舉證責任確定性研究論文

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內容提要:在民事訴訟中,舉證責任是由案件的性質所決定的。當案件的性質確定之后,舉證責任即被確定。它在訴訟過程中是不可能轉換的。具體地說就是,在一般民事案件中,舉證責任由原告承擔;在特殊民事案件中,舉證責任由被告承擔。不可能出現原本是原告的舉證責任轉換到被告的情形;也不可能出現原本是被告的舉證責任轉移到原告的情形。

關鍵詞:民事訴訟舉證責任確定性

一、引言

在我國舉證責任理論體系中,“舉證責任轉移理論”作為一個重要的組成部分,是廣泛存在的客觀現實。一部當今很有影響的教科書這樣寫道:“在民事訴訟程序進行中,舉證責任并非自始至終地由一方當事人來承擔。相反,舉證責任是可以轉換的。舉證責任既可能從原告方轉移到被告方,也可能從被告方轉移到原告方。在一般情況下,當事人如果已對自己主張的事實提出證據加以證明,就可以不再舉證。另一方當事人如果否認這種主張,就應提出證據加以證明。至此,舉證責任已經發生了轉移。如果他也有足夠的證據加以證明,也可不再舉證。如果對方當事人再以事實反駁,他就應當對其主張再提出證據加以證明。這時,舉證責任又一次發生轉換。……通過當事人之間這種舉證責任的轉移,可以幫助人民法院查明事實,分清是非。”〔1〕有的著作雖然沒有明確使用“舉證責任轉換”的語詞,但在內容上卻體現了同樣的思想。〔2〕

從上面可以看到,“舉證責任可以轉移”的觀點,在我國民事訴訟法學界實際上占有支配地位,并在高等學校法學專業廣泛傳播。

誠然,有人曾經對“舉證責任轉移理論”表示懷疑,提出了“舉證責任的不可轉移性”的主張,指出“舉證責任實屬不可轉移。……當事人承擔舉證責任針對的是其應當提出的事實主張,無事實主張便無舉證責任。而在具體的訴訟中,當事人雙方分別為何種事實主張,由實體法和程序法決定,訴訟過程中不發生轉移問題,不可能出現原告主張并證明被告應當主張的事實,或被告主張并證明原告主張的事實的情形。”但是,由于這種主張所持的論據有的不盡完善,甚至存在一些矛盾之處,妨礙了它自身的傳播,因此沒有被民事訴訟學界所接受。〔3〕

關于舉證責任是否可以轉移的問題,國外學者也有不同的看法。多數學者認為,舉證責任是不可轉換的。但也有少數人認為舉證責任可以轉移。例如,日本學者田口守一教授寫道:“即使是對被告人有利的事實,檢察官認為這種事實不存在時負有客觀的舉證責任(這是大陸法國家的稱謂,相當于英美法上的舉證負擔或舉證責任———筆者注)。但是,在例外的情況下,客觀的舉證責任可以轉換給被告人。例如,(1)證明不屬于刑法第207條同時傷害事實;(2)證明刑法第230條中有關損害名譽的揭發事實的真實;(3)證明不知道兒童福利法第60條第3款中兒童年齡方面無過錯;(4)證明不存在爆炸物品取締法罰則中的犯罪目的;(5)證明各種法人和企業的兩罰規定中違反必要的注意義務,等等。被告人的證明事項從其他方面也可以合理地推認,而且由被告人舉證更為方便時,可以轉嫁舉證責任。在被告人承擔客觀舉證責任的情況下,被告人不必證明到無合理懷疑的程度,達到證據優勢的程度即可”。〔4〕英國一些學者認為,當一方提出法律推定時,就把舉證負擔轉移到對方身上。例如,如果一個當事人主張他作為婚生子女對父母的財產應有的權益,他就必須證明自己是婚生子女。如果他能證明自己是在合法的婚姻關系中出生的,婚生子女的推定就告成立,除非對方能以確實的證據反駁此項推定。在這種情況下,一般認為推定起著轉移舉證負擔的作用。〔5〕

那么,舉證責任到底能不能轉移呢?準確地澄清這種認識,不僅對于完善我國的舉證責任理論體系,傳播科學的民事證據理論,而且對于正確地指導民事審判實踐,避免司法人員陷入無法作出判決的泥潭,都具有不可低估的意義。

二、“舉證責任轉換理論”的矛盾及產生根源

現在,讓我們假定存在兩個當事人:原告A和被告B。按照舉證責任轉移理論,當訴訟開•09•法學研究始后,就會出現如下情形:首先,A作為原告必須向法庭提供證據對被告B進行攻擊,證明被告存在法律規定的過錯行為,使法庭相信其訴訟請求成立。針對原告的攻擊,被告通常要提出證據進行反駁。倘若本案情形比較復雜,需要提供大量的多方面的證據,那么圍繞這些證據而展開的證明活動就會顯著增加。在這種情況下,A與B之間交替提供證據的行為就會隨之增加。按照“舉證責任轉換理論”,在本案中“舉證責任轉移”的情形也會隨之增加。我們從訴訟過程“舉證責任轉移”的情形可以看到,原告負有舉證責任,被告也負有舉證責任。如此下去,將會產生兩個后果:

其一,舉證責任將不具有確定性。假如原告負有舉證責任,被告也負有舉證責任,那么“原告的舉證責任”與“被告的舉證責任”之間的界限將會變得模糊,不容易把握。就是說,法官將無法從總體上確定該案件的舉證責任到底在何方。

