法律文書論文范文

導語：如何才能寫好一篇法律文書論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞:法院;法律;文化;建設

中圖分類號:D926．2 文獻標識碼:A 文章編號:2095－4379－(2016)07－0187－01

我們都清楚的了解到，任何文化建設都是一項偉大而且長期的工程，它不僅需要經濟的大力支持，還需要政治和社會各方的大力扶持，只有他們統一合作，文化文民才會散發出炫麗的花朵，法院的法律文化建設也不能例外，它需要充足的資金、人力以及物力的推動，當然，也需要法院的工作人員大力宣傳法律知識到人民群眾當中，讓他們學會運用法律保護自己的權益。法律的生命力在于實施，法律文化建設所取得的成果應該轉化為法院具體的行為，通過法院這一機構向社會輸出法制精神，引導公眾做出正確的選擇。本文將從法院法律文化建設現狀出發，對當下法院的法律文化進行一定考察并進行反思，以便更好的建設法院法律文化環境。

一、法院法律文化含義

對于法律文化的理解，不同的人有不同的解釋，正所謂“仁者見仁，智者見智”。就目前形式而言，法律文化的定義具有多元化，法院作為專業性的審判機關，承擔著實現司法公正的職責。在文化大發展的背景下，建設什么樣的法院法律文化才能有利于法制國家的實現所必須面對的問題。

二、法院法律文化建設的現狀

法院是具有獨立審判權的機構，是我國法制力量的重要組成部分，但當下法院法律文化建設存在很多失誤，這就在直接或直接上弱化了司法的公正性，不利于法院對某件紛爭的解決和實現社會公平的作用。

(一)形式主義

我們現在的法律文化建設很多情況下都注重形式，只是關注法律制度的建設。將法院的法律文化建設作為一件必須的任務來完成，就如同警察在嚴厲打擊黑暗勢力采取的棘手措施所取得的效果是有相同效果的，給人耳目一新的感覺，但這只是表象，不能肩負起法律文化建設過程中的內涵，時間久了就會失去文化建設所具有的穩定性。

(二)混淆角色

為了追求高效率的結案率，并達到當地平安要求的行政目標，法院運用自己的法律權利，片面強調調解或是強制調解，并不是從群眾的最真實需要出發去解決糾紛，從而維護社會的正義，法院只是作為行政目標追求的工具，使得很多法律案件積壓下來，這就促使法院和法律在社會的公信力受到損失，法律信仰逐漸失去社會的根基。

(三)情大于法

近年來隨著科學技術的發展，網絡和新聞媒體對現代人的生活有著深刻影響，同時也對法院提出了更高的要求。群眾向法院訴諸的問題有時得不到公正的解決，就使法院與當事人關系緊張起來甚至發生沖突。由于受我國傳統影響以及社會上各種因素的影響，法院對于案件的處理很多情況下都注重民情，這就忽視了“以事實為依據，以法律為依據”。

三、法院法律文化建設的認識

法院的法律文化建設要具有超越性和實踐性。法院法律文化建設需要突出法律性和制度性，法律是人們在追求和平和安全中產生的，雖然時代在不斷發展但并沒有影響法律作為追求理想的必然手段，很多都是從羅馬法中借鑒過來的。法律中的許多制度都是時代的產物，但是法律本身是超越時代的，法院法律文化應該追求長久價值的一個組成部分，所以法院法律文化不應該只看到眼前利益而不顧及長遠利益。現代法院的法律文化建設應該注重破案效率的培養，嚴格遵守法律實效規定的時間，積極處理法律相關的案件，對人民群眾負責，向社會輸出正義，追求法治理想與社會現實的統一、任何一方都不可偏廢。法院法律文化要人民性和權威性相結合，這就要求法院對于群眾的法律訴求要及時應對，并合理有序地解決矛盾問題，但也不能損害法律的權威性。法院法律文化建設是一項復雜的工程，不僅涉及到價值層面還涉及到物質方面，有時還包括外在行為和內在意識，在物質的支持下，意識和行為統一，文化才會大力發展。

四、小結

法律文化本身建設就是一種需要進行不斷探索的問題，具有時代性和歷史性。而法律文化作為法院文化的一個重要組成部分必然會是一件長期并且艱難的過程，法院的法律文化建設不僅要體現法律文化所共有的，還要站在法院的層面，形成特有的特色。本文從法院法律文化建設的現狀出發，探索了法院法律文化建設的措施，為更好地促進法院法律文化發展提供條件。

［參考文獻］

［1］朱文林，田亦堯．論人民法院文化建設［J］．人民司法應用，2011．7．

［2］席書旗．法律權威與公眾認同問題研究［J］．山東師范大學學報(人文社會科學版)，2011，55(2)．

［3］郝耀武，梁華．論法律文化及其構建［J］．學術交流，2004．

篇2

國際貿易慣例一詞的使用頻率日漸增多。但是，無論是理論界還是實務界，在國際貿易慣例的涵義、國際貿易慣例的法律屬性等問題上認識都較模糊，分歧頗大。

國際貿易慣例要義闡釋。

《辭海》對外貿易一詞是這樣定義的：一國或一個地區與他國或另一地區之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿易由進口和出口兩個部分組成，亦稱進出口貿易，而國際貿易則是各國對外貿易的總和。 如果認為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿易學界，占主流意見的觀點是，商品專指有形的物質產品，無形的產品即是服務。因此，國際貿易的對象不僅包括有形的物質產品，還包括無形的服務。長期以來，商品買賣一直是國際貿易的主要內容，而所謂國際貿易慣例大多指有關商品買賣或與商品買賣有關的各類服務的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿易洽商到最終履約(或未能履約) 整個過程的有關國際貿易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務、交通運輸等所謂服務貿易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關服務也屬本文的研究范圍。慣例是一個經常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學術界備受爭議的用語(國外也有類似爭議) 。學術界對慣例應用的普遍性和實踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質問題方面，則歧見頗大。

（一） 慣例是否需要成文化。

有學者認為，慣例需經過民間國際組織或貿易協會的編纂后才會有明確的內容，才能稱之為慣例。而大多數學者則認為，成文的國際貿易慣例固然是國際貿易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業習慣做法也是國際貿易的慣例。筆者贊同后一種看法。從國際貿易慣例的發展歷史來看，國際貿易慣例常常起源于一些主要貿易口岸的大公司的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業或某一地區的共同做法。但是不同行業、不同地區對同一問題的處理手法或對同一術語的解釋不盡相同，這就難免造成地區間或行業間的貿易障礙。為解決這一問題，一些組織擔當了統一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿易慣例。國際商會編寫的《國際貿易術語解釋通則》的發展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。

甚至還有一些做法曾經被寫入一些組織編寫的國際貿易慣例，后因歧見消失、做法統一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980 年出版的《國際貿易術語解釋通則》關于CIF 術語賣方責任的表述中認為，賣方應提交清潔提單，但承運人在提單上對貨物的內容、重量、尺碼、品質等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990 年實行的新的《國際貿易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿易界及相關各界已認同了這一點，從而無需再用文字描述了。

（二） 慣例的法律約束力。

篇3

摘 要：專有技術是一種特殊的無形資產，由于其固有的秘密性和高風險性，在其作為資本出資入股從而成為成立生產經營組織的物質基礎時，它的擔保、價值確定、風險承擔以及后續開發成果的歸屬，以及不同企業組織形態對其的選擇有其特殊性。《公司法》和其他相關企業立法應當對專有技術作為資本出資時所產生的法律問題進行特別規定。

關鍵詞：專有技術；秘密性；高風險性；后續開發成果；有限合伙

我國現行《公司法》和相關企業立法均允許出資人以專有技術作價出資。由于專有技術相對于其他資本的特有性質，從而不可避免地決定了其作為資本被運用于生產經營組織時將產生一系列特殊的法律問題。

一、專有技術的界定

專有技術一詞來源于英文“know-how”，直譯為中文的意思是“知道怎么干”。對于“know-how”的定義，不同的國家有不同的界定。在美國，“know-how”與“trade-secret”是同義語，在英國這兩個詞有一定的區別；德國學者認為“know-how”是未受法律保護的發明成果、制造方法、設計及其技術成果。由于對“know-how”的含義理解不同，我國對其翻譯也不相同，有“技術秘密”、“技術訣竅”、“商業秘密”、“工商秘密”、“專有技術”、“非專利技術”等表述，還有的學者認為，以上各種譯法都不能準確地表述“know-how”的確切含義，也不能與“know-how”的原有含義吻合，應該直接用“know-now”來表述這個概念，但大多數學者認為使用“專有技術”這一概念是較為合理的。

在我國理論界，長期以來對于專有技術的界定是較為模糊的。其主要原因在于沒有準確界定專有技術與非專利技術之間的界限。其實，二者之間是存在細微差異的。專有技術又稱技術秘密，是指不為公眾知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息，是商業秘密的組成部分。根據我國《技術引進合同管理條例》及其《實施細則》的規定，專有技術是指未予以公開的、未取得工業產權法律保護的制造某種產品或者應用某項工藝以及產品設計、工藝流程、配方、質量控制和管理等方面的技術知識。非專利技術，簡而言之，即為專利技術之外的一切技術，特指未申請專利或未被授予專利權或專利法不予保護的（違公共利益和公共道德的除外）所有技術成果。從以上定義可見，非專利技術之外延是大于專有技術的。非專利技術包含已公開的非專利技術和未公開的非專利技術兩部分。未公開的非專利技術一般即指專有技術。而已公開的非專利技術即普通技術，是指已為公眾所知悉或不必作過多花費即可獲得和掌握的技術成果。這類技術成果本身是具有使用價值的，但由于其在一定意義上已成為公共知識而喪失了稀缺性，從而在出資這一特定事項上也就喪失了其作為資本的資格。因此，在其作為一種資本出資入股從而成為成立生產經營組織的物質基礎時，專有技術只能是非專利技術中未公開的、處于秘密狀態的、能投于產業應用且能產生積極價值的技術信息。

二、專有技術的法律特性

關于專有技術的特征，學者的看法是極不統一的。有學者認為專有技術具有秘密性、財產性、專有性三種特性(王玉杰，1996)，也有學者認為專有技術具有秘密性、新穎性、實用性和價值性四種特性（張玉瑞，1999），還有學者認為專有技術應具有秘密性、保密性、價值性、合法性、風險性、無期限性和可復制性等七種特性（呂鶴云 等，2000）。我們認為，以上學者所總結的專有技術的特征有些是其他無形資產也具有的，因而缺乏相應的代表性。

專有技術作為一種特殊的無形資產其特殊性應主要表現在以下兩個方面：

（1）秘密性。專有技術的秘密性包括客觀秘密性和主觀秘密性兩方面。客觀秘密性是指某種專有技術在實際上具備不被公眾所知悉的狀態或者公眾具有認為如果不采取非法手段而以合法手段獲取該專有技術是困難或昂貴的這樣一種心理（張玉瑞，1999）。主觀秘密性是指專有技術的權利人應在主觀上有保密之意識并對專有技術在行動上采取了合理適當的保密措施。

