第二款規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權益的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”該規定確立了政府信息公開案件的受案范圍，同時也應著重考慮以下兩個因素：

（一）具體行政行為

對《條例》中的“具體行政行為”不能籠統地將其限定為行政法律行為，否則政府信息公開行為作為典型的行政事實行為，將被大量地排除在司法審查的范圍之外，從而違背了《條例》的立法宗旨和建設現代法治政府的內在要求。

（二）合法權益

筆者認為，作為一部行政法規，《條例》并沒有將“合法權益”局限在人身權和財產權方面，相反，從其第一條“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息……”的規定來看，這種權利顯然超出了人身權和財產權的范疇，應歸屬于世界范圍內公認的基本人權之一，即知情權（therighttoknow）。依據《行政訴訟法》第十一條第二款關于“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件”的規定，當該項權利受到侵害時，可以提起行政訴訟以求得救濟。

二、政府信息公開案件的原告資格

除受案范圍外，由于受“不告不理”原則的制約，原告資格的確定成為人民法院啟動政府信息公開案件司法審查的又一前提。根據《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十二條的規定，政府信息公開案件原告資格的取得，需具備以下幾個條件：

（一）起訴人是公民、法人或其他組織

這是基于行政訴訟對當事人行為能力和訴訟能力的要求而設，《條例》的這一規定與《行政訴訟法》、《解釋》，甚至民事訴訟法的規定并無不同。但是外國人、外國組織和無國籍人能否成為政府信息公開案件的原告，則應結合《行政訴訟法》和《條例》的相關規定來確定。根據以上兩個規定，對于外國人和外國組織向我國政府申請獲取政府信息以及提起行政訴訟，規定為根據國際法規定的原則，按照對等的原則來進行處理。因此，外國人和外國組織可以成為政府信息公開案件的原告。

（二）起訴人認為政府信息公開行為侵犯了其合法權益

根據《條例》的第九至十一條、第十三條、第二十三條規定，能夠成為政府信息公開案件原告的主體主要有三類：第一，認為行政機關公開的政府信息侵犯了其商業秘密或個人隱私的第三方；第二，向行政機關提出公開政府信息申請的申請人；第三，認為行政機關應主動公開政府信息卻不公開而提起訴訟的人。

筆者認為，雖然國外立法實踐趨向于對原告資格不設限制，但從我國政府信息公開的司法實踐考慮，應就本該主動公開而未公開的政府信息不服而提起訴訟的原告資格加以限定。此舉借鑒美國的做法：“應在聯邦登記上公布的文件和行政機關應主動公開的文件，行政機關違反法律規定，公眾請求公開起訴時，限于受到不利影響的人。”

三、政府信息公開案件的審理方式

傳統行政訴訟根據《行政訴訟法》第四十五條之規定出發，確立“公開審理為原則，不公開審理為例外”的審理方式。然而，政府信息公開案件，特別是行政機關以涉及國家秘密、商業秘密或個人隱私為理由拒絕公開相關政府信息的案件，該政府信息是否構成國家秘密、商業秘密或個人隱私往往成為案件爭執的焦點，在現行審理方式的規則下，即使不公開審理，也不能避免本應不予公開的信息因證據交換、當事人質證等程序的實施而出示給原告，使司法審查程序成為原告獲取信息的渠道，從而使《條例》不予公開的規定落空。因此，如何在審理中采取恰當的方式對這一爭執焦點做出司法審查及判斷，就顯得至關重要。

（一）美國：法官不公開的審查

美國法院在針對情報自由法的司法審查中，對行政機關主張保密的文件，可以適用不公開的審查。美國法院對于此權力行使非常慎重，其做法顯然是建立在法官具有極高社會地位和威望的司法環境基礎上的。

（二）日本：由第三方機構進行審查

根據日本《行政事件訴訟法》和《信息公開法》的規定，法院不能在審理中對政府文件進行秘密審查，而是根據一個第三方機構——信息公開審查會的審查結果進行司法審查，其針對行政機關的咨詢展開調查和審議，出具該政府文件的信息是否具有秘密性質的意見并說明理由。審查會的審查秘密進行，其調查審議程序不公開，且任何人不得要求審查會公開該被出示的行政文件。日本通過設置一個第三方機構進行秘密審查的方式，為法院建起了一道保持中立的隔離墻。

（三）美、日審理方式對我國的啟示

1.鑒于我國《條例》的法律位階較低，短時間內難以出臺位階較高的法律，可通過最高法院司法解釋的方式，在不改變現行“公開審理”原則的制度框架下，構建“不公開審查”審理制度。

2.修正最高院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第三十五條規定，對該規定盡快作出補充，排除政府信息公開案件司法審查中“證據須當庭出示，并經庭審質證”規則的適用。