其二,在舉證責任不斷地在雙方當事人之間輪流“轉移”的情況下,舉證責任游移不定,因此,當訴訟中發生某事實處于真偽不明的狀態時,法官將不能依照舉證責任進行判決。可見,舉證責任轉換理論具有使案件無法了結的潛在危險。這與舉證責任的基本功能是相悖的。因為,民事訴訟法設定舉證責任制度的目的,就是為了在訴訟發生某事實處于真偽不明的狀態時,法官依照舉證責任法則,判負擔舉證責任的一方當事人敗訴,從而結束紛爭,了斷案件。

那么,舉證責任轉移理論是怎樣產生的呢?它是否基于一種純粹的“錯覺”呢?不完全是。根據現有的資料,這種理論產生于德國19世紀末20世紀初的工業革命時期。在這一時期,出現了大規模的環境污染問題、醫療事故引起的傷害賠償問題等案件,對此,如果沿用舊的舉證責任分配原則,對受害者顯失公平。但又缺乏新的原則。因此,法官們束手無策。然而,一種神圣的使命感,使一些法官進行了大膽的創造活動。他們在法律沒有規定的情況下,根據司法實踐中的新情況,借助法律賦予自己的司法自由裁量權,將舉證責任轉移給加害人承擔。“德國法院對于執行專門職業者違反一定的執業義務時,經常利用舉證責任轉換的方法,使加害人對其行為無故意、過失的事實及其行為與損害之間無因果關系的事實負舉證責任。例如在醫療行為中,如果醫師發生失誤,導致病人的身體受到損害。在這種情況下,根據一般侵權行為原則,受害者請求醫師給予損害賠償時,應就加害人有故意、過失及該行為與損害的發生之間有因果關系進行舉證。但德國最高法院60年代以來對于醫師在執業中加害病人的損害有許多判例,均認為如果醫師的行為有重大失誤,造成病人身體遭受重大損害,應由加害人就其失誤行為為無故意、過失及該行為與損害之間無因果關系進行舉證。之所以采取這種做法,主要是因為,醫師因其治療失誤行為,致使故意過失及因果關系的狀態不明,故醫師就此種事實存否不明的狀態,負擔舉證的危險。”〔6〕從上面可以看到,“舉證責任轉換”的產生是在法律出現空缺的情況下,法官基于法律賦予的自由裁量權而進行的“發明”。由于開始時人們對這種現象沒有使用恰當的稱謂,而暫且叫做“舉證責任轉換”,時間一長,人們也就習以為常了。

到了后來,由于環境污染案件、產品質量致人傷害案件、醫療事故案件等大量發生,引起了社會公眾的強烈不滿,從而引起了立法機關的重視,于是立法者將這類案件的舉證責任明確規定由加害人承擔,成為明文規定的“舉證責任倒置”。但是,“舉證責任轉移”的稱謂已經成為習慣,也就沒有再特意強調它們之間的區別之必要。或許正是這種想法,反而使得一些人將兩者混同,造成了后來的一些誤解。事實上,正如我們已經看到的那樣,弄清兩者的差別是很有必要的。在我國,“舉證責任轉移”理論之所以為許多人接受,除了與有些學者的觀察失誤有關外,還與我國民事訴訟法的有關規定存在一定的關系。

民事訴訟法第64條第1款規定:“當事人對自己提出的主張,有責任提供證據。”依有關學者的解釋,該條文設定了舉證責任分擔的一般原則,即:1當事人雙方都應負擔舉證責任;2誰主張事實,誰舉證。就是說無論是原告、被告,還是第三人,誰主張一定的事實(包括肯定事實和否定事實),誰就有責任提供證據證明該事實。〔7〕民事訴訟法第64條第1款規定及其有關學理解釋,沒有就何人應就何種事實負責舉證,以及在事實存在與否不明的場合,法院應對何人作出敗訴判決的問題,為法官提供判決的標準。因此,它們對于解決舉證責任分配問題到底有什么幫助,是有疑問的。例如,在一起遺囑繼承案件中,當事人雙方就遺囑是否存在的事實負擔舉證的責任。但主張遺囑不存在的另一方當事人,因其主張的事實于己有利,就該遺囑不存在的事實也負擔舉證的責任。其結果是,就同一件事實,一方當事人就其事實存在負舉證責任,另一方當事人就其不存在事實負舉證責任,因而出現了雙方當事人必須同時就該事實進行舉證的情況。

由于雙方都負擔舉證責任和舉證責任的這種不確定性,在訴訟中就很可能發生舉證責任“轉移”的問題,使得本應由原告負擔的舉證責任,法官誤以為由被告承擔,或者本應由被告負擔的舉證責任,法官誤以為由原告承擔。同時,由于舉證責任的這種非確定性,在事實存在與否不明的場合,法官將無法依據該條文作出其中一方當事人敗訴的判決。如果一定要求法官對該訴訟作出判決(這是法官的職責),那么法官只得任意指定其中一方當事人先進行舉證,在其無法舉證,而人民法院又不能調查到有關證據的情況下,則作出該當事人敗訴的判決。盡管這是不公正的。在司法實踐中,原告因其固有的訴訟地位,往往受法官的命令,先負擔舉證的責任。在其無法舉證時,法官即作出其敗訴的判決。這種判案方法帶有很大的盲目性,并非基于明確的理論指導。之所以發生這種情況,主要是因為民事訴訟法上的舉證責任的分配問題,尚沒有形成完整的理論體系。假如認識到了舉證責任的確定性和不可轉移性,自然就會避免盲目性,合理地利用舉證責任分配法則解決案件。〔8〕

或許有人認為,在司法實踐中舉證責任轉移的可能性還會存在。這是因為,當案件開始時,法官沒有準確地把握案件的性質,而將舉證責任錯誤地分配給一方,待后來發現了自己的錯誤,采取措施糾正時,便將舉證責任轉移給另一方。其實,嚴格說來,這不是舉證責任的轉移,而是舉證責任的適當歸位或正確分配。

三、舉證責任與提供證據責任之間的區別

(一)如何識別“原告提出主張并加以證明,或者被告提出抗辯并加以證明”的行為之性質

或許有人要問,如果認為“舉證責任轉移理論”不成立,那么如何解釋如下現象:在法律規定原告承擔舉證責任的情況下,為什么被告要積極地尋求證據,駁倒原告的主張?因為按照一般的邏輯,既然被告不承擔舉證責任,他本來就可以高枕無憂,不會積極地尋求證據的。還有,在法律規定被告承擔舉證責任的情況下,為什么原告要積極地尋求證據,駁倒被告的主張?

