所有權社會化探究論文

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[摘要]所有權社會化是一種自視新潮的觀點。其標志是所有權負有義務……但這是個錯誤。首先，所有權社會化思潮出現之前的法律文獻也并非不講公共利益；其次，“所有權承擔義務”本身在法理上說不通；而這一理念一旦付諸實踐，其表現令人心寒。值中國制定物權法之際，我們必須正本清源，樹立正確的所有權觀念。

[關鍵詞]所有權；社會化；義務；公共利益；理念

（一）所有權社會化的興起

近代以來的所有權觀念與制度可以說是羅馬法所有權觀念與制度在近代法上的復興。歐洲文藝復興時期，羅馬法也復興了。一種新的法學觀也應運而生。這種法學觀認為，所有權是與生俱來的，上天賦予所有人對財產予以絕對支配的權利。這種觀念表現在制度上，即是個人所有權制度。

但是標新立異是人類的本性。人們總是想弄出來點新花樣，新東西。就在十九世紀末，二十世紀初，出現了一種新的法律思潮即所有權社會化的思潮。這種思潮認為，基于人類本性，所有權應該由個人掌握和擁有，但是個人行使所有權，必須合于國家社會的公共利益。此后，這種自視新潮的觀點很是流行起來。

在19世紀的德國，首倡所有權社會化思想的是耶林。他指出：所有權行使之目的，不獨應為個人的利益，同時也應為社會的利益；因此應以社會的所有權制度取代個人的所有權制度。其后，基爾克秉承耶林思想的衣缽，力倡所有權社會化的思想。他在《德意志私法論》（第2卷）中說：所有權絕不是一種與外界對立的絲毫不受限制的絕對權利，相反，所有人應依法律程序，并顧及各個財產的性質與目的行使其權利。[1]

在法國，也有倡導所有權社會化思想的聲音，狄驥是急先鋒。他否認所有權為一種權利，聲言人在社會并無自由，為盡一己之職責，只有依社會利益而行為的義務。[2]

在日本，所有權社會化思想的產生與法德有所不同。它首先不是緣起于學說，而是發端于司法判例。大正8年3月3日，日本大審院關于“信玄公旗掛松事件”之判決是所有權社會化在日本產生的標志。在此判決作出之后不久，受當時“大正民主”思潮與歐陸流行的所有權社會化思想的影響，權利尤其是所有權負有社會義務的思想，在民法學者中傳播開來。[3]

在立法方面，德國走在前列，1919年8月11日德國公布魏瑪憲法，第153條規定：“所有權負有義務，其行使應同時有益于公共福利。”二戰后的《德國基本法》第14條也有類似的規定。有的學者認為，所有權負有義務已經成為法學中的公理性原則。[4]

（二）對所有權社會化的反思

通過綜合分析，我們發現，所有權社會化論者的主要觀點歸納起來有以下幾點：（1）所有權行使的目的，不僅應為個人的利益，同時亦應為社會公共利益。（2）主張所有權本身包含義務成份，即“所有權負有義務，于其行使應同時有益于公共福利。”[5]（3）國家于必要時得依法征收或征用個人所有的財產。（4）所有權的行使不得以損害他人的利益為目的，這是法律處理權利人和其他人之間的社會關系的基本準則，否則，應對受害人承擔相應的責任。[6]

我們認為，所有權社會化的思想無論在理論上還是實踐中都是站不住腳的。

第一，所有權社會化論的核心內容是講公共利益，那么古典的個人所有權觀念與制度就真的不講公共利益了嗎？讓我們看一看所有權社會化思想提出以前的法律文獻吧！法國《人權宣言》第十七條規定：“財產是神圣不可侵犯的權利，除非當合法認定的公共需要所顯然必需時，且在公平而預先賠償的條件下，任何人的財產不得受到剝奪。”《拿破侖民法典》第544條規定：“所有權是對于物有絕對無限制地使用、收益及處分的權利，但法令所禁止的使用不在此限。”第545條規定：“任何人不得被強制出讓其所有權，但因公用，且受公正并事前的補償時，不在此限。”《德國民法典》第226條規定：“權利的行使不得專以損害他人為目的。”第903條規定：“以不違背法律和第三人的權利為限，物的所有人得隨意處分其物，并排除他人的任何干涉。”第904條規定：“1.在他人為防止當前的危險而進行必要的干涉，而其所面臨的緊急損害遠較因干涉對所有人造成的損害為大時，物的所有人不得禁止他人對物的干涉。2.于此情形，所有人得請求賠償對其造成的損害。”權利是由法律確認的，權利人只能在法律規定的范圍內享有和行使權利。通過上述條文，可以看出近代大陸法系的代表如法、德民法典并沒有把所有權視為絕對，相反規定了許多限制。這些限制有：1.行使所有權不得防礙公共利益。2.行使所有權不得妨礙其他公民的利益。3.為公用之目的的，國家可以依法剝奪所有權，但要公平賠償。由此看來，認為傳統民法所有權絕對的觀念，絕對到權利可以濫用而國家也不能干涉的地步，[7]實在是一種誤解。

