房產法律論文范文

導語：如何才能寫好一篇房產法律論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：聯合開發房地產概念特征組織方式有效性

對于房地產開發業，土地和資金都是必不可少的資源，缺了任何一個，開發無從談起。即使是神通廣大的房地產商，也經常面臨擁有土地使用權但缺乏資金或資金充足但沒有土地的窘境。于是聯合開發應運而生。聯合開發作為紐帶，促成了資金和土地的結合，盤活了諸多房地產項目，對房地業的發展功不可沒。但同時，聯合開發引發的糾紛也不在少數，且糾紛一旦發生，往往標的數額巨大，案情錯綜復雜（例如，每年最高人民法院審理的民事案件中，此類案件都占很大比例）。因此，如何界定聯合開發的性質，如何確保聯合開發行為的合法有效，如何從法律角度預防糾紛的發生等問題，就成了房地產業內人事和從事房地產業務的律師們的重大課題。筆者也嘗試著對這些問題做了點思考，現呈現給各位方家，希望能起到拋磚引玉之效。

一、聯合開發房地產行為的法律性質和特征：

所謂聯合開發房地產，指雙方當事人約定，由一方提供建設用地使用權，另外一方提供資金、技術、勞務等，合作開發土地，建筑房產等項目，共擔風險，共享收益的房地產開發方式。提供土地使用權的一方，我們稱之為供地方；另一方則是從事房地產開發經營的房地產開發企業，我們稱之為建筑方。這種意義上的聯合開發房地產是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進行房地產項都可以納合開發房地產的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進行房地產開發經營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規劃區國有土地上進行建設，也可以是在集體土地上聯合建房。

從概念的界定我們不難發現聯合開發房地產屬于《民法通則》規定的法人聯營，具有如下特征：

（一）、主體特定性。體現在聯合開發雙方中必須有一方以上具備房地產開發資質。《房地產開發經營管理條例》對設立房地產開發企業限定了較高條件：設立房地產開發企業，除應當符合有關法律、行政法規規定的企業設立條件外，還應當具備下列條件：（一）有100萬元以上的注冊資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產專業、建筑工程專業的專職技術人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員。省、自治區、直轄市人民政府可以根據本地方的實際情況，對設立房地產開發企業的注冊資本和專業技術人員的條件作出高于前款的規定。以確保進入該領域的公司具備相應的開發能力。

（二）貫徹責、權、利統一的原則。

實踐中，有很多聯合開發行為就是因為違反了聯營個這一基本原則而被法院認定為無效。比如，甲公司與乙公司簽定的聯合開發協議中約定：甲公司僅負責提供建設用地，不參與項目的建設管理，不論項目是否贏利，乙公司均應向甲公司支付若干收益。根據最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》的規定，此類條款屬于聯營合同的“保底條款”，應認定為無效。需要指出的是，所謂的責權利統一，是從整個合同中雙方當事人的地位角度而言的，是指從宏觀上看，雙方權利和義務向統一，并非指在開發的任何環節雙方當事人都必須均等的付出和收益。比如說，在項目的建設工程中，不具備房地產開發資質的公司往不參與具體管理工作（或者僅派人監督），而是由房地產公司全權負責，這并不意味著違反了該原則。

（三）法律關系復雜。

聯合開發房地產涉及多方當事人之間的法律關系，錯綜復雜。首先是合作雙方的關系，如上文所說應屬聯營關系，而聯營又分為法人型聯營和松散型聯營，組織形式和權利義務分配都需要仔細約定（文將詳細分析）；其次是聯合體與政府主觀部門的關系，開發房地產的各個環節，立項、到規劃、開工、預售、驗收都離不開政府部門的監督，最直觀的表現就是要申請辦理若干個許可證或批準文件。而聯合開發更需要向政府部門做好審批工作，辦理證件或批文都應以合作雙方的名義辦理，只要這樣聯合開發行為才能獲得法律的認可。由于沒有做好聯合開發的審批工作而導致某一方的權利受到損害或合作合同被法院認定無效的案例俯首皆是，教訓非常慘痛。再次是聯合體與其他單位或個人的關系，包括與建筑承包商、拆遷安置人員、購房業主、貸款和按揭合作銀行等。

