刑法法律論文范文

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摘要：刑罰現代化的一個重要標志是刑罰的輕緩化，而罰金刑在刑罰體系中發揮中心刑的作用是達到刑罰輕緩化的主要途徑。我國1997年刑法史無前例地擴大了罰金刑的適用范圍，提高了罰金刑的適用率，但同時也陷入了罰金刑執行難的尷尬境地。筆者通過立法狀況入手分析，對罰金執行難問題的原因進行探討

關鍵詞：罰金刑 執行 立法

一、我國刑法關于罰金刑的規定及其適用現狀

總則中，對于罰金刑的相關規定在刑法的第五十二條和第五十三條。其中規定罰金的數額應該依據犯罪的情節來決定。罰金繳納的時效為隨時追繳，即對于不能全部繳納罰金的，人民法院能在任何時候發現被執行人有可執行的財產的，應當隨時追繳。

在司法實踐中，罰金刑的判決率比較高，但是罰金刑的執行情況卻不盡如人意，罰金刑事所有刑種中在執行方面問題最多的一個，大量的"空判"現象的存在嚴重影響了罰金這一刑種在執行中的嚴肅性。實際上，在國際刑罰輕緩化的大趨勢下，各國已經逐漸意識到罰金刑的重要作用。罰金刑的有效性體現在其的普遍適用價值，對于各種嚴重程度的犯罪都有威懾力。美國每年有數十億美元的罰金不能繳納，例如，在紐約市，在所調查的一個地區判處的罰金中，能夠繳納的罰金僅占19%。在另一個地區，罰金的繳納率僅為14%。

二、我國罰金刑立法現狀的缺陷

（一）罰金數額的裁量原則過于僵硬

我國刑法總則中確定罰金數額的標準只有犯罪情節的輕重，明顯可以看出這個唯一的確定保準使得罰金刑的確定過于僵化，即缺乏其他的衡量標準，這就忽視了作為財產刑一種的罰金刑，如果不考慮行為人的經濟情況，即不考慮所判數額的罰金可被執行的可能性，其結果就是導致罰金刑的高"空判率"的出現。忽視了刑罰的個別化，有些受刑人因家庭貧窮、無固定收入，根本無力繳納或只能部分繳納罰金。有學者認為雖然現行刑法沒有規定裁量罰金時要考慮犯罪人的經濟狀況，但審判實踐中通常是這樣做的，但是只有把這樣的規定以刑法明確下來，才具有更加確定的強制力。

(二) 必并科為主的罰金刑配置模式, 使得執行率降低。

罰金刑的適用方式主要有四種:單科罰金制、選科罰金制、并科罰金制、易科罰金制。其中并科罰金制又分為兩種：必并科罰金制和選并科罰金制。必并科是指在刑法分則的條紋中，對某種具體罪行所配置的法定刑為自由刑或其他刑種并處罰金刑。選并科制是指在！刑法分則條紋中，對某一罪行所配置的法定刑種的罰金刑是否與其他刑種并科適用未作硬性規定，而是根據罪行輕重自行選擇。我國現行刑法對罰金刑的配置中規定必并科的罪名有128個，選并科的罪名有9個，復合罰金的罪名有76個，由此可見，我國現行刑法罰金刑配置模式以必并科為主，復合罰金為輔。

與中國的這種情況相對照，從世界各國的刑事立法狀況來看，以自由刑和財產刑為中心的刑法結構的刑法典都很少采用并科制：如瑞士可以并科罰金刑的犯罪有19種，占全部可科罰金刑的犯罪總數的14.8％；奧地利有3種犯罪可并處罰金，占全部可判處罰金刑的 3.8％。

也就是說，我國的法官在對大多數刑事案件適用主刑時，必須同時附加適用罰金刑，法官沒有相應的裁量權，只能嚴格適用，這就大大增加了罰金刑的判決數量，從而使大量罰金刑判決無法得到履行。

（三）刑法總則中缺乏對罰金數額的規定，分則中大量規定無限額罰金制

世界各國在刑法中普遍在總則中設立了罰金數額的最低標準，如日本刑法在第十五條規定"罰金在一萬元以上，但減輕時，可以減至不滿一萬元。"而我國刑法總則中沒有對罰金數額的規定，分則的規定中，無論是根據倍比制，還是百分比制，抑或是數額制，其罰金數額的下限都是比較高的。在犯罪人的非法所得被追繳后最少也要被判處如此高額的罰金執行起來必然遇到困難。

目前刑事審判中法官的裁量權過大，會導致裁量的公正與否很大程度上取決于"法官的邏輯性的強弱，取決于他的消化的好壞，取決于他精力是否充沛，取決于他的弱點，取決于他同被害人的關系，取決于能改變人們容易變化的頭腦中的每個事物的形象的各種極微小的原因"。 而目前我國法官素質還有待提高，這樣的規定往往會導致司法的不公正。

（四）罰金刑的執行主體不夠具體

我國刑事訴訟法第358 條規定："發生法律效力的刑事判決、裁定和調解書中涉及財產內容需要執行的，由原審人民法院執行。"這一規定表明，罰金刑的執行主體應是原審人民法院，但具體是原審法院的哪一個部門負責并不明確，因此導致了實踐中各地法院的做法不一。

在這樣的背景，法院內部機構職責不分明的結果就是對該項工作相互推諉，最終導致罰金刑的低執行率。

三、罰金刑立法缺陷解決路徑

（一）改變罰金刑數量裁量原則為以犯罪情節為主，兼考慮犯罪人的經濟狀況。

罰金刑是強制犯罪人向國家繳納一定數額的金錢，罰金刑的執行以犯罪人具有向國家繳納判決所確定的數額的金錢的能力為前提，在確定罰金的數額時，必須考慮判決是否能得到有效的執行，因此，在刑法上應明確把犯罪人的經濟狀況作為確定罰金數額的一個因素。至于是將其作為一個首要的因素，還是作為一個參，！考的因素。在筆者看來，應采取犯罪情節為主，同時參酌犯罪人的經濟狀況。

（二）應改刑法中的必并處罰金為得并處罰金。

由于現行刑法分則關于具體犯罪罰金刑的規定絕大多數都是必須適用，這種做法雖然有防止審判人員在是否適用罰金上隨意取舍的優點，但也會產生不顧犯罪人的經濟狀況而強行判處罰金從而使罰金刑無法執行的弊端。現在不少國家的刑事立法和司法實踐對并科罰金制采取謹慎或排斥的態度。從實務上看，并科罰金所占的比例就更少，有的國家極少適用并科罰金，有的國家根本不適用并科罰金。而我國罰金刑幾乎全是并科適用，必并制罰金刑在大量的適用中不可避免地暴露出了許多缺點。

罰金只是附加適用而不是單獨適用的，根據犯罪分子的實際情況，在無法附加適用罰金的情況下，通過適當加重主刑的處罰力度，如將有期徒刑的刑期適當延長一點，就完全可以彌補對其不能附加適用罰金刑的不足，而沒有必要硬性適用事實上不能執行的罰金刑。

（三）在總則中規定罰金數額的下限，在分則中采用以限額罰金制為主的罰金刑配置模式。

對罰金刑數額配置的要求一直是罰金刑立法中的難題。既不能由于缺乏數額的限制而產生輕判的現象，同時也要體現法律的明確性和確定性。而無限罰金制可能存在著違背罪刑法定原則同時也有導致罰金

刑虛高的弊端。由于無限額罰金制的規定過寬, 導致司法機關在這方面的自由裁量權過大，不符合罪刑法定原則的明確性要求。因此，筆者認為，應削減無限額罰金制在罰金刑數額中的比例，建立一套以限額罰金制為主、以無限額罰金制和比例罰金制為輔的罰金模式。在此基礎上再依犯罪分子經濟狀況和犯罪情節來確立罰金數額。

此外，在規定限額罰金時，可以借鑒國外既規定具體的罰金數額又規定一定時間的月工資或其他收入的罰金數額，規定具體數額的罰金，可以使罪刑的關系一目了然。

（四）設立罰金刑易科制度。

從追求執行效果的角度分析，罰金刑易科制度對于我國完善罰金執行時不無裨益的。易科制度可以分為易科社會公益勞動以及易科自由刑，而后者更加符合我國的實際需要。《德國刑法》第四十三條規定："不能追繳之罰金，以自由刑代之。一單位日額金相當于一日自由刑。代替的自由刑以一日為其最低限度。"

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(一)分析對象的確定目的解釋方法的研究

離不開法律規范本身，而每一個法律都有其立法目的。立法目的是立法者根據對法律性質的認識和客觀的現實需要,在制定法律時主觀上期望該部法律在將來實施中所起的作用。在行政法律體系中，立法目的一般通過其“第1條”予以明確規定。本文以近30年來的行政法律文本為分析對象，試圖對法律文本“第1條”中“立法目的”之設置情況進行分析，探尋其發展變化的表征和規律，以求可供研究的資源。

（二）行政法律文本第1條呈現的“目的化”宏觀考察

1.“:目的”特征化趨向明顯

行政法的政治法本質決定了必然對其賦予繁重的任務與功能，而這又與國家特定的政治、經濟和社會發展階段息息相關。行政法律的制定者越來越重視立法功能和目的之表達，并經由行政法律文本第1條予以體現。從表1統計數據來看，在所有行政法律文本類型中，大多數文本的第1條都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一條似乎成了表達整部法律立法目的的“專屬”條款。而縱觀行政法律立法漫長的發展歷程，通過前后16年的對比，在所有法律文本類型中，包含立法目的的文本“第一條”所占比例均呈上升趨勢，這種特征在部門規章和地方性法規的文本中表現尤為明顯。

2.中觀考察:立法目的向多元化發展

隨著政府職能的強化和社會關系的日趨復雜，國家立法內容也呈現出復雜性、專業性和技術性，社會秩序、公民自由權利、公共利益以及經濟的可持續發展等立法價值目標納入立法者視野。在改革開放初期，為保障經濟發展環境，行政法的主要任務是賦予政府管理權力，這一時期立法的目的多表現為保障行政機關依法管理國家和社會事務的單一形式，呈現出典型的行政化色彩。而隨著我國市場經濟和民主政治的發展，行政法承擔的任務呈現多元化趨勢，立法目的也由單一性的向多元化方向轉變。行政法律文本中包含1個立法目的僅占5%。絕大部分都包含2個或2個以上的立法目的，而包含3個及以上立法目的法律文本比重最大，比例高達65%。據筆者考察，從行政立法所追求的價值目標類型來看，行政立法已基本形成了“保障和監督行政機關依法行使職權、維護經濟和社會秩序、保護公民、法人和其他組織的合法權益”之立法目的固定表述模式。

3.微觀考察：目的之闡述更具明確化

在行政法律制度發展初期，由于立法技術方面的原因,有的行政法律文本對立法目的規定過于概括和抽象,忽略立法目的條款的作用，以致于法官在具體裁判時只能依靠個人司法技能和經驗對“立法目的”進行推測和論證。例如1985年制定的《中華人民共和國進出口關稅條例》第1條將其立法目的闡述為：“為了貫徹對外開放政策,促進對外經濟貿易和國民經濟的發展,根據《中華人民共和國海關法》的有關規定,制定本條例。”該條文雖也明示了立法目的，但僅僅是宏觀政策的闡述，在審判實務中缺乏可操作性。而隨著法律解釋方法理論和實踐的發展，這一局面大為改觀，行政法律文本對立法目的的闡述更加明晰和有針對性，指向具體的規范領域、對象以及法律事項。

二、行政立法“目的化”影響下目的解釋的地位

（一）“目的化”之于目的解釋的意義解構

1.理論之維

促進目的解釋方法研究的發展。由于目的解釋具有填補立法空白和法律漏洞的獨特優勢，對目的解釋的研究日益受到法律共同體的重視。而研究法律解釋,其前提性的思考是對其解釋對象,也即法律規范的分析。目的解釋是以探求文本立法目的而對法律問題進行解說為追求，因此，立法目的是目的解釋方法研究的立足點和基礎。而在行政法律文本第1條中予以明確表達的立法目的自然應成為研究的重要對象，學者對此也不乏關注。“目的化”的行政立法進程無形之中豐富和推動了目的解釋方法的研究，而且隨著“目的化”特征的進一步強化，理論層面的回應將更加全面和深入，甚至對目的解釋方法研究帶來結構性影響。

2.觀念之維

強化法官目的解釋觀。法官的法律解釋能力影響和制約著整個司法發展的水平，我國實務界也一直在通過解釋示范和司法政策努力強化法官適用法律解釋的思維和意識。伴隨著行政立法技術的成熟和目的解釋理論研究的不斷深入和發展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的闡述并在行政法律文本第一條中予以體現。立法牽制司法，同時也對法律實踐起到導向作用，立法目的在制度層面的凸顯無形之中促使法官對目的解釋的關注，法官更加意識到目的解釋在行政審判實踐中的重要意義。目的解釋方法作為一種重要的解釋方法也越來越受到法官群體的青睞，法官也更多地將目的解釋方法運用于司法案件的裁判。對此，筆者通過對《最高人民法院公報》行政訴訟案例中法官運用目的解釋進行裁判情況進行了統計，，在中國行政審判司法實踐中，法官在運用目的解釋方法進行裁判的案件總量呈現增長趨勢，且每一階段所占比重分別為6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,總體上處于不斷上升狀態且幅度較大，這說明法官的目的解釋意識正在覺醒并逐漸增強。雖不能說這種趨勢與“目的化”之間存在必然聯系，但“目的化”或多或少會對法官目的解釋觀的形成起到催化之效，中國行政審判法官正以目的解釋推動依法裁判。

