針對行政規定的司法審查制度建立論文

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論文摘要：WTO要求成員國有關和影響貿易的法律法規及其他的政府措施都要貫徹透明度原則并受其制約。在我國大量存在的行政規定缺少立法上的制度約束，缺乏透明度，極易引起糾紛。本文通過對WT0透明度原則和行政規定存在的問題進行分析，提出入世后我國應完善行政規定的制定程序并建立針對行政規定的司法審查制度。

論文關鍵詞：透明度原則；行政規定；有效規范

一、WTO的透明度原則

1.透明度原則的含義

所謂透明度原則是指WTO成員方必須公布其正式實施的有關進出口貿易政策、法律、規章，以及一成員方政府或政府機構與另一成員方政府或機構簽訂的影響國際貿易政策的現行協定的義務的原則。實行該原則的目的，是使各成員方政府的管理體制與措施更具有透明度，防止造成貿易歧視或貿易壁壘的后果發生。對此，有專家一針見血地指出：“多邊和各國不同層次的透明度對于減少國內保護主義壓力和實施協議是必不可少的。努力增加透明度和檢查各成員貿易政策占用了WTO很大部分的時間。這一過程被帕格瓦蒂教授稱作‘德拉庫拉原理，(theDraculaPrinciple)0，問題一旦爆光就會消失”。透明度原則還要求，成員方除了公布有關貿易措施之外，還應承擔其他成員要求提供有關信息和咨詢的義務。

2.WTO保障透明度原則實施的措施

(1)貿易措施公布

公布有關貿易政策、法規等是WTO成員方量基本義務之一。如果不公布有關貿易政策或有關貿易政策缺乏透明度，則該成員方就很難保證提供穩定的、可預見的貿易環境同時。其他成員就難以監督其履行WTO協定義務情況，該一系列協議也難以得到充分、有效的實施。

(2)貿易措施通知

為強化透明度原則，WTO協定對成員方需要通知的事項和程序都作了規定，以保證其他成員能夠及時獲得有關成員在貿易措施方面的信息。“烏拉圭回合”的談判結果，進一步強化了WTO成員方承擔的通知義務，通知的范圍從貨物貿易擴大到服務貿易和知識產權領域。

(3)貿易政策審查機制

為提高成員方貿易政策的透明度，WTO協定要求，所有成員的貿易政策都要定期接受審查。這已成為WTO的一種機制，即貿易政策審查機制WTO專門制定了《貿易政策審查機制>，成立了“貿易政策審查機構”對各成員方貿易政策定期輪流評審，并對主要貿易國，如美國、日本、歐盟和加拿大的貿易政策每兩年評審一次。

3.中國適用WTO透明度原則的根據和范圍

(1)適用根據

WTO的使命是逐步減少、消除貿易壁壘和貿易歧視，推進貿易的自由化。政府是WTO法律義務的承擔者，行政機關作為政府職能的履行機關，在中國入世后履行相關義務的根據首先是中國入世的法律文件，這些法律文件是專門為中國寫的，規定了中國履行WTO協定的具體權利和義務。這里的法律文件是指中國加入世界貿易組織的《議定書》和《工作組織的協定》及其附件。附件1是多邊貿易有關的協定，包括貨物貿易協定、服務費易協定、與貿易有關的知識產權協定等；附件2是關于爭端解決的規則和程序的諒解；附件3是貿易政策的審查機制。這些內容概括起來有經濟政策、貿易政策和政策的制定與實施三個部分。這也構成了行政機關全面把握和執行WTO協定和中國相關承諾的依據。

(2)適用范圍

首先，受到WTO相關文件約束的行動活動范圍是有關和影響貨物貿易、服務貿易、知識產權和外匯管制的所有措施，包括國務院制定的行政法規、國務院的部門行政規章和有權地方政府制定的地方行政規章、各級各類政府和政府部門制定的有普遍約束力的行政決定、命令，以及執行上述抽象行為的所有具體行政行為。

其次，受到WTO相關文件約束的行政部門，是采取上述行政措施的所有政府部門，涉及到現有行政部門的9O％以上。它包括管理貨物貿易涉及的政府部門，如海關、商品檢驗、外貿等部門和管理服務貿易的政府部門，如商務、通訊、建筑、分銷、教育、環境、金融、旅游和運輸等部門。

4.小結

從以上分析可以看出，透明度原則是政府進行貿易管理的普遍原則之一，它要求有關和影響貿易的法律、法規、規章以及其他的政府措施都要貫徹透明度原則并受其制約。換句話說，行政機關所有的抽象行政行為都要受到透明度規則的約束，沒有經過公布程序的抽象行政行為不得適用，同時要求抽象行政行為的具體行政行為都要按照統一、公正和合理的方式實施，當事人有提起司法審查的權力。