3.從國家層面上仿行日本的作法，從機構設置上加以完善。鑒于當下我國法院和法官的社會公信力不高，承受的社會壓力日漸加重的現實，設立相對獨立審查委員會專門從事涉密審查，無疑是一種有效易行的辦法。

四、政府信息公開案件的舉證責任

在我國的行政訴訟中，被告行政機關負有舉證責任。政府信息公開案件中，除了對被告的不作為行為，根據最高院司法解釋的規定，原告應當就證明其提出過申請的事實承擔舉證責任外，其他情形均應由被告承擔舉證責任。但是，具體到以下幾種情形的舉證責任分配時，應特別注意：

（一）被告主張原告申請公開的政府信息不存在

根據證據學原理，對未發生或不存在的事實無需承擔舉證責任。而《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定（法釋〔2011〕17號）》（以下稱《17號規定》）雖然未就此作出直接規定，但第5條實際上是將“政府信息不存在”規定為拒絕公開的一種情形。筆者認為，應當充分考慮舉證的可能性、舉證能力的不平衡性和信息的不對稱性，將舉證責任分配為被告承擔主要的舉證責任，原告承擔補充證明責任。

（二）被告主張原告申請公開的政府信息屬于免除公開的范圍

從《條例》相關規定來看，屬于免除公開范圍的信息僅有國家秘密一項。《國務院辦公廳關于施行<中華人民共和國政府信息公開條例>若干問題的意見（[2008]36號）》（以下稱《國辦36號文》）則將這一情形擴大為屬于國家秘密或公開后可能危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定的政府信息。（但對于“公開后可能危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定的政府信息”的認定，并沒有予以明確。因此，必須進一步明確相關法律法規，否則司法審查將面臨無法可依的尷尬局面。

（三）被告主張原告申請不屬于“三需要”

在實踐中，許多行政機關依據《條例》第十三條及《國辦36號文》第十四項之規定，以申請人不能證明其申請公開的政府信息屬于自身生活、生產、科研特殊需要（以下稱三需要）為由而拒絕公開，從而引發訴訟。筆者認為，是否符合三需要，既非原告資格問題，也不屬于舉證責任問題，應當將三需要與原告資格、受案范圍等綜合起來考慮，以防止拒絕公開權濫用，同時杜絕訴權濫用。

五、政府信息公開案件的判決方式

根據《行政訴訟法》和最高院司法解釋的規定，我國行政判決包括六種方式：維持判決、撤銷判決、履行判決、變更判決、駁回訴訟請求判決和確認判決。在政府信息公開案件中，應區別信息公開行為的不同情況，采取相應的一種或幾種判決方式。

（一）撤銷判決

撤銷判決，主要適用于應當公開而拒絕或部分拒絕公開的情形，且通常與履行判決一并適用。《17號規定》第九條規定，被告對依法應當公開的政府信息拒絕或者部分拒絕公開的，人民法院應當撤銷或者部分撤銷被告不予公開的決定，并判決被告在一定期限內公開。尚需被告調查、裁量的，判決其在一定期限內重新答復。

（二）履行判決

根據《17號規定》的第九條、第十條，以下情形，應當采用履行判決：

1.應當公開而拒絕或部分拒絕公開的；

2.公開不符合申請人要求的內容和法律法規規定的形式的；

3.不予公開的政府信息內容可以作區分處理的；

4.應當更正而不更正與原告相關的政府信息記錄的；

5.逾期不予答復的。

（三）確認判決

就政府信息公開案件而言，對如下幾種情形可以考慮適用確認判決：

1.對已公開的信息予以撤銷、重做沒有意義的；

2.對拒絕公開或拖延答復責令限期公開沒有意義的；

3.公開信息侵犯第三方商業秘密、個人隱私，恢復原狀不可能的；

4.應當更正而未更正，判決更正沒有意義的。

（四）駁回訴訟請求判決

根據17號規定第十二條，有下列情形之一，被告已經履行法定告知或者說明理由義務的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求：

1.不屬于政府信息、政府信息不存在、依法屬于不予公開范圍或者依法不屬于被告公開的；

2.已向公眾公開，且被告已知獲取方式和途徑的；

3.起訴被告逾期不予答復，理由不成立的；

4.反對信息公開理由不成立的；

5.要求更正政府信息記錄理由不成立的；

6.不能合理說明申請獲取政府信息系根據三需要，且被告據此不予提供的；

7.無法按照要求形式提供，且已通過安排查閱、提供復制件或者其他適當形式提供的；

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論文關鍵詞　拘留主體　拘留程序　拘留期限　拘留審查

一、拘留主體

依據《刑事訴訟法》第八十條條等相關規定來看，我國拘留的決定主體為：公安機關和檢察機關；拘留的執行主體僅為公安機關，且檢察機關決定執行情形僅限于刑訴法第八十條的第（四）、（五）項情形。