（2）高風險性。相對于其他無形資產來說，專有技術具有較高的風險性，在實踐中其所遭受的風險主要有兩類：一類是非法性風險。非法性風險主要是由于專有技術權利人以外的其他人以非法手段通過各種渠道獲取專有技術而產生的風險。另一類是合法性風險。合法性風險是由專有技術權的自然權利屬性決定的。專有技術權在本質上屬于自然權利的范疇，其取得與存在皆依自然事實之產生、變化為前提，不受法律的特殊保護。因此，專有技術權利人對專有技術所擁有的專有權不具有絕對的排他性，對于他人通過獨立開發、委托或合作開發，或通過合同的形式從其他合法權利人處受讓，或通過反向工程和情報分析等合法手段獲取同樣的專有技術的情形，該專有技術權利人無權予以禁止。同時，以上通過合法手段獲取相同專有技術之人也可以其所獲得的專有技術向專利技術主管機關申請專利權，如果其獲得專利權，按《專利法》的規定，原專有技術權利人或者只能在其原使用范圍內使用該專有技術，或者根本就沒有再使用權（國家知識產權局法條司，2001）。以上所述情況都構成了專有技術的合法性風險。專有技術的合法性風險是其區別于其他無形資產的重要特征。因為相對于其他無形資產來說，合法性風險由于其合法性，一般情況下其權利人對由其所產生的損害是無法通過其他救濟手段挽回損失的。因此，專有技術在被作為一種資本使用時相對于其他無形資產而言具有較大的價值不確定性，所以具有高風險性。

三、專有技術出資的擔保

專有技術出資的擔保是指專有技術出資人對其投資入股的專有技術所作的特殊保證，它包括技術擔保和權利擔保。

專有技術的技術擔保又包括狀態擔保和功效擔保兩部分。其中，狀態擔保是指出資人應當保證所出資的專有技術在出資前一直處于不為公眾所知悉的絕對秘密或僅在一定范圍內被人知悉的相對秘密狀態。這一擔保是待成立的公司或企業的其他出資人接受該專有技術出資的前提。功效擔保是指出資人應當保證所出資的專有技術具有應有的使用價值，能夠產生投資各方所期待的價值效果。專有技術的權利擔保是指專有技術出資人應當擔保第三人不能就作為出資的專有技術基于共有權、獨占或排他性的使用權或者法定的專有權（例如專利權）向待成立的公司或企業主張任何權利。

由于專有技術的高風險性和秘密性，與其他無形資產，尤其是專利技術相比，專有技術出資的擔保在制度設計上也有其特殊性。從技術擔保來看，專有技術的高風險性，尤其是其合法性風險往往使專有技術的價值處于極不穩定的狀態，出資人對專有技術的狀態擔保就其實質來說是一種程度不高的可能性擔保，這種秘密狀態不確定性的直接后果將導致專有技術作為公司或企業憑借其獲得超額壟斷利潤所應具備的功效有所減弱，其功效擔保也受到了影響。從權利擔保來說，專有技術的權利歸屬狀態不可能像其他無形資產，尤其是專利技術、商標專有權那樣可以在特定的公共機構進行查詢，出資人對于專有技術的權利擔保是一種可信度不確定的信用擔保，一旦因此出現糾紛，則待成立的公司或企業以及其他出資人將遭受的損失是無法估量的。因此，基于以上原因，我們認為出資人對專有技術的出資不能僅停留在程度不高的可能性和信用擔保上，應當由本人或第三人根據專有技術出資作價的價值額的一定比例以貨幣或實物的形式進行擔保，以此彌補專有技術秘密狀態和權利歸屬的不確定性。

四、專有技術出資的價值確定

確定待出資的專有技術的價值是專有技術出資的必經程序，是認定出資人或股東權利的依據。專有技術由于屬于無形資產的范疇，因而對其價值的確定必須進行評估以對其價值予以量化。目前，我國法律所規定的有關無形資產的評估方法主要有現行市價法、重置成本法和收益現值法。然而無論采取何種方法，我們認為，對于專有技術價值的確定而言，其最終的評估值主要是建立在以下三種基礎價值之上的：（1）開發價值，是指專有技術權利人研究開發該技術成果所投入的人力、物力、財力的總和；（2）維護價值，也稱為維護成本，特指專有技術權利人為維護專有技術的秘密狀態而采取保密措施所支出的費用；（3）預期收益價值，是指專有技術在未來投入使用時所能夠產生的收益價值。

同時，基于專有技術的特殊性，在對專有技術進行評估時，有必要考慮可能影響專有技術評估價值的以下幾個因素：（1）專有技術的相對秘密性。由專有技術的合法風險性可知，專有技術的秘密性不是絕對的，而是相對的，不是任何人都不知道。這決定了其自身價值的壟斷程度。專有技術知悉和使用的人越多，其可預期的超額壟斷價值就越少，甚至有出現較大貶值的風險。因此，專有技術的相對秘密性是評估其價值時應特別考慮的一個因素（李玉香，2002）。（2）專有技術的先進性程度。專有技術的先進性程度是與該專有技術的壟斷年限緊密相連的。一項專有技術的先進性程度越高，則其在秘密狀態下被新的技術發展所替代的期限就越長，其權利人對該技術的壟斷期限相應地也就越長，其價值也就越高。因此，在對專有技術進行價值評估時也應當考慮其先進性程度。

五、專有技術出資的風險承擔

專有技術由于其特殊屬性，在其作為一種資本使用時存在著較多的風險，具體包括技術突然貶值風險、被公開風險、高作價風險等（李春林，1999），有時甚至包括專利侵權風險。因此，在實踐中，這些風險應由誰來承擔以及如何承擔等問題則成了專有技術出資過程中必須予以解決的法律問題。

依傳統合同法理論，標的物的風險承擔是指買賣合同依法成立后，尚未履行前，標的物因不可歸責于當事人雙方的原因而發生毀損、滅失時，應由誰來承擔該風險的問題（徐杰、趙景文，2000）。對于買賣合同的風險負擔有兩種不同的觀點和立法體例：一是認為標的物風險隨所有權的轉移而轉移，即誰是所有權人就由誰承擔標的物的毀損滅失風險，《法國民法典》采用此立法原則；二是認為標的物風險隨標的物的交付而轉移，即交付前風險由賣方負擔，交付后風險由買方負擔，《德國民法典》采用此原則。我國合同法立法采用的是標的物交付風險轉移原則。

然而，無論采取何種風險負擔原則，專有技術出資畢竟是一種特殊的現物出資方式，而且投資關系并不完全等同于合同關系，因此，傳統風險負擔理論并不能完全適用于專有技術出資。

首先，按照傳統風險負擔理論，由于不可歸責于債務人的事由而使標的物毀損、減值，以至無法給付時，即可免除債務人的給付義務，債權人亦無須對待給付。相對于專有技術出資來說，即出資人不必再承擔交付專有技術的義務，待成立的公司或企業亦無對待給付股份之義務。這一理論對于一般合同關系而言有其合理性，對于專有技術出資而言，則有其不妥當之處。因為，專有技術出資人出資義務的免除，一方面會構成對信賴公司或企業章程的股份認購人或債權人信賴的出賣（志村治美，2001）；另一方面，也客觀上導致了公司或企業資本的減少，從而違反了公司或法人型企業的資本充實原則。同時，由于在一般情況下專有技術出資對公司或企業之成立和存續具有至關重要性，一項專有技術的出資不能很有可能導致公司或企業的設立失敗，對社會公共利益將產生重大影響。因此，針對以上情況，我們認為在專有技術交付前的風險承擔上可作如下制度設計：（1）遭受價值損失的專有技術如仍具有一定價值且能夠出資時，專有技術權利人應當繼續履行出資，且承擔相應的資本填充義務；（2）專有技術如因風險損失而無必要再出資且對公司或企業設立影響不大時，原技術出資人應當承擔提供相對等價的資金以保障公司或企業章程所約定的資本額不變的責任，或者按照現行《公司法》第二十八條第二款的規定，直接向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任；（3）專有技術如因遭受風險喪失價值而無出資之必要且由此導致公司或企業設立無必要即設立失敗時，專有技術權利人應當與其他出資人按責任大小共同承擔公司或企業設立失敗的相應責任。

其次，按照傳統風險負擔理論，當專有技術權利人將該技術交付于待成立之公司或企業后，交付后的所有風險都應當由該公司或企業來承擔。在此，這一理論與現實之間的矛盾再一次凸顯。因為相對于其他資本，諸如貨幣、實物、商標、專利技術來說，專有技術作為資本具有比它們更高的風險，特別是其合法性風險是無法進行補救的。因此，接受專有技術投資入股的公司或企業其資本經常處于不穩定狀態，公司或企業的資本充實性經常受到威脅。有鑒于此，從公司或法人型企業資本充實和維護其他出資人利益的角度出發，專有技術出資人應當對技術交付后因該專有技術所產生的風險承擔相應的責任，但這種責任不是無期限的。對此，有些國家的立法做出了有益的探索，他們將專有技術出資人在標的物交付后的風險承擔責任限定在一個合理的期限內。我國《深圳經濟特區技術成果入股管理辦法》對此也進行了有益嘗試，該《管理辦法》第三十三條規定：專有技術成果入股一年后，其使用價值減少或喪失的，相應股份不受影響。言外之意即為：出資人對出資后一年之內專有技術使用價值減少或者喪失的情況是要承擔責任的。

六、專有技術出資后相關技術后續開發成果的歸屬及使用

專有技術的后續開發（Followupimprovement）是指在某專有技術基礎上對原有技術作了具有實質性特點和進步的改進。關于后續開發技術成果的歸屬問題，我國《合同法》第三百五十四條規定：當事人可以按照互利的原則，在技術轉讓合同中約定實施專利、使用技術秘密后續改進的技術成果的分享辦法。沒有約定或約定不明的，依照本法第六十一條的規定仍不能確定時，一方后續改進的技術成果，其他各方無權分享。這一規定在理論與實踐中已被作為處理后續開發技術成果歸屬與使用問題的一項原則性。應當肯定的是，該規定中優先尊重當事人在技術轉讓合同中對后續開發改進技術成果歸屬與使用的約定在專有技術后續開發改進成果的歸屬與使用問題上是同樣可以適用的，但在各出資人對專有技術后續開發改進成果的歸屬與使用未作約定或約定不明時籠統地將后續開發改進成果歸屬于開發改進方是值得探討的。