3.實踐之維

有助消解目的解釋的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，會使法官在進行目的解釋時無所適從，而不得不轉向立法者意圖的探尋，解釋者就需要在立法史等解釋材料中考古，以便發現歷史上立法者的具體意圖，甚至要通過“想象性重構”將自己置于歷史上立法者的位置來想象。如此一來，結論必定聚訟紛紜，帶來曲解或誤解法律文本的危險。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一條”給法官提供了可供操作的文本，在此種具有明確價值指向的文本指引下的目的解釋更顯其解釋的規范性、準確性和科學性，避免法官將主觀傾向或個人意圖任意滲透進解釋過程。可以說，“目的化”不能完全說是行政立法的一種封閉式的自我變化與滿足，其中似乎也蘊涵著立法者有意讓法律的執行者“戴著鐐銬跳舞”的意味。為考察行政立法“目的化”對司法帶來的影響，筆者專門收集了實務界的觀點，法官普遍對這一規律作出了積極回應。大部分法官認為行政法律文本第1條“目的化”有利于法官更好地適用法律、促進目的解釋方法的運用及限制法官自由裁量權，這印證了“目的化”對司法裁判產生的正面影響。

（二）目的解釋在解釋體系中的位次及其終極標準性

1.目的解釋的位次考量

根據拉倫茨對法律解釋的分類，法律解釋方法分為字義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲性解釋等5類。梁慧星先生在《裁判的方法》一書中將法律解釋分為文義解釋、體系解釋、立法解釋等10種。綜觀學者們的分類，法律解釋方法大致包含文義解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋、社會學解釋等。而對于諸種解釋方法的順序，部分學者認為，文義解釋應優先適用。陳興良認為刑法解釋方法的位序應是文義解釋、邏輯解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋和目的解釋。拉倫茨認為，語義學解釋排第一位，其次是體系解釋，再次是立法者意圖或者目的解釋，最后是客觀目的解釋。而一部分學者認為目的解釋應置于諸種解釋方法之上。丹寧勛爵更是將目的解釋提高到了無與倫比的地位，他說：“即使在解釋我們的立法時,我們應當將傳統的解釋方法放在一邊,而采取更加自由的態度。我們應當采取更能促進法律條文背后的立法目的實現的解釋方法。不過，也有學者認為，解釋方法之間沒有固定的絕對的位序關系,而取決于法律解釋方法背后的法律價值位序的認定。筆者贊成解釋方法并無確定的位序之觀點，但目的解釋方法作為一種獨立的方法，置于中國行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，這由我國行政立法的特點所決定。我國沒有一部統一的行政法典，行政法律制度呈現出類型雜、層級多和制度分散的特點，因此在相當多的行政法律文本中,一個重要的立法技術就是對其立法目的作出明文規定，并確定若干法律原則，幾乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引這些立法目的和法律原則進行解釋活動。并且，行政法規范具有不同于刑法規范、民商法規范的特性，其調整對象是行政機關和行政相對人之間的特殊法律關系，行政法規范直接被特定國家的意志與目的所決定,帶有很強的政治權力的投影與公共利益的表達。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原則適用性。在行政法律文本第1條的立法目的愈加明細時，當具體規則條文出現含義模糊時，在規范主義解釋思維下,法官更是將直接以制定法本身的規范目的為根本前提理解,對案件所要適用的法律規范進行解釋。行政裁判目的解釋可以說完全是一種符合中國特色的解釋方法。

2.目的解釋之終極性標準意義

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一、新《刑事訴訟法》關于刑事和解的相關規定

所謂刑事和解，是指在犯罪后，經由司法機關的職權作用或者專業法律人員或者經過培訓的志愿人員充當中立的第三者的調解，使加害者和被害者及社區代表之間面對面地直接相談、協商與溝通，雙方達成諒解后，確定犯罪發生后的解決方案，犯罪人通過道歉、賠償、社區服務、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的物質、精神損失得到補償，使被害人因受犯罪影響的生活恢復常態，同時亦使犯罪人通過積極的、負責任的行為重新融入社區，并贏得被害人及其家庭和社區成員的諒解，國家專門機關不再追究加害人的刑事責任，或者對其從輕處罰，從而解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害人和被害者原本具有的和睦關系與其他社會關系、彌補被害人所受到的傷害，并使罪犯因此而改過自新，復歸社會。

我國新《刑事訴訟法》對刑事和解的公訴案件訴訟程序進行了專門規定，依照法律規定，因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權利民利、侵犯財產犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件納入案件適用和解程序的范圍。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用這一程序。

根據新《刑事訴訟法》規定，對雙方當事人達成刑事和解的，人民法院可以依法對被告人從寬處罰。也就是說，人民法院在對被告人進行量刑時，考慮到其與加害人達成了刑事和解，不僅可以依法對被告人從輕、減輕處罰，對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，也可以對被告人免予刑事處罰。

二、刑事和解的價值

(一)刑事和解的公正價值

刑事和解的公正價值以其對被害人、加害人及公共利益的全面保護為基本蘊含。刑事和解是對個體公正與整體公正進行權衡的結果，以對被害人、加害人全面保護為其根本目的。’’刑事和解以被害人的利益保護為核心，同時兼顧犯

罪嫌疑人及公共利益的保護，在刑事司法的宏觀系統內促進了被害人、加害人及公共利益保護的價值平衡，促進了刑事司法的整體公正性。

1、刑事和解體現了對被害人利益的保護。刑事和解提升了被害人的訴訟地位，使其不僅能參與而且能夠對刑事沖突的解決產生影響。和解過程不會出現對責任歸屬的爭執，加害人主動道歉悔罪、積極履行保證了被害人精神利益與物質利益的及時恢復，淡化了被害人的報應情感。它以當事人之間正常社會關系的平復為附屬效果，從而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及對此的擔心。

2、刑事和解有利于對加害人合理利益的保護及其再社會化。及時訴訟(快速審判原則)是加害人在刑事司法過程中的一項基本需要，偵、訴、審的快速運行能大大地減少加害人對不確定的前途命運的擔憂，使其能盡快地開始重返社會的努力，偵查、階段的和解適應了這一需要。同時，刑事和解在加害恢復方面的效果也十分顯著。通過雙方就犯罪的影響進行討論，使加害人能深刻地體會其行為后果，從而促使其真誠地認錯、覺悟。再者，因和解協議的達成與履行而不再啟動或中止對加害人的刑事追訴，加害人可避免偵查、等進一步刑事程序對其造成"犯罪標簽"式"影響，并可更加自然地實現再社會化。

3、刑事和解體現了對公共利益的保護。刑事和解一般具有刑罰替代手段性質，即其適用會使有一定之罪的人不再承擔刑事責任或減輕刑事責任。但這種免責性有其嚴格的條件。刑事和解限定適用于輕微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益較小，如嚴格地按照刑法規定對定罪判刑會帶來較大的監禁、改造的壓力，不利于對較大公共利益有潛在威脅的再犯進行預防，而適用刑事和解卻可克服這一點。刑事和解對公共利益的保護傾向更集中在"未來"，指向的是較大的公共利益，而不是現行犯罪所侵犯的較小的利益。

因此，在刑事和解模式下，加害人所承擔的不再是抽象的責任，被害人所得到的也不再是抽象的補償與滿足，刑事和解所實現的是全面的平衡與公正，對被害人、加害人以及社會的全面保護是刑事和解公正性的基本蘊含，而它所實現的正義是"所有人的正義"，它所追求的核心價值是"無害的正義"。

(二)刑事和解的效率價值

刑事和解的效率表現在三個方面:個案訴訟效率、刑事司法整體效率及司法資源的成本節約。也就是說，引入刑事和解將有效地提高我們的刑事司法效率，滿足我們對司法效率的需求。

1、刑事和解能直接實現個案的訴訟效率。刑事和解需要在基本查明案件事實的前提下進行。司法實踐中，罪行輕微的刑事案件大量存在，其個案的偵查、、審判難度并不因案件性質較輕而有所降低。即使司法機關確信加害人就是行為人，也可能因為關鍵證據的缺少或加害人的拒絕供述而使案件無法順利、審判。所謂遲來的正義已非正義，尤其對輕型犯而言，許多被判處短期自由刑的被告人，經過羈押日期與宣告刑的相抵，判決之日基本相當于釋放之日。如果當事雙方同意和解，那么對案件事實的證明要求就不會十分嚴格，偵查、機關也不會因事實不清、證據不足而承擔撤銷案件、補充偵查或宣判無罪的風險。適用刑事和解司法機關可避開這些問題快速做出合法合理的處理。

2、刑事和解能間接實現刑事司法整體效率。適用刑事和解快速、合法、有效地處理大量輕微刑事案 件，使司法機關能更加有效地集中人、財、物等資源，重點處置對社會秩序造成嚴重破壞、社會影響較大的案件。刑事和解起著訴訟程序的繁簡分流作用，對全面提高訴訟效率有著積極的作用。

3、刑事和解可以極大程度地節約司法資源。刑事和解在司法資源上的低成本耗費符合訴訟經濟的要求。一方面，刑事和解由和解機構主持，通常所需時間較短，被害人和加害人不需要特別的物質或精力上的特殊準備，主持和解的人員通常將和解過程操作得簡單易行，使之能在較短的時間內產生合乎雙方利益，且不損害公共利益的和解結果。另一方面，司法機關對和解結果的確認，可避免案件在偵查、、審判、執行環節的進一步的司法資源支出。也就是說，刑事和解"為當事人提供了一種在公平程序中通過對話和協商解決糾紛的渠道"，從程序利益上看，由于其具備的靈活性，可以便捷、經濟和不傷和氣的優勢解決糾紛，使司法機關和當事人可以較少的資源投入，獲取較大的利益。

(三) 刑事和解的時代價值

刑事和解成為我國當前理論與司法界的研究焦點，并不是學者們、司法實踐人員的突發奇想，而是有其深刻的社會背景和現實需要，體現一定的時代特征與現實需要。當前我國社會矛盾問題較為突出，如何解決當前人民內部的突出矛盾，成為擺在每個領導者、學者們的問題，其一定程度地表現在刑事法律學者面前，是如何解決人民內部涉及到刑事法律關系的矛盾，最大限度地解決這種矛盾，實現社會關系的良好修復，最終達到社會的和諧、穩定。

1、刑事和解符合構建和諧社會的要求

和諧社會的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會關系予以恢復。而刑事和解制度則順應了這一需求，其根本任務是使得被犯罪破壞的社會關系得以恢復，這種恢復是一種更深的內在恢復，有別于以往那種僅僅停留在打擊犯罪的表象恢復。后者是在被害人、加害人與社會利益同等減損情況下的一種簡單恢復，而前者則是一種積極、全面的恢復:對被害人而言，修復物質的損害、治療受傷的心理，使財產利益和精神利益恢復舊有的平衡;對加害人而言，向被害人、社會承認過錯并承擔責任，在確保社會安全價值的前提下交出不當利益從而恢復過去的平衡;對社會而言，受到破壞的社會關系得到了被害人與加害人的共同修復，從而恢復了社會關系的穩定與平衡。

2、刑事和解體現刑罰輕緩化的潮流

當前寬嚴相濟的刑事政策也體現了刑罰輕緩化的趨勢，對于輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過失犯等主觀惡性不重的犯罪，處罰較以前更輕，使用成本更小的輕刑同樣可以甚至更能達到威懾犯罪，保護人民，實現社會良性發展的目的。刑事和解將調解引入刑事司法活動之中，在一定程度上改變了刑事司法模式。過去的刑事司法，表現為國家懲治犯罪的模式，反映的是國家與犯罪人之間懲罰與被懲罰的關系。在這一刑事司法關系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明這種懲罰模式本身的異化。而恢復性司法則將犯罪人與被害人視為中心，國家只是一種調解人的角色，在犯罪人獲得被害人諒解、被害人獲得犯罪人的精神上的補償與經濟上的賠償的條件下，雙方達成和解，從而化解矛盾，并不要求消滅對犯罪人的刑事追償權，而將其主動達成的刑事和解協議作為對其量刑幅度的考慮內容，對其進行一定的從輕、減輕或者免除處罰。可見，刑事和解在一定程度上體現了刑罰輕緩化的要求。

三、完善刑事和解制度的必要性。

雖然新《刑事訴訟法》規定了刑事和解的條件和案件范圍，但在實踐中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判處刑罰尤其是不希望被開除公職的心理，漫天要價，提出極為不合理的賠償要求，將刑事和解當作其敲詐錢財的手段，使刑事和解修復社會關系、促進社會和諧等價值受到嚴重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人則容易產生"以錢換刑"的思想，這種思想會使得侵害人有恃無恐，認為只要有錢即可逃避或減輕制裁，不能對其產生教育、震撼和懲罰的作用。同時極易使其犯罪欲望死灰復燃，對社會安定造成威脅。