我認為,要合理地解釋上述問題,關鍵是要準確地把握“被告要積極地尋求證據,駁倒原告的主張”,或者“原告要積極地尋求證據,駁倒被告的主張”這種責任的性質。

我們知道,按照舉證責任分擔的一般原則,在通常情況下法律規定原告承擔舉證責任,同時允許被告否認原告所主張的事實,或者提供證據對原告的事實主張予以反駁。但是這種否認或反駁,并不意味著原告的舉證責任轉移給了被告。在法律規定的舉證責任倒置的情況下,被告承擔舉證責任,同時允許原告否認被告所主張的事實,或者提供證據對被告的事實主張予以反駁。但是這種否認或反駁,并不意味著被告的舉證責任轉移給了原告。

在通常由原告承擔舉證責任的情況下,如果認為被告承擔舉證責任,就會模糊“本案的舉證責任應當由原告承擔”這一重要的法定前提。同樣,在舉證責任倒置的情形下,被告承擔舉證責任,這是法律所規定的。這時,如果認為原告承擔舉證責任,就會模糊“本案的舉證責任應當由被告承擔”這一重要的法定前提。如果我們對此缺乏清醒的認識,就把握不住舉證責任的性質,就會迷失解決問題的大方向。

在法律規定了舉證責任或舉證責任倒置的情況下,如果仍然認為舉證責任會發生轉移,就會與法律規定發生沖突。特別是在法律規定舉證責任倒置的情況下,如果仍然認為舉證責任會發生轉移,那就會對這種規定造成很大誤解。因為正是由于原告缺乏收集證據的方法和手段,法律為了公平起見,才作出其免于承擔舉證責任,而由被告承擔舉證責任的規定的。而現在,如果舉證責任由被告轉移給原告,則又使原告陷于無法收集證據的困惑境地,是顯失公平的,有悖立法的宗旨。那么,這種責任的性質是什么呢?我認為,這是一種“提供證據的責任”(德日學者稱之為“舉證必要”)。這是一種來自原告或被告自身的責任,是一種在訴訟中求勝的本能使然,并非法律的強加,不具有強制性。

在通常的情況下,民事訴訟的原告承擔舉證責任;在舉證責任倒置的情況下,由被告承擔舉證責任。在這兩種情況下,舉證責任是一定的、確定不變的。但是,“提供證據的責任”則可以在準許提供證據的訴訟階段,在原告和被告之間進行轉移。正是由于“提供證據的責任”的這種特殊性質,所以迷惑了一些人的視野,使他們錯把“提供證據的責任”當作“舉證責任”,把“提供證據的責任”在原告與被告之間的游移識別為“舉證責任”的轉移。〔9〕

(二)美國民事訴訟中的“提供證據責任”

關于舉證責任是否可以轉移的問題,美國學者曾經做過研究。在美國民事訴訟中,舉證責任和提出證據的責任被區別為兩個不同的概念。舉證責任是指當事人所主張的爭點未被證明時負擔敗訴的責任,亦稱說服責任。其含義是負有舉證責任的人證明的結果,能夠說服審判者作出有利于他的決定。在訴訟中,原告負擔證明其主張的訴訟原因的證明責任(即舉證責任),而被告負擔證明其反對原告主張的抗辯事實的責任。因此,這里所說的舉證責任不論對原告還是對被告來說,都是從證明的最終結果能否說服法官作出有利于舉證責任人的判決而言的,所以在訴訟過程中這種責任是不可能在當事人之間轉移的。

提出證據的責任是指不管是哪一方對爭執的事實負擔舉證責任,即在法庭審理過程中當事人均有提出證據的義務。就是說,不管審判官最后判斷負擔舉證責任的證明的結果如何,原告提出證據之后,被告必須提出證據加以反駁,或證明自己所提出的抗辯事實。如果其中任何一方不提出證據同對方爭辯,那就表明他對所爭辯的爭點事實無異議。在這種情況下,法官把這種無爭執的事實作為法律問題,可以對不提出證據一方當事人作出敗訴決定。所以,這種提出證據責任在當事人之間是轉移的,即原告提出證據證明之后就轉移到被告;被告也要提出證據表態。〔10〕