我們認為，專有技術后續開發改進技術成果的歸屬與使用應當按照技術出資方與受讓方在出資關系中的不同角色或身份來進行確定。

首先，當專有技術的后續開發改進方是受讓該技術的公司或企業時，則應根據該公司或企業對專有技術所享有的權利屬性來分析后續開發改進技術成果的歸屬與使用。（1）如果出資合同約定以專有技術的所有權出資，則該公司或企業不但對該專有技術享有完全的所有權，同時也對該技術之后續開發改進成果享有完整的所有權，原出資人不享有任何權利。（2）如果出資合同約定以專有技術的使用權出資時，則受讓該技術的公司或企業對該專有技術只享有使用權，但依傳統法理，由于其為專有技術的后續開發改進方，因此對后續開發改進技術成果享有所有權。既然享有所有權，就應該可以使用。但此處的所有權又不是一般的完整的所有權，是有一定限制的，因為此處的后續開發改進技術成果是在原專有技術成果的基礎上取得的，而后續開發成果所有人對原專有技術又不享有所有權。因此，在許可使用出資協議所約定的期限內該公司或企業使用后續改進技術并不侵犯原專有技術出資人的任何權利，但在該協議所約定的期限之后再繼續使用該后續開發改進技術成果，則必然會侵犯原專有技術出資人的相關權利。在這種情況下，如果原專有技術出資人同意該公司或企業繼續使用原專有技術則一般不會出現糾紛，而在其不同意的情況下，由于專有技術的后續改進技術成果與原專有技術具有一定的技術承接性，因此，后續開發改進之公司或企業可以比照《專利法》第五十條有關從屬專利的規定向有關部門申請實施前一專有技術的強制許可（劉洪，2000）。

其次，當專有技術后續開發改進成果人為原非專利出資人時，也應根據該出資人在該公司或企業中的具體身份來分析后續開發改進技術成果的歸屬和使用。（1）如果原專有技術出資人在作為出資人時同時是該公司或企業之雇員，且專有技術的后續開發改進技術成果屬于其職務性開發和改進時，按照傳統法理，該后續開發改進技術成果的權利人為受讓該技術的公司或企業。此時，該后續開發改進技術成果的歸屬和使用應以該公司或企業對原專有技術擁有權利的屬性的不同依照前述方法來確定。（2）如果專有技術出資人為該公司或企業之雇員，但該專有技術的開發改進不屬于其職務性成果時，或者該出資人不是公司或企業的雇員，而僅為該公司或企業的股東或出資人時，該出資人對后續開發改進技術成果享有所有權。此時，考慮到專有技術的秘密性，受讓原專有技術的公司或企業應當且有必要獲得該后續改進開發技術成果的所有權或使用權。對此，該公司或企業可以通過與原出資人達成新的有關后續開發改進技術成果的所有權或使用權的出資協議，通過增加原出資人的出資資本額來解決此問題。

七、專有技術出資與企業組織形態的法律選擇

由于專有技術的秘密性和高風險性而使得出資人之間的信用關系及其程度成為維持企業存在和保障專有技術順利轉化為生產力的重要因素，因而具有專有技術資本的企業特別是處于初級發展階段的企業不可避免地帶有濃重的人合性，這種人合性主要是由以下幾個原因決定的：（1）企業為了維護專有技術的秘密性首要地就是要保證專有技術出資人與其他出資人之間的良好信用關系，保證各出資人不得隨意轉讓出資，不得隨意退出出資關系。如若不能，則公司或企業必須與出資人特別是專有技術出資人達成保守技術秘密的協議，但這會加重企業的談判成本，特別是秘密狀態的維護成本。（2）專有技術在其投產、使用、創利過程中必然涉及到諸如人員培訓、技術指導和技術改進等問題，且這些問題在專有技術使用過程中具有一定的持續性，在這種情況下，專有技術出資人作為該技術的研發人對于企業的存續和發展具有重要作用。在實踐中，專有技術出資人通常兼有企業的出資人和雇員兩種身份。

在各種企業法律形態中，獨資企業雖然不能談及人合性問題，但由于獨資企業之業主對企業之事務具有絕對的控制與支配權，其他企業形態的人合性在這種企業形態中變成了人的信用的集中性，這種絕對的控制與支配權有利于業主有效地維護專有技術的秘密狀態，并能最大程度地減少專有技術的非法風險。因此，單從維護專有技術的秘密性和防范風險角度來看，獨資企業是專有技術出資所能采取的最好的企業組織形式。

與獨資企業相比，合伙企業在利用專有技術資本上更具優勢。合伙企業是典型的人合型企業，一般分為普通合伙企業和有限合伙企業兩種形式。普通合伙企業在眾多方面具有與獨資企業相同的法律特性，但由于普通合伙企業的出資人為兩人或兩人以上，因而這種企業組織形式有利于彌補獨資企業資本籌集困難和風險承擔過于集中的缺點。一般地，有限合伙企業更有利于專有技術的投資。由于這種企業組織形態在使用技術資本中貫穿著“非技術出資人出資不管事承擔有限責任，技術出資人出資又管事承擔無限責任”的原則，專有技術作為一種資本與有限合伙企業作為一種企業組織形態的結合將產生以下兩方面的獨有價值：一方面，由于其他出資人出資不“管事”，技術出資人出資又“管事”，專有技術出資人對于專有技術實質上享有完全或相對完全的支配和控制權，這種支配權和控制權一點也不亞于專有技術運用于獨資企業所產生的功效；另一方面，由于其他出資人對企業之債務承擔有限責任，技術出資人承擔無限責任，這種責任體系的架構有利于彌補專有技術資本的高風險性所帶來的價值不確定性，從而起到了平衡專有技術出資人與其他出資人之間權利、義務關系的作用。因而，我們可以說有限合伙企業在企業事權上的“管事”與“不管事”的明確劃分和在出資人責任形態上的“有限責任”與“無限責任”的區別對待，恰如其分地適合和彌補了專有技術資本的秘密性和高風險性，專有技術作為特殊資本與有限合伙企業的靈活組織形式的結合使得有限合伙企業在實踐中成為了專有技術投資的最重要的企業組織形式之一。

對于有限責任公司，由于股東對其股份的轉讓受到嚴格限制，且其股份的籌集具有較大的封閉性，因而可以說其是具有一定程度的人合性的。依傳統公司法理論，專有技術出資利用有限責任公司形式相對于獨資企業和合伙企業的最大不同之處在于有限責任公司是一個獨立的法人組織且其出資人包括專有技術出資人對公司之債務僅以其所出資之額度為限承擔有限責任，而這種有限責任相對于專有技術的高風險性來說是與技術出資人的責任形式不相匹配的。因而在實踐中，專有技術出資人在出資時除以技術出資外，還須交納一定的擔保金，以對專有技術的各種風險承擔有限擔保責任。

參考文獻：

國家知識產權局法條司.2001.新專利法詳解［M］.北京:知識產權出版社:362-364.

李春林. 1999.技術出資特殊風險及其法律防范［J］. 國際貿易問題(2).

李玉香.2002.現代企業知識產權類無形資產法律問題［M］.北京:法律出版社:216.

劉洪. 2000. 專有技術后續改進初論［J］. 上海市政法管理干部學院學報(3).

呂鶴云等. 2000.商業秘密法論［M］.武漢：湖北人民出版社:43-46.

王玉杰. 1996.論商業秘密的刑法保護［J］. 法學評論(4).

徐杰, 趙景文. 2000. 合同法教程［M］. 北京: 法律出版社: 354.

篇4

當前，我國中職法律教學主要是以教師講述課本上面的知識為主，教師常用的法律教學手法是教師按照課本上知識點進行灌輸式講解，然后讓學生進行大量的練習。但是，這種中職法律教學方式并未達到啟迪學生思維的效果，更不用說激發學生更深層次的思維活動了。導致這一現象的主要原因是法律教師并沒有采用更加形象生動的方式進行教學，甚至會導致中職學生對法律的學習失去興趣。因此，在中職法律教學過程中，必須要采用更加明確、形象、生動的教學方法。只有這樣，才能在中職法律教學的過程中更好地提高學生的興趣，進而提高教學的質量。當然，基于信息技術下的多樣化教學手段對于改變現存的中職法律教學現狀具有積極的推動作用。

2中職法律教學中存在的問題

2．1教師的主導作用并沒有改變在當前的中職法律教學中，以教師為主導作用的教學方式并沒有改變。即使在中職法律教學中會出現部分的引導，也由于過于形式化而未能結合中職學生的特點進行指導，也不能達到啟發和鼓勵學生的效果。這樣的教學方式從根本上不利于中職法律教學中高新技術的實施。因此，在中職法律教學中一定要改變以教師為主導的教學方式，真正實現以學生為主。

2．2法律教學思維的膚淺性目前，我國中職法律教學的過程中，由于中職法律教學方式比較單一，造成了以下兩個方面的后果：第一，中職學生在解決實際法律案例時，學生只會根據法律題目和問題思考案例，造成學生缺乏探索解決問題的能力；第二，中職學生缺乏足夠的抽象思維能力，學生大多只會處理一些比較直觀的法律問題，而對那些抽象的法律問題，學生往往不能抓住其本質。

2．3法律教學思維的差異性由于中職學生的法律基礎不一樣，進而就使得中職學生的法律思維存在一定的差異性，學生思維方式的特點也不同。因此，這樣就使得學生對同一個法律案例的認識和理解不同，從而使得學生的法律思維不同。然而，中職學生在分析中職法律案例問題時，一般不注意法律思維的差異性問題，進而影響對法律案例的分析。

3信息技術在中職法律教學中應用的優勢

3．1有利于提高學生學習法律的興趣在傳統的中職法律教學中，一般都是由教師進行單調的講課，因而這種授課方法忽視了學生的感受，使得大部分學生對中職法律失去了興趣。同時，這種授課方式的效率比較低。但是，隨著信息技術的不斷發展，并且人們逐漸認識到信息技術下中職法律教學的重要性，因而信息技術在中職法律教學中的應用越來越廣泛，當然，信息技術在中職法律中的應用很好地解決了課堂效率低的問題。因此，信息技術的應用有利于提高學生學習法律的興趣。

3．2有利于優化法律教學課堂隨著信息技術不斷應用到中職法律教學中，很好地激發了學生學習的興趣，進而提高了中職法律教學的效率。合理地將信息技術應用到中職法律教學之中，有利于提高中職學生的主觀能動性，從而促進學生能夠主動地對中職法律知識進行探索，進一步帶動中職法律的教學氛圍。信息技術在中職法律教學中的應用還有助于提高學生的學習積極性，促使每個學生都能參與到中職法律教學過程中，這樣不僅能優化中職法律教學的課堂，還能促進形成一個良好的教學環境。