刑事和解，如果控制在一定范圍內，一方面可以防止刑事和解過程中不公現象的發生；另一方面可以規范審判機關對刑事和解案件的公正量刑。

四、新刑事訴訟法和解制度的完善

（一）新刑事訴訟法和解制度完善的原則

1．當事人雙方自愿原則

當事人雙方自愿原則是指國家機關在主持刑事和解時必須要以當事人雙方自主的意愿為前提，而不應強行地主持來推動刑事案件的盡快終結。也就是說，作為一種以當事人利益為主導的恢復性司法活動，當事人雙方的自愿是刑事和解活動的核心要素。因此，一旦出現當事人任意一方不愿進行和解的情況，國家機關應當立即停止和解進程，進行其他程序。

2．公平正義原則

公平正義原則是指國家機關在主持刑事和解時不能違背公序良俗和社會公眾樸素的感情要求。畢竟《刑事訴訟法》是公法性質的《刑法》的程序法，犯罪行為給被害人法益造成侵害的同時，也是對社會公共秩序和利益的侵害。基于"善有善報，惡有惡報"，"王子犯法，與庶民同罪"等樸素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人認罪伏法"的結局出現。因此，如果我們在實踐工作中只是一廂情愿地考慮和解，而不去理會侵害人的內心是否收到悔罪沖擊，公眾樸素的感情是否得到成全，那么社會上諸如"以錢換刑"觀念的滋生就無法避免了。

（二）新刑事訴訟法和解制度完善的建議

1.進一步完善相關的法律法規

正所謂"沒有規矩不成方圓"，充分的法律依據是刑事和解制度充分發揮作用的催化劑。可以說，有法可依，是解決刑事和解實踐問題最根本的方法。

一方面和解程序要確定。從階段來看，刑事和解應該可以在偵查、和審判的各個階段啟動，公檢法三機關應該在各司其責的同時，開展互助合作，比如檢察機關是法定的監督機關，刑事和解是對偵查活動的終結，可以避免大量輕微案件進入審查甚至審判階段才能和解，從而提高辦案效率，符合刑事訴訟分流的要求；再就是刑事和解應當比照民事和解，啟動主體應當為雙方當事人，公檢法三機關處于被動的地位。畢竟公檢法三機關啟動了刑事和解程序，當事人不同意即非自愿選擇和解的話，刑事和解也無法進行，和解協議也應被認為無效，所以，當事人是具有決定意義的啟動者。

2．進一步完善刑事和解的執行與救濟程序

當前，司法實踐中對于刑事和解的具體運作問題已經有了一定程度的研究成果，趨于成熟，但我們也該清楚地認識到，刑事和解在降低懲罰成本的同時也降低了犯罪成本，在帶來司法效率的同時又產生了非效率。因此刑事和解制度的具體模式的構建一定要充分發揮它應有的功效，避免它自身的負面影響，具體而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次實施危害行為、如何有效促進其再社會化、如何徹底消除被害人的心理顧慮, 保障被害人安全和正常的生活等問題還需要我們進一步地思考和探索。新刑事訴訟法對于刑事和解的這種執行與救濟程序并沒有做出相應的規定，所以在新刑事訴訟法出臺之后，我們更加期待相關配套司法解釋的出現。刑事和解內容應趨于多元化，除經濟賠償外還可以有勞務補償、賠禮道歉等形式，對于這些非刑罰化的懲罰內容，需要各相關部門協調配合，共同預防再犯罪和保障犯罪人的再社會化。首先主要由社區輔助監督執行和解協議，并將執行情況及時向檢察院或者法院反饋，公安機關及其派出機構深入社區和街道，可以及時了解加害人的社會改造動態，有針對性地進行防范、教育和信息反饋。檢察機關可根據相關規定和和解協議書內容，建立相關的 檔案制度和跟蹤檢察制度，并以和解內容的實現作為加害人減刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解協議之后被害人可以通過向法院申請強制執行或直接而使案件重新進入司法程序。相應的也可以建立被害人救助制度，對于被害人受償無法實現的可以通過國家財政或社會公益支持，解決生活上的急需，也可以通過心理疏導緩解被害人的情緒。

3．嚴格限制刑事和解案件的范圍

《刑事訴訟法》是公法性質的刑法的程序法，和解上自然會與民事有所不同，在考慮雙方當事人意愿的同時，還要考慮到對社會的影響，所以我們要將案件限定在一個范圍內，通俗來說，就是"有限私了"。因此，在貫徹執行時，依法進行是不存在商量余地的，在法律規定的案件范圍內重點關注侵害人真誠悔過、當事人自愿及其之間關系的恢復。

4、進一步完善監督制約機制

在刑事和解司法實務中，能否最終積極賠償減輕處罰在一定程度上取決于施害一方的經濟條件。經濟實力相對較強的施害者有著更強的支付經濟賠償的能力，為了逃避刑事處罰，他們具有更強的支付賠償的意愿，因此，在刑事和解中，經濟實力較強的施害者通常更容易得到受害者的"諒解"。在這種情況下，經濟實力不同的案犯在相同和類似情況下，受到的刑事處罰可能會截然不同。這種變相的"以罰代刑"勢必會引起社會的極大不公。法律面前人人平等，當法律淪為了以金錢為計量單位的正義時，人們難免就會擔憂，這樣的金錢與法律的交換，不僅無法救濟窮人的權利，反而會變成富人的施惡許可證。權利只有在受到監督的時候，才會達到相對的制衡。因此，檢察機關要加強法律監督職能，審慎適用刑事和解制度，充分把握公訴裁量權，在適用前進行充分地調查研究，預防惡意逃避刑罰情況的發生。必要時還可以引入第三方監督機制，將案件情況向社會公開，增強透明度，對刑事和解制度的實行進行監督，一方面可以防止刑事和解過程中不公平現象的發生。構建定期回訪機制，找雙方當事人、單位領導、所在村委了解情況，以確保行為人徹底悔罪、真心改過，被害人完全諒解、消除仇恨，社會矛盾和沖突得以化解，防止當事人一方特別是受害人上訪、告狀等問題的發生，鞏固先期辦案中化解社會矛盾所取得的成果，促進社會和諧。

篇4

一、對尸體法律屬性學說的梳理

尸體以及尸體的變化物的法律屬性究竟是什么？是不是法律意義上的物？在這一問題上，國內外學者一直存在不同的認識。綜合起來，有以下不同的觀點。

（一）非物說

梅迪庫斯認為，無論如何，有關物的一般規則不適用于尸體，除非尸體已經變成“非人格化”的木乃伊或骨骼。因此，死者家屬對尸體不享有所有權，而只具有一項不同于所有權的死者照管權利（及義務）。以這一法律地位涉及死者安葬為限。按照他的觀點，木乃伊或骨骼才算是物，尸體仍具有人格因素，不能成為物。德國在1934年5月15日制定了《火葬法》，也采取了這樣立場，作了相應的規定。我國臺灣也有學者認為，對尸體喪主無所有權，唯有依習慣法為管理及葬儀之權利及義務。因此，尸體非物，不得為繼承人所繼承，應以法律或習慣以定其處置。這種觀點不承認尸體為物，如果把尸體作為權利客體，作為物，則繼承人可以使用、收益并可以拋棄，是與法律和道德相違背的。

（二）可繼承物說

日本一些學者認為，身體權本身就是公民對自己身體的所有權。公民死亡后，由其所有的身體變為尸體，其所有權理應由其繼承人繼承，進而由其繼承人所有。他人損害以及非法利用該尸體，即侵害了繼承人的尸體所有權。按照《日本民法典》第897條的規定，應由應為死者祭祀者繼承尸體之所有權。依日本判例，“遺骨為物，為所有權之目的，歸繼承人所有，然其所有權限于埋葬及祭祀之權能，不許放棄”。臺灣民法通說認為尸體是物，構成遺產，屬于繼承人的公同共有。然尸體究與其他之物不同，應以尸體之埋葬、管理、祭祀及供養為目的，不得自由使用、收益及處分。這種觀點認為尸體是物，且是繼承的標的，繼承人享有所有權，只不過這種所有權受到一定的限制，因為這種所有權的客體即尸體畢竟是特殊之物，而不是一般的物。

（三）非所有權客體說

有的學者認為，尸體雖然是物，但它是一種特殊的物，它不能作為所有權客體。如果將尸體處分權確定為所有權會導致尸體商品化，因為傳統的所有權觀念經過長期潛移默化已為社會大眾普遍了解和接受，對于自己擁有所有權的物品可以依法進行流通（包括買賣、抵押、租賃等）已成為一種常識，將尸體處分權確認為所有權會產生錯誤的觀念導向，使人們誤認為尸體和他們所擁有的其他物品一樣可以自由流通，這必將引發許多違法犯罪行為，如盜竊尸體摘取器官用于謀利。因此，不能將尸體處分權當成所有權，若一定要給尸體處分權定性，那么尸體處分權只能是民法上的一種新型的、特殊的不完全物權，在尸體處分中最多包含對尸體的占有、使用、處分權。這種觀點與上述第二種觀點一樣，都認為尸體是物，不同的是認為尸體不能成為所有權的客體，否則有可能導致尸體商品化。

（四）準財產權說

美國賓夕法尼亞州法院判例認為：尸體是財產權的標的，尸體可以被認為在某種程度上具有準財產的性質。在Larsonv.Chase一案的判決中，法官闡述了一個人擁有一具尸體的權利，這是他在最廣義上的財產權和財產權的最普通意義。在Bogertv.CityofIndianapolis一案中，判決闡述，提出建議死者的尸體屬于其活著的親屬，作為財產繼承。一般認為，這種觀點實際上是把傳統習俗置之度外。美國賓夕法尼亞州法院的做法實際是表達美國人的實際意圖和描述法庭關于這個問題的趨勢。美國通過法院的判例認為，遺體的埋葬義務是作為的法律義務。但是除了義務之外也有權利，這已獲得明確的和廣泛的認知，死者的遺體處置應屬于親屬（在沒有遺囑處分的情況下），在如此的范圍上是屬于活著的丈夫或妻子所有的。這個權利是源于對死者的情感和感情，基于上是未來生命的形式。因此，這已是較早地由教會法庭認知的問題。但是，因為有它起始的感情與宗教的情感，它不久被當作一個嚴格的法律權利，然而親屬不具有完全財產意義上的擁有死者的尸體，而是有尸體保護的財產權和尸體被侵犯時有權獲得賠償金的權利。因此涉及的權利是尸體被損害將要獲得賠償。那不是在一般意義上被認可的在財產上的直接財產權，然而，尸體的埋葬是人類情感利益的標的遠遠大于實際財產的事情。有普遍人類意義的情感的義務是由某人管理尸體，一個義務（也可以說是權利）是保護它不受侵犯，因此可以認為是準財產權。

（五）延伸保護的人格利益說

我們在研究自然人尸體的法律保護時，提出了一個新的觀點，認為尸體作為喪失生命的人體物質形態，其本質在民法上表現為身體權客體在權利主體死亡后的延續法益，簡稱為身體的延續利益。法律對其進行保護，是保護身體權的延續利益。在最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中規定對遺體、遺骨的法律保護，是將其放在人格權保護的條文中規定的，采納的就是這種觀點。但是，這種延伸保護的理論和司法解釋說明的都是如何保護的理論基礎，而對尸體以及遺體、遺骨的法律屬性并沒有作出回答。因此，從更深刻的理論層面觀察，還需要進行更為深入的研究，延伸保護的人格利益的主張對于研究尸體的法律屬性來說，還不理想。

二、尸體的本質法律屬性及法律特征

（一）尸體的本質法律屬性

把上述關于尸體法律屬性的不同觀點概括起來，實際上就是兩種立場，“物”性說與“非物”性說。

承認尸體的“物”性，是客觀地觀察、實事求是地界定尸體的法律屬性，盡管尸體包含著人格利益，也盡管尸體包含著自然人對自己的身體的尊重和人格的尊重，人們不愿意用“物”的范疇來界定它。但是，它卻實實在在地表現為物的形式。在自然人作為主體存在于市民社會的時候，按照市民社會的基本理念和邏輯，人與物是對立物，構成市民社會的兩大物質表現形式。盡管人的本身也是自然界的物質存在方式之一，但他是市民社會的主體，而不是像物那樣只能作為市民社會的權利客體。它的基本邏輯和觀念，就在于人的身體是人格的載體，而不是物的表現形式。那么，在人的生命消失之后，身體已經不再是自然人的人格載體，因為人格已經脫離了身體，因此，尸體中即使是存在人格利益，但是也已經由身體物化為尸體，完全沒有作為人格載體的身體那么重要。因此，將尸體界定為物的屬性，是符合客觀事實的，也并不違背人類的尊嚴和對自身表現形式的尊重。