然而,有的學者認為,“提供證據責任”是一種與陪審團同法官之間職權分工密切相關的、特殊的證明責任制度。這種看法是有待商榷的。雖然從美國民事訴訟的對抗制的實際運作來看確實有其特殊性,但是這并不能完全否認“提供證據責任”在英美訴訟對抗制之外的其他訴訟制度中存在的可能性。因為這種責任的產生并非僅僅基于獨特的美國式對抗制,而是基于訴訟當事人雙方的一種“求勝的心理或本能”。只要有訴訟存在,這種“求勝的心理或本能”就存在。因此,無論一國的司法實踐是否存在著陪審團和法官之間的職權分工,原告和被告都負擔著“提供證據責任”。誠如兼子一、竹下守夫所說:在訴訟中,“對當事人一方有利的事實是對對方當事人不利的事實,因此,訴訟上就有爭執。雙方當事人就都想證明自己陳述的事實是真實的。但對負擔舉證責任的當事人來說,所主張的事實未被完全證明時就達不到其目的。與此相反,對方當事人所主張的事實即使未達到確信真實的程度,只要能阻礙當事人的證明,使之陷于真假不明的舉證責任的范圍內,也同樣能達到目的,這點與負擔舉證責任的當事人的證明是不區別的”。〔11〕他們還指出:“在具體的訴訟過程中則不可能出現本來是原告的舉證責任轉移到被告的情形。不過,原告對負有舉證責任的事實一旦提出有力的證據,被告就應提出反證,也有人把此種情形說成是舉證責任轉換。但是,舉證責任與誰提出什么樣的證據毫無關系,并且只有在審理到最終階段法官仍達不到心證的情況下,舉證責任才起作用。在此情況下,根據原告的舉證,法官只要對其所主張的事實得到心證,就不會發生舉證責任的問題,就此辯論終結,就等于原告所主張的事實得到認定。因此,被告為了動搖法官對其事實的確信程度,則有必要提出反對其事實的反證,并不是因為舉證責任轉移到被告。”〔12〕

(三)英國法上的總的舉證負擔、特定負擔和證據負擔

英國學者曾反復討論舉證負擔的各種涵義。認為“舉證負擔”是指證明一項或幾項事實的義務。它包含三層意義:一是訴訟當事人證明其事實之法律依據的總的義務,即所謂“總的負擔”;二是指證明與爭訟有關的某項個別爭執點或事實的特定義務,即所謂“特定負擔”;三是指當事人為支持有爭論的事實提出證據的義務,即所謂“證據負擔”。它與美國的“提出證據責任”是同一個意思。

我們以汽車肇事造成的傷害案為例來說明三者之間的差異。第一,在該案件中,原告須對被告的過失負擔總的舉證責任。第二,原告還須證明被告一方構成過失的具體行為。這是所謂特定負擔。比如,關于被告存在駕駛汽車超速、不遵令交通信號行駛、汽車沒有適當維修等等行為,是原告必須證明的。〔13〕第三,原告還須提供證據以支持這些事實中的每一件事實。這是所謂證據負擔。假如被告在同一案件中主張原告有其自身的過失,被告有證明原告有過失的負擔,以及為支持主張提供證據的負擔。

可見,總的舉證負擔是由一定數量的特定負擔組成的,至于應由哪些特定負擔構成總的負擔,應參照實體法的規定加以確定。因此總的負擔和各項特定負擔總稱為“法定舉證負擔”。〔14〕既然“法定舉證負擔”由法律所規定,當然是不可轉移的。

英國學者認為,證據負擔一般落在承擔法定負擔者的身上,但并不總是這樣。一般認為證據負擔在訴訟程序進行中可能轉移。〔15〕按照正統的意見,當一方提出法律推定時,就把舉證負擔轉移到對方身上。但英國人諾克斯不同意這種看法:“盡管否認當事人為婚生子女的一方有特定的舉證負擔,但這項特定的舉證負擔是與原告的特定舉證負擔不相同的。原告有證明一系列事實的義務,被告則有提出不同事實的證據的義務。例如,已付款的證據。轉移負擔是指甲放下他的擔子,乙則撿起了另一個擔子,甲從未把他的擔子交給乙,乙也沒有把擔子退還給甲。所轉移的義務實際上是指證明不同事實的義務。”〔16〕總之,舉證負擔是不能從一方轉移到另一方的。只有證據負擔可以轉移。這里的“證據負擔”,與美國法的“提供證據責任”具有完全相同的性質。

(四)我國個別學者的觀點

我國個別學者曾經注意到了“舉證責任”在原告與被告之間的程度上的差別,只可惜沒有準確地把握這種差別的性質。一位作者寫道:“在民事訴訟實踐中,舉證責任通常由處于‘攻擊’地位的原告承擔。但這并不意味著對方當事人不承擔舉證責任。如果原告已盡舉證責任或者被告提出相反的事實進行‘防御’,被告應當承擔舉證責任。不過在這種情況下,對原告和被告舉證證明其主張的事實所達到的證明程度并不相同。原告應當舉證證明自己主張的事實是客觀存在的,而被告如果要達到防止原告勝訴的目的,只需舉出反證使原告主張的事實處于真偽不明的狀態即可。……此時舉證責任由原告方轉移到了被告方。因此,當事人對自己主張的事實和抗辯的事實,都應舉證證明。”〔17〕

在這里,該作者準確地觀察到原告和被告對各自主張的事實,在“證明程度”上并不相同;但是作者仍然認為被告所負擔的“反證”責任是一種“舉證責任”,從而得出了錯誤的結論———在被告承擔這種“反證”責任時,舉證責任由原告方“轉移”到了被告方。這樣就失去了把握真理的機會。實際上,在如上條件下,被告施行反駁的方式主要有兩種,要么使用新證據,要么運用推理的方法。無論采用哪一種方式進行反駁,它們都不能動搖一個案件開始時所確立的舉證責任,即只能由一方承擔舉證責任,要么是原告,要么是被告。決不可能雙方都承擔舉證責任。否則,就會導致“舉證責任”分擔的混亂和矛盾。

(五)舉證責任與提供證據的責任的區別

在一般民事案件中,被告反駁原告的主張,是為了維護自己的利益,避免敗訴而進行的本能的行為,這是對他自己所負的責任。這種責任不是法律強加的,也不是原告強加的。即便他不反駁,也未必敗訴。如果因為他不反駁而當然敗訴,顯然與舉證責任的性質不合。因此,不能認為他“提供證據進行反駁的責任”是一種舉證責任。