3．3有效利用信息技術進行中職法律教學隨著信息技術在中職法律教學中的不斷應用，信息技術很好地實現了中職法律教學模式的改革和創新。對于傳統的中職法律教學方式而言，由于教學設備的有限性。在中職法律教學的過程中很少能夠應用到多媒體等高科技設備，教師只能到黑板上進行講解，這樣不僅浪費了大量的課堂時間，也不利于提高中職法律教學的效率。然而，多媒體技術的應用很好地解決了這方面的問題，由于多媒體是以課件的形式進行中職法律知識的講解的，因而教師可以提前做好課件，這樣就能夠充分利用課堂教學的時間，進一步擴大課堂容量，提供更加豐富的教學資源。

4總結

篇5

關鍵詞:工程掛靠;法律問題;工程擔保

隨著建筑工程行業的不斷發展，使得建筑行業之間的競爭也愈來愈烈，并且建筑工程各個環節的風險以及法律問題也越來越多，存在較為嚴重的“掛靠”、“轉包等問題，嚴重阻礙了我國建筑行業的發展。因此，積極對建設工程掛靠法律糾紛問題進行研究勢在必行。

一、建設工程掛靠合同效力認定

(一)雙方簽訂掛靠協議無效

在我國《建筑法》中，明令禁止掛靠行為，并且還明確了相應法律責任，但是，依舊存在一些掛靠行為，對社會產生了較為嚴重的危害。建筑行業中掛靠行為的本質是利用建筑資質，對建筑工程的質量產生嚴重影響，擾亂建筑市場，從而對人們的生命財產造成影響。所以，我國《合同法》規定:一些強制性規定如果違反了法律法規，即視為無效合同。掛靠行為已經違反了建筑行業行政允許的強制性規定，依據《合同法》，掛靠協議屬于無效協議。

(二)以被掛靠企業名義簽訂的合同無效

就現階段來說，關于掛靠人以被掛靠單位名義和施工企業所簽訂合同是否有效的問題存在較大異議，各種觀點不同。掛靠行為已經違反了我國《合同法》中一些強制性規定如果違反了法律法規，即視為無效的規定。另外，依據《解釋》中的規定“工程承包商進行非法轉包、違法分包工程項目或者資質尚淺的施工人假借資質合格的施工單位之名和他人簽訂的工程項目施工合同為無效合同。”掛靠人以被掛靠企業的名義與建設單位簽訂的合同已經超越了法律對資質不能假借的強制性規定，所以，雙方所簽訂的合同無效。

二、掛靠糾紛案件處理原則和責任承擔

(一)一般原則

在掛靠糾紛案件處理工作中，需要遵循的原則包括:合同相對性原則、利益衡量原則、例外原則。所謂的合同相對性原則主要指的是:合同簽訂一方能夠以合同為基礎向合同簽訂另一方提出請求或者提訟，主要涵蓋合同主體、內容、責任相對性。掛靠糾紛處理中，第三方在行使權力時也要遵守該原則，同時，該主張何掛靠人以及被掛靠企業之間糾紛處理的結果不會相互影響。所謂的利益衡量原則主要指的是:掛靠糾紛處理中，掛靠人、被掛靠單位以及第三方三者之間發生了真實的利益沖突，在利益位階定位工作中應該將社會利益、主流價值情況、利益衡量標準等內容進行結合，將利益協調犧牲最小化作為主要目標，然后開展價值衡量;所謂的例外原則主要指的是:掛靠糾紛處理中，存在兩種特殊情況，一種是掛靠人自身有良好的建筑資質，并且實際承包工程和掛靠人自身資質等級吻合，此時不能認定該工程承接存在的掛靠協議無效。原因是:建筑資質是建筑安全的根本保證，掛靠人自身的建設能力、安全措施等能夠承包該工程，所以，即使出現資質假借問題，也應該認定該掛靠協議有效。另一種掛靠形式，該掛靠形式由被掛靠企業提供施工圖紙以及施工管理，并且由施工單位和掛靠人直接進行工程結算，此時，掛靠人已經融入被掛靠企業的工程管理中，即使雙方在交管理費方面存在掛靠協議，也應該認定該掛靠協議有效。

(二)掛靠合同民事責任承擔

掛靠人以及被掛靠單位兩者間產生的掛靠合同糾紛處理中，如果已經認定掛靠協議無效;則被掛靠單位應該及時將管理費(稅款除外)返回給掛靠人;掛靠人對掛靠協議所包含工程的債權債務，具有承擔義務。對于已經上繳的稅款，視為該掛靠工程應該繳納的稅款，并且已經證實繳納交納，不返還。工程項目掛靠合同糾紛處理過程中，先應該對第三方合同的相對人進行確定，如果相對人是掛靠人，則責任就應該由掛靠人承擔。如果合同相對人是被掛靠單位時，被掛靠單位與掛靠人都要承擔相應的責任。

(三)買賣、借貸合同責任承擔

一般來說，買賣合同只是買賣雙方存在權利義務關系，和合同以外第三人無關。如果掛靠人使用自己名義對外簽訂買賣合同，應該及時承擔相應的權利義務，不能涉及到掛靠關系。如果掛靠人使用被掛靠單位或被掛靠單位分支機構的名義對外簽訂買賣、借貸合同，那么時合同雙方主體是被掛靠單位業與第三人，被掛靠單位應該承擔的責任。

三、總結

綜上所述，積極對建設工程掛靠法律糾紛問題進行研究分析具有重要意義，能夠及時明確合同的責任以及義務，減少糾紛的出現，保證建筑施工工作順利開展。在糾紛處理過程中，工作人員應該以相應的法律法規為基礎，對掛靠合同進行認定，在此基礎上依據相應的原則對掛靠糾紛案件進行處理，才能保證糾紛處理的合理性。

［參考文獻］

［1］應海東．關于建設工程施工合同糾紛中的掛靠問題［J］．建筑工程技術與設計，2014(25):686－687．

［2］蔣雙林．建筑企業掛靠的法律風險及防范措施［J］．企業改革與管理，2016(13):223－224．

篇6

關鍵詞：醫療事故技術鑒定法律

一、醫療事故技術鑒定概述

隨著我國改革開放的不斷深入,國家醫療體制進一步改革,社會福利性的醫療單位逐漸向營利性的經濟實體轉變,加上我國法制建設的不斷完善,公民的整體素質和法律意識的提高,人們的維權意識不斷增強,醫療糾紛不斷增多,且大幅度上升的趨勢。同時由于新聞媒體等社會輿論的誤導,醫患雙方的矛盾日益尖銳化、復雜化,并已成為當今社會的熱點、難點。原有的《醫療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）已經不適應當前糾紛處理的需要，在有的地方甚至已經成了一紙空文。為了妥善處理解決醫療糾紛,2002年月日國務院出臺了新的《醫療事故處理條例》（以下簡稱條例），依據條例衛生部了相應的配套規章。

（一）醫療事故技術鑒定的概念

衛生部制定的《醫療事故技術鑒定暫行辦法》對我國醫療事故技術鑒定制度作出了相應的規范，在實踐中得到了很好的應用。但是相應的法律法規并沒有對醫療事故鑒定的概念性質作出一個明確的界定。依照《醫療事故處理條例》和《醫療事故技術鑒定暫行辦法》，我們可以這樣介定醫療事故技術鑒定的概念：醫療事故技術鑒定,是由對發生的醫療事件,通過調查研究,收取物證(包括尸檢結果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據法定標準,判定事件性質,作出是否屬醫療事故及何類、何級、何等事故的科學鑒定結論的過程。本文所稱醫療事故技術鑒定指醫學會組織專家組依法（《條例》）進行的鑒定。

（二）醫療事故技術鑒定的機構

《條例》明確了由醫學會負責醫療事故技術鑒定工作。《條例》第21條規定了醫療事故技術鑒定的機構為醫學會，設區的市級地方醫學會和省、自治區、直轄市直接管轄的縣（市）地方醫學會負責組織首次醫療事故技術鑒定工作，省、自治區、直轄市負責組織再次醫療事故技術鑒定工作。實行市、省二級醫療事故技術鑒定制度。省級鑒定為最終鑒定。醫學會建立醫療事故技術鑒定的專家庫，參加鑒定的專家由醫患雙方從專家庫中隨機抽取。

（三）醫療事故技術鑒定的程序

醫療事故技術鑒定的提起可以有以下三種：第一種，醫患雙方協商解決醫療事故爭議，需要進行醫療事故技術鑒定的，由雙方當事人共同書面委托負責首次醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織鑒定，醫學會對單方面委托的鑒定申請不受理。第二種，縣級以上衛生行政部門接到醫療機構關于重大醫療過失行為的報告或者醫療事故爭議當事人要求處理醫療事故的申請后，對需要進行醫療事故技術鑒定的，書面移交負責首次鑒定的醫學會組織鑒定。第三種，法院審理涉及醫療事故問題訴訟案件時，依職權或當事人申請移交委托負責首次鑒定的醫學會組織鑒定。

醫學會在進行醫療事故技術鑒定時，對發生的醫療事件,通過調查研究,收取物證(包括尸檢結果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據法定標準,判定事件性質,作出是否屬醫療事故及何類、何級、何等事故的科學鑒定結論。鑒定實行合議制度，過半數以上專家鑒定組成員的一致意見形成鑒定結論，專家鑒定組成員對鑒定結論的不同意見予以注明。醫療事故技術鑒定書根據鑒定結論作出，其文稿由專家鑒定組組長簽發。

衛生行政部門對鑒定結論的人員資格、專業內別、鑒定程序進行審核，不符規定的重新鑒定，符合規定的及時送達雙方當事人。

任何一方對首次鑒定結論不服均可以進行再次鑒定。

二、醫療事故技術鑒定的性質

研究醫療事故技術鑒定，首先必須研究其鑒定行為的法律屬性。

（一）醫療事故技術鑒定是具體行政行為

根據行政法理論，行政行為是指行政主體在實施行政管理活動行使行政職權中所作出的具有法律意義的行為。有一種意見認為,由醫療事故鑒定委員會作“醫療事故鑒定是一種行政行為,當事人對醫療鑒定結論不服,向法院的,法院應作為行政案件受理”。這種觀點是由原《辦法》中規定醫療事故的技術鑒定工作由省(自治區、直轄市)、地區(自治州、市)、縣(市、市轄區)三級醫療事故鑒定委員會負責，醫療事故鑒定委員會和衛生行政部門之間具隸屬關系所得出的。目前醫學會是醫療事故技術鑒定的受理機構，是獨立的學術性、公益性、非營利性法人社團，不是行政主體，所以鑒定行為也就算不上具體行政行為。

（二）醫療事故技術鑒定是一種特殊的法律行為

1．醫學會從事醫療事故技術鑒定的合法性、合理性分析

《條例》規定醫學會具有從事醫療事故技術鑒定的權利和義務。2003年2月21日《最高人民法院關于參照<醫療事故處理條例>審理醫療糾紛民事案件的通知》（法[2003]20號）“二、人民法院在民事審判中，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療事故司法鑒定的，交由條例所規定的醫學會組織鑒定。因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》組織鑒定。”醫學會由于行政法規《條例》的授權加上最高院的司法解釋，使醫學會成為組織醫療事故技術鑒定的唯一合法組織。其合法性不容質疑。