否定尸體的“物”性，主張“非物”性，并非看不到尸體的物質屬性，而是人不愿意看到把曾經是自己的人格載體的身體在主體資格消滅之后變成了尸體，就讓它離開了人的范疇而進入了物的范疇，成為物。同時，將尸體的法律屬性界定為“物”，那么就要設立所有權，那么更進一步的顧慮是，民法將人的尸體作為所有權的客體，大概就會給梁山好漢母夜叉孫二娘、菜園子張青者流做人肉饅頭提供了最好的法律根據！梅迪庫斯所說的有關物的一般規則不適用于尸體的主張，其憂慮無不在此。就是我們提出的延伸保護的人格利益的主張，事實上也是這個因素在起主導作用，那就是人不能所有自己，同時，也就不能所有自己身體物化的表現形式――尸體。

我們的意見是，物權的法律屬性是“物與非物結合說”。我們認為，任何事物的定性都不應當只具有“是”與“不是”的兩種極端表現，尸體事實上也不是只能表現為“物”與“非物”的兩種極端選擇，而沒有第三條路徑。有兩種法律現象可供參考：第一，包含人格利益因素的特定紀念物品受到侵害，可以適用人格權法律保護方法即精神損害賠償進行保護，說明物中可以包含人格利益，特定紀念物品就是特殊物，保護方法與一般的物有所不同；第二，脫離人體的器官和組織盡管是人體的組成部分，并且具有生命活性，但也不認為它們是身體的本身，而應認為是物的屬性，說明人的組成部分一旦脫離人體，也認為它不再是人格的載體。這其實是市民社會中兩種基本物質表現形式的相互融合和滲透，表明市民社會的“人”與“物”兩大基本范疇并非具有截然不可逾越的鴻溝。固守人的尊嚴和道德，否認尸體的物的屬性，其出發點和歸屬是可以理解的；但是它不能說明尸體的本質法律屬性，是沒有實事求是地反映尸體的客觀事實。人類首先應當有勇氣、有膽量承認自己的喪失了生命的物質表現形式的物的屬性，才能夠正確解釋涉及到尸體的各種法律現象的本質；同時又要實事求是地看到尸體中所包含的道德的、倫理的、心理的因素，以及它所包含的人格利益，看到它與一般物的不同。只有這樣把“物說”與“非物說”結合起來，才能夠正確認識自己的身體的死后變化物，才能夠制定完善的關于尸體的民法規則。

因此，我們在尸體的本質法律屬性問題上走的是第三條路徑。首先，承認尸體為物的形式，身體已經物化為尸體，就不再屬于人的范疇。尸體就是人死后的軀體，是人死后身體的轉化物，是有體、有形的物的形式。其次，尸體作為物的表現形式，具有特殊性，因此不是一般的物。其特殊之處，就在于尸體包含了人格利益，包含了人對自己尊嚴的尊重，對自己的后世人格利益的尊重。同時，尸體也包含了與親人更多的情感因素，成為親人祭奠與悼念的對象，包含了巨大的精神利益。不強調這一點，而僅僅認為“否認尸體的物質性是荒謬的”本身，也是荒謬的。可以說尸體是人格利益的延伸，包含巨大的人格利益。物的屬性與人格利益結合在一起，就是尸體的基本屬性。因此，調整尸體的民法規則，仍然要適用物的規則，但是必須按照體現人類尊嚴、有利于保護人格利益、采用合乎社會倫理道德要求的方式，對尸體進行法律規范。用這樣的立場確定尸體的物的法律屬性，既符合客觀實際，又能夠反映社會的觀念和習慣，是較為可取的主張。

（二）尸體作為物的法律特征

尸體物化為尸體，成為無生命的物質形態，進入物的范疇。尸體作為物，具有其獨特的法律特征。

1．尸體是包含確定的人格利益的物

任何人在其生前都已形成自己的姓名、性別、獨特的容貌特征、名譽、榮譽以及個人隱私的人格利益，這些人格利益負載于身體的物質表現形式之中。在其死后，這種人格因素不會隨著人的生命喪失而喪失，而是仍然存在，包含在尸體的物質表現形式之中，并且長期存在。因此，所有的尸體不僅都包含確定的人格利益，而且其本身就具是特定的人格利益。尸體包含的這種人格利益因素，不僅屬于尸體的本人，并且會對其近親屬的利益以及社會利益產生影響。因此，尸體雖然是一種物的形式，但它不是一般的物，而是具有特殊性質的物，是負載人格利益的特殊物，因而與其他物相區別。對尸體的侮辱與毀壞，既是對死者人格的褻瀆，也是對人類尊嚴的毀損，因此，社會以及死者的親人都是不能容忍的。世界各國民法都對人死后的人格利益給予保護，更重要的不是保護尸體的這種物的本身，而是要保護尸體所包含的人格利益。在具體的保護上，尸體所包含的姓名、肖像、名譽、榮譽以及隱私的人格利益，有特別的規則；而對尸體的毀損和侵害，單獨確定為一種侵權行為類型，以保護尸體本身的人格利益。

2．尸體是具有社會倫理道德內容的物

尸體作為一種特殊物，也表現在它負載著社會的倫理和道德因素。我國古代稱自己的身體為父母的“遺體”。《禮記·祭義》：身也者，父母之遺體也。”《孝經》：“身體發膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也。”即使是在今天，親人逝世，對親人的遺體舉行祭奠儀式，以示對親人不幸的悲痛與緬懷，甚至還要祭奠、供奉死者亡靈。幾千年的社會倫理使人們對尸體有一種崇敬的感情，親屬對親人的尸體格外的尊重，體現了家庭和家族的倫理觀念。在社會上，對尸體的尊重體現了對死去的人的人格尊重，不得褻瀆、猥褻尸體，褻瀆、猥褻尸體，視為對本人的侵害，也是對死者近親屬精神上的折磨與侵害。對于侵害他人尸體的人，社會輿論為不齒。正因為尸體負載了這樣的倫理因素和道德因素，而使其與其他一般物相區別，具有特殊的屬性。當對這種物設置所有權的時候，就一定要設置特別的限制，而不能與一般物的所有權相同。

3．尸體是具有特殊的可利用性與有價值性的物

尸體的可利用性和有價值性的特殊性體現兩個方面。第一，是尸體的醫學利用價值，尸體可以制作標本，可以進行生理解剖實驗等，為醫學科學的發展作出貢獻，造福于人民。第二，是隨著器官移植技術的發展，使剛剛死去的人的尸體上的器官或者組織可以移植給他人，救助病患，重新使器官或者組織在新的人體上發揮功能，使病患重獲新生。后一個價值大大擴展了尸體的利用價值，以至于經常發生盜竊尸體、竊取尸體器官的案件。這樣，尸體的有用性更為突出，更表現了尸體的物的屬性，體現了它作為物的特殊價值。

（三）尸體的物化進程

研究尸體的物的法律屬性，還必須研究尸體的物化進程，因為尸體的物化進程不同，尸體的人格利益因素也不同，其作為物的價值也不同，必須采取不同的規則進行規制。

尸體的物化過程分為五個階段。其中前四個階段保持的是尸體的形態，后一個階段不再是尸體的形態。

一是尸體的初始物化。身體與尸體的基本界限，就是尸體的初始物化。從身體物化為尸體，是一個本質的轉變，必須準確界定。如果身體沒有變為尸體，權利主體就享有身體權，他人無權支配，例如植物人，其幾乎沒有意識，但他是人，其軀體就是身體。而身體一旦變為尸體，就成為物，就發生所有權。這就是研究尸體物化初始階段的意義。尸體的初始物化界限在于人的生命喪失。具體標準，目前應當仍然使用醫學的“心跳及呼吸停止說”。自然人的心跳和呼吸一經停止，身體就變為尸體，成為物。

二是具有生理活性的尸體。尸體剛剛物化，其生理活性尚未喪失，有的器官及組織還能夠移植于他人，為他人帶來健康和幸福。在自然人死亡后的一定時間之內，它的器官、組織還可以進行醫學上的利用。在這一階段，尸體具有最大的價值，它不僅包含尸體的一切價值，更重要的是其醫用的價值。過了這個期間，尸體的這種價值就會完全喪失，變成一般的尸體，其存在的就是一般尸體的價值。

三是喪失生理活性的尸體。尸體經過適當的時間，其生理活性就會喪失，變為普通意義上的尸體。在這個階段的尸體，盡管喪失了器官和組織移植于他人的醫用價值，但是還存在較大的利用價值。例如制作人體標本、進行醫學解剖、組織醫學教學研究等。權利主體捐獻自己的或者親人的尸體于這些事業，都是造福于人類的善舉，社會予以贊許。

四是尸體的轉化形式。尸體不會永遠保持原狀，即使是裝入水晶棺，采用長期的防腐措施的偉人，其尸體也不可能永世流傳。尸體的轉化物，是骨灰、骨骼、木乃伊等。這時候，尸體已經徹底物化，成為純粹的物的形式，但是其中仍然存在人格利益，還不能作為一般物對待。即使是無主的骨灰、骨骼、木乃伊，也包含人類的尊嚴，應當妥善安置處理，不可以違背善良風俗。

五是尸體分解為其他物質形式。在尸體分解為其他物質形式，喪失了尸體以及骨灰、骨骼、木乃伊的形式之后，尸體的原形態就徹底的消滅，而成為一般的物，不再具有尸體的價值了。

（四）尸體的法律物格地位

我們曾經提出，為了對物進行類型化，以便確定對不同類型的物進行不同的法律規制，因此建立法律物格制度，把民法客體的物分為不同的物格，明確對不同物格的物確定不同的支配規則，明確民事主體對它們的不同支配力，對它們進行不同的保護。因此設想，把物格分為三個格。第一格是生命物格，是具有生命的物的法律物格，是民法物格中的最高格，例如動物尤其是野生動物和寵物、植物尤其是珍稀植物，具有最高的物格地位，任何人對它行使支配權時，都要受到嚴格的規則限制。第二格是抽象物格，像網絡、貨幣、有價證券等都是抽象的物，用特別的規則進行規范。第三個格是一般物格，其他一般的物概括在這個物格當中。設立物格制度的基本意義，就是區分不同的物的類型，確定不同物格的物在市民社會中的不同地位，明確人對其的不同支配力，以及進行支配的具體規則。

尸體的特殊性決定了其不同于一般的物。在我們的分類中，最高物格雖是生命物格，但尸體這一特殊物也應歸入這一物格中，因為尸體具有人格因素，曾經是負載生命權的物質表現形式，并且尸體在一定的時期里還保留生命特征，具有生理活性，可以移植于人體而再生。雖然隨著時間的推移，尸體的生命性逐漸消失，但其強烈的人格性仍然將其與其它物嚴格的區分開來，使其物的規則與規范更近似于生命物格中的物，因此，將其歸為生命物格是最為合適的。

尸體具有最高的物格地位，就使得尸體不同于一般的物，對其保護力度也不同于一般物，在對其保管、利用、處置與保護時就有特殊規制的要求，這樣才能夠維護尸體中的人格利益因素，并且滿足社會倫理、道德的要求，維護社會的文明秩序。

三、尸體的物權規則及權利保護

（一）尸體的所有權的產生和歸屬

如前所述，身體初始物化為尸體，就發生所有權。那么，誰對尸體享有所有權？是死者本人，還是死者近親屬，抑或是國家？對此，學界有不同的認識。按照梅迪庫斯的觀點，死者親屬對尸體不享有所有權，只具有一項不同于所有權的死者照管權利（及義務），并以這一法律地位涉及死者的安葬為限。日本學者認為，尸體由其繼承人繼承，其繼承人享有所有權。有些前蘇聯和東歐地區的學者認為，人死后其尸體應歸屬于國家或社會，所有權和處置權適當分離，個人作為社會的一員，應承擔一種公共性、社會性的義務，所以其尸體是社會資源，對尸體的處分權應歸屬于社會。

我們認為：首先，既然尸體是一種物，且按照民法理論及實踐，是需要民法的規范和保護的，理應成為民事法律關系的客體，應當設置所有權。否則，尸體無法設立所有權，就會成為無主物。

其次，確認尸體的所有權歸屬，有所有權就必須有所有權的主體，沒有所有人的所有權是不存在的。

再次，尸體的所有權不能歸屬于死者。認為尸體仍由死者所有是荒謬的，因為自然人作為民事主體，其具有的民事權利能力和民事行為能力是享有民事權利和承擔民事義務的前提，自然人死亡時，其民事權利能力和民事行為能力即消滅，不可能再享有所有權，也不可能行使和實現其所有權；尸體的所有權也不能歸屬于社會或者國家，認為尸體應作為一種社會資源，對其應充分利用以促進社會的發展，由國家所有，是不顧及社會傳統文化、倫理道德及現實情況，人們的心理不可能接受這樣的意見。

最后，基于親屬與死者之間的特殊關系及情感，尸體的所有權由死者的親屬享有是最為合適的，這就是，在近親屬死亡之時，其身體物化為尸體，其近親屬取得該尸體的所有權。至于是依何種方式取得，我們認為不是繼承，也不是其他方式，而是在身體變為尸體之時，由其近親屬原始取得，是在尸體作為物的形態出現時，第一次由其近親屬作為所有人取得所有權。這種原始取得不是一般的由生產、取得原物的孳息、強制、先占、添附、時效取得和善意取得等方式而取得，而是一種特殊的原始取得、特定的原始取得，就是近親屬取得死者的尸體的所有權。