具體來說,在民事訴訟中,“提供證據的責任”與舉證責任存在如下區別:

一是責任的主體不同。在一般民事案件中,承擔舉證責任的主體是原告;在舉證責任倒置的情形下,承擔舉證責任的主體是被告。無論一般民事案件,還是特殊民事案件,提供證據責任的主體既可以是原告,也可以是被告。

二是責任的來源或依據不同。提供證據的責任來源于原告或被告的內在的取勝欲望;而舉證責任來源于法律的強制性規定。提供證據的責任屬于任意性的規定,取決于主張者或反駁方的自由意志,他可以行使主張權或反駁權,也可以放棄主張權或反駁的權利。

三是后果不同。原告或被告“提供證據展開攻擊或予以反駁”這種責任如果履行不能,并不必然導致敗訴的后果,而負擔舉證責任的一方如果沒有盡到自己的舉證責任,則必然會導致敗訴的風險。可見,兩者在承擔責任的主體、責任的依據和后果方面,都是不同的,不可混淆。

我國有的學者也曾經指出了舉證責任與大陸法上的“舉證必要”的區別,指出舉證責任與舉證必要概念上的區別為德國和日本的通說。〔18〕舉證必要是指在具體的訴訟狀態下,一方當事人如不提出證據將招致不利后果。沒有舉證責任的當事人也有舉證必要,這種舉證必要的作用在于妨礙法院對對方當事人所證明的事實形成確信。而行為責任則不同,它必須依附于結果責任。可見,被告的舉證行為屬于舉證必要,而非行為責任的表現。舉證必要當然存在轉移的問題。這里“舉證必要”與提出證據責任”基本上是同一個意思。

(六)本證、反證與提供證據的責任的區別與聯系

一位學者在質疑“舉證責任轉移”觀點時曾經寫道:“主張行為責任可以轉移的學者認為,在一個案件中,原告提出某權利的存在,被告予以否認,此時證明權利存在的事實由原告負擔舉證責任,原告提出證據初步證明了權利存在的事實后,就可以不再舉證,行為意義上的舉證責任暫時轉移給被告,被告負擔證明此權利不存在的責任,否則被告可能敗訴。在被告提出反證后,原告本證的證明力已經削弱,須進一步補充證據證明,因而,又重新負擔其行為意義上的舉證責任。從而導出‘行為意義上的舉證責任不斷往復地加在雙方當事人身上’的結論。”〔19〕作者認為,上述觀點“沒有搞清本證與反證的根本區別”。他認為“本證是負擔舉證責任的當事人提出,反證是無舉證責任的當事人提出。無舉證責任的當事人的舉證行為并非是履行行為意義上的舉證責任的表現,僅是一般訴訟行為而已。”

這里首先應當肯定,上述觀點基本上是正確的。它基本上區分了本證、反證與舉證責任的不同點。但是,我還必須進一步指出,實際上無論是本證還是反證,都屬于“提供證據的責任”的范疇。它們與舉證責任有著根本的區別。只有在確定舉證責任的前提下,才發生本證與反證的問題。例如,在一般情況下,舉證責任在原告一方。此時,本證由原告提出,反證則由被告提出。在舉證責任倒置的情況下,舉證責任在被告一方,這時本證由被告提出,反證則由原告提出。雖然本證是履行其舉證責任的一種表現,反證卻不是“一般訴訟行為”,而是履行“提供證據的責任”的一種表現,是“舉證必要”。

四、舉證責任倒置與“舉證責任轉移”的區別

(一)舉證責任倒置與“舉證責任轉移”的界限

在有些論著中,作者錯誤地將舉證責任倒置的情形識別為“舉證責任的轉移”。這是需要澄清的。例如,拙著《民事證據研究》曾經寫道:

“在普通侵權案件中,受害人應就加害人有故意過失的要件事實、及侵權行為與損害事實之間存在因果關系的事實進行舉證,這是根據一般舉證責任原則所作的分配。然而在特殊的侵權案件中,這種方法存在局限性。例如我國民法通則規定了動物所有人或占有人的侵權行為責任。為加強動物所有人或占有人特別注意義務,民法規定,動物加害于他人者,由其所有人或占有人負損害賠償責任,但依動物的種類及性質,已為相當注意的管束或即使為相當注意的管束而仍不免生損害者,不在此限。從該條文規定的形式來看,加害人必須就其對動物管束已為相當注意進行舉證。即就其對動物管束無故意或過失的事實負擔舉證責任,受害人對于加害人的故意過失及因果關系不必進行舉證,只就加害人占有動物的事實及動物加害的事實進行舉證。從我國民法關于舉證責任分配的規定可以看出,故意過失及因果關系的要件事實,在一般侵權行為的情形,歸受害人舉證;在動物占有人的侵權行為之情形,改由加害人舉證。這種現象,就是舉證責任的轉換。”〔20〕