但是中華醫學會是一個具有行業利益色彩的社團性組織。新修改通過的《中華醫學會章程》增加了“本會依法維護醫學科學技術工作者的合法權益，為醫學科學技術工作者服務”等內容，這種行業保護傾向明顯的學會性組織，已不同于純粹的學術團體，具有維護自身利益的要求。在利益紛爭的一般場合，這種利益要求和傾向是合理的。但醫患糾紛中，這種行業性的利益要求應當受到合理的和公平的約束。不僅因為醫患糾紛的另一方是單獨的社會個體，而且因為這種社會地位的不對等，極易引發對患者合法權利的侵犯。

我們必須肯定醫療事故與否的判定只能由醫療領域的專家進行鑒定。對病人的疾病進行診療的時醫生，評判其診療過程是否造成人身損害，行為是否有過錯，行為過錯和后果是否有因果關系等一系列的專業技術問題只能由該領域的專家進行。由于醫學科學的復雜性，醫學科學的特點，對疾病的診治方式，醫療事故的發生往往涉及多個醫學專業，所以“醫療事故技術鑒定，由負責組織醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織專家鑒定組的方式進行”。

2．醫療事故技術鑒定、法醫鑒定、司法鑒定之比較

對醫療事故技術鑒定進行分析，我們先來分析醫療事故的構成要件，要構成醫療事故必須包含以下要件：違法的醫療行為、損害后果、醫療行為和損害后果之間有因果關系、醫療行為有過錯。因為醫療損害賠償糾紛，醫療事故技術鑒定最終解決的是民事賠償問題，最終解決途徑還是司法。目前我國醫療損害賠償糾紛的規則原則在審判中一般是按照過錯侵權行為來認定的。我們可以對照一下過錯侵權行為的構成要件。我國通說將其概括為：違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關系、行為人的過錯。其構成要件基本上是相同的，只是醫療事故的損害后果要達到一定的程度，而過錯侵權則無相關規定。侵權行為的損害事實所包含的范圍比較廣泛，醫療事故包括在內。但是就侵害生命健康權而言，醫療事故的成立和侵權行為的成立基本上是一致的。法庭委托醫療事故技術鑒定其目的也就在于認定醫療行為是否有過錯，違法的醫療行為和損害后果之間有因果關系。至于是否構成醫療事故并無太多實質性的意義。換句話說，法院委托的醫療事故鑒定實質上是醫療行為過錯鑒定，醫療行為違法鑒定，因果關系鑒定。醫療事故技術鑒定其名稱容易造成一定的誤解，擬改為“醫事鑒定”為好。

根據人民衛生出版社2002年1月王保潔主編的《法醫學》（第三版），法醫學研究范圍可以作如下劃分：法醫病理學、法醫物證學、臨床法醫學、法醫毒理學、法醫毒物分析學、法醫精神病學。與醫療聯系比較密切的就是法醫病理學（對象：尸體鑒定死亡原因、死亡性質、死亡時間、損傷時間等），臨床法醫學（對象：活體，鑒定損傷性質、損傷程度、勞動能力、其他生理病理狀態與損傷的關系）。法醫鑒定暫時無法律規定其鑒定的范圍，但是從其研究的范圍就可以看出，在醫療損害糾紛中只能從事死因鑒定和傷殘等級等損害后果鑒定，無權鑒定醫療行為的違法性，無權鑒定醫療行為的過錯性。缺乏臨床經驗的法醫，在臨床領域并不是專家，無法對診療措施的選擇，手術指征的掌握等醫療行為作出客觀的合理的評價。醫療損害侵權賠償（侵害生命健康權）訴訟中，所應該進行鑒定應該是醫療事故技術鑒定。法醫鑒定只能鑒定其損害后果的存在，傷殘等級的存在。所以法醫關于醫療行為過錯違法，行為和后果的因果關系鑒定是無效的，法院應該不予采信，只能采信醫療事故技術鑒定結論。在這種情況下也就不存在“重復鑒定，多頭鑒定”的情況了。

《人民法院司法鑒定工作暫行規定》第二條：“本規定所稱司法鑒定，是指在訴訟過程中，為查明案件事實，人民法院依據職權，或者應當事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識人，對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動。”這里很清楚地表明司法鑒定也就是法院指派委托的鑒定。無論是何單位鑒定均具有司法鑒定的性質。法院委托的醫療事故技術鑒定同樣也是司法鑒定。目前存在很多“司法鑒定所”其當事人委托的鑒定結論稱為“司法鑒定”。這是值得探討的。同樣雙方當事人委托的醫療事故技術鑒定其性質不是司法鑒定。但是一般情況下，涉及醫療事故技術鑒定的鑒定機構（醫學會）是唯一的，無論是訴前還是訴中，受委托的鑒定機構只能是醫學會。不同之處就在于是法院委托還是雙方當事人委托。但是無論是雙方委托還是法院委托，其鑒定結論應該是唯一的共同的。無論是雙方委托醫學會還是法院委托醫學會，送檢材料，當事人陳述等等鑒定的依據是唯一的共同的，得出的鑒定結論也是共同的。且其鑒定機構合法性不容質疑，法院對待任何醫療事故技術鑒定的態度應該是共同的，無論是司法鑒定還是當事人委托。最高院應該出臺相應的司法解釋對醫療事故技術鑒定加以肯定，將其納入到司法鑒定的軌道。

3．醫療事故技術鑒定是一種訴訟輔助行為

醫療事故技術鑒定的過程是依據法律法規，診療護理常規等等，對病案資料以及各種報告進行審查，判定行為性質，是眾多醫療專家的思想結晶形成的過程，是對事實的一種說明和解釋的過程。鑒定的過程是對事實的一種評判。鑒定嚴格按照法律規定組織實施，由于委托人的不同可以分為司法鑒定和非司法鑒定。由法院委托的情況下，該鑒定即為司法鑒定，該鑒定行為即是一種訴訟活動。鑒定就成了整個案件訴訟活動的一部分。醫患雙方共同委托的鑒定實際上是醫患雙方尋找的第三方對事實進行客觀的評價，類似于仲裁，但并非仲裁。其法律屬性難以介定。目前我們可以這樣認可：鑒于醫學會鑒定的中介性和非司法性，其合法的鑒定行為我們可以認定為特殊的民事法律行為。但是鑒定不能解決賠償問題，賠償問題可以通過行政處理，雙方調解，民事訴訟這三種途徑來解決。民事訴訟是最終的解決途徑，問題的根本還是要走向訴訟，進行鑒定的最終走向就是民事訴訟。醫療事故技術鑒定最終還是要跟訴訟相結合。鑒定解決的是事實判定問題，有助于進入訴訟程序。訴訟中大部分案件還是要借助于鑒定來進行審理。醫療事故技術鑒定無論何時提起，何人委托，我們都可以看作為訴訟輔助行為，一種訴訟活動。（三）醫療事故技術鑒定的特點

醫療事故技術鑒定特點具有多重屬性，表現在以下幾個方面：

第一，醫療事故技術鑒定具有法律性。醫療事故技術鑒定具備法律依據——《條例》。鑒定結論具有相應的法律效力。鑒定必須遵守相應的規定。

第二，醫療事故技術鑒定具有專門性。鑒定人、涉及學科、鑒定機構等等均具有專門性。

第三，醫療事故技術鑒定具有主觀性。醫療事故技術鑒定主要的是專家組的主觀活動，根據事實，鑒定人提出自己的看法意見。

第四，醫療事故技術鑒定具有準司法性。醫療事故技術鑒定,是對事實的一種評判，是由對發生的醫療事件,通過調查研究,收取物證(包括尸檢結果)

查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據法定標準,判定事件性質。

三、醫療事故技術鑒定結論

我們研究醫療事故技術鑒定，最主要的就是研究醫療事故技術鑒定結論，包括其性質、特點和訴訟中證據效力。

（一）醫療事故技術鑒定結論的性質

我們來看看各國對鑒定結論的規定。英美國家的訴訟理論將鑒定結論稱為“專家證言”、“意見證據”，認為“意見是指從這些事實中推理得出的結論”。實際上并不是以鑒定結論的方式出現，而是以專家證人（expertwitness）的身份被通知出現在法庭上，鑒定人實際上也是證人,鑒定意見即為“專家證言”。大陸法系國家中，鑒定人是法官的幫手，他們在法庭上比一般證人享有某種特權，如有權查閱相關卷宗詢問當事人等。證人和鑒定人相區別，遵循古老的法諺“鑒定人是關于事實的法官”。在原蘇聯，鑒定結論是作為一種獨立的證據形式。鑒定人和證人相區別，鑒定人不是證人，因為他不是向法院說明他自己看見或聽到的什么事實，也就是說，他不是證明事實，而是對事實作出分析，從科學材料或者自己專門角度來說明事實。原蘇聯將鑒定分為法院鑒定（法院指派委托的鑒定）和非法院鑒定（非法院指派委托的鑒定隸屬于某一管理機關）。

《中華人民共和國民事訴訟法》第63條規定了七種證據：“書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論和勘驗筆錄”。這里鑒定結論指的法律明文規定的法定鑒定部門作出的或者是由人民法院所認可、委托的鑒定部門作出的鑒定。很顯然，醫療事故技術鑒定的鑒定結論也包含在內，在訴訟中也是作為證據來使用的。

醫療事故技術鑒定結論是鑒定人對發生的醫療事件,通過調查研究,運用其專門知識和技術對案件的某些方面進行鑒定所得出的合乎科學的結論。鑒定結論并不是案件形成時或形成后留下的客觀事實而是根據其原有的一系列證據作出的結論。它是不僅對客觀事實的反映同時還有對客觀事實的一種推斷。正是這種反映和推斷產生了對客觀事實的認定，也就形成了鑒定結論。鑒定的過程是解釋和評斷的過程，鑒定結論是依據客觀事實進行科學解釋、評斷所得出的推斷結果，不是對客觀事實的直接反映，同時也不是客觀事實。醫療事故技術鑒定結論不是一種獨立的原始證據，也不是直接證據，而是一種衍生證據。無論是訴訟前的得出的醫療事故技術鑒定結論還是訴訟中得出的醫療事故技術鑒定結論，在訴訟中其本質都是證據。