讓我們再來看《德國基本法》第14條的規定。這一條被看作是所有權社會化的里程碑性的規定。該條規定：

“所有權和繼承權受保護。其內容和限制由法律規定。

所有權承擔義務。它的行使應當同時為公共利益服務。

剝奪所有權只有為公共福利的目的才能被允許。剝奪所有權只有依照法律或者根據法律的原因進行，而且該法律對損害賠償的方式和措施有所規定。該損害賠償必須在對公共利益和當事人的利益進行公平的衡量之后確定。對損害賠償的高低有爭議時可以向地方法院提起訴訟。“[8]

該條第三款規定了剝奪所有權的條件，即：1.為公共福利之目的；2.只能依照法律或者根據法律的原因進行；3.須該法律對損害賠償的方式和措施有所規定；4.該損害賠償須為公平。值得注意的是這四個條件每一個都是必要條件而非充分條件。從這些條件我們可以看出，《德國基本法》對剝奪所有權的條件并不比《人權宣言》、《法國民法典》、《德國民法典》，有所放松。讓我們再看《德國基本法》第14條第二款的規定，該款是：“所有權承擔義務。它的行使應當同時為公共利益服務。”這一款被認為是所有權社會化的公理性規定。但我們認為“所有權承擔義務”這樣的說法首先在法理上說不通（下文將有詳細探討）。其次，從第二款與第三款的關系來看，第三款才是實質性規定，第二款的規定只有根據第三款的規定才能得到實現。所以，我們認為，搬出《德國基本法》的規定來暢言所有權社會化，只不過是用新瓶裝老酒而已。這種說法的意義最多不過提醒我們注意更早一點的法律文獻而已。

第二，所有權社會化論者津津樂道的另一個觀點是認為，所有權本身應當包含義務成份，或者說所有權負有義務。對于這種提法真是不敢讓人恭維。雖然權利和義務在一定條件下可以發生互動，如享有權利的人失去了權利，但承擔了某種義務，而原來承擔義務的人在履行了義務之后，享有某種權利。但是權利和義務的界限是涇渭分明的。權利就是權利，義務就是義務，怎么能說權利本身包含義務呢？權利是當事人為或不為一定行為的自由，而義務是當事人為或不為一定行為的不自由。東和西能湊到在一塊嗎？所有權本身包含義務這種說法讓人感覺到把辨證法運用得有點象變戲法。在所有權法律關系之中，權利人，即所有人是特定的人，義務人則是所有人之外不特定的人。其中，應當承擔義務的不是所有人，而是除他之外的所有其他的人。看來如果所有權本身包含義務的話，那么整個財產法乃至整個法學的大廈都要被推倒重構了。

第三，所有權社會化論特別強調所有權的行使不僅應為個人的利益，同時亦應為社會公共利益。但是什么是社會公共利益，應由誰來判斷個人所有權的行使不符合公共利益？這些都不無疑問，這種提法的初衷可能是好的，但是個人利益迎合社會公共利益的結果，往往是合法的個人利益的消亡，而一小撮人從中得益。因為社會上的強力集團控制著輿論，他們解釋著什么是公共利益，他們往往把自己的價值判斷說成是代表了整個社會。下面德國、日本的例子可資說明。

第四，我們一向講究理論聯系實際，實踐是檢驗真理的唯一標準。德國和日本對所有權社會化思想的實踐可能會令我們膽戰心驚。1896年《德國民法典》建立了個人主義的所有權制度。到1919年8月11日德國公布魏瑪憲法，第153條規定“所有權負有義務，其行使應同時有益于公共福利”時，所有權社會化成為制度在德國法上確立下來。但不幸的是，1933年德國納粹黨取得政權后，便以所有權社會化的思想為根據，打著“公共利益”的旗號，無償征收個人所有權，尤其是土地所有權，其結果是個人的財產權被剝奪殆盡。在日本，1943年，石田文次郎出版了《現代民法的基礎理論》一書。他主張，所有權作為一種個人的權利負有社會義務，其行使應適合社會公共利益。然而他所說的社會是指什么呢？他說：由于法律是為了實現“國家目的”而才對國民生活關系予以調整、規范的，國民所享有的權利實質上是國家實現其目的而賦予各個人行動的法的可能力，因此，只有在達成國家目的的界限內，法律才應給予權利者以保護。故國家不獨對國民的財產所有權擁有“管理權”和“指導權”，同時也對國民財產享有處分、使用和收益權。這就是所有權社會化。[9]在這種理論支配下，不僅日本國民的自由喪失殆盡，而且個人財產也成為支持侵略戰爭的工具。在這里，石田文次郎要通過使個人的財產所有權社會化，來實現日本軍國主義的國家目的。在他看來，社會的實質就是國家。而國家是什么？這個問題我們太清楚不過了。國家是階級統治的工具。日本帝國主義的統治階級不但要壓榨本國的被統治階級，還要通過侵略壓迫別國的被統治階級。所有權社會化是其理論武器。