二、選擇恰當的合作方式是順利進行聯合開發的組織保障。

根據《民法通則》中關于聯營的規定，聯合開發房地產可以采取三種方式：

（一）、組建新的法人。即雙方出資（城市房地產管理法）第二十七條規定：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規的規定，作價入股，合資、合作開發經營房地產”。該條對以土地使用權出資提供了法律保障。）成立項目公司，以項目公司的名義進行開發，雙方按照出資比例承擔風險、獲取收益。以項目公司方式開發的優點是責任明確、相對而言可以減少糾紛發生的概率。同時其不足之處也很多：比如組建項目公司需要一定的時間，成立規范的管理機構，費用較高且容易錯過商機；再比如以土地使用權出資必須辦理土地使用權轉移手續，而當土地使用權是劃撥取得時這一手續就無法辦成；更重要的是項目公司的利潤只能在交納所得稅以后上交聯合開發各方，對合作者來講這當然是不合算的。

（二）、組建聯合管理機構。即合作雙方各自派遣若干人員組成聯合管理機構，實踐中有的叫“聯建辦公室”，有的稱“聯合管理委員會”不一而足，其職責是協調雙方的關系，對合作中的重大事項作出決策，具體運作開發項目。聯合管理機構與項目公司的最高區別在于它僅作為內部機構，并非獨立民事主體，不具有締結合同等民事權利能力，也不能對立承擔民事責任。實踐中，曾出現過某建筑施工企業將某項目的“聯建辦公室”訴至法院要求支付工程款的案例，顯然是列錯了被告人。而另外一則案例就不那么簡單了：某項目聯合開發雙方組建的“聯合管理委員會”不但行使內部只能，而且堂而煌之地掛起排子，刻制印章并簽定了《建筑工程施工合同》，最終后因拖欠工程款施工單位將聯合開發雙方都告上法庭。為了不出現這種情況，聯合開發雙方必須對聯合管理機構的法律地位有清晰的認識，并且注意避免對外使用聯合管理機構的名義。

（三）、不成立聯合機構，按照合同的約定各自獨立履行義務。這種方式主要使用于相對簡單的項目。

上述第2、3種方式（統稱非法人型聯營）中，除了合作雙方之間容易產生糾紛外（下文將詳細論述），實踐中爭議較大的還有一個問題：即聯合開發雙方是否對因項目產生的一切責任（不論以合作任何一方的名義直接產生）都承擔連帶責任？有一種觀點對此持肯定態度，理由是聯合開發的項目最終由雙方共同收益，本著權利義務對等的原則雙方應對任何一方因該項目的產生的對債務負連帶責任，至于雙方在聯合開發協議中對各自責任做的劃分不能產生對外效力，只能作為內部追償的依據。還是以上述建筑工程款糾紛為例，按照這種觀點，法院只要能認定該欠款是因聯和開發項目產生，就可以判令聯合開發雙方承擔連帶責任，而不必考慮該合同是哪一方簽定的，也不受聯合開發合同中關于各自責任的劃分的影響。

筆者認為，對此問題不能一概而論，應做具體分析。如果聯合開發合同明確約定了雙方互負連帶責任，自然應以該約定為準。如果聯合開發合同沒有約定雙方互負連帶責任，則要正確界定聯合開發合同的雙方當事人的真實意思和合同性質。聯合開發房地產合同是一種無名合同，當事人人約定的內容不同，合同的性質就會不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權，另一方出資金，雙方在項目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，則此類合同就是合伙合同，雙方對聯合開發項目產生的債務應當互負連帶責任；如果合同重在建筑方為供地方完成一定的建設工作，且進行建筑物與土地使用權的交換，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，雙方對各自的行為獨立承擔責任。

二、簽定完備的聯合開發合同是避免糾紛的關鍵。

聯合開發房地產合同內容復雜，標的巨大，履行期限長，雙方利益針鋒相對，極易引發糾紛；而一旦產生糾紛，由于目前我國相應的法律規定尚不具體，實踐中對其法律性質認識不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預測。因此，簽訂聯合開發合同一定要謹慎。結合實踐經驗，筆者認為以下幾點尤其應當重視：

（一）、要明確劃分雙方的責任。對每一項義務的履行方式、時間、地點做詳細的約定，杜絕“爭取做到”“大約在某年某月”等模糊用語。建議使用附件、附圖等方式作出具體描述。供地方應提供土地使用權的位置、面積、使用年限、使用權性質、批準文件或證書等準確信息并對此承擔責任，建筑方主要應對資金支付事宜作出明確承諾。