二、醫療事故技術鑒定結論的特點

醫療事故技術鑒定結論是醫療事故技術鑒定的直接結果，鑒定結論的性質直接決定了其證據形式的特點：

第一，醫療事故技術鑒定結論具有主客觀雙重性。醫療事故技術鑒定結論是鑒定活動的結果，醫療事故技術鑒定的主觀性質必然帶來其結論的主觀性，但并不是否定鑒定對醫療行為的認定，否定鑒定結論的客觀性。醫療事故技術鑒定是依據相關法律法規對醫療行為作出一個客觀的評判，既具有客觀性，也具有主觀性。而且其主觀性更濃一些，因為鑒定主要就在于評判部分。

第二，真實和失真的雙重傾向性。鑒定的科學性，如專家合議等決定和保證了其鑒定結論具備更大的真實性，但是由于醫學是一門復雜的特殊的科學，人類對疾病的認識還沒有達到很高的水平，鑒定的主觀性決定了其必然存在失真的可能性。

第三，鑒定結論客觀真實性的嚴格條件性。《條例》和《醫療事故技術鑒定辦法》對鑒定作了一系列的嚴格規范，特別是程序性規范等，只有鑒定行為、程序、鑒定人等等均合法，鑒定按照嚴格的條件進行，才能保證鑒定結論的客觀真實性。如鑒定人的回避等等。

（三）醫療事故技術鑒定結論在民事訴訟中的證據效力

鑒定結論是衛生行政部門對發生醫療事故的醫療機構和醫務人員進行行政處理的依據（《醫療事故技術鑒定辦法》41條），也是雙方當事人進行協商的依據，在這兩種行為中鑒定結論的作用本文不作探討。這里主要探討的是鑒定結論在民事訴訟中的相關問題。包括訴訟中移交醫學會進行鑒定作出的鑒定結論，還包括訴前已經作出的醫療事故技術鑒定結論，在訴訟中的證據效力問題。

筆者認為無論訴訟前或訴訟中的醫療事故技術鑒定結論具有同等的效力。訴訟前的醫療事故技術鑒定結論不能視為書證，也應該視為鑒定結論。一般情況下，涉及醫療事故技術鑒定的鑒定機構（醫學會）是唯一的，無論是訴前還是訴中，受委托的鑒定機構只能是醫學會。不同之處就在于是法院委托還是雙方當事人委托。但是無論是雙方委托還是法院委托，其鑒定結論應該是唯一的共同的。

前面已述及醫療事故技術鑒定結論是法定證據的一種。任何一種證據都必須依法定程序經司法人員審查或當事人提供經法庭質證后才可以作為判案的依據。醫療事故技術鑒定結論同樣如此。只有當其真實性、合法性、關聯性被充分證實后才能被法官采信。而且，醫療事故技術鑒定結論具有主觀性、失真傾向性、客觀真實性的嚴格條件性等特點，更要求我們做好鑒定結論的審查和質證。但是我國現行法缺乏對其采信應有的審查、質證等有效的程序性規定，應該盡快加以有效地規范。1．法院對醫療事故技術鑒定結論的審查

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》[法釋{2001}33號]（下稱《證據規定》）71條“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據和理由的，可以認定其證明力。”29條規定了法院對鑒定書的格式進行審查。可見，法院對法院委托的鑒定得出的醫療事故技術鑒定書的結論持絕對之肯定態度，法院無須對鑒定結論進行實質性的審查。雙方當事人委托的則未作規定。《證據規定》77條已經明文規定鑒定結論的證明力要大于一般書證。法院為公正公平地判案，必然要求正確對待鑒定結論，應該對鑒定結論進行程序性審查和實質性審查。鑒定結論既然作為證據，法院就應該有查明的義務來認定其證據能力。法官可以根據自己的經驗、法理和良知，對醫療事故鑒定人員、醫療事故鑒定組織、鑒定程序、鑒定依據、鑒定結論、鑒定書的格式等進行合法性審查。在上述幾點的合法性都得以確認之后，才可以于以采信。以確保鑒定結論的合法性、真實性、關聯性，正確認定案件。對于不合法的鑒定結論應當不于采信，要求醫學會另行組織專家組進行從新鑒定。新條例并未規定法院對鑒定的審查權、否定權，這是應然的。鑒于《條例》的行政法規的性質，無權對司法程序、法院職權作出規定。最高院在法[2003]20號通知中已經作出了一定的確認：“人民法院對司法鑒定的申請和司法鑒定結論的審查按照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的有關規定處理。”按照法理，法院有權對相關證據進行審查的，對鑒定結論也應該積極進行審查，無論是訴訟前的還是訴訟中的鑒定結論應該一視同仁地進行審查。由于醫療事故技術鑒定的專業性，法院對審查有困難時可以考慮引進專家輔助人，作為對鑒定結論提出質疑、幫助法庭審查的專門人員，其費用可以由敗訴方承擔。否則，對醫療事故技術鑒定結論的審查最終還是流于形式。

2．雙方當事人對醫療事故技術鑒定結論的質證

《中華人民共和國民事訴訟法》66條“證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證。”《證據規定》47條“證據應當在法庭上出示由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據”根據直接言詞原則，雙方當事人應該對案件的證據進行質證，排除合理疑點，才能說明其證據效力，才能被法院采信。鑒定結論作為證據的一種同樣要由雙方進行質證。《證據規定》61條使欠缺醫學專門知識的當事人借助訴訟（專家）輔助人對鑒定結論提出有抗辯力的質疑，有助于法庭的對抗，有助于法官理性判斷鑒定結論，確保公正公平與正義。《證據規定》59條“鑒定人應當接受當事人質詢。”這必然要求鑒定人必須出庭接受當事人的質詢，回答對方問題，解釋說明鑒定問題，解釋說明鑒定過程，特別是鑒定結論中的疑點，論證其結論的科學依據。但是目前鑒定人出庭率底、庭審質證流于形式。江蘇省高級人民法院調查的100例案件中，只有一件案件在審理過程中，法醫出庭就鑒定結論回答當事人的提問。由于法官缺乏專門知識，受害人缺乏專門知識，而鑒定人又不出庭對鑒定結論進行論證，造成的直接后果是鑒定結論的庭審質證流于形式。

鑒定人出庭是質證的必然要求。這也就涉及到鑒定人作為訴訟參與人的在訴訟中的法律地位權利義務問題，目前我國法律未作出明確規定。醫療事故技術鑒定的鑒定人是醫學會臨時召集的專家鑒定組，鑒定結論采用的是少數服從多數的合議制。專家鑒定組成員均應該是鑒定人。他們均參加了鑒定活動，提出了自己的見解。但是鑒定結論是這“臨時集體”的共同結論，鑒定人中可能有人持有不同意見。這種情況下，鑒定人參加庭審，出庭參與質證就成了一個問題。如果規定所有鑒定人都有出庭的義務，那么強加給持不同意見的鑒定人一個難以做到的任務，這是講不通的。醫療事故技術鑒定的鑒定人的出庭問題是醫療事故技術鑒定制度與現代訴訟制度接軌中面臨的一個重要問題。

目前，我們可以這樣規定，作出簽發鑒定書的專家鑒定組組長即可看作是主鑒定人。鑒定作出之后由主鑒定人承擔下列義務：按時出庭；在法庭上依法陳述鑒定報告；接受雙方當時人的質詢。特殊情況下，經過法庭許可也可以不出庭參加質證，但是必須接受“書面質證”。法官或當事人對鑒定書書面提出疑點，書面文件交給組織鑒定的醫學會，由原專家鑒定組給予書面答復。答復意見由鑒定組組長簽字，加蓋醫學會醫療事故技術鑒定專用章。

經法院審核和庭審質證，該鑒定結論無足夠合理疑點，當事人或者法官無足夠證據據以反駁，鑒定結論的證據效力即被法院認可，應當作為判案的依據。法院或當事人對鑒定結論持有異議，應當陳述其理由，鑒定結論法院采信與否都應當在判決書中說明理由。

四、醫療事故技術鑒定的監督機制

醫療事故技術鑒定對是醫療行為事實的判定，直接影響到雙方協商和訴訟結果。其活動過程必須依法受到監督。目前已經存在相關的監督，比如：程序合法性監督，由衛生行政部門審查其鑒定程序。目前的監督機制不夠完善，我們應該加快完善監督機制，以保證鑒定的客觀公正。前面已提及法院加強審查，庭審專家質證。在這里主要分析責任承擔問題，應該盡快建立錯鑒追究制度。

（一）錯鑒責任追究制度

錯鑒責任追究制度，是指對于鑒定人主觀上故意或過失作出錯誤的或虛假的醫療事故鑒定，造成被鑒定人經濟損失或其他嚴重損害后果的，依法追究鑒定人行政、民事和其他法律責任的制度。

目前的醫療事故技術鑒定制度很大程度上借鑒了審判制度，如合議制，二次鑒定制。二次鑒定賦予了當事人再次鑒定的權利以防止錯鑒的發生，防止錯鑒給當事人帶來不必要的損失。

目前的現狀是二次鑒定制度，對于錯鑒不承擔任何責任。建立錯鑒追究制度可以讓鑒定組更加客觀公正地進行醫療事故技術鑒定。但是我們也要看到，目前的鑒定已經賦予了專家們過多的負擔，再加上錯鑒追究制度是否會讓眾多的專家們如履薄冰，加重鑒定專家的心靈負擔呢？我們就要掌握一個度的問提。

我們可以考慮設立這樣一個錯案追究制度：首次鑒定，已經賦予當事人再次鑒定的救濟途徑，鑒定人不承擔錯鑒責任。由中華醫學會設立全國性的專家鑒定組每月定期從各地省級鑒定的鑒定中抽查，對整個鑒定進行檢查，是否存在錯鑒情況。存在錯鑒的原則上不于糾正，除非應法院要求從新鑒定，但是追究主鑒定人（專家組長）和醫學會的責任。可以考慮給專家組長小數額的罰款、和小范圍內通報。給當事人造成嚴重損失的由醫學會承擔責任。但是對于錯鑒法院已經結案的不予糾正，以維護鑒定，以及法律的公正。

（二）關于醫療事故技術鑒定結論的可訴性

筆者認為，目前的醫療事故技術鑒定結論不存在，也不應該存在可訴性。醫療事故技術鑒定是一種訴訟輔助行為。醫學會出具的相當與咨詢結論，法院是否采納，是審判范圍的事，醫療事故技術鑒定的鑒定結論不存在可訴性。

五、結束語

目前的醫療事故技術鑒定由《條例》的頒布進行了重大的改革，這使鑒定的組織機構、人員資格選擇、鑒定程序公開透明，體現了民主作風，對于保障鑒定結論的公正，具有積極的意義。可以說在目前的情況下對于醫療事故技術鑒定能夠規定到這種程度是難能可貴的。但是目前的鑒定制度仍然存在一定的缺陷，特別是在于訴訟制度的接軌的過程中存在一些問題。我們應該明確：醫學會是從事醫療鑒定（包括醫療事故技術鑒定，醫療行為過錯鑒定，行為過錯和損害后果的因果關系鑒定）的唯一合法組織，鑒定結論是一種證據，法院和當事人應當加以審查和質證，鑒定人應該出庭接受質證，同時應該完善相應的監督機制。最高院應該盡快出臺相關的司法解釋，使醫療事故技術鑒定制度和訴訟制度良好地接軌，確保鑒定的公正和權威，以更好地解決醫療損害賠償糾紛。

【注釋】

羅豪才.行政法學[M].北京大學出版社(P73)

龔賽紅.醫療損害賠償立法研究[M].北京:法律出版社,2001(P410)

沈達明.英美證據法[M].中信出版社（P93）

江蘇省高級人民法院民一庭.關于醫療損害賠償糾紛的調查報告.人民司法[J].