（二）尸體的處分權主體

從所有權的角度出發，尸體的處分權應當是其所有權的權能。但是，由于自然人生前可以處分自己的尸體，因此，尸體的處分權包括兩種不同的情形。

1．死者生前的處分權來自于身體權的支配力

尸體的基本處分權來自于死者本人，自然人對于自己死后的尸體有權作出處分，可以通過協議或者遺囑，處分自己死后的尸體。例如，很多人生前公開聲明，或以遺囑、契約的形式，將自己的尸體或者器官捐獻給科研、醫療、教學單位或者他人，這是自然人行使身體權的處分權的表現。目前，絕大多數國家認為本人生前有權對身后尸體進行處分，美國、德國、智利、比利時、法國、波蘭等國都通過器官移植立法，對本人基于自己決定權而在生前做出的處分尸體的意思表示予以最大的尊重。美國的法院和學者在涉及死者生前處分自己的遺體的問題上，都認為應尊重死者的意愿，認可個人在其身體上有充分的財產利益，在他死后可以形成有效的以遺囑的方式約束處置遺體，法院通過認證遺囑，斷定是否是在死者生前的意愿下的處分，如果是，應按其意愿來執行。

應當研究的是，自然人為什么有權處分自己的尸體。我們認為，自然人享有身體權，對其身體享有適度的支配權。當自然人死亡之后，身體物化為尸體，變為物的形式，且自然人已經死亡，當然不具有權利能力，也就沒有支配權。但是，尸體是身體的物化形態，自然人對于自己的身體的支配力自然延伸于其死后的尸體，就像自己的所有權可以支配自己的遺產一樣，身體權的支配力可以延伸到自己的身體的變化物，可以支配自己的尸體。正因為如此，自然人可以通過生前行為確定自己尸體的處分，可以通過聲明、遺囑或者協議等方式，作出對自己尸體的處分。他人和社會應當尊重這種處分行為，確認其效力。

應當看到，這樣的處分行為，不是自然人對自己尸體的物權處分行為，因為這時候自然人的主體資格存在，其身體也不是所有權的客體，且身體也沒有變為尸體；而是對自己的身體及其利益的處分行為，是屬于處分身上利益的人格權處分行為，與死者近親屬對尸體處分行為的性質是完全不一樣的。

2．死者近親屬基于尸體所有權的處分權及其效力

死者近親屬基于與其死者的特殊身份關系，取得對尸體的所有權。死者對尸體的處分權，就是來自于對尸體的所有權。權利人可以在法律規定的范圍內，對尸體進行處分。但是這種所有權的處分權不能對抗死者生前對其死后尸體的處分決定。如果死者生前以聲明、協議或者遺囑的形式處分了自己的尸體，其近親屬就不再享有對該尸體的處分權，不能違背本人生前的意志而作出新的處分決定。因為死者本人對自己的尸體的處分權屬于人格利益的處分行為，是依據身體權對自己的人格利益所作的處分，因此應當優先于他的近親屬在其死后對尸體的處分權。另外，從尊重人權、尊重死者遺愿的角度來看，也不允許死者近親屬違背死者生前的意志而任意處置死者的尸體。

（三）尸體所有權的主體范圍

尸體所有權的權利主體是死者近親屬，其范圍包括第一順序的準所有權人即配偶、父母和子女，第二順序的準所有權人是其他近親屬，即祖父母外祖父母、孫子女外孫子女、兄弟姐妹。第一順序的準所有權人有權處置尸體、有權，保護死者的尸體利益。如果第一順序的保護人不在，或者存在行使保護權利的障礙，則由第二順序的準所有權人行使處分、保護的權利。

由于在同一順序上的近親屬有時候是單一的，有時候是多數，因此，尸體的所有權存在兩種不同的所有權形式。一是單一所有權，就是近親屬是一個人享有尸體的所有權的，應當適用單獨所有權的規則。二是共有，在同一順序上有兩個以上的近親屬，那么，對尸體的所有權就是共有。按照前述臺灣學者的說法，應當是共同共有（公同共有），我們贊同這種說法。

（四）對尸體所有權的限制

尸體近親屬對死者的尸體所享有的所有權并不是完全的所有權，而是受到限制的所有權。死者近親屬取得的這種所有權，更多的是對死者的身份關系的承繼和對死者感情的保留，因此體現的是身份利益。這種所有權不能像親屬繼承死者的遺產那樣享有完全的所有權，它不具有充分的所有權權能，而只具有所有權的部分權能，不能用以收益、拋棄、長期占有尸體而不埋葬等為其內容。

這種所有權的內容是：第一，對尸體享有管理、保護和埋葬等形式的權利；第二，對尸體享有的部分處分權，僅限于不違背善良風俗的尸體捐獻與尸體的部分器官、組織的捐獻；第三，對于捐獻尸體或者器官給予補償的收取權；第四，保護尸體的權利，當其所有的尸體受到侵害時，享有防止侵害、損害除去的請求權以及損害賠償的請求權。

值得研究的是，死者近親屬對死者的祭奠、吊唁的權利性質問題。我們認為，祭奠權不是尸體所有權的內容，而是身份權的內容，基于近親屬與死者的身份地位關系而發生的權利，不能認為是對尸體所有權而發生的權利。

同時，尸體所有權人負有對尸體不得拋棄，不得用于非法收益，不得進行非法利用（不違背善良風俗的捐獻除外）、不能長期占有而不做安葬的義務。河北理工學院教師謝某與妻子的尸體同床8年，一直不予埋葬，就是尸體所有人沒有盡及時安葬的義務，有違社會風俗。

（五）對權利人行使尸體所有權爭議的處置

如前所述，尸體所有權有的是單獨所有權，有的是共同共有。如果是單一的近親屬享有所有權，那么，一個人依照自己的意志行使權利，履行義務，就不會發生爭議，除非行使權利的行為引發公共利益的損害而發生爭議。

如果構成數個近親屬享有尸體的共有權，就會在行使權利時發生爭執。例如，對于尸體究竟由誰占有，由誰行使保護的權利，都會發生爭議。父子之間為保管妻子即母親的骨灰、兒子和女兒為處置尸體等，都有發生爭議的案例，需要有處置的規則。我們認為，對于這種爭議，應當遵守以下規則：

第一，協商一致原則。凡是所有權有數人的，在行使尸體所有權時，應當進行協商，依據一致的協商意見確定。

第二，少數服從多數原則。享有所有權的數人意見不一致，進行協商又不能達成一致意見，能夠形成多數意見的，應當按照多數人的意見作出決定，按此辦理。

第三，最親近關系的親屬決定原則，如果享有所有權的多人不能協商一致，又不能形成多數意見，那么應當由與死者關系最親近的親屬作決定。例如，在第一順序的近親屬發生爭執的時候，配偶、父母和子女的排列是法律的排列，應當視為體現了親屬關系的親近程度。因此，有配偶的由配偶決定，沒有配偶或者配偶不愿意決定的，由父母決定，配偶、父母都不在或者不愿意作決定的，由子女決定。如果子女有數人，無法決定，則應有長子或者長女決定。在沒有第一順序的近親屬的情況下，第二順序的近親屬才可以作出決定。

第四，法官裁決原則。在最終無法處理爭議，或者爭議無法用上述三種規則處理，或者對決定提出異議的，可以請求法院審判，由法官決定權利應當怎樣行使。

（六）對尸體的民法保護

1．對尸體民法保護的必要性

尸體這種特殊的物蘊含著精神利益、倫理道德和社會利益，對死者的尸體的尊重和保護是死者親屬的精神需求和道德要求，否則，死者親屬的內心無法安寧。在中國的傳統文化里，后人對死者的態度是孝順或忤逆的表現，也構成了社會公眾對其進行評價的重要方面。對尸體的尊重和保護也是社會公眾的精神需求和倫理道德要求，因為這樣可使人們更加尊敬他人，更加尊重生命，體現了人的價值，可以發揚光大傳統的倫理道德精神，維護和促進社會文明的發展。其實無論人們如何對待死者，死者都不可能感受到，也不會有任何的精神損害和財產的利益損失。但對其近親屬來講，卻承受著巨大的精神的折磨和道義上的責難。因此善待死者實為善待生者，死者的遺體所蘊含的利益的主體實際上是死者的近親屬，即活著的人。正是因為尸體與一定的社會關系聯系緊密。因此，對尸體的保護尤為重要，更具有社會價值。

2．對尸體的民法保護方法

對于尸體的民法保護方式，與其他財產所有權的保護一樣，需要建立兩套請求權的體系。

第一套請求權體系，是所有權的物權請求權體系。尸體是物，權利人享有所有權，既然如此，就當然存在物權請求權。因此，當尸體受到侵害或有侵害之虞時，權利人可以依據該請求權，請求損害之除去和障礙之排除以及原狀之恢復。

第二套請求權體系，是侵權請求權體系，按照侵權行為法的規定，尸體受到侵害，權利人取得侵權請求權，可以依據侵權行為法的規定，受害人請求損害賠償，包括財產利益的損害賠償、精神利益的損害賠償等，同時還可以請求侵權人承擔其他侵權責任。

3．侵害尸體的行為形式

在現實生活中，侵害尸體的行為主要有：（1）非法損害尸體。這種行為以故意為要件，其侵害的目的可能有多種形式，如有的是為泄憤報復，有的是滿足某些欲望等。（2）非法利用尸體。即未經本人同意，或者死者死后未經其近親屬同意，對尸體進行非法利用，侵害了死者人格利益及近親屬的利益的行為。例如摘除死者臟器、骨架制作標本，摘除死者器官進行移植等，都構成對死者人格利益的侵權行為。（3）非法陳列尸體。這種行為違背善良風俗，是對人格尊嚴的侵害，也是對死者的不敬和對其近親屬精神利益的損害。（4）醫院和殯儀館對尸體的不法處理，如錯誤火化他人的尸體、造成尸體丟失，等等，都是侵害尸體的行為，構成侵權行為。（5）對死者骨灰的侵害。骨灰是尸體的變形、延伸，具有與尸體相似的人格利益和精神寄托。侵害骨灰、墓地的行為既是對死者人格利益的侵害，也是對死者近親屬管理權的侵害。這種侵害有外部的侵害，也有內部的侵害，如親屬之間一方不經他方同意擅自處理死者的骨灰。

篇5

[關鍵詞]按揭法律屬性定位

二十世紀九十年代以來，隨著我國傳統住房制度的打破和住房改革的不斷深入，再加上港資房地產企業大舉進入內地，按揭制度開始在我國大陸流行起來。但在我國《擔保法》等現行法律當中并沒有規定按揭這種物權形式，其它的法律、行政法規、地方規章或有言者也各有規定，存在著較大的差異。法學界對按揭的諸多法律問題，特別是有關按揭的法律屬性的認識也不一致。隨著我國大陸按揭制度的深入發展，在相關法律中為其尋找合理的定位，明確按揭中相關當事人的權利義務，才能使人們在遇到相關問題時不致于陷入困境，從而保證這一制度的健康發展。

一

“按揭”一詞來源于香港，是英語mortgage的廣東話諧音。作為一項重要制度，西方兩大法系中均有“按揭”的存在，但各自的規定及運作亦有不少區別。

在大陸法系，按揭主要是指對于債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產抵押，它相對質押（包括動產質押、權利質押）而存在。英美法中的按揭則較為復雜，它是指以土地或動產為了擔保給定的債務的履行或其他義務的解除而進行的轉移和讓度。按揭的基本意義是：此種擔保可以此類債務或其他義務的清償或履行而解除，即使存在其他相反的約定。也就是說，按揭本意是指財產中的某種利益為擔保一定款項的支付或者某種其他債務的履行而進行的讓與或其他處分。在這種擔保方式中，債務人為擔保債務之履行而將一定財產的權利轉移給債權人，當債務人不履行義務時，債權人可以獲得擔保財產的所有權。在實踐中，任何財產都可用作抵押，可以是不動產的轉讓、動產的轉讓，任何實際利益和動產負擔或設定負擔的協議，在清償債務和履行義務后，所設條件即可廢除，擔保也即可收回。除此之外，大陸法系抵押關系成立后，抵押人仍對其抵押物擁有所有權、占有權和用益權，僅在其處分或轉讓再抵押時將受到阻礙。因為該抵押物再登記簿上已有記錄并不得在登記簿上重復登記或變更登記。抵押后，抵押人仍可在其抵押物上進行營業、出租、收益或收取天然孳息等，除非抵押協議另有規定。英美法按揭的核心是通過強調對特定財產（按揭物）權利的轉移來保障債權的實現，同時賦予按揭人以贖回權，以兼顧債權人和債務人雙方的權利，成為一種在英美法系國家普遍適用的擔保形式。香港法的按揭制度與英美法的按揭制度大致相同，只是香港的按揭存在廣義和狹義的區別。就廣義而言，按揭包括任何形式的質押或抵押，而狹義上的按揭則不包括抵押。

我國大陸的按揭制度深受英美法特別是香港法的影響，雖然在現行立法中尚未出現“按揭”的字眼，但實際上卻在某種程度上承認了按揭存在的事實。本文擬從中國部分地區自身按揭制度的自身特征入手，給一些地區實施的“按揭”尋找其合理的法律定位。