（二）對雙方分得房產的面積、位置作出明確約定。聯合開發的最終目的是獲取收益，一般以分配房產的方式體現。到了這一階段雙方的利益沖突表現的最為尖銳，因此也是矛盾多發的環節。房產的價值與所處的位置有很大關系，雖然在同一項目中，位置的差異往往導致價值不同。有些聯合開發合同僅僅簡單地約定了分配比例，而對具置只字不提，在分配時出現糾紛就不難理解了。另外，由于規劃變更等原因也往往出現聯合開發合同約定的面積與世紀竣工面積的差異，如何處理，也應事先作出約定。

（三）、重視約定違約責任。房地產項目的周期一般都較長，過程復雜。詳細具體的違約責任不當能夠起到督促當事人人善意履行義務，而且也能夠保證項目順利進行。比如，如果供地方沒有按約定時間提供符合“三通一平”條件的土地，而合同又缺乏響應的違約條款，不但會造成供地方沒有壓力，而且容易引發建筑方對其履約能力和誠意的嚴重質疑，進而矛盾激化，合作破裂。而如果約定了明確違約責任，比如遲延一天，相應減少若干平方米的房產分配，遲延超過若干天，對方可以杰出合同，并支付一定數額的違約金。

（四）、雙方當事人應當在合同中確實表達合作的意圖，而不能借聯合開發房地產項目之明，而行借貸之實。例如某聯合開發房地產合同約定，出資方僅負責提供資金，不承擔其他義務，由對方在項目完工后返還（當然要高于原出資數額）。根據國家有關部門金融法規，禁止企業間互相借貸收取利息，因此上述合同被法院認定為無效。對此，雙方當事人在簽定合同時，要倍加注意。

（五）、聯合開放房地產合同由于需要辦理相關手續，往往效力待定，合作合同應當具體約定合同被確認無效或不生效時的具體處理方式。

篇2

摘要：預售商品房按揭是房地產業和金融業的交叉領域。它能盤活銀行資金、拉動內需、刺激房地產業的快速發展、提高國家和地區的經濟發展速度。但同時也存在較大風險。本文試為完善我國房地產按揭制度做些思考。

關鍵詞： 房地產 按揭

一、建立按揭當事人利益均衡保護機制

（一）關于按揭人轉讓債權、債務的法律規制

傳統民法認為，債務轉移時，債務人必須征得債權人同意，而債權轉移時，僅需通知債務人即可。按揭人對其債權債務進行轉讓時，涉及開發商和銀行以及樓花預售與樓花按揭兩種法律關系，按揭人在與開發商的樓花預售合同中是債權人，而在其與銀行的按揭合同中則是債務人，他對債的轉讓就包括債權轉讓與債務轉讓兩種。

按揭人的債權轉讓，俗稱“炒樓花”。是指預購人將未竣工交付的商品房再轉讓的行為。炒樓花本質上是房屋期貨買賣，樓花再轉讓與我國房地產市場的發育情況息息相關，故立法機關未明確予以允許或禁止。從理論上講，樓花再轉讓符合法律規定的，因為其本質是轉讓購房合同債權，所以不必征得開發商的同意。實踐中，根據最高人民法院規定，預購方在預售方實際交付房屋前將預售商品房轉讓給第三人的，符合法律政策規定的，應予準許。但是在樓花按揭中，由于購房人已將其在預售合同中的權利移轉于銀行作為貸款的擔保，如果樓花轉讓，就使其擔保的效力受到影響，從而引發多種風險。所以設定按揭的樓花轉讓應該受到限制。按揭人須經按揭權人同意方可轉讓。為保護按揭權人的利益，法律應規定，按揭權人有權就轉讓樓花所得價款提前受償。對于轉讓樓花價格明顯低于實際價格，按揭權人有權予以制止，否則轉讓無效。另外因樓花按揭是需要登記的，因而其轉讓亦應經過登記才顯公平。