篇7

一般認為，售樓書的作用相當于廣告的作用，在法律上不能成為要約，只能當作要約邀請。因為，（1）與要約不同，售樓書是向不特定的人發送的；（2）售樓書沒有規定有效期限，而要約所載明的條件一般都附有期限；（3）售樓書通常都要聲明保留隨時修改的權利（這種聲明一般是在售樓書的最后一頁用最小的字寫在最不顯眼的地方），而要約在有效期內是不能更改的；（4）要約因承諾而成立合同關系，但持有售樓書的購房人的單方承諾不能表明預售行為的成立，雙方還需簽訂書面購房合同。因此，承諾并不使售樓書對當事人發生法律約束力。

我國《合同法》第14條規定要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當內容具體確定，同時表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。第15條規定商業廣告為要約邀請。在社會生活中，商品廣告不因顧客的承諾而直接產生合同關系。但這無損于售樓書的法律作用。因為，房屋預售是一種較為特殊的法律行為，它不是現貨交易，也不同于一般的期貨買賣，它是將要建成的不動產的權利轉讓。關于該不動產，并無統一的規格和特定的標準供雙方當事人參照履行，加上其公用設施和配套設施的不確定性以及工程施工和裝修的隨意性，如果售樓書沒有一定的法律約束力，則欺詐性商業行為提供了條件，并且對購房人是極不公平的。因為：

（1）售樓書使購房人對所購房屋產生合理期望。在沒有現房或樣板房的情況下，購房人只能通過售樓書了解房屋的位置、結構、間隔、裝修和設施配套情況，購房人依據售樓書產生購買房屋的意向。

（2）售樓書是預售合同的基礎。購房人所以接受所購房屋的價格，是基于對售樓書的確信。在簽訂認購書的房屋預售中，由于認購書往往沒有質量條款，質量條款一般在正式的購房合同中設定，購房人簽訂認購書和支付定金的依據就是售樓書。

（3）售樓書是預售合同的補充。預售合同往往只就所購房屋的面積、裝修標準和價款等作出規定，而對公用設施和配套設施的質量不作規定，但公用設施和配套設施的建筑安裝費用實際上是眾多購房人共同負擔的，也就是說，在購房人所付購樓款中，已經包含了公用設施和配套設施的費用，合作公司應當履行相應的義務，但是在合同沒有規定的情況下，其義務的履行只能以售樓書為準。

（4）《消費者權益保護法》有類似規定。該法第22條的規定是：“經營者以廣告、產品說明、實物樣品或者其他方法表明商品或者服務的質量狀況的，應當保證其提供的商品或者服務的實際質量與表明的質量相符。

（5）《廣告法》對售樓書之類的廣告宣傳的真實性有明確要求。其第3條規定廣告應當真實、合法；其第38條規定虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任。

因此，售樓書即使不構成要約，也構成合同的一部分或合同的附其內容對房地產公司應當具有約束力。當然，并不是指所有的內容都有約束力，那些與房地產公司的直接行為無關，也缺少客觀檢標準的內容（比如多少分鐘的路程可以到火車站飛機場、以及環境優美升值潛力無限等廣告語言）是無法具有約束力的。同時，如果房地產公司在收取購房人的購房定金之前對售樓書進行了修改，或者預售合同對有關事項（比如裝修標準）另有約定，則售樓書的作用也應作相應改變。

篇8

《綱要》確定，把大數據作為基礎性戰略資源，全面實施促進大數據發展行動，加快推動數據資源共享開放和開發應用，助力產業轉型升級和社會治理創新。國家將統籌布局建設國家大數據平臺、數據中心等基礎設施。研究制定數據開放、保護等法律法規，制定政府信息資源管理辦法。

對于法學研究來說，大數據意味著一場新的機遇和挑戰。法學研究領域要張開雙臂熱情擁抱大數據時代的到來。大數據時代，法律數據呈現出數量大、速率快、多樣化、不穩定等特點，大數據正在挑戰傳統法學研究方式，正在向法學領域滲透。

法律大數據及其應用的迅速發展，已經引起了法律界的關注，法律人已經從各種不同的視角對于這場大變革進行著思考和議論。法律大數據的研究與應用將成為法學研究的一個創新型領域，必須給予高度關注。

展望一：法律數據的資源化。所謂資源化，是指法律大數據將成為法律人和法學研究跨社會領域關注的重要戰略資源，并將成為法律界爭相搶奪的新焦點。因而，法學研究領域應當制定法律大數據研究的戰略計劃，將法律大數據的研究成果融入到社會的各個領域。

展望二：法律大數據與法律云將深度結合。法律大數據離不開云處理，云處理為法律大數據提供了彈性可拓展的基礎設備，是產生法律大數據的平臺之一。自2013年開始，大數據技術已開始和云計算技術緊密結合，預計未來兩者關系將更為密切。為此，建議司法部門協同建立中國法律大數據及法律云平臺，更好地發揮法律大數據和法律云在國家安全和網絡空間安全以及在經濟和社會發展中的重要作用。

展望三：大數據將改變法學研究的范式。法學不是嚴格意義上的科學，法學意義中的真理只是一些基于多數人利益的社會共識，法學研究方法應當服從于法學的內涵。盡管因法學的調整范圍、調整對象和調整方法的特殊性使法學研究方法具有自己的特色，但法學研究方法如果不與其他科學研究的方法相結合，法學研究方法便失去了存在的意義。過去幾個世紀主宰科學研究的方法一直是“還原論”，將世界萬物不斷分解到最小的單元，然而這種方法作為一種科研范式將走到盡頭，因為對單個人、單個基因、單個原子等了解越多，對整個社會、整個生命系統、物質系統的理解并沒有增加很多，有時可能離理解系統的真諦更遠。

展望四：大數據領域的立法將進入快車道。《綱要》指出，深化大數據在各行業的創新應用，探索與傳統產業協同發展新業態新模式，加快完善大數據產業鏈。加快海量數據采集、存儲、清洗、分析發掘、可視化、安全與隱私保護等領域關鍵技術攻關。促進大數據軟硬件產品發展。完善大數據產業公共服務支撐體系和生態體系，加強標準體系和質量技術基礎建設。面對大數據在各行業的應用，將產生新的法律領域、新的法律應用，因此大數據領域的立法已成為當前重要的法律研究領域。

目前，政府基礎數據來源于不同的部門或機構，但由于數據立法的缺位，導致政府數據的開放與數據共享的范圍邊界一直無法可依，從而形成了各自為政的“信息孤島”和數據壁壘，嚴重制約了大數據共享對加快轉變經濟發展方式的重要支撐作用。為此《綱要》提出，依托政府數據統一共享交換平臺，加快推進跨部門數據資源共享共用。加快建設國家政府數據統一開放平臺，推動政府信息系統和公共數據互聯開放共享。制定政府數據共享開放目錄，依法推進數據資源向社會開放。

海量數據的采集、存儲、清洗、分析發掘、可視化、安全與隱私保護、開放與共享以及跨界數據的流動等，將是法律大數據研究和立法的重點。隨著大數據的快速發展，就像計算機和互聯網一樣，法律大數據很有可能是一場法律研究范式的革命。法律人的思維也將發生革命性的轉變，即不再探求難以捉摸的法律因果關系，轉而關注社會復雜事物的相關關系。

展望五：法律大數據將催生一種新型的法律職業——法律數據分析師。具有豐富經驗的法律大數據分析人才將可能成為法律研究、法律應用、法律服務和立法領域的稀缺資源，法律大數據將驅動法學研究、法律應用和法律服務和立法模式的變革。隨之興起的數據挖掘、機器學習、人工智能、3D打印、數據清洗以及等相關技術，可能會改變數據世界里的很多計算方法和基礎理論，而這也將使得法學研究的對象和方法由傳統的1.0時代向2.0時代跨越。

展望六：數據資產化與個人數據保護將成為大數據立法關注的重點。大數據時代，數據正在成為一種生產資料，成為一種稀有資產和新興產業，成為繼土地、人力、資本之后的新要素，構成組織未來發展的核心競爭力。同樣，個人數據也將成為公民個人最重要的資產，因此應當更加關注對個人數據邊界的法律界定與保護。《綱要》強調，建立大數據安全管理制度，實行數據資源分類分級管理，保障安全高效可信應用。實施大數據安全保障工程，加強數據資源在采集、存儲、應用和開放等環節的安全保護，加強各類公共數據資源在公開共享等環節的安全評估與保護，建立互聯網企業數據資源資產化和利用授信機制。加強個人數據保護，嚴厲打擊非法泄露和出賣個人數據行為。

我認為，大數據時代個人數據的法律保護應當遵循六大原則：

——收集個人數據的目的必須明確。處理個人信息具有特定、明確、合理的目的，不擴大收集和使用范圍，不改變目的處理個人信息。

——收集與使用個人信息應當透明公開。收集和使用個人信息之前，以明確、易懂和適宜的方式向個人數據主體告知處理個人數據的目的和范圍、個人數據的留存時限、個人數據保護的制度、個人數據主體的權利。

——收集個人數據應當確保數據的質量。根據處理目的的需要保證收集的各項個人數據準確、完整，并處于最新狀態，嚴禁篡改和毀損。

——托管數據的載體主體應確保個人數據的安全。采取必要的管理措施和技術手段，保護個人數據安全，防止未經授權檢索、公開及丟失、泄露、損毀和篡改個人數據。

——嚴禁竊取和交易個人數據。任何個人和組織不得竊取或者以其他非法方式獲取個人數據，不得出售或者非法向他人提供公民個人數據。

篇9

關鍵詞： 少數民族 傳統婚俗 旅游開發

少數民族婚俗是地區壟斷性的旅游資源，可以開發成為體現民族文化內涵內涵及地域特色的旅游產品。可以以少數民族婚俗這根紅線將地區內的資源穿連組合在一起，成為該地區旅游的“點睛”之筆，提高旅游文化親和力的同時，豐富本地區文化旅游產品，提升其文化品位。