二

我國在很長一段時間內實行高度集中的計劃經濟體制，公民住房的建設由國家財政支付，住房分配純屬福利性質，所以在那時根本就不存在按揭的問題。自改革開放以來，實行了房屋商品化和城鎮住房制度改革以及住房公積金制度，按揭也隨之出現，并正在迅速發展。隨著我國按揭貸款利率的進一步下調，按揭發展的勢頭將更為迅猛。

我國的按揭業務目前主要是在銀行開展，一些行政法規、部門規章和政府規章也大都是借鑒了銀行的相關規定。各大銀行往往基于經營的需要，自覺地借鑒英美法系國家特別是我國香港地區的成功經驗，出臺了專門規制按揭的規章制度。但是，在借鑒英美法系尤其是我國香港地區的經驗時，他們并沒有全盤接受而是基于我國大陸的制度性因素對按揭加以改造，使之成為一種與英美法按揭不盡相同、但又有別于大陸法上的抵押制度的新型物權形式。我國大陸部分地區關于按揭的規定主要有以下幾方面的特征：

1、在設立按揭時并不要求必須有特定財產權利特別是所有權的移轉，銀行只要求將權利證書交給貸款人保管即可。“權利證書的轉移僅意味著權利的移轉”，但這種證書的轉移并不意味著所有權的轉移。比如，房地產證書僅起到一種證明的作用，單純的轉讓房地產證并不能當然發生房屋產權轉移的法律效力。在現行法律之下，還需經過登記公示才能使該轉讓行為發生法律效力，受讓人取得所有權。銀行要求將權利證書交給銀行保管，并不是要求將擔保房屋的所有權轉讓給自己、在借款人償還債務后所有權再返還給按揭人，銀行這樣做只是為了防止一屋多賣現象的發生，防止按揭人違反約定處分已設立按揭的房屋，從而保障擔保債權的有效實現。

2、在上述地區，按揭的實現并不要求取得標的物的所有權。在實踐中，如果按揭人不履行義務，即到期未還清本息時，通常的做法是由售房人將按揭的標的回購，并以回購款清償按揭人未償付的本息，若有第三人愿以高出原價的70%受讓，則應由第三人購買。如果上述行為還不能保障銀行債權的實現，銀行還可以限期要求借款人糾正其違約行為，中止借款人提取貸款，收回部分或全部貸款，并按規定處以罰息，從借款人帳戶中扣款，償還貸款本息；按照合同約定提前處分擔保物，清償貸款本息，并可以按照合同約定提前追索保證人的連帶責任，依法追償貸款本息。而在英美法上的按揭中，當債務人不履行債務時，債權人可以確定取得標的物的所有權。

3、在大陸地區的按揭法律關系中，按揭人負有分期付款以還清債務的義務，但這并不是英美法上的贖回權。由于我國按揭人對按揭物并沒有所有權，因此按揭人的行為只是對債務的履行行為，而不是贖回按揭房屋所有權的行為。同時，按揭人并不承擔約定義務，按揭權人也不能取得房屋所有權，而是通過類似于抵押權實現方式的方法來保障債權的最終實現。

4、在按揭的適用范圍上，由于城市土地屬于國家所有，因此大陸按揭標的只限于城市房屋，不包括土地所有權。而英美法上的按揭范圍則廣得多，不僅包括房屋，還包括對土地的權利。

根據大陸按揭的特征我們可以看出，我國大陸已對外來的按揭制度做了很大的改造，改變了按揭必須轉移標的物權利這一基本特征，成為一種完全不同于英美法上的按揭的物權形式。

三

關于按揭，人們的關注點主要集中在對按揭的法律屬性的討論上，而對按揭的不同定性會直接影響到立法的不同選擇。在我國現行立法中沒有與“按揭”相對應的恰當的物權形式，這使得學者們對按揭的法律屬性爭論很大。有學者認為按揭屬于不動產抵押，也有學者主張按揭屬于權利質押，還有學者認為按揭實際上是一種讓與擔保。筆者以為“按揭”是一種全新的物權形式，它不可被簡單地納入傳統的物權領域，因此按揭的法律屬性究竟為何還應作進一步的分析。筆者針對以上三種觀點，通過對按揭與抵押、質押、讓與擔保的比較分析，試圖給按揭作出新的定位：

1、按揭與抵押存在著差異：（1）在生效條件上：按揭的生效條件是，如果按揭物是現房的，那必須將房屋的產權證交付給按揭權人執管；若按揭物是期房的，則必須將《商品房預售合同》交付給按揭權人執管。但是不管現房還是期房，都必須向法定登記機構辦理登記后方可生效。而抵押的抵押物除了法律規定必須經法定登記機關登記才可生效外其他抵押物是否要登記后才生效，則由抵押人和抵押權商定。（2）在權利依據上：按揭的權利既屬于擔保物權，又屬于一般債權，因為按揭物如是現房，按揭人只要將按揭物的產權證交付給按揭人即可，它是一種權利的質押，與債權并無直接關系；若按揭物是一種期房的，它實際上還并不存在，因此根本不會發生轉移期房的占有權問題，只是要求把《商品預售合同》交付給按揭權人即可。《商品房預售合同》中反映的僅是合同上的債權債務關系，也說明按揭人在商品預售的合同關系中是處于債權人的地位，這種權利只具有一種債權的性質，尚未具有直接體現財產權的性質。而抵押權屬于物權，因為它是抵押人以自己的財產作為履行債務的保證。（3）在標的物上：按揭和抵押權的標的雖然都可以是房屋，但抵押權的標的原則上應為有體物。雖然傳統民法上也可以對權利設定抵押權，如我國《擔保法》規定的可以國有土地使用權設定抵押，但抵押物必須直接指向現存的具有一定交換價值的財產或者一種能即時物化的權利，這就排除了以期待權作為設定抵押的可能。而在按揭中，按揭的標的物不僅包括現房，還有在建的工程和樓花，后兩者用來設定擔保的是尚未建成的建筑物，用作設定擔保的是一種期待權。

2、按揭與質押也有如下區別：（1）權利標的的范圍不同。質押在我國法律中只有動產質押和權利質押，不包括不動產質押，而按揭則可以不動產為標的而設立。而且質權人實現質權的前提條件是債務履行期間屆至而債務人不能履行債務，即質權人必須在債務履行期屆至時方可能收取入質債權，而在債務履行期內質權人并不享有入質債權。但在樓花按揭中，銀行作為債權人在債務履行期間，即已享有購房人轉讓的期待權，而不像債權質押那樣在債務履行期屆滿時方可以取得入質債權。因此將樓花按揭定性為債權質不妥。（2）兩者權利實現的方式不同。質押的出質人如果不按規定清償，那么可由質權人與出質上協議將其折價清償，如協議不成的，質權人即可直接依法拍賣質物。而按揭中的按揭人若不履行義務，即到期未還清本息時，通常的做法則是由房地產開發商以房屋原價的70%左右的回購價格將按揭標的回購，并將以回購款清償按揭人未償付的本息，若有第三人愿以高出原房價70%受讓，則應由第三人購買。

篇6

一、懲罰性賠償問題的提出

關于民事賠償的性質，在傳統民法中一直少有爭議。主流觀點即“補償性為主”一以貫之，成為通說。“違約賠償的目的在于對被違約方的救濟，不在于對違約方的制裁”①；“違約損害賠償的首要目的是補償原告，而不是懲罰被告。所謂補償主要是針對財產損害（pecuniaryloss）而言的”②。在侵權行為之債的損害中，“到底賠償義務人要補償什么，只能由賠償義務目的中尋求答案，在所有損害賠償的情形中，所共通的是受害人就其所受之損害應獲得‘填補’（補償Ersatz）。損害賠償要賠什么，并不是依處罰原則Sanktionsprinzip，也不依阻嚇原則Praeventionsprinzip，而依據‘均衡之考量’③。此種考量系以受害人之利益為準則，不以賠償義務人之行為作基準。受害人因一定過程蒙受不利，他人就此過程應負責任，加以填補（回復原狀）④。”但可以肯定的是，無論在學者的理論研究或是司法實踐中，均未對懲罰性賠償的原則予以斷然否定。特別是在《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱“消法”）頒布以來，懲罰性賠償原則即作為一項法定的特殊賠償原則納入學界的視野，但遺憾的是仍只局限于產品責任制度之中，在眾多的其他民事賠償領域，懲罰性賠償仍未能謀得一席之地。

與學者們對其他領域的研究相似，司法實踐的要求必然是懲罰性賠償制度的必要性之探討的起源。

1、“王海現象”的啟示

隨著輿論界的推波助瀾，知假買假的王海迅速成為公眾人物，并引起競相效仿。從一個簡單的“王海”到“王海們”，再到形成“王海現象”，直至這種現象具有了某種標志性的意義：中國消費者保護運動的興起。與此有關的討論此起彼伏，與此有關的訴訟接連不斷，“打假公司”幾欲成為一項產業。從個案的處理結果來看，各地法院采取的態度不盡相同，學界對“王海現象”也是褒貶不一，但懲罰性民事賠償制度的首次確立，給中國法學界和經濟界帶來的沖擊是無庸置疑的。

固然，對消法中“消費者”一詞的含義在理解上的分歧，以及對知假買假的“王海們”如果受消法的保護帶來的負面效應的嚴重程度的爭論，再加上一些法院（現在看來是更多的法院）對“王海們”和“打假公司”給一紙敗訴判決了事，使我國現行民事實體法律中唯一明文規定的懲罰性賠償條款只局限于一個小范圍內的適用。但即便如此，我們仍聽到懲罰性賠償制度離我們越來越近的腳步聲。到底在多大的范圍內和多大程度上適用懲罰性賠償作為調節民事賠償法律關系的手段，使其能最大限度地發揮法的規范作用和社會作用，而不至使“法律從原國家層次的德治工具論經此走向另一個極端，即淪為或庸俗化為個人直接實現其物欲的工具”①，做一個科學的分析和研究顯然是必要的。

2、懲罰性賠償的含義的界定

為了主題的清晰和邏輯的嚴謹，對研究對象的確切含義作一個準確的界定，在此基礎上展開的論證才是有效的和有意義的。嚴格地說，本文的研究對象應稱為“懲罰性損害賠償”（punitivedamages）、“懲戒性的賠償”、“證實性的賠償”，也稱“示范性的賠償”（exemplarydamages）或“報復性的賠償”（vindictivedamages），是指由法庭所作出的賠償數額超出實際的損害數額的賠償②，是對于真實賠償的一種“附加”的補償。其目的是補償原告所遭受的、法院所認定的、由被告的違法行為所造成的損害。在實踐上，這種賠償是對被告的一個懲罰③。

3、本文所研究的懲罰性賠償的范圍

也許是由于非財產上之損害賠償常被認為是一種類似懲罰性的賠償，所以在一般層次上常常導致

一種概念上的混淆。以下的圖示對本文的研究對象的范圍作一形象的闡釋：

圖示

第一橢圓系表示非財產上之損害（non-pecuniaryloss）賠償（這是臺灣學者的譯法，大陸法學界普遍譯為“精神損害”賠償）①。其中的A區指過失侵權行為引起的非財產損害賠償責任；B區指過失違約行為引起的非財產損害賠償責任；C區指故意侵權行為引起的賠償責任；D區指故意違約行為引起的賠償責任；E區指各種懲罰性賠償責任中不需要給予精神損害賠償的部分。顯而易見，A+C是全部的侵權責任，B+D是全部的違約責任，第二橢圓包括的對象是全部種類的懲罰性賠償責任，也就是本文的討論范圍。其中的C、D兩區系非財產損害賠償與懲罰性損害賠償的重合，納入這兩部分的賠償責任，不僅需要承擔對他人造成精神損害的賠償責任，而且需要承擔懲罰性賠償責任。

因為非財產上損害賠償在某種程度上被認為有懲罰的性質，所以有學者將非財產上的損害賠償歸入懲罰性賠償②。這是一種廣義上的懲罰性賠償，包括本文圖示中的兩個橢圓；本文討論的對象是狹義的懲罰性賠償，并不包括精神損害賠償。

由于民事責任領域里違約責任與侵權責任二元劃分的缺陷，圖示中的“A+C"區與“B+D"區常常發生競合，但這超出了本文討論的范圍，且為了分析和表述上的方便，筆者亦作了涇渭分明的劃分，但在此特別予以說明。