第五，所有權社會化論者認為，之所以要反對所有權絕對原則，是因為，所有權絕對原則會發生以下兩個后果：其一，所有人既是財富的擁有者，在經濟上處于強者的地位，對于經濟上的弱者，遂不免仗勢欺凌。如工人往往在嚴苛的條件下受雇，房客往往在不利的情形下租房，佃戶往往在被壓迫中耕田。其二，所有權既系絕對的權利，而不含任何義務，則所有權人行使權利固有自由，其不行使權利尤有自由。一方面是富而田連阡陌者，任意使田地荒蕪，坐擁廣廈萬間者，任意使房屋空廢，另一方面是廣大貧苦之勞動者無田地可耕，無房屋可住。[10]而所有權社會化就是用以矯正所有權絕對原則。我們對此持懷疑態度。因為根據所有權社會化思想，所有權本身應包含義務，所有權的行使應符合公共利益。但這同樣遇到一個問題，就是有權判斷所有權的行使是否符合公共利益的是誰呢？這副擔子無疑就要落在官僚（法官或行政官吏）層身上。法律要賦予他們作出這種價值判斷的權力。這樣便出現兩個方面的問題，其一，這種做法等于是把決定人們生存條件的所有權的權力交給了手中握有權力的這樣特殊人群，也等于是承認政府無所不能，政府應當扮演家長的角色，這會導致政府權力的膨脹，而這與小政府大社會理想不相吻合。其二，把簡單的法律關系復雜化。本來所有權法律關系很簡單，權利人享有權利，義務人承擔義務，但卻在權利中斜刺殺進一個義務，并且這個義務是由第三人根據其價值判斷來決定。這就不僅使官吏在辦理具體案件時擴大了自由裁量權，增加了更多的主觀性，而且也使其價值判斷復雜化。當然我們并不否認官吏可能處理好復雜的關系，但價值判斷越復雜，勢必也就增加其不準確性和不確定性。我們認為，作為價值判斷，恐怕只有越簡單才越明了，這樣對個案處理的公正的可能性也就會便越大！

所有權社會化的擴張便是物權社會化，這也是一種要不得的東西。我們只要看一看抵押權效力的相對化就可以明了。按照我國《企業破產法（試行）》的規定，有財產擔保的債權有受法律保護的優先受償權，即作為擔保的財產不屬于破產財產。享有優先受償權的擔保債權人優先于破產財產分配之前就所設定擔保的特定財產獲得清償，而企業職工的安置費用，包括企業拖欠職工的工資以及勞動保險費用等只能從企業清算后的破產財產中優先分配。然而國務院1994年第59號文件和第1997年第10號文件以及國家經貿委和中國人民銀行1996年第492號聯合通知卻完全無視破產法和擔保法規定，只片面強調破產資產的處置和分配對職工安置需要的滿足，而置設有擔保物權的債權的優先受償權于不顧。（國家經貿委和中國人民銀行第492條聯合通知規定：“以土地使用權為抵押物的轉讓所得首先用于安置職工。”）這些規定也得到了最高人民法院的肯定，（參見最高人民法院1997年3月6日的“關于當前人民法院審理企業破產案件應當注意的幾個問題的通知”（法發[1997]2號）。）從而成為裁判的依據。這種對現行立法的修正，無疑是在物權社會化的理念指導下進行的，其目的無非是出于謀求社會安定的社會公益的考慮。然而這種權宜之計到底能給社會帶來什么樣的后果恐怕是人們所沒有注意到的。我們知道，任何一國的擔保法，包括擔保物權法總是該國信用法制的主要因素，是維持一國正常信用秩序的重要法律保障。擔保物權的優先效力也是受到世界絕大多數國家所重視的。如國際銀行“巴塞爾協議”中就給抵押貸款給予較高的信用安全系數。有合法抵押設定的債權即具有不可否認的優先受償效力。對抵押優先效力弱化的直接后果從根本上動搖了我國信用體系，也損害了法律的權威。因為否定抵押權優先性，勢必將要使我國民法、擔保法、破產法等相關的法律條文失效。由于信用體系受到動搖，法律權威受到挑戰，法律秩序受到破壞，也必將會帶來更為嚴重的不安定的社會后果，這恐怕是我們的決策者所始料不及的。