一、少數民族傳統婚俗的內涵及功能

少數民族婚姻習俗不僅僅是一種傳統習俗，更是民族及地區特有的文化現象，蘊涵著豐富的文化內涵。對少數民族婚姻習俗進行深入的挖掘和研究，不僅可以發掘出該民族文化根源，還可以梳理出它歷史文化的發展進程。在科爾沁草原漫長的歷史過程中形成的科爾沁婚禮過程中，不僅可以看到草原上戰爭的印記，還處處留有草原漫長的游牧歷史。婚禮中使用的馬、蒙古包、勒勒車、服飾、奶食品和肉食品以及婚禮上吟誦的祝贊詞和演唱的敘事民歌，無不表現出了科爾沁草原獨特游牧文化。在進行婚姻儀式的過程中，祭天、拜火等特殊的方式，直接借鑒于科爾沁草原及日常生活中的行為，婚姻使這些行為附上了神圣二字，從而產生了更深刻的文化內涵。

少數民族婚姻習俗作為民族文化重要的內容，是在地區民俗旅游開發不可多得的文化資源。在旅游利用開發中的主要功能有以下兩點：

一是經濟功能。少數民族婚戀習俗因它的不可復制性，是民俗旅游開發特色和重點項目。很多旅游者到一個民族地區，有的專門是為觀看該民族婚俗表演的，而有的更是為了親身體驗。游客的到來，給當地居民帶來經濟收入的同時，也提高當地財政收入。

二是繼承和發揚功能。少數民族婚俗體現著少數民族人民傳統的生活，但受到現代文化的沖擊，正逐漸被取代、消失。本地居民通過旅游開發中的參與，使傳統文化得到繼承。游客通過婚俗表演及直接的參與，能更深入地了解該民族的文化精髓，使其得到更大傳播和發揚。

二、少數民族婚俗旅游開發中存在的問題

（一）舞臺化傾向嚴重

婚俗文化旅游開發晚，又在明顯的利益驅使下，多數回報甚少，甚至影響了地區文化的旅游形象。如在西南彝族區，模擬“搶婚”遺俗的儀式，搬上舞臺，編排了舞蹈《搶新娘》，在登上舞臺初期曾有過很好的經濟效益。但舞臺化的婚俗表演節目畢竟同現實民俗之間的距離太大。而且，這種表演一日數場，日復一日，沒有固定的演員，很多不是本地少數民族，他們只為報酬而敷衍了事，臺下的旅游者對演員毫無感染力的表演，產生“審美厭倦”，更談不上滿足游客求異、求知的欲望。

（二）游客參與性比較差

一般來說，對婚俗旅游的開發利用中，有兩種普遍的形式：一種是博物館，以圖片及文字為主，通過講解讓游客了解，沒有參與性可言；另一種是婚俗表演，這是最普遍也較為泛濫的利用模式。這類模式開發中，有的地區也融入了游客參與的環節，但僅僅是邀請少數游客上臺扮演新郎或者新娘，大部分游客還是作為觀眾來欣賞演出，無其他的參與內容。在旅游區編排的婚俗表演中，一般新娘由當地居民擔任，邀請旅游者扮演新郎來參與表演。還有一種較為完整的婚俗表演，也會邀請一名男性旅游者扮演新郎。這類表演中，除了少數男性旅游者可以直接參與婚俗體驗外，其他游客尤其女性旅游者只能作為旁觀者或者觀賞者，根本沒有參與的機會。

（三）商業氣息濃厚

婚禮作為人重要的人生禮儀，不僅有嚴格的程序，而且有其自身的嚴肅性。過程中還有很多要注意的細節，從保持其原生性及保護民族文化的角度來看，婚禮中很多程序和禮節是不能隨意更改的。但婚俗的旅游開發利用中，景區在經濟利益的驅使下，設計旅游項目，有的甚至胡亂編造，任意杜撰一些婚俗內容。不分場合與內容，片面投游客所好，只選擇婚禮中表演性以及娛樂性強的部分展示給游客。只為利益，使得婚俗表演及其他衍生產品中，滲透著濃重的商業氣息，導致婚俗文化向表演化、低俗化方向發展。此類表演可能只滿足了游客一時的新鮮感，但對于這種沒有內涵、沒有真實情感的表演難以產生興趣，形成不了長期的旅游吸引力。

三、少數民族傳統婚俗旅游產品的系統開發策略

（一）婚俗文化的靜態開發

旅游必須通過能看得見、摸得著的物質載體，或實景，或物品、或建筑等來展示，給游客具體的感受。通過建立民族婚俗博物館和婚俗文化展覽館等形式“原貌復現”婚俗文化旅游產品，展示其發展歷程，開發一個民族婚俗歷史尋訪游，提供高水準的導游服務、專家講解和紀念品。科爾沁婚俗旅游開發中，應建立科爾沁婚俗博物館，完整的講述科爾沁婚俗形成發展歷程，充實孝莊產業園的內容，可開發滿蒙聯姻尋跡游等旅游產品，舉辦各類婚俗節慶活動。利用現代旅游會展這一平臺，展示科爾沁婚俗嫁妝、首飾等非物質文化遺產保護成果，提高科爾沁物質型旅游產品附加值。

（二）婚俗文化遺產動態開發

民俗旅游資源與其它文化旅游資源相比，其最大優勢在它能使旅游者參與到其中，給游客不一樣的文化體驗。這不僅能開拓游客的視野，也會更加深刻的理解生活的價值。因此，在婚俗旅游資源的開發中，應更加深入挖掘婚俗歷史文化內涵，為旅游者制造廣泛參與婚禮過程的機會，讓旅客親身參與到婚禮的過程。科爾沁婚禮中提高游客的參與性，可以從以下兩方面入手：

一是組織游客參與真正的科爾沁傳統婚禮，就是邀請游客主動深入草原牧民家里，以賓客的身份參加婚禮，不改變婚禮原有的形式和過程，自然而然地融入迎親、喝喜酒、拜火、唱歌跳舞等活動中。對游客來講，這將是一種全新的體驗，使他們身臨其境，從游客變成“親友”，融入到真實的草原婚俗氛圍中，體驗做一回“科爾沁蒙古族”的感覺。

二是吸引年輕人到科爾沁相識、相愛，舉辦獨特的婚禮。對于任何一個人來講，愛情是一種美好的情感，希望有一生難忘的相遇。針對年輕人這樣的心理，可以以“敖包相會”為主題，舉辦大型相親會；針對廣闊的婚禮市場，可以嘗試將霍林郭勒市“草原婚禮節”中注入更多的科爾沁地域特色，轉變為獨具特色的真正的“科爾沁婚禮”，吸引年輕人來科爾沁舉辦特色婚禮或者度蜜月。

（三）婚俗文化的衍生商品開發

旅游紀念品開發是傳統旅游產業衍生的一種開發模式。各式各樣的婚俗商品，具有很強的地方性、傳統性、觀賞性以及很高的紀念價值。少數民族婚俗內容豐富，涵蓋了本民族居住、服飾、飲食、宗教、歌舞、禮儀等方面，這也是對游客的吸引力所在。如科爾沁婚俗中使用的很多實物可以開發成為旅游紀念品，新娘縫制的煙袋、新娘佩戴的頭飾、新郎穿的長筒靴、佩戴的弓箭等，都蘊涵著豐富的民族和地域文化內涵，具備紀念意義的同時也有很高的收藏價值，必將受到游客的歡迎。目前少數民族地區旅游紀念品市場上品種單一、沒有特色、品位不高。針對這種情況，當地政府或者企業可以依托本地區或本民族婚俗文化特色，挖掘其內涵，設計、制作高端旅游紀念品來提升旅游紀念品的品位。

（四）婚俗文化資源的酒樓開發

旅游業中，餐飲業是重要的開發內容，突顯民族特色和地方特色才會為游客留下深刻的印象。婚俗旅游開發中，可通過設立以婚俗文化為主題的酒樓，將民族文化概念進行全新的策劃和創新。婚俗文化型酒樓的設計上，科爾沁婚俗酒店可以建成蒙古包式，把婚俗文化滲透到整體裝飾、局部布景、器物點綴、服務、甚至名字雅號，達到“博物館和酒樓一體化”。游客得到婚禮上游客的禮節，“情”、“景”的穿插，讓游客體會身臨其境的現場感，在休閑的過程中享受消費的愉快。例如可以設立一個以詮釋滿蒙聯姻作為主線的酒樓，在設置上復原清初科爾沁草原片斷和婚嫁盛況的博物館，用草原生活具代表性的多個場景講述孝莊及其嫁到清朝皇宮的科爾沁女子的故事，再現歷史上科爾沁草原的生活方式，將人們帶進自然、帶進歷史、帶進傳統。

四、少數民族婚俗在旅游開發中的合理開發建議

發展民族地區旅游業時， 要注重抓好旅游文化的以下幾個方面：

一要強調與其他旅游資源的整合。各種旅游資源之間是相互依托和共生的，婚俗旅游也是一個開放的概念，純粹的“婚俗旅游”應該是不存在的。在開發婚俗旅游過程中，應將婚俗文化融合到本地區自然資源和其他文化資源，進行綜合開發，豐富資源文化內涵，提高旅游吸引力，發揮地區自然資源和文化資源的整體綜合效應。

二要體現文化的時代內涵，重視文化的市場形式。通過婚禮過程和細節來體現其文化性。

三要反對淺層利用和開發。婚俗文化的創新和開發必須以科學的研究為基礎，尊重文化的原生性。

四要注重文化的整體重塑。少數民族傳統婚俗有其優秀的內容，，也有糟粕之處， 開發時要客觀再現， 保持文化的整體性， 但同時要進行現代詮釋和整體塑造，既注重原生態， 又易于被現代人所接受。

五要吸納當地少數民族居民參與， 保證文化的持續性。就地吸收和培養部分本土人員參與婚俗表演，，創造出原汁原味的文化氛圍， 不僅展現本民族婚俗文化的深刻內涵和鮮活的形象， 從而保持其文化持久的生命力，實現旅游產業的可持續發展。

參考文獻：

[1]額爾德木圖 孟和. 科爾沁文化史[M].內蒙古人民出版社，2002.

[2]魏小安.中國旅游業發展目標與知識化競爭[ J].社會科學家，2000（ 1） .

[3]云南省委宣傳部課題組.等閑識得春風面 萬紫千紅總是春[J].求是，2002（1）.

[4]烏恩.地域文化與旅游規劃[J].人文地理，2001.（2）

[5]科爾沁博物館.科爾沁文化志[M].2008

[6]斯琴塔娜.原文化讓科爾沁旅游魅力四射[N]，新華網.2010.

[7]于光遠.旅游與文化[J]. 望，1986（14）.

[8]王麗梅.西安市人文旅游資源開發探析[Z]新西部（下半月）2007（8）.

[9]李左人.論少數民族婚戀習俗的旅游開發[J].四川行政學院學報， 2008（2）.