按揭人的債務轉讓，是指按揭人將其對銀行的承擔的貸款債務轉讓給他人。此時，按揭人必須征得銀行的同意，因為購房人在按揭中不僅用其樓花所有權期待權作保證，而且還有信譽擔保的成分，銀行給予購房人按揭貸款是基于對購房人良好信譽的信任。同時鑒于開發商又系購房人的保證人，這種債務轉讓會與保證人的保證責任產生聯系，為了保護保證人的利益，《擔保法》第 23 條規定：“保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。”這說明借款（購房）人在轉讓其債務時，除應征得銀行的同意外，還應取得開發商的書面同意，如未經開發商的同意，則其轉讓行為雖能成立，但開發商就其轉讓后的債務不承擔保證責任，這必將給銀行的預期利益造成極大的威脅。

（二） 完善房地產按揭登記制度，增強按揭交易安全

不動產登記法上，除物權法上權利得為登記權利外，尚有債權請求權或物上請求權登記制度，即所謂預登記或異議登記制度。德國民法稱為異議登記，預告登記；日本稱預登記及假登記。預登記，是在當事人所期待的不動產所需的條件缺乏或尚未成就時，即權利人只對未來取得物權享有請求權時，法律為保護這一請求權而允許進行的登記。預登記的效力是：保全作用，即保全請求權人取得不動產物權的優先權。預登記制度是為保護尚未成立物權的權利，而將物權公示手段適用于債法上的請求權，并使得該請求權具有對抗第三人的物權特有效力的保全措施。預登記制度，可以說是物權法原理向債權法領域滲透或擴張，通過預登記，債法上的請求權也有了對抗第三人的效力，即不但可以對抗不動產的所有權人和其他物權人，也可以對抗任意第三人。

我國目前對買賣期房實行了預售、預購登記制度，在實踐中得到了很好的執行，此種預登記對商品房預售關系的穩定具有積極意義。但是對預售商品房按揭登記的有關規定卻沒有很好地貫徹執行，其根源仍在于將按揭視同為抵押，雖然《城市房地產抵押管理辦法》對預售商品房“抵押”登記作了規定，但在實踐中登記主管部門往往只對取得了產權證的現房辦理抵押登記，重視現房抵押登記而忽視了預售商品房按揭登記。如此導致了預售商品房按揭的效力處于不確定狀態，不利于按揭法律關系的穩定和對按揭權人的保護。

筆者認為，商品房預售登記（確認債權，即所有權的請求權）對于商品房產權登記（確認物權，即所有權）來講是預登記，那么預售商品房按揭登記（確認債權擔保，即以所有權的請求權設立的擔保）對于商品房抵押登記（確認物權擔保，即以所有權設立的擔保）來講也應視為預登記，我們完全可依據預登記的基本法理，對預售商品房按揭登記作出合理的規范。如此一方面可以有效保護按揭權人對房屋期權的擔保權益，保障按揭交易的內部安全；另一方面，按揭登記使按揭權公示，能夠警示不特定之第三人慎為任何針對按揭標的之交易行為，因此對強化按揭交易的外部安全亦有積極意義。預登記制度使權利人的請求權獲得充分的保護，權利人即可大膽創設債權、物權，從而促進交易的發展，其動態安全亦可獲充分的保護。

二、建立房地產按揭貸款風險防范機制

在房地產按揭中，因貸款一般需要相當長時間才能付清，這期間存在著因按揭人的資信情況、償還能力、房屋破損等許多難以控制的風險。

（一） 擔保物風險及防范

所謂擔保物風險，是指作為貸款擔保標的的房屋從實物形態上不能有效存續或從權利形態上不能使抵押權合法生效而導致的貸款風險。主要包括：

1.由于開發商的原因導致房屋未能竣工交付的風險。貸款銀行要加強對按揭款項使用情況的監管，加強對項目工程進展狀況的關注、監督，堅持由每個項目的專管員定期對工程進行實地考察，對工程進度與用款情況是否協調一致作出評價，發現工程有延期甚至“爛尾”的可能時，及早采取防范措施。可要求開發商將包括土地使用權在內的整個項目抵押給按揭銀行。如此一可防止發生在建工程與售出房屋重復抵押的問題，二可約束開發商，防止其將全部權利變現后中斷開發。