筆者建議擴大檢察機關拘留權的范圍和權限，規定檢察機關對符合法定拘留條件的，可以自行決定并執行拘留，且不限于自偵案件范圍和刑訴法第八十條第（四）、（五）項規定的情形。具體設置如下：

（一）擴大檢察機關的拘留權范圍

現有的法律規定檢察機關沒有拘留執行權和小部分情況的拘留決定權，限制了檢察機關合法有效、迅速的進行職務犯罪的偵查活動。檢察機關職務犯罪偵查部門的偵查活動與公安機關、國家安全機關、以及監獄管理部門偵查犯罪的活動是類似的，只是各自偵查的犯罪類型不同。因此，應當確保檢察機關職務犯罪偵查機關享有《刑事訴訟法》第八十條完整的拘留權。

（二）賦予檢察機關拘留執行權

偵查犯罪活動的性質要求時間快、效率高，才能第一時間掌握犯罪活動，防止犯罪分子作案后為了掩蓋犯罪、逃避懲罰的目的而隱藏、毀滅犯罪證據。按照現有法律規定先由檢察機關決定拘留，然后公安機關執行，不符合時間快、效率高的辦案要求。在檢察機關的司法警察完全可以執行拘留任務時，法律應當賦予檢察機關職務犯罪偵查機關拘留執行權。

（三）賦予檢察機關先行拘留權

在整個訴訟程序中，偵查階段包括公安機關、國家安全機關、軍隊保衛部門等偵查機關都有先行拘留權，審判階段法院享有司法拘留權，恰恰審查起訴階段的檢察機關沒有拘留權。因此，訴訟法再修時應當賦予檢察機關在急需限制現行犯或者重大犯罪嫌疑分子人身自由時，可以先行拘留。

二、拘留條件

新《刑事訴訟法》第八十條中依舊延續了舊法第六十一條的規定，公安機關對“現行犯”和“重大嫌疑分子”先行拘留的七種情形，但卻仍然沒有對什么是“現行犯”、“重大嫌疑分子”做出具體規定，導致“現行犯”、“重大嫌疑分子”的概念缺乏實質性的定位。

沒有對“現行犯”和“重大嫌疑分子”進行明確本次修改刑訴法的一大缺憾。筆者認為只要符合“現行犯”或者“重大嫌疑人”界定的要求即拘留，而不限于第八十條列舉的七種情形。七種情形僅是形式層面上的拘留條件，而對“現行犯”或者“重大嫌疑人”的正確界定才是實質條件。筆者建議如下：

（一）現行犯

從一般的定義來看，現行犯是指正在預備犯罪、實施犯罪或者在犯罪后立即被發覺的。首先現行犯要求實施犯罪的當場性或時間的緊迫性。當場性是指犯罪正在進行中，包括為犯罪制造條件、準備工具的預備犯罪行為和己經著手實施的犯罪行為。其次是時間的緊迫性。犯罪的當場性和時間的緊迫性是犯罪人明確性的必要條件。結合我國法律的現狀，筆者認為可以將“現行犯”界定為以下情形：（1）持有犯罪所得或者被明確地認為是犯罪工具或者為實施犯罪而作的犯罪預備；（2）正被作為嫌疑人追趕的；（3）犯罪嫌疑人身上或者周邊有犯罪后的明顯痕跡；（4）接受一盤詢問時準備逃跑的。

（二）重大嫌疑分子

顧名思義，重大嫌疑分子是指有一定的證據為依托的具有犯罪重大嫌疑的人。學界對此有兩種解釋一種是“有證據指向重大嫌疑”，一種是“有重大犯罪的嫌疑”。筆者認為肯定前者的觀點。犯罪嫌疑的大小與相關證據的合法性、客觀性、充足性是成正比的。具體而言：（1）在嫌疑人周邊發現有犯罪證據或者贓物可能的；（2）嫌疑人有毀滅、偽造或者串改證據舉動的；（3）有人指認犯罪嫌疑人實施犯罪的；（4）嫌疑人接受訊問時不講或者刻意隱瞞真實姓名、住址的；（5）有證據證明有流竄作案、多次作案、結伙作案可能的。

三、拘留程序

《刑事訴訟法》中關于拘留程序的規定并不多見，本次修改的亮點之一主要體現在新《刑事訴訟法》第八十三條、第八十四日條的規定中，明確了拘留后二十四小時內訊問、二十四小時內送押、二十四小時內通知家屬等，并對有礙偵查的情形進行列舉明確。這對于保障犯罪嫌疑人或者被告人的訴訟參與權利和人身保障權利是值得肯定的進步。