現在看來,假如存在“舉證責任轉移”的情形,那么,上述看法也混淆了舉證責任倒置與“舉證責任轉移”的界限。

首先是涵義不同。所謂舉證責任的轉移,是指把原來由當事人一方所負擔的舉證責任轉移給對方當事人承擔。這種“轉移”,既可能是原告的舉證責任向被告方轉移,也可能是被告的舉證責任向原告方轉移。在這里,“轉移”是雙向的。所謂舉證責任的倒置,是指在法律規定的特殊案件中,法官依法把通常由原告所負擔的舉證責任分配給被告承擔。在這里,“倒置”是單向的,不是雙向的。在一個案件中,當舉證責任從原告倒置給被告負擔之后,就不能采用“暗渡陳倉”的辦法,再從被告“轉移”給原告。在我國,自從1991年4月頒布新的民事訴訟法以來,最高人民法院通過司法解釋,明確規定在普通的侵權案件中適用舉證責任分擔的一般原則,即由受害人(原告)承擔舉證責任。同時規定,在特殊情況下,例如在民法無明文規定的醫療損害、交通事故損害、商品瑕疵損害以及環境公害等事件中,被告(即加害人)就自己的過錯要件事實及因果關系事實,負舉證責任。〔21〕這是舉證責任倒置的運用。

其次是頻率不同。如果存在舉證責任轉移的話,那么這種轉移在民事訴訟過程中是經常發生的。而舉證責任倒置在訴訟開始時就已經確立,在訴訟過程中不會發生任何變化。即便舉證責任倒置是在訴訟過程中依法官職權采取的,那么針對同一種性質的案件來說,只能是一次性的,不會再來第二次。

在日本,有的學者也是將舉證責任倒置與“舉證責任轉移”加以混用的。如兼子一、竹下守夫先生在對“舉證責任轉移”一詞下定義時寫道:“把這一詞作為抽象的法規之間的關系來使用時,一般是指規定有過失的舉證責任在于原告一方,在特別規定的情況下無過錯的舉證責任在于被告一方。”〔22〕他們還指出:“就理論上的一般原則來說,對于當事人一方負舉證責任的事實,考慮到當事人之間負擔證明的公平性,在特殊情況下,可以理解為允許另一方當事人負擔舉證責任(妨礙對方證明的情況)”。〔23〕實際上,這里的“舉證責任轉換”就是舉證責任倒置的全部涵義。

(二)在出現“妨害證明”的情況下是否會發生舉證責任轉移

在民事訴訟中,有時會發生對查明案件真相有重要意義的證據遭毀滅或偽造的情況。例如,有的訴訟當事人故意制造虛假證據,歪曲案件事實真相,使法官在認識案情上發生偏差或錯誤;有的訴訟當事人運用非法手段使證據不復存在,阻礙法官使用該證據;還有人以暴力、脅迫或賄賂方法阻止證人作證或者指使、賄賂脅迫他人作偽證。假如當事人一方因過錯將該訴訟唯一的證據滅失或偽造證據或作偽證,致使雙方當事人就有爭執的待征事實,無證據或無真實的證據可用,形成待證事實存否不明的狀況。那么在這種情況下,就該待證事實,就由哪一方當事人負擔舉證責任,從而負不能舉證的敗訴危險?這是一種棘手的問題。由于這種問題是因證據遭受當事人妨害而發生的,故學者稱其妨害證明。如果證據的滅失或作偽是由于負舉證責任的當事人自己的行為所致,其舉證責任不會變動。如果證據的滅失或作偽是由于應負舉證責任的相對人所致,則發生相對人是否因而就其證據滅失行為所致的待證事實不明、負舉證責任的問題。

對此,德國判例采取了兩種解決方法。一是直接利用德國民事訴訟法關于自由心證的規定,由法官根據案件的具體情況進行判斷。采取表見證明的方法,令妨害證明的當事人負證據提出的責任;二是采取舉證責任轉換方法,令妨害證明的當事人負擔客觀舉證責任,而應舉證的當事人不負舉證責任。〔24〕

對上述法院的判例,德國學術界持有不同的看法,大致分為三種:(1)德國多數學者認為,法院應當就證明妨害的行為以自由心證作出評價,從而就個別具體情形進行適當的判斷,屬于被告的證據提出責任問題,并非舉證責任分配問題。在被告遺失證據時,法院應當令被告提出證據以證明其無過失。如果被告無法證明,法院得以心證判斷被告過失的有無。換言之,法院可以作出被告過失的認定,也可作出無過失的認定,法院并不一定作出被告過失的認定。(2)有的學者認為,該判例屬于舉證責任轉換的問題。主張該說者認為,被告既因證據妨害行為形成待證事實不明的狀態,原應就待證事實負客觀舉證責任的原告(被害人),即因被告的證據妨害行為而免于舉證,其舉證責任轉歸被告負責。所以,在被告就待證事實不能為舉證,而法院就待證事實亦因狀態不明無法進行判斷時,應依舉證責任分配原理,當然作出被告敗訴的判決,不產生法院依自由心證進行判斷的問題。(3)還有的學者認為,除上述利用舉證責任分配原理及自由心證進行評價的方法之外,應就個別情形選擇舉證責任轉換或者表見證明為之,不必一律將證據妨害的問題歸為舉證責任轉移問題或表見證明問題進行解決。

在我看來,第一種主張是正確的,比較令人信服。因為,舉證責任隨著案件性質的確定而確定。案件的性質是從訴訟開始時就被確定的,因為舉證責任由哪一方負擔也是這時確定的,中途不會發生轉換的問題。同樣的道理,舉證責任倒置也是開始被確定的。在原告負擔舉證責任的情況下,如果在訴訟過程中出現了因被告妨害證明而形成待證事實不明的狀態,法院應當令被告提出證據以證明其無過失,如果被告無法證明,則是沒有盡到“提供證據的責任”,并負擔由此帶來的不利后果。但這種后果與原告“舉證不能”的后果是不同的,有著層次上的差別。