政府的行政行為接受司法審查，包括兩層含義：

第一，要建立、維持或指定能夠對有關行政行為進行及時審查的裁判機構和程序。裁判機構和程序的設立，是我國政府的權力，但WTO要求裁判機構是公正的、獨立于有行政執行權的行政機構，與裁判結果沒有實質性利益關系。第二，這套獨立、客觀、公正的司法審查程序，要保證受到各種政府行為影響的當事人，有機會將案件最后訴至司法機構、享有請求司法審查的權利。例如，為了適應WTO關于司法審查的要求，我國已經在知識產權法律的修改中取消了行政終局裁決權。

二、行政規定

1.行政規定的概念界定

行政立法行為是最重要的抽象行政行為，即國家行政機關依照法律規定的權限和程序，制定行政法規和行政規章的活動。但在行政立法之外還存在著與之密切聯系的另一種抽象行政行為，即行政機關具有制定普遍約束力的決定、命令、規定等行政措施的行為，也就是制定行政法艦、行政規章以外的其他規范性文件的行為。這實際上就是我們通常所講的行政法規、規章以外的行政規定。

我國的《行政復議法)第七條規定；“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對其具體行政工為申請復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定韻審查申請：(一)國務院部門的規定。(二)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定。(三)鄉鎮人民政府的規定。”前款所列規定不合國務院、委員會規章和地方人民政府規章。這是我國法律對行政規定最具體的界定。從這一規定可以看出行政規定具有以下特征：

(1)主體的廣泛性。即除了享有行政法規、行政規章制定權的國家行政機關外，其他行政機關均可以在各自的職權范圍內制定行政規定。

(2)效力的多層次性與從屬性。行政規定的數量眾多，其效力與制定主體相對應，從上到下呈現出多層級的特點，下級制定的行政規定不能同上級制定的內容相抵觸，并且分別從屬于相應行政機關制定的行政法規、行政規章。

(3)規范性。行政規定也是抽象的行政行為，它為人們提供行為準則和行為模式，但行政規范無權直接設定權利或義務。

(4)制定程序簡易。我國的《立法法)對行政立法進行了規定但對行政規定的制定沒有相應的規定，將其排除在行政立法之外。所以，在行政規定的制定上程序簡易。

2.制定行政規定的作用

行政規定的制定，雖然不是一種行政立法，但與行政立法密切聯系，是行政機關所作的一種抽象行政行為，它介于行政立法與行政執法之間，常常起一種中介作用，就其作用而言，它實際上是為法律、法規、規章而制定的。在我國目前行政法制并不完善的情況下，即使有了一些行政法規和規章，但對現實中涌現出的新問題或僅為了某地區某部門所獨有的急需解決的問題或者雖有行政法規、行政規章的原則規定但缺乏具體規定的情況下，往往需要由國家機關以行政規定的形式予以規定，以使行政法規、行政規章得到有效執行和落實。在國家的日常行政管理中，抽象行政行為是進行宏觀控制的重要手段，具體行政行為是進行微觀管理的重要方式。制定行政規定作為區別于行政立法的抽象行政行為，則是宏觀控制和微觀管理相結合的重要途徑。

3.行政規定目前存在的主要問題

(1)制定主體混亂，越權情況嚴重。制定的主體隨意性大，不管是行政機關、企事業單位還是社會團體，都在制定行政規定。在制定行政規定的過程中，不以法律、行政法規、規章為依據，為了保護局部利益上下級之問、同級之間的越權情況嚴重，使不符合法律規定的所謂行政規定披上合法的外衣。

(2)地方保護、部門保護嚴重。由于行政規定在制定程序上的無序使得行政權力濫用的情況嚴重。例如通過制定行政規定進行地方保護，設置障礙，破壞公平競爭實施部門保護，以維護地方利益或部分市場主體的利益。還有大量存在的內部規定，內部文件等。行政規定成為地方保護、部門保護最有力的保護傘。

三、行政規定的有效規范

1.入世后對行政規定進行有效規范的必要性

從法律的角度來講WTO，從權利義務的角度來看WTO，我國加入WTO后的法律義務主要是由政府來承擔的。例如，在實體權利上，政府要遵守承諾開放國內市場，對外國的產品和服務不得歧視，無條件地給予國民待遇和最惠國待遇；在程序上，對行政行為的司法審查是對實體權利的基本保障。政府通過行政權力的有效行使實現其對國家的管理職能，WTO的基本規則也就必然對政府行政權的行使產生影響，具有約束力。入世以后，中國中央政府有義務保證WTO協定和中國的承諾在中國整個關稅區的統一實施，各地在實施WTO協定方面不能各行其是。地方政府制定的規則或做出的決定，如果違背了WTO的協定和中國的承諾，在世界貿易組織看來，直接構成了中國中央政府對WTO的協定和中國承諾的違反，很可能招致其他成員方的貿易報復，給整個國家利益帶來損害；行政法規和行政規章以下的行政規定就有可能以違反透明度原則而受到審查，引起法律上的麻煩。考察‘世界貿易組織協定)29個獨立的法律文件，透明度原則貫穿于多邊貿易體制的基本要求，行政規定的制定、頒布、內容必須符合這些基本原則的要求：公務員之家:

(1)非歧視貿易原則。《關稅與貿易總協定1994)中最著名的。最惠國待遇”條款(第一條)要求一成員向另一成員的產業所提供的待遇，不能低于向其他成員的產品所提供的待遇。所有成員一律平等并同等享受任何旨在減少貿易壁壘活動所帶來的利益。這里的平等待遇和利益包括信息提供方面的平等享受的待遇和利益。

(2)市場準入原則。世貿體制所要求的市場準入是有保障的、可預見的和不斷擴大的市場準入。所謂有保障、可預見和不斷擴大的市場準入就是強調市場準入的信息必須是公開的、持續的和具有約束性的。

(3)促進公平競爭原則。此項原則體現在一系列旨在保護公開、公平、公正競爭的規則體系中。例如《技術性貿易壁壘協議)在東京回合協議的基礎上強調要確保技術規章和標準以及測試和證明程序不得造成不必要的貿易障礙。為使各國出口商都能獲得關于技術規章和標準及合格評定程序的必要信息，世貿所有成員國政府都要建立國家信息咨詢點。

(4)貿易自由化原則。世貿規則體系所要建立的是開放的貿易體制。它促進成員國實施貿易自由化改革。貿易自由化改革關鍵在于推行放松經濟規制的運動，從而保證貿易的政策環境是寬松的和可預見的。國內法律、規章和實際做法都要符合貿易政策透明度條款的要求。

2.加強透明度完善行政規定的制定程序

入世以后要想使行政規定發揮應有的作用，解決行政規定中存在的諸多問題，避免引起與WTO其他成員國之間的爭端，加強行政規定的透明度、完善行政規定的制定程序是關鍵。

具體來說應遵循以下程序要求：

(1)制定主體。行政規定的制定雖不屬于國家立法活動，但行政機關在制定行政規定時應當符合法律、法規的有關級別、權限規定。應當避免越權。

(2)信息公開，廣泛征求意見。在行政規定的制定過程中，行政機關往往僅僅關注行政規定所涉及的相關部門之間的信息的溝通和對有關問題的協商、協調，忽視了社會上與行政規定有利害關系的人的意見和建議，他們常常處于被動接受管理的地位，在行政規定的知情權上處于弱勢地位。所以，在行政規定的制定中無論是在準備起草階段，還是在草案的審議階段都應該信息公開，廣泛征求各個有關方面的意見，這里當然也包括有關技術專家、法律專家的意見。

(3)審核、批準。行政規定的草案在成稿后應當由有權的機關進行審核批準。審核的內容應該圍繞著行政規定的制定是否有法律、法規或規章作為依據，行政規定的內容是否有修于法律、法規、規章的規定，行政規定是否具有可行性，行政規定在制定的過程中是否遵循了必要的程序等具體問題展開。

(4)向社會公開。行政規定的公布也應該像其他法律法規一樣以一定的方式向全社會公開公布。對于行政規定的頒布，過去往往采取內部傳達成通知的方式進行，這種方式不僅與WTO的透明度原則的要求相違背，而且也不符合我國民主與法制的要求。所以，應當增大透明度，只要不是涉及國家秘密的行政規定都應當通過一定的方式向社會公開，讓人們知曉，增加制定行政規定的透明度。

3.建立行政規定的司法審查制度

行政復議與行政訴訟是行政法制監督體翩中具有遞進層次的兩大制度。行政復議是行政機關內部的層級監督，行政訴訟是對行政機關行政行為的外部監督。我國的《行政復議法》的第七條規定了公民、法人或者其他組織認為行政規定不合法，在對其具體行政行為申請復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請，但我國‘行政訴訟法>第十二條第一款第二項的規定將行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令，均排除在人民法院的受案范圍之外，這里當然也包括行政規定。在司法實踐中，我國法院在對具體行政行為的審查中，通常回避認定行政規定的合法性而直接適用法律、行政法規，參考行政規章來糾正錯誤的行政行為。這使得對行政規定的監督處于。真空”狀態。

入世后，構建我國行政規定的司法審查制度是十分必要的。它有利于對各級行政部門制定的行政規定進行有效的司法監督，有利于嚴格審查行政規定的合法性，有利于及時修改和廢止違反WTO協定和中國承諾的義務的規定。這樣才能將行政規定的制定活動真正地納入法制的軌道。

加入WTO，對我國完善行政訴訟制度是一個良好的契機，透明度原則的實施無論是對中國履行世貿組織義務還是對中國民主與法治的發展需要都有著極其重要的意義。加入WTO以后，我國已經相繼修改和廢止了大量的與WTO的協定和中國承擔的義務不相符合的法律、行政法規和規章，也正在積極立法，例如正在制定的‘行政許可法>、《行政強制法》、《政府采購匯》，這些舉措對我國行政法制的發展都有著重大的意義。