2.因不可抗力、意外事件而導致抵押物滅失的風險。

為防范此類風險，銀行在與借款人簽訂抵押貸款合同時，應要求借款人對抵押物購買房屋保險，以貸款銀行作為第一受益人，在貸款本息償還之前，保險單由銀行占管。發生不可抗力導致房屋實際滅失時，貸款銀行作為抵押權人，對保險賠償金行使物上代位權而優先償付自己的債權。同時借款人也因購買保險而將不可抗力風險轉移給保險公司，從而免除了向貸款人的償債義務。

3.擔保物的合法性風險。抵押物的合法性風險是指擔保物不符合有關法律規定而使擔保無效的風險。這類風險常見的情況有：一是用于抵押的房產權利證件系掛失、偽造或變造；二是將已設立過抵押的房產超范圍再次抵押。三是未經房產權利人授權，擅自抵押他人房產。此類風險的防范，主要有賴于房地產主管部門嚴格依法行政，加強對抵押物的登記管理，主要應著重于以下兩個方面的工作：一是審查該項房地產是否符合進入市場抵押的條件；二是審查該項房地產權利證照文件與權證存根及有關檔案記錄內容是否相符，在此基礎上，將有查封扣押、列入拆遷范圍、掛失補證的房地產信息輸入微機進行系統管理，以防不法之徒利用管理上的漏洞進行欺詐。此外，還應建立抵押房地產的產權證書驗證制度，由產權管理部門對抵押的房地產證書進行審驗，并出具書面的驗證結果，此舉可有效杜絕偽造、變造房地產權屬證書的消極影響。

（二） 開發商騙貸風險及防范

在房地產開發經營過程中，對資金的需求量往往超出開發商的實際融資能力。有的開發商在直接向銀行融資有困難的情況下，便會采取一些不當手段騙取銀行貸款。其中，最常見的是開發商以虛假銷售的方式套現。開發商與“買房人”簽訂虛假“購房合同”,出具虛假的首付款發票，由“買房人”出面辦理個人住房貸款手續。在貸款轉到開發商帳戶以后，“買房人”并不會按約履行還貸義務。而且，開發商利用這種手段套現時，所賣出房屋往往是面積大、價格高、朝向差的滯銷房屋，而且有時甚至在房屋價格上大做文章，在房屋正常銷售價格的基礎上擅自加價，已回收其向“買房人”支付的好處費。這種情況下，開發商等于是把房屋高價批發給了銀行，銀行在處置房屋時必然會因房屋的質次價高而遭受損失。

防范開發商套現的風險，貸款銀行應注意：首先，在對一個新項目提供按揭時，應留存該項目的所有合法證件、證明和銷售基準價格，便于日后對同一項目中房屋銷售價格的比較。對售價不合理的高于其他同類房屋的情況，要加強審核力度，可要求這類貸款申請人補做房屋價格評估并作必要說明。貸款銀行認為不能合理解釋房屋差價的，或售價過分高于評估價格的，可不予貸款或按評估價格確定相應貸款額。其次，應加強對貸款申請人的資信審查工作，對其工作單位、收入證明、預付款情況重點審查，進行必要的調查核實。最后，銀行對購買豪華別墅、一人購買數套房屋等易于發生開發商套現情況的貸款申請案要注意適用有關政策，對不符合扶持居民個人購買自用住房原則的申請案，要嚴格控制放貸。

三、流動性風險及其防范

（一）流動性風險含義

流動性風險是指貸款人持有的住房貸款或資產債權不易變現而可能遭受的損失。這種損失可從兩方面來看，一方面是貸款人因住房貸款債權不易及時變現而喪失金融市場上所出現的更有利可圖的投資機會，另一方面是住房貸款債權不易及時變現，而在存款人擠提存款或貸款人的其他債權人要求其清償債務時出現資金周轉困難，最嚴重的后果是貸款人因資金周轉不靈而破產、倒閉。

住房貸款是一種零星性的貸款，借款人一般要求比較長的還款期限，而且具有很強的地域性，違約風險也比較大，所以，在沒有擔保和其他債權保證的措施下，住房貸款債權的轉讓是相當困難的。與一般金融資產相比，住房貸款的流動性風險是很大的。