至于第二種看法,是值得商榷的。這種觀點的要害在于把“提供證據的責任”與舉證責任等同。其實,正如我在前面所論述的那樣,這兩種責任是完全不同的。“如果在被告就待證事實不能為舉證,而法院就待證事實亦因狀態不明無法進行判斷時,應依舉證責任分配原理,當然作出被告敗訴的判決”,顯然是將舉證責任作為一種對被告施行懲罰的手段。如果被告無法對自己的過失進行合理的證明,課以其舉證負擔可能是公平的。但是,如果被告能夠對自己的過失進行合理的證明,課予其舉證負擔就是不公平的。因此,如果采用這種方法,在適用上會很不方便,而且法官掌握著很大的負有彈性的自由裁量權,其結果不一定就是公平的。另外,退一步說,即便舉證責任由原告轉歸被告負擔,這也不是“舉證責任轉移”,而是舉證責任倒置。

五、結論

最后,讓我們對以上討論作一個總結。

第一,舉證責任具有不可轉換性。就是說,在訴訟過程中,舉證責任是不可能轉換的。正如兼子一、竹下守夫所說,“而在具體的訴訟過程中則不可能出現本來是原告的舉證責任轉移到被告的情形。”〔25〕

第二,舉證責任倒置不等于“舉證責任轉換”。舉證責任倒置是由法律規定或法官依職權確定的舉證責任分擔的一種特殊情形。

第三,在訴訟過程中原告的主張責任或者被告的反駁責任,可叫做提供證據的責任。這種責任可以在原告和被告之間進行轉移。這種轉移與“舉證責任的轉移”是不同的。無論原告的主張責任或者被告的反駁責任,它們與舉證責任之間不能劃等號。那么“舉證責任與誰提出什么樣的證據之間毫無關系”〔26〕的論斷是否成立呢?這里須具體分析。在民事訴訟開始時,案件的性質已經被確定,此時,舉證責任的分擔情況已經十分明顯。就是說,在一般民事案件中,舉證責任通常是由原告來承擔的。在特殊的民事案件中,舉證責任要由被告承擔。無論在哪一種狀態中,舉證責任都必須與案件的性質相一致。舉證責任是不轉換的。當案件的性質確定之后,舉證責任由哪一方承擔就被法律所確定了。當舉證責任被確定之后,負擔舉證責任者應提出本證,不負擔舉證責任者可提出反證。因此,當舉證責任確定之后,就決定了誰可以提出本證,誰可以提出反證。但這也不是絕對的。因為人們所處的角度不同,賦予本證與反證的涵義可能不一樣。例如,在一般民事案件中,原告承擔舉證責任,但被告可提出反證。這種反證可以用被告的“一個正面的主張”來表達。這種主張對被告來說就是一個本證。原告可以反駁這個主張,從而構成“反證”。在舉證責任倒置的情況下,也會發生這種情形。因此,“舉證責任與誰提出什么樣的證據之間毫無關系”這種論斷是成立的。

第四,舉證責任是隨著案件的性質確定之后,才被確定的。它在訴訟過程中不會發生變化。它象一盞明亮的航標一樣,指導著訴訟的前進方向。不過,只有在案件審理到最終階段,案件事實仍處于真偽不明狀態的情況下,舉證責任才起決定性作用。正如美國學者哈澤教授所說:“證據可能或多或少勢均力敵,在這種情況下,需要有一種規則來指引作出決定。各個法律體系均有在此情況下引導法院的輔助性規則———有關舉證責任的規則。舉證責任規則的效力為,如果法院查明有關特定事實問題的證據旗鼓相當,負有舉證責任的一方當事人將在該問題上失利。換個稍微不同的說法,如果法院不能根據證據查明事實,則該問題在解決時就不利于負有舉證責任的一方當事人。原告通常對被告過錯的主要方面負有舉證責任。”〔27〕

注釋：

〔1〕柴發邦主編:《中國民事訴訟法學》,中國人民公安大學出版社1992年版,第337頁。

〔2〕參見柴發邦主編:《民事訴訟法學新編》,法律出版社1992年版,第224頁以下。另參見譚兵主編:《民事訴訟法學》,法律出版社1997年版,第302頁。

〔3〕單云濤:《舉證責任的免除、舉證命題的變更與舉證責任的不可轉移性》,《法學研究》1991年第5期。在該文中,單云濤先生曾經對“舉證責任轉移理論”明確地表示懷疑,有力地澄清了舉證責任轉移理論的錯誤觀點。例如他指出,舉證責任轉移理論“忽視了舉證責任的分擔法則。哪些事實該由哪方當事人主張和證明,由舉證責任的分擔法則確定。按舉證責任的分擔法則,被告對‘權利不存在’這一事實不負舉證責任。既無舉證責任,行為責任又從何而來?”這是對舉證責任轉移理論的有力否定,基本上確立了“舉證責任的不可轉移性”,為我國舉證責任理論作出了重要貢獻。這是值得肯定的。但是,有必要指出的是,單先生的觀點仍然存在瑕疵。例如,他認為在原告承擔舉證責任的同時,被告負有舉證責任。“而被告所主張的事實于最后真偽不明時,被告承擔敗訴后果。”只是“被告所承擔的舉證責任并非由原告轉移而來,而是由于他有了新的主張。”他還認為,“不同的事實主張所伴隨的不同的舉證責任,是分別獨立存在的”。這里有兩個錯誤。第一,沒有弄清“舉證責任”與“提供證據責任”或舉證必要的界限。在我看來,當案件的性質確定之后,如果依照法律的規定,舉證責任由原告承擔,那么就不存在被告負擔舉證責任的問題。即便被告有了新的主張也不承擔舉證責任。他所承擔的責任叫做“提供證據的責任”(英美)或者“舉證必要”(德日)。第二,在原告承擔舉證責任的前提下,認為被告“承擔舉證責任”與被告承擔敗訴后果之間具有必然的聯系。事實上,由于我所闡明的前一個理由,即被告并不承擔“舉證責任”,所以“被告所主張的事實于最后真偽不明時”,被告并不必然承擔敗訴后果,而且不存在“承擔敗訴后果”的高度蓋然性,即兩者之間并不存在必然的聯系,而是一種或然的聯系,即在這種情況下對被告可能產生不利的影響。