進步值得肯定，但不足之處需要我們的認真對待和改進。《刑事訴訟法》還應當明確的刑事拘留程序具體的規定如下：新《刑事訴訟法》第八十條規定了公安機關可以先行拘留的七種情形，與《刑事訴訟法》第八十三條規定的拘留時必須出示居留證相悖的是，新《刑事訴訟法》八十四條規定的公安機關在應急情況下無證先行拘留現行犯。作為這兩條文適用中存在的操作問題，公安部的《公安機關辦理刑事案件程序規定》第壹佰零六條第二款規定了公安機關在緊急情況下可先先將拘留人帶至公安局在進行補辦拘留程序。令人難以接受的是，公安部的規定為公安機關執行先行拘留提供了一條可行的路徑。但此規范性文件的規定違反《中華人民共和國立法法》規定，其無權改變我國基本法《刑事訴訟法》的義務性規定。因此我們今后應當朝著無證拘留真正合法化、可操作化的方向發展，就必須對《刑事訴訟法》現有的條文進行修改，絕非一個部門規章可以代替的。

四、拘留期限

新《刑事訴訟法》第八十四條、第八十九條的規定依舊延續了舊法拘留期限的各項規定，修改之前呼聲較高的縮短拘留期限、規范期限延長審批程序的各項提議都沒有被采納。刑事拘留期限依舊分為以下幾種情形：（1）拘留后，發現不應當拘留的，應當24小時釋放。（2）偵查機關認為需要提請檢察機關逮捕的應當在拘留后的3日以內提請，檢察機關審查批捕期限7日，共計10日；檢察機關自行偵查的職務犯罪案件應當在10日以內作出決定。（3）在特殊情況下，偵查機關提請批準逮捕的時間為14日，職務犯罪的批捕期限同樣延長一到四日。（4）涉嫌多流結案件的被拘留人，提請審查批準的時間可以延長至30日，檢察機關的批捕期限7日，期限變為37日。（5）無限期。《公安部規定》第一百一十二條條規定了身份不明或者不講真實身份的被拘留人的偵查期限自查清身份之日起計算。然而法律卻沒有對“特殊情況”、“流竄作案、多次作案、結伙作案”做出具體解釋，自身份查清之日起計算偵查期限更是霸王規定，因為大多數案件只要證據充足完全可以將被拘留人編號進行審查起訴，如此種種的立法疏漏還有很多。立法的粗疏導致了實踐中拘留期限被任意延長的惡果。

筆者認為，應當科學縮短拘留期限并以某“日”某“時”起算期限。第一，將拘留期限限定在七十二小時之內。根據《世界人權公約》、《公民權利與政治權利國際公約》、《國際刑事司法準則》以及英美法的典型代表國家立法來看，將拘留期限限制在72小時內符合國際標準。目前我國的拘留期限設置過長，明顯低于國際標準。拘留的最長期限七十二小時之內，必須將被拘留人帶至中立的審查者面前，采用詢問或者聆聽的方式以決定對被拘留人是否采取進一步的羈押措施。對于被拘留人身份不明的情況，司法實踐中可以按照被拘留人講的姓名或無姓名編號進行偵查，從而為防止無限期限制被拘留人的人身自由。第二，禁止偵查機關濫用延長理由，明確善拘留期限延長的法定情形，并將延長拘留決定權一并交由司法審查來決定，防止偵查機關以押代偵。第三，從拘留之時起計算刑事拘留的起算時間，符合公平和保障當事人合法權益的需要，更有利于體現刑事訴訟法的立法目的，維護在押犯罪嫌疑人的合法權利。

五、拘留審查

目前我國拘留的決定程序完全有偵查機關內部自主決定，自行實施，沒有中立的審查程序和監督力量，更沒有司法審查程序。“司法授權和司法審查機制的缺乏，使得行政權在適用上占據主導地位，司法權則無法對行政權發揮限制作用”豍。由于我國沒有拘留決定過程中的檢察審批或者類司法審查的程序存在，檢察機關只享有一個逮捕決定權卻沒有拘留審批權，又加上公安機關為了辦案需要及時控制拘留人獲取口供，公安機關內部監督流于形式，法制部分和社會媒體對于偵查階段的案件進行監督更是沒有案源，從而使類行政化的拘留決定程序完全處于失控的狀態。

筆者認為，我們在修改拘留的時候，應當將拘留決定納入到司法程序來批準和決定。按照國際人權公約的標準，在現代刑事訴訟中，司法審查是使刑事羈押具有正當性的必要條件。學術界有一種極端的說法是，在刑事訴訟中允許原告抓被告，這顯然與司法的公正性是不相符的。當然，偵查機關和起訴機關要求將被告人羈押，也往往是符合各種各樣案件中的犯罪嫌疑人和刑事被告人的相應特殊情況的，但這并不意味著應當可以自己決定羈押，而應當通過司法程序，由一個公正的居中裁判者的來決定，這是羈押正當性的重要的途徑和方法。