二、比較法的觀察——懲罰性賠償責任的起源和現狀

1、對歷史的掃描

篇7

行政機關違法實施行政行為必須承擔法律責任，這是依法行政原則的最基本要求，行政許可行為也不例外。行政機關違法實施行政許可行為的責任分為兩種：一是撤銷的責任，二是補救的責任。所謂撤銷的責任是指行政機關有義務撤銷違法的許可，恢復到許可以前的狀態。主要是針對行政機關違法發放、變更許可行為而言的。當行政機關對不符合法定條件的申請人給予許可后，申請人取得了不應當取得的許可，就可能會給公共利益和他人利益造成損害和威脅，如果不及時糾正，必定會違背許可的目的。所以，行政機關一旦發現行政許可行為違法，為了保障公共利益，應當撤銷該項違法的許可行為。當行政機關違法變更了一項合法的許可，導致他人利益遭受損失時，行政機關也有義務加以及時糾正。撤銷責任的理論依據來源于依法行政原則。根據行政機關依法行政的原則，對于違法的行政行為，行政機關必須承擔糾正的責任，使之恢復到許可之前的狀態。例如，行政機關對于不符合生產條件的申請人發放了藥品生產許可證，如果不加以糾正，許可證持有人就會根據許可的權利生產不符合條件的藥品，必然會給社會公共利益造成損害。所以，只要行政許可行為是違法實施的，不管是程序違法還是實體違法，不管是相對人違法還是行政機關違法導致的許可結果，許可機關都必須撤銷。如果許可機關不撤銷其違法行為，上級機關有權撤銷。作為許可行為利害關系人的第三人也有權要求行政機關撤銷違法的許可行為。如果在違法的行政許可行為沒有特定的受害人，那么，代表公益的其他國家機關，如檢察院也可以要求行政機關撤銷其違法的許可行為。撤銷的途徑可以是行政機關的自行撤銷，也可以通過行政復議予以撤銷，還可以通過行政訴訟途徑予以撤銷。撤銷的具體方式可以是：撤銷、許可證照，撤銷違法的變更、廢止、核準、備案、登記等行為，確認某項許可行為無效或者違法，收回已經發放的許可文件等。當然，并不是所有的違法行政許可行為都可以直接予以撤銷。因為撤銷的責任不僅受依法行政原則支配，同時也受信賴保護原則支配。特別是當撤銷涉及違法授益行為時，必然會給受益人造成一定財產損失，所以要求行政機關在“不違反信賴保護時，行政機關始得向后撤銷之。如果行政行為的受益人因信賴該行為已就其生活關系作成持續二無法更改之轉變時，向后之撤銷亦非所許。”因此，違法的許可行為是否必須全部撤銷要在權衡受益人的信賴利益是否值得保護以及不撤銷行政行為會給公共利益造成何種影響兩方面因素的基礎上確定。

行政機關違法實施許可的另外一項責任是補救責任，可以理解為補償受害者責任。該項責任受行政法上的信賴利益保護原則支配。如果行政機關違法實施行政許可行為，導致許可申請人或者利害關系第三人的合法利益遭受損害的，行政機關根據信賴利益保護的原則決定是否撤銷該行為，如果撤銷，必須對受益人由于信賴該行為的合法存在而產生的利益加以補償。那么，究竟由誰來承擔行政許可的補救責任呢？又如何承擔這種責任呢？通常情況下，誰實施行政許可行為就應當由誰承擔違法許可行為造成的損害。如果是城市建設管理部門實施的違法許可行為，導致行政相對人利益遭受不當損失的，當然應當由城建部門給予補償。行政機關承擔補償責任的標準則應根據違法的種類和過錯的程度以及相對人是否存在故意等具體情形判斷。為了進一步闡明行政機關違法許可的責任問題有必要對下列問題加以認真研究。

二、行政許可違法的形態

（一）行政機關無權限許可的責任

行政機關享有的許可權與其他權力一樣都必須來自法律的授予，未經法律授權，行政機關不得實施任何許可。但是，當行政機關對自身權限的認識發生偏差而實施了法律并未授權的許可行為時，行政機關應當承擔何種責任呢？首先，行政機關應當承擔糾正責任，即撤銷違法的許可行為或者確認該項許可為無權限的無效許可。其次，許可機關還應當承擔善后責任，即補償無過錯的申請人由于獲得許可或者失去無效許可遭受的損失。例如，城市市容監察大隊并無臨時建筑搭建的許可權，但是，當相對人對市容監察大隊提起申請后，監察大隊作出許可決定，允許申請人搭建臨時建筑。很顯然，按照職權法定原則，這是一項無效的許可行為，對政府機關并不應該產生任何約束力。但是，作為許可申請人或者第三人并不一定十分了解行政機關的職權分工，申請人本身并無過錯獲得許可而產生的利益應當受到一定程度的保護。所以，在這種情況下，行政機關對自己實施的無權限許可應當承擔一定的責任，但不是全部責任。如果申請人對于許可權限有了解的情形下，即明知行政機關無許可權故意提出許可申請的，因此獲得許可的利益不受法律保護。例如，申請人明知開辦餐館應向食品衛生行政部門提出許可申請，但故意向當地基層政府如鄉政府提出，此種情形下獲得的許可屬于申請人有過錯的無權限許可，行政機關不承擔責任。

（二）行政機關越權許可的責任

行政機關實施許可行為還必須遵守職權法定原則和不得越權原則。任何行政許可機關都必須在自己的許可權限范圍內實施許可行為，對于不屬于自己職權范圍內的許可事項，不得實施許可行為。如果行政機關超越權限實施許可行為，那么，該越權行為當然屬于違法行為，應予撤銷或者宣告無效，這也是糾正違法越權行為的重要方式之一。然而作為許可行為相對人的被許可人，在獲得許可的同時也獲得了某種利益，如果行政機關糾正其違法的許可行為必然給受益人造成損失。例如，受益人已經開始修建被許可的設施，已經從事受到許可的某種活動并且收取利益。當許可被撤銷后，受益人的這些利益必然受到影響，甚至未來的某種利益也將受到影響。所以，行政機關的越權許可雖然違法，但是否能夠就此承擔糾正責任，撤銷已經實施的許可，還必須考慮相對人的值得保護的信賴利益和撤銷帶來的公共利益熟輕熟重，當值得保護的信賴利益大于撤銷的公益時，許可不得撤銷。當信賴利益小于撤銷行政行為獲得的公益時，可以撤銷許可但應對收益人給予補償。如果受益人的信賴利益不值得保護時，行政機關可以撤銷許可，不必補償。

（三）行政機關違反程序實施許可的責任

行政機關違法實施許可的行為有多種，除了以上涉及的無權限和越權許可之外，還存在一種程序違法的許可。程序違法的許可是指違反了法律規定的程序要件，如違反法定時限實施的許可、省略、顛倒行政步驟的許可、形式要件不足的許可、缺少程序要求的許可等等。由于程序違法的許可對行政行為的實體結果有不同程度的影響，所以，行政機關對此類違法許可承擔的責任也有所不同。如果程序違法對實體結果不產生實質性影響，也就是程序可以補正和治愈的，那么，并不發生行政機關糾正的責任。收益人獲得的許可也并不因此撤銷，故也不存在善后補償的責任。“補正和治愈內容上限于特定的程序違法，即申請手續、說明行政行為的理由、參加人聽證、委員會或者其他行政機關的參與等”。如果程序嚴重違法足以導致實體違法的，行政機關必須按照依法行政的原則糾正違法實施的許可行為，即撤銷違法的許可行為。當然，在這種情況下，是否所有的許可決定都必須撤銷，許可的受益人是否能夠對許可被撤銷后產生的損害要求補償，仍然要視受益人的信賴利益與撤銷許可后的公共利益的輕重而定。

（四）違法許可行為的撤銷期限

對于違法的許可行為，行政機關有權隨時予以撤銷。但是，考慮到行政行為作出之后即刻產生行政法效力，對相對人和其他人都有約束力，為了避免使相對人的法律地位長期處于不安狀況，作出許可行為的行政機關或者其上級機關應當在一定期限內撤銷違法的行政許可行為。按照德國行政程序法第48條第4項的規定，行政機關知道有構成撤銷的理由的事實后，應在1年內撤銷之。當事人請求損害賠償，也應于行政機關告知后1年內提出。如果違法行政行為是由于當事人的詐欺、脅迫或者賄賂作出的，行政機關的撤銷不受1年期限的限制。

三、撤銷許可情形下的補償請求權

（一）被許可人的補償請求權

如前所述，行政機關撤銷違法實施的行政許可行為后，因此遭受損害的行政許可的受領人即被許可人是否有權獲得補償呢？按照信賴保護原則的要求，收益人當然享有補償請求權。但是，如果受益人在違法行政許可行為的作成負有責任的話，即行政許可的違法性，在客觀上可歸責于受益人，或受益人知道且預見到該項許可將被撤銷的話，他將喪失補償請求權。如果被許可人以詐欺、脅迫或者賄賂的方法使得行政機關實施許可行為的，該許可被撤銷后，遭受損害的被許可人無權請求行政機關給予補償。如果被許可人對重要事項提供不正確資料或者進行了不完全陳述，致使行政機關依照該資料或者陳述作出行政許可決定的，被許可人也沒有補償請求權。但是，如果被許可人的行為是行政機關促成的，例如申請表格有錯誤，對問題有錯誤的誘導，致使被許可人作出錯誤說明的，被申請人仍然享有補償請求權。如果被許可人明知行政行為違法，或者因重大過失而不知道的，也不享有補償請求權。例如，房產證持有人在申請辦理房產證時弄虛作假，偽造了有關文件，致使房產管理機關向其頒發了房產證，房產管理機關發現后撤銷了該房產證，此時，作為行政許可行為的受益人雖然遭受了損害，但由于許可行為的違法性歸責于被許可人本人，所以他不享有補償請求權。

（二）第三人的補償請求權

許可行為中，存在一種特殊的行政行為，即“有第三人效力之行政處分”，此種行為的“規制內容，不僅對相對人產生授益或加負擔之效果，并且同時對第三人之法律地位產生影響”。此類行為涉及行政機關、相對人及第三人之間“三極”的法律關系，故行政機關實施此類許可行為時，不僅要對被許可人負責，而且還要對第三人負責。例如，行政機關核法建筑許可時，建設許可證的申請人是相對人，相鄰人就是該許可行為的第三人。如果行政機關應相對人的申請核發變更該許可，雖然相對人因此收益，但第三人的的合法利益可能受損，此種情形下，第三人可以通過行政和司法救濟撤銷該許可。但是，如果因為涉及重大公共利益或者相對人的個人利益，該許可未能被撤銷，那么就應當由行政機關根據信賴保護原則對第三人遭受的損失給予補償。又如，公安交通管理機關對車輛交易行為負責審批和登記，如果車輛交易的賣方通過偽造相關文件的方式取得汽車交易的核準文件并把其盜竊來的臟車賣給另外一方，那么，作為買主的一方雖然不是汽車交易過戶登記的申請人，但應當享有撤銷登記后損失的補償請求權。依據擔保法規定，債務人以土地使用權、廠房、林木、運輸工具及企業設備和其他動產抵押的，必須辦理抵押物登記。抵押人是登記行為的申請人，登記機關是實施登記行為的行政機關，如果登記機關撤銷其違法登記行為，有可能損害第三人即抵押權人的合法權益，所以，也應當賦予登記行為的第三人即抵押權人以補償請求權。在抵押登記行為中，登記部門的違法過錯類型通常有以下幾種：強行為抵押合同的當事人設定抵押期限；登記內容出現差錯；抵押人與登記部門的工作人員互相串通，進行欺詐或者虛假登記等。按照依法行政的原則，對于違法和錯誤的登記行為必須予以撤銷，但是，撤銷或者變更該登記行為只能糾正該違法行為，并不能彌補第三人（抵押權人）的損失。所以，應當給予抵押權人一定的補償。有人認為，如果錯誤或者違法的抵押登記行為歸責于行政行為的相對人即抵押人，那么，抵押權人的損失應當由抵押人承擔，而非登記部門承擔。事實上，登記部門與抵押人、抵押權人之間的關系是行政法律關系，而抵押人與抵押權人之間是民事法律關系，二者是不同的。許可登記部門實施許可登記行為時負有注意的義務，如果未盡到該義務而許可了不該許可的事項，當然要對因此遭受損害的受益人或者第三人承擔責任。特別對沒有過錯的第三人而言，撤銷登記的行為必然使其遭受損失。這種損失不是抵押人直接造成的，而是由于抵押權人因為相信了登記部門行為的合法性造成的，所以，應當由登記部門承擔抵押權人的損失。當然，抵押人并不需要直接就登記的合法性向抵押權人承擔責任，但應當就其在抵押中的詐欺、偽造行為向登記部門承擔責任，并且因此喪失信賴保護請求權。

（三）補償的標準

行政機關撤銷或者不撤銷違法的許可行為，都有可能造成相關人的財產損失。對于這類損失，行政機關應當按照信賴保護利益的原則決定是否給予補償。至于按照何種標準給予補償則取決于損害的程度和法定的標準。按照臺灣行政程序法的規定，撤銷給付裁決以外的其他授益行政行為時，所應給予的補償，是用于填補當事人因信任該行政行為的存在，而發生的財產上的不利益損失。對當事人的補償，不得超過因行政行為的存續所能有的利益。因此，只補償所謂的“消極利益”或“信賴利益”，至于“積極利益”或“履行利益”，則構成補償的最高限額。例如，城建部門向房地產開發公司核法了建筑許可證，后因該證違法而予以撤銷。如果稀客證持有人對該行為具有值得保護的信賴利益，則應當給予補償。補償的范圍，則應視房地產開發公司是否已經開始建設或者已經完工，以及支付的規劃費、與客戶解約的費用和建設費用而定。但開發公司不得要求補償該項目完成后可得的利益。又如，抵押人以500萬元的自有設備為抵押物向銀行申請貸款，并通過抵押登記部門登記，如果抵押登記部門的工作人員與抵押人惡意串通，將他人的財產作為抵押物登記在抵押人名下，后登記部門撤銷登記，最終導致銀行無法收回貸款又難以實現抵押權時，登記部門應當承擔何種損失？我們認為，抵押登記部門應當承擔共同賠償責任，即抵押人應當與登記部門共同對抵押權人的損失予以補償。如果登記部門的錯誤登記行為完全是由登記部門自己的過錯造成的，那么，登記部門應當承擔全部責任。如果錯誤登記完全歸責于抵押人，那么，登記部門應當承擔補充賠償責任。