（二）防范流動性風險的主要途徑

1、政府支持開辦按揭貸款二級市場。即貸款人可將貸款債權自由轉讓及利用抵押權為擔保發行債券融資的市場。二級市場的主要作用是轉移一級市場住房抵押貸款機構所承擔的各種風險。發達的住房抵押貸款二級市場不僅可以提高住房貸款的流動性，使貸款人轉移違約風險，而且還有利于形成全國性的住房貸款市場，從而使各地住房貸款的條件、利率等趨向均衡，促進住房貸款業務的規范發展。住房貸款二級市場的發展是住房貸款一級市場發展的重要條件，而二級市場的發展離不開政府的支持。政府可以通過以下方式支持二級市場的發展：①制定和實施住房貸款法規，促使住房貸款的標準化，為住房貸款債權的轉讓提供有利條件；②通過向住房貸款提供擔保或保險促進住房貸款同質化，降低信用風險，從而提高住房貸款債權的流動性；　③舉辦政府所有的從事二級市場業務的機構通過其參與二級市場來活躍市場，推動二級市場的發展。二級市場發展起來了，會拉動一級市場的發展，政府支持二級市場的發展實際上就是支持一級市場的發展。

2、按揭貸款債權證券化。按揭貸款債權的順利轉讓必須借助于一定的金融工具，而最為規范、便于流通的首選工具便是證券。由于現行金融政策不允許銀行自營證券業務，所以在制度設計上，貸款銀行不能直接以貸款債權為擔保發行證券。可考慮借鑒香港的經驗，成立類似“住房貸款證券公司”的中介機構，貸款銀行可將貸款債權出售給該證券公司。該中介公司為了能夠源源不斷的買進新的按揭貸款債權必須要有充分的資金支持，其資金來源主要是向投資者發行按揭貸款債券，該債券應當能夠在證券交易市場自由轉讓。融資體制由住房一級市場與二級市場有機結合，不僅能充分調動社會的潛在資金，保證各類公眾投資者有利可圖，在投資熱潮中使得住房建設資金來源廣泛，而且也使貸款銀行在特定的融資形式下，通過多環節、多形式的資金交易，即期限、權限和利率的市場轉換，達到延長住房信貸期限、降低經營成本、減少債務風險而最終獲利的目的。

四、政府舉辦住房貸款擔保機構，綜合防范貸款風險

如采取上述措施仍不能有效防范上述風險時，就需要借助政府的力量加以解決。可借鑒國外的成功經驗，由政府舉辦住房貸款擔保機構。擔保的方式有二：一是由該機構為借款人提供信用保證，二是該機構以較低的費率提供住房貸款保險，供借款人或貸款人投保。由政府舉辦住房貸款擔保機構，可以起到多方面的積極作用：

第一、經由政府機構擔保，信用風險大大降低，可以刺激營利性金融機構增加對中低收入居民住房貸款的發放，并提供條件更優惠的貸款；

第二、經由政府機構提供保險，使一般商業保險機構不愿承保的風險得以有效控制，個別性的住房貸款質量趨于同質，同時由于信用風險降低，從而也有利于貸款債權的轉讓，降低住房貸款的流動性風險；

第三、政府保險機構可以只收取較低的保費，從而鼓勵借款人或金融機構投保并進而促進金融機構增發住房貸款。第二次世界大戰之后，在加拿大等經濟發達國家，因有政府舉辦的 住房貸款擔保機構提供貸款保險，極大刺激了金融機構向普通居民發放優惠的住房貸款。

參考文獻:

[1]王澤鑒·民法學說與判例研究·北京:中國政法大學出版社, 1998

[2]馬原·房地產案件新問題與判解研究·北京:人民法院出版社,1994

篇3

關鍵詞:小產權房;合同效力;產權登記

小產權房是近幾年來隨著我國城市房價過快上漲，新農村建設等過程中衍生出的一種新的房產存在形式。由于我國城市房地產迅速增長，普通的城鎮居民的工資增長速度無法追趕房價增長速度而只能“望樓興嘆”，為了解決基本的住房問題，越來越多人將視線集中在價格低廉的小產權房，小產權的存在在一定程度上緩解了社會的矛盾，解決了影響社會穩定的住房問題。但同時，由于小產權房的先天不足也引發了學者對其合同效力的廣泛爭議。