〔4〕[日]田口守一:《刑事訴訟法》,劉迪、張凌譯,法律出版社2000年版,第226頁以下。這里“舉證責任的轉換”很可能是誤譯。因為這里所敘述的轉移內容與“倒置”的內容完全一樣。

〔5〕參見沈達明編著:《比較民事訴訟法初論》上冊,中信出版社1991年版,第274頁。

〔6〕拙著:《民事證據研究》,法律出版社1999年版,第169頁以下。

〔7〕前引〔1〕柴發邦主編書,第335頁。

〔8〕參見前引〔6〕,拙著,第170頁。

〔9〕例如,有人認為,原告對其主張的法律關系存在的事實已盡行為意義上的舉證責任,如被告不主張其他抗辯事實,原告即可勝訴;但如果被告提出該法律關系已經消滅,則被告應對此負舉證責任。這是就出現了“舉證責任轉移”的現象。參見前引〔3〕,單云濤文。

〔10〕參見白綠鉉:《美國民事訴訟法》,經濟日報出版社1998年修訂本,第139頁以下。

〔11〕[日]兼子一、竹下守夫:《民事訴訟法》,白綠鉉譯,法律出版社1995年版,第110頁。

〔12〕同上書,第112頁以下。

〔13〕實際上,原告還必須證明其他要件,如原告受汽車傷害的事實;受害事實與被告行為之間的因果關系等(汽車交通事故致人損害多適用無過錯責任或嚴格責任,原告一般無須對肇事者的過錯進行證明———編者注)。

〔14〕前引〔5〕,沈達明編著書,第273頁。

〔15〕有人認為,特定負擔在訴訟程序進行中可能轉移。這種看法值得商榷。如果特定負擔轉移,則肯定會影響到總的負擔的確定性,即總的負擔可能發生轉移,因為總的舉證負擔是由一定數量的特定負擔組成的。因此我認為特定負擔是不可轉移的。參見前引〔5〕,沈達明編著書,第274頁。

〔16〕前引〔5〕,沈達明編著書,第274頁。

〔17〕譚兵主編:《民事訴訟法學》,法律出版社1997年版,第303頁。

〔18〕有的日本學者將舉證責任分為客觀的舉證責任和主觀的舉證責任。客觀的舉證責任(實質的舉證責任)是指,事實真相真假不明時,在法律判斷上處于不利地位的當事人承擔的責任,也叫勸說責任。主觀的舉證責任(形式的舉證責任)是指當事人負責證實事實的責任,是當事人希望審理某種事實時提出一定的責任。這也叫當事人設定爭點責任。這是與英美法所說的證據提出責任相對應的。這種主觀的舉證責任隨著訴訟的進展,隨時可以從一方當事人轉移到另一方當事人身上。但客觀的舉證責任是不可轉換的。對證據的證明力不能作出肯定或否定的判斷時,應當說是事實不清。在這種情況下,檢察官不舉證時,根據“疑罪從無”的原則認定無罪。因此,在刑事訴訟過程中,原則上檢察官負有客觀的舉證責任,但這種客觀的舉證責任不能轉嫁給被告人。在不存在違法阻卻事由和責任阻卻事由的情況下,檢察官也有舉證責任(通說)。但是,被告人有責任形成上述事由存在的爭點(這是主觀的舉證責任。當然要等待被告人的主張,但認為這些事由存在時,即使被告人不提出主張也可以形成爭點)。例如,檢察官主張殺人的事實,而被告人主張正當防衛的事實,檢察官的客觀舉證責任就是論證不存在正當防衛事由。另外,檢察官對訴訟條件的事實也有客觀的舉證責任(通說)。

〔19〕前引〔3〕,單云濤文。

（20〕參見前引〔6〕,拙著,第169頁(我國民法學界一般認為動物致人損害之責任為無過錯責任,被告不得以證明自己在管束方面沒有過錯而主張免責,原告也無須對被告的過錯進行證明———編者注)。

〔21〕參見前引〔6〕,拙著,第169頁。

〔22〕前引〔11〕,兼子一、竹下守夫書,第112頁。

〔23〕前引〔11〕,兼子一、竹下守夫書,第113頁。

〔24〕我認為,在采用上述兩種方法的情況下,也不會發生舉證責任轉移的問題,只是舉證責任倒置的問題。在采用表見證明方法時,是法官依職權將舉證責任倒置;在采取所謂“舉證責任轉換”方法時,也與舉證責任倒置的涵義完全相同。因此,如果說這是舉證責任的轉移,那么也與通說所主張的“舉證責任轉移”在意義上是完全不同的,正象竹下守夫先生所說的舉證責任轉換的定義就是舉證責任倒置的定義一樣。對于在出現證明妨害的情形,不管該證據是訴訟中唯一的證據,不管出現證明妨害的情形多少,都可以通過法律的強行性規定或者法官依職權,實行舉證責任倒置,由妨害的一方承擔。

〔25〕前引〔11〕,兼子一、竹下守夫書,第112頁。

〔27〕[美]杰弗里.哈澤德等著:《美國民事訴訟法導論》,張茂譯,中國政法大學出版社1998年版,第80頁。

〔26〕前引〔11〕,兼子一、竹下守夫書,第113頁。

本文關鍵詞：舉證責任確定性