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罰金是人民法院依法判處犯罪分子向國家交納一定數額金錢的一種刑罰方法。隨著刑法的不斷修訂,罰金刑的適用范圍與種類不斷擴大,并改為與其他主刑并處適用,強化了罰金刑的執行措施及交納方式,有利于罰金刑的正確適用和順利執行。但在罰金的對象、數額、執行等方面,還存在一些不容忽視的問題,亟需改善。

近三年來,我院提起公訴的已判決刑事案件1361件,判決罪犯2099人,其中適用罰金刑909件1462人,罰金刑的適用率為66.8%。在適用罰金刑案件中,判處緩刑并處罰金的101件171人,單處罰金的34件72人;侵財型案件為613件985人;判處罰金2000元以下的263件448人、罰金額在2000至4000元之間的151件208人、罰金額在4000元以上的495件806人;被告人中本地人816人,未成年人62人。通過對以上數據統計,以及對相關案件的調查分析,適用罰金刑案件主要呈現如下特點:

(一)罰金刑適用以并罰為主,極少單獨適用

我國刑法體系中,涉及罰金刑的法條、罪名眾多,相對集中在破壞社會主義市場經濟秩序罪和妨害社會管理秩序罪兩章中,且規定罰金刑可以并處也可以單處。但從我院審查判決具體情況看,適用罰金刑基本上為并處,很少單處。2010年以來,法院判決的1361件2099人中,有875件1390人被并處了罰金,占案件數的64.3%,單處罰金的34件72人,僅占案件數的2.5%。

(二)從適用罰金刑的案件類型看,涉及侵財型犯罪的占絕大多數

在被判處罰金刑的案件中,有613件985人因侵財型犯罪被判處罰金刑,占67.4%,主要集中在盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等罪名。從判決情況看,侵財型案件幾乎全部并處罰金,且適用緩刑的較多,在上述判決的1361件2099人中,侵財型犯罪案件共641件,其中被判并處罰金的613件,占全部侵財案件的95.6%,僅有28件未被并處罰金刑;在判處罰金的侵財型案件中,有174件同時判處緩刑,占28.4%。

(三)從罰金刑的適用對象看,更傾向于非外來人口,且適用緩刑的較多

在被判并處罰金刑的1390人中,有816人是本地人口,占58.7%;被判并處罰金且適用緩刑的171人中,有102人是本地人口,占59.6%,有69名外地被告人被判并處罰金且適用了緩刑,且這69名外地人大多在青島本地有常住戶口或固定住所。

(四)從罰金的數額看,判處4000元以上的居多

在909件適用罰金刑案件中,判處罰金4000元以上的有495件,占案件的54.5%;判處罰金2000元至4000元的有151件,占案件的16.6%;判處罰金2000元以下的有263件,占案件的28.9%。

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行政執法監督的任務概括為以下幾點：

（1）督促國家行政機關及其工作人員積極、自覺、嚴格地執行并遵守國家的法律、法規、規章，依法履行法定的行政管理職權。行政管理不是簡單、機械的活動，法律規范也不是自發運作的準則。現代行政管理要求管理者把具有普遍約束力的法律規范適用于復雜多樣、變化無窮的社會現實問題及事務。在這一過程中，各級行政機關有責任根據法律規范的要求就法律規范如何具體執行采取相應的措施，制定具體的實施辦法。建立有關內部的工作制度、開展執法人員的培訓考核、明確執法的目標責任等等，都是法律、法規、規章實施工作所應注意并予以落實的事項。把執法機關是否采取了有效的措施，積極、認真地履行法定職責置于監督之下，可以有效地促進法律、法規、規章的正確貫徹實施。

（2）防止和糾正違法或者不當的行政行為，保護公民、法人或者其他組織的合法權益。行政執法機關實施法律、法規和規章直接或間接作用于行政管理對象的基本形式，決定了各種各樣的行政行為包括各種行政執法行為，只有在依法實施的前提下，才能合法、適當，公民、法人或者其他組織的合法權益才不致遭受侵犯。現在的問題是，行政執法行為出現違法與不當已是一個不容忽視的的事實，因此，糾正違法行為，為公民、法人或者其他組織的合法權益遭受的損害提供有效的救濟，在行政執法監督工作中居于重要位置。考察當前的行政執法工作有兩點需要給予重視：一是既要監督具體行政行為，也要監督抽象行政行為。抽象行政行為被排除在行政訴訟受案范圍之外，加之抽象行政行為并不是針對特定的具體人或事，使人們對抽象行政行為合法與否很少予以關注，其結果往往是因為抽象行政行為的不合法而導致大量的具體執法行為的違法。既然抽象行政行為也是行政機關的行政行為，同樣存在著是否合法的問題，因而就存在著損害公民合法權益的可能性，而且其危害性要遠比具體行政執法行為范圍更廣，影響更大，行政執法監督工作就沒有理由不將監督抽象行政行為作為一項重要的工作任務。二是既要監督行政機關的作為行政行為，也要監督行政機關的不作為行政行為。行政執法機關可能會因為實施某種行為而違法，構成對公民、法人或者其他組織合法權益的侵犯，需要予以監督處理。同時行政執法機關也會因為不履行法定職責和義務而構成違法或侵權（通常人們稱之為行政執法機關的不作為），客觀上必然會影響法律、法規、規章的實施，使行政管理權得不到及時、有效的落實，使公民、法人或其他組織的合法權益得不到有效保護。這就要求行政執法監督工作把此類問題納入監督范圍。

（3）協調行政執法機關在執法過程中出現的矛盾，提高行政管理的效率。國家行政機關在實施法律、法規、規章時，既有明確分工、各負其責的一面，也有互相配合、密切協作的一面，現實中，因執法而產生的矛盾和扯皮的問題也時發生，大體上可以分為積極的執法爭議和消極的執法爭議。前者表現為不同行政執法機關針對同一事項或問題互相爭奪管理權，或是各自都在行使管理權，重復執法，造成行政相對人利益的損害；后者表現為有關行政執法機關在某方面的管理上相互推諉，使執法出現“空檔”。究其原因，既有行政執法機關彼此對法律、法規和規章理解不同的原因，也有行政執法機關在行政執法活動中相互配合不夠等因素。這些問題的存在，勢必影響法律、法規和規章的正確實施，影響行政管理的效率。從人民政府統一領導本行政區域內各項行政工作的法定職責來看，開展執法監督，就應當把協調執法矛盾作為一項重要工作，以充分發揮政府的綜合、協調功能。

（4）調查研究法律、法規和規章以及作為執法依據的其他規范性文件本身所存在的問題，并及時加以改進或向有關機關提出意見。行政機關在執法工作中出現矛盾或難以實現立法預期目標，有時并不僅僅是執法工作本身的問題，而在于法律規范或執法依據本身難以操作或者脫離現實。這當中既可能是立法當初就沒有處理妥當而使法律規范存有缺陷，也可能是因為客觀實際情況的發展變化而使法律規范已不能適應實際需要。如果不及時地對法律規范進行修改或調整，僅靠規范和嚴肅執法行為本身，顯然是不能從根本上解決問題的。因此，開展行政執法監督工作，注意調查研究法律規范本身所存在的問題，對法律規范的可行性和實際效果進行評價并酌情予以處理和反饋，無疑是很有必要的。

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一、執行股權的概述

最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（以下簡稱《執行規定》）第五十一條至五十六條，對執行股權作了明確規定，在此之前，有關執行股權的法律是空白的，即沒有明確的規定。針對實踐中存在的問題，《執行規定》對執行股權作了明確規定，這樣既拓展了執行的方法，又充實了執行工作的內容，同時也體現了執行工作豐富的內涵。

（一）股權的概念和特征

股權是股東因其出資而取得的，依法定或公司章程規定的規則和程序參與公司事務并在公司享有財產權益，具有轉讓時的權利。執行股權與股權自身特征密切關聯，股權具有以下主要特征：

1、股權包括自益權和共益權兩項基本內容

自益權是股東自己可行使的權利。主要包括股息、紅利分配請求權，新股認購權，公司剩余財產分配請求權，是純粹的財產權益。共益權是指以公司利益為目的，與其他股東共同行使的權利。主要包括重大經營決策表決權、董事等人事任免權、對董事經理的質詢權、監督權，還有知情權。

2、股權是一種財產性權利

股東向公司進行投資而獲利股權，將其出資轉化為注冊資本，從而取得參與公司事務的權利，并享有公司中的財產利益。因此股權具有明顯的財產性，這樣也就不難理解股權在執行理論中的可供執行性。

3、股權是一種可轉讓的權利

股權作為股東的財產，因其具有財產屬性，從而具有可轉讓性。這一屬性，在公司法中有著明確的規定，但同樣附加著一定條件。

（二）執行股權的基本原則

1、對股權的保護原則

執行股權對股權的保護具體表現在兩個方面，第一，如果被執行人除在中外合資、合作企業中的股權以外別無其他財產可供執行，其他股東又不同意轉讓的，可以直接強制轉讓被執行人的股權。第二，對股權的執行，按照規定首先應執行已到期的股息或紅利，如已到期的股息或紅利不能滿足申請執行人的權益，還可以執行被執行人預期從有關企業中應得的股息或紅利，或者下一年的股息或紅利。

2、優先受讓原則

在執行股權時，應晝盡量滿足其他股東的權利，尤其要注意對優先購買權的保障。由此可見，對股權執行是在其他股東同意的基礎上進行的，如不同意，其他股東則行使優先購買權，不行使優先購買權，則視為同意，方可執行股權。

3、維護法人財產原則

一個企業的法人財產，只對其自身債務承擔責任，即用其所有的財產獨立承擔民事責任。執行股權時，執行股東依據股權享有的財產利益，因股權本身并不體現為具體財產，公司對這些出資享有法人財產所有權，只有涉及到公司自身債務，和可以執行這些財產，否則就會構成對公司財產權利的侵犯。

二、實踐中執行股權存在的問題

執行股權的實施豐富了執行工作的內涵，提高了對申請執行人債權的保護程度。但執行工作實踐中，由于對執行股權法律的理解和實踐操作不同，常常做法不一，又出現了執行工作多樣化和復雜化的很多問題。這些情況的出現有立法的原因，也有工作中對執行股權有關規定的理解偏差，具體表現在以下幾方面。

（一）投資權益和股權區分不明問題

投資權益是指投資于資本市場的股票、債券、證券投資基金等帶來的權利和收益。從這一概念可看出股權包含在投資權益之內，是投資權益中一個方面的權益。而在執行實踐中通常對投資權益理解為股東向公司進行投資，因出資而取得的參與公司事務并在公司中享有的財產利益，具有轉讓性的權利。《執行規定》第五十三至第五十五條，并列提到投資權益和股權，這樣的并列使用主要是為了避免目前對這類權利的叫法較多且亂而造成個人理解的偏差。

因此，對被執行人在公司中的投資權益的執行，應稱為執行股權。對于被執行人獨資開辦企業中擁有的投資，也應舍棄“投資權益”這一概念。這樣才能真正理解投資權益的概念，同時，也可打破認為執行投資權益就是執行股權這一傳統和錯誤的觀念。

（二）對被執行人投資開辦的下屬人執行的問題

在實踐中，有的執行人員認為被執行人開辦的企業法人，其資產應屬被執行人完全所有，應視為被執行人財產，可直接予以執行。這種做法是錯誤的，按照公司制度的一般原理，公司登記成立后，公司的財產即獨立于投資者財產而存在。不允許對被執行人投資開辦的下屬企業法人財產進行直接執行。《執行規定》所提的直接裁定予以轉讓，注重的是執行實踐中，不需任何人同意與否而直接執行的方式，而不是對其財產的直接執行。

（三）執行股權與公司特屬股權和轉讓數量問題

《公司法》第一百四十二條規定，發起人持有公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。對《公司法》這一規定應理解為只適用于當事人自主協議轉讓股權的行為，而法院在強制執行轉讓股權是為了債權人利益而實施的國家行為，不存在違法投機行為。但受讓人應繼續遵循公司法對轉讓人的規定。

《公司法》對公司管理人員轉讓股份進行了限制，這些人在任期間每年轉讓的股份不得超過其所持有公司股份總數的25%.對這類股權的執行，根據執行工作的特有屬性，仍不受《公司法》的規定限制，可以執行。

（四）執行股權關于受讓人的資格及注冊不實的問題