筆者認為小產權房合同的效力不應簡單一刀切似得認定為有效或無效，應分情況認定。

一、小產權房向城鎮居民轉讓的合同效力

目前該種情況，在實踐中普遍的認定為合同無效。而在理論上，國內較多的學者對合同的效力持肯定態度。筆者持合同無效論，主要基于以下幾個理由：

（一）違反我國相關法律規定

《中華人民共和國城市房地產管理法》第37條第6項規定：“未依法登記領取權屬證書的房地產，不得轉讓。”根據這一規定得知，轉讓的房產必須是依法登記且具有完整權屬證書的。而小產權房是建立在農村集體所有的土地之上，其存在注定不能取得完整產權，根本無法進行登記領取權屬證書。

（二）違反我國房地一體主義

我國《物權法》第146條規定：建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施占用范圍內的建設用地使用權一并處分。該條規定的主要是指國有建設用地流轉原則，它表明房地產所有權轉讓之時，房產之上的土地所有權也隨房一起轉讓，該原則的實行，避免了我國房產交易市場出現混亂局面，維護了房產市場的穩定。對于這一原則對集體土地上的房屋買賣同樣適用。而小產權房恰恰違反了這一原則，根據我國土地管理法的相關規定：農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。故小產權房流轉中城鎮居民根本無法取得土地的所有權，使得房地分離，較易產生糾紛。

二、小產權房向其他集體經濟組織成員轉讓的合同效力

針對這一情形，實踐中多數判定為合同無效，但筆者認為合同應認定為有效，主要基于以下理由：

（一）基于公平正義原則

國家將一部分土地劃分歸為集體所有，是為了保障農民最基本的生存及生活居住權，體現了國家對弱勢群體的保護傾向。但與此同時，這也恰恰是限制了農民應享有的同城鎮居民一樣的權利，“農民與城鎮居民”，對稱謂及身份的區別本身就是違反公平的體現，為了農民的身份，他們無法享受房屋及土地所帶來的升值利益，他們與國家一樣擁有土地，但無法同國家一樣買賣土地，獲取收益，從另一層面上講他們不是被保護著，而是被禁錮在了這片土地上。

（二）維護農民合法收益權

基于我國現有規定及我國國情，允許小產權房在市場隨意流轉勢必將造成我國房產市場的混亂，引發各方利益矛盾沖突。但完全限制小產權房的流轉則是對公平原則的違反，農民對土地可以占有、使用，因無處分權而無法像城鎮居民一樣獲得房屋升值所帶來的利益，在目前我國現實情況之下雖不能立即實現同城市房地產一樣的大市場，但筆者認為可以嘗試在各集體經濟組織之間開拓一個獨立的小市場，允許各集體經濟組織之間的房屋進行自由流轉，使集體經濟組織的成員也能收獲房產所帶來的利益。

三、房屋合同無效后的利益平衡

由于小產權房的交易不在少數，其中涉及多方之間的利益，易引發多種矛盾。因此，在解決小產權房的問題中，平衡好各方之間的利益則顯得尤為重要。

（一）責任比例的確定

實踐中多數情況下是因房價的不斷增長使得賣方反悔而向法院主張房屋買賣合同無效，小產權房交易之時必然是雙方合意的結果，但賣方因利益驅使，違反當初協議，這是對誠實信用原則的違背，但是否能因賣方對誠實信用的違背而判定賣方承擔主要責任呢？筆者認為這是不妥的。小產權房買賣合同簽訂之時，雙方都明知這一行為在我國存在違法情況，即都存在過錯，雙方過錯大小應相同，不能因為房價的大幅增長而讓賣方承擔更重的過錯責任，因此，筆者認為在合同無效的情況下雙方仍是承擔相同的過錯責任。

（二）實際操作

既然雙方是同等責任，合同無效后，首先考慮的應是恢復原狀，即房款返還，房屋歸還。如果買房人使用房屋期間對房屋進行了修葺或裝修等，可以按照添附的原理處理，賣房人取得利益，應補償買房人因此支付的費用。當然，若買房人在居住期間對房屋造成一定的損害，也應對賣方遭受的損失進行賠償。

對于房價的上漲，在房屋合同簽訂之時是雙方都不可預見的，房價是市場經濟作用的結果，雙方對此均無需承擔過錯責任。因此，合同無效引起的房屋返還，其中的房屋升值利益應當然的歸房屋所有人所有，即賣方所有。作為房屋的買方，明知小產權房先天不足而選擇購買，承擔房屋返還的風險應是其可以預見到的，當然，其因買房失去的一部分存款利息筆者認為是可以向賣方主張承擔的。

參考文獻：