（三）我們應有的所有權觀念

1.對我國的所有權觀念與制度的歷史回顧與評析在中國漫長的歷史上，一直沒有完全自由的絕對所有權觀念與制度。直至1911年中華民國成立之后，才在土地所有權制度領域發生了一次重大變革。首先是孫中山先生倡導了“均權制土地所有權”制度并得到實施。按照學者的解釋，這是一種由國家（國民全體）與個人平均分配的土地所有權制度。“這種制度”實際是把土地所有權分上、下兩級，土地的上級所有權由國家保持，下級所有權歸個人享有。上級所有權歸國家，可用以防止土地所有權的過分膨脹和土地過分集中，借以改進土地分配，增進土地利用，并使土地的社會收益歸公；下級所有權給予國民，可使個人充分利用土地并享受自身勞力所得之公平收益。這種“均權制土地所有權”迄今在我國臺灣地區獲得進一步實施，并在土地法上被確定為基本的土地制度。[11]我們認為如果按照這種解釋，所謂“均權制土地所有權”是違反物權法原理的。因為在物權法上有所謂物權客體特定原則，也稱一物一權主義。是指一個物權客體應以一物為原則，一物之上不能同時并存兩個以上互不相容的物權。這是自羅馬法以來的物權法所承認的原則，“均權制的土地所有權”把土地所有權分割為上級所有權和下級所有權。這種分割是不符合法理的，因為上級所有權人（國家）和下級所有權人（土地所有人）在同一物（土地）上存在兩個相互沖突的物權（所有權）。如果把國家和土地所有權人之間的關系理解為共有關系還差不多，但他們之間顯然不是共有關系。

2.我們應有的所有權觀念目前，正值我國制訂物權法，樹立正確的所有權觀念實屬當務之急。因為，任何一種權利，其保護莫過于兩個方面：法律制度和社會觀念。在設計和構建我國所有權法律制度與法律觀念之前，我們先得了解，我們的社會到底發生了什么變化，是否傳統的民法觀念已經難以適應了。我們應當看到，我國的政治、經濟、社會制度雖然發生了深刻變化，但就我國現在所要建立的市場經濟制度而言，其對法律的本質要求并未從根本上突破傳統的民法理念。雖然適應社會變遷的要求出現了一些新的法域，如反不正當競爭法、勞動法等。但是，“這些新的法律制度并非作為近代法的替代物而出現，而是與近代法并存。現代的法律秩序恰恰是由近代法和那些對近代法進行了修正補充的新的法律制度的雙重規范結構組成的。因此，可以說現代法就是現在的近代法，近代法也正是在維持其原有基礎的同時通過將深刻的政治、經濟、社會變動制度化來維持其生命力的。”[12]所有權為完全的物權和排除他人干涉的不可侵犯性仍是我們今天制定物權法所應堅持的基本觀念。誠然，我國應對所有權之行使有所限制，但限制應有如下條件：1、須為公共利益之目的；2、須依法律之規定進行；3、須受公正補償。至于是否在法律中明確規定：“所有權承擔義務”，我們認為在我國這樣所有權觀念淡薄的國度里不宜采用。當然，如果有這種選擇，那與其說是立法者的政策考慮，倒不如說是他們的偏好體現在立法上而已。

參考文獻：

[1]轉引自梁慧星：《中國物權法研究》（上），法律出版社，1998年版，第246-250頁。

[2]同注[1]第250頁。

[3]同注[1]第251-252頁。

[4]參見孫憲忠《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第361頁。

[5]參見梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社1997年版，第5頁。

[6]湯玉樞、金石谷：《論現代土地物權的新發展》，載《華僑大學學報：社科版》1996年第4期，第48-51頁。

[7]同注[4]第56頁。

[8]同注[5]第110頁。

[9]同注[1]第256頁。

[10]同注[4]第4頁。

[11]參見陳華彬《土地所有權理論發展之動向》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第3卷，法律出版社1995年版，第126頁。

[12][日]北川善太郎《關于最近之未來的法律模型》，李薇譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第6卷，法律出版社1997年版，第286頁。