谷歌著作權使用問題的法經濟學分析

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谷歌圖書館合理使用問題的分析基礎:市場失靈

鑒于谷歌圖書館計劃主要涉及著作權合理使用問題，本文將主要運用法經濟學理論對谷歌的行為是否構成合理使用進行分析。運用法經濟學理論分析谷歌的行為是否屬于合理使用，需要首先了解合理使用制度的法經濟學基礎。一般認為，合理使用制度在法經濟學上的正當性在于市場失靈:由于市場存在失靈，著作權人與社會公眾無法達成許可協議，這時便可以適用合理使用制度，讓社會公眾免費使用作品。而市場失靈最為重要的兩種表現形式為交易成本過高和正外部性無法有效地內部化。合理使用制度的交易成本理論由美國戈登(Gordon)教授系統闡述。戈登教授認為，著作權法構建了知識產品自由流轉的市場，但其作用的發揮有賴于市場的完善。當市場存在失靈時，使社會資源最優化配置的交易就可能無從發生。在市場失靈的多種情形中，戈登教授最為強調交易成本。他認為，當交易成本超過參加交易方預期的純收益時，這種交易成本就可能阻止資源使用方面理想的轉移。〔7〕亦即，著作權交易成本過高會導致合意的談判無法進行，某些交易不會發生。既然著作權許可難以發生，不如適用合理使用制度，讓社會公眾免費使用作品。此時，合理使用乃是克服著作權市場失靈的工具。例如，在美國Sony案中，公眾利用Sony錄像機在家庭中錄制節目以便觀看，著作權人認為公眾的這種行為構成著作權侵權。戈登教授卻指出，為錄制電視節目與著作權人協商獲取許可的交易成本將不可避免地大于交易的潛在所得，因此，一個家庭錄制節目許可證的市場并不存在，認定公眾錄制節目的行為是合理使用具有正當性。〔8〕換言之，由于交易成本過高，社會公眾不可能在錄制節目之前通過與著作權人的協商獲得許可，即便認定此種行為為侵權行為，著作權人也無法獲得任何收益，不如直接認定為合理使用。這種理念在1975年美國Williams＆Wilkins案中也有深刻體現。此案中，被告國家衛生研究院和國家醫藥圖書館未經原告許可復制原告出版的醫療期刊中的文章，原告訴至法院要求其承擔侵權責任，但法院最終認定國家衛生研究院和國家醫藥圖書館的行為構成合理使用，不負侵權責任〔9〕，其主要理由即在于當時特定文章的授權機制尚未建立，若要求每一個使用人在復制醫療期刊中特定文章時需取得授權，則交易成本太高，因此在不影響著作權人其他市場利益的情況下，可以認定國家衛生研究院和國家醫藥圖書館的復制行為構成合理使用。但是，交易成本過高并非意味著使用者對作品的使用一定是合理使用，判斷某行為是否是合理使用還需參酌著作權人的市場利益。因為，假如某種使用被判定為合理使用后，公眾的免費使用行為造成著作權人市場利益受到嚴重損害，著作權人的創作積極性就會銳減，作品的產出就會大幅下降，最終損害的是社會公共利益。據此，合理使用在交易成本過高的情況下適用需要符合三項條件:(1)被告無法以適當的方式在市場上購得其所欲為的使用;(2)將該使用的控制權轉移給被告將有利于公共利益;(3)著作權人的創作誘因不會因為該使用未經授權而受到重大損失。〔10〕具體言之，第一項條件指使用者欲以某種方式使用著作權人的作品，但是由于交易成本過高，其無法通過市場獲得著作權人的許可。第二項條件和第三項條件是指使用人的使用需要增進公共利益，并且不嚴重損害著作權人創作的積極性。可見，這是在著作權人和使用者之間進行利益平衡，確定某種使用被判定為合理使用后會得到經濟效率的最大化。亦即，社會利益得到極大提升，同時，著作權人的創作誘因得以維持，兩相對比，社會整體達至經濟效率的最大化。除了交易成本，外部性的內部化也是適用合理使用制度的重要考量因素。所謂外部性，是指一個人的行為對旁觀者福利的無補償的影響。如果對旁觀者的影響是不利的，就成為負外部性;如果影響是有利的，就稱為正外部性。〔11〕在某種情形下，行為人的某一行為有可能產生正外部性，但是，如果行為人無法得到行為所產生的全部利益，其可能就不愿意從事該項行為，導致對社會有益的行為無法發生。“正外部性使市場生產的數量小于社會合意的數量。”〔12〕從著作權市場來看，“某些作品的使用會產生分散而廣泛的、無法內部化的外部利益。”〔13〕授權機制有可能定價過高，造成正外部性無法有效內部化的市場失靈。亦即，“某一能產生極大的外部利益的特定的使用不能夠在任何討價還價的交易中內部化，從而產生市場失靈。”〔14〕舉例而言，基于課堂教學、學術科研、免費表演、新聞轉載而對作品的使用，都會對他人和社會產生分散而廣泛的外部利益。教師利用作品進行教學，啟迪學生思維;學者利用作品進行科研，繁榮學術文化;藝術家免費表演作品，培養公眾情操;媒體轉載新聞，推進信息傳播。但是，當這些行為產生外部利益之時，從事這些行為的教師、學者、免費表演藝術家和新聞媒介并不會收獲由這些行為所產生的所有外部利益。如果這些使用需要獲得著作權人授權，那么使用人就可能將無法獲得的外部利益排除在交易的預期獲利之外，導致其不愿意或者無法負擔著作權人開出的授權使用費，使對社會有利的作品使用行為無法發生。可見，對所有的作品使用行為都實行授權許可，將在一定程度上扼殺具有巨大外部利益的作品使用行為，造成社會福利的損失。因此，基于學術研究、課堂教學、免費表演、時事新聞轉載等目的對著作權人作品進行少量的復制或者傳播，在沒有不合理地損害著作權人市場利益的前提下，可以適用合理使用制度，以便充分釋放這些行為所能產生的外部利益。正外部性市場失靈情況下適用合理使用制度，也需要符合以下條件:(1)使用者對作品的使用有助于公共利益的實現(2)由于著作權人定價的原因，使用者對作品的使用無法通過市場交易實現(3)著作權人的創作誘因不會因為這些使用未經授權而受到重大損失。具體言之，第一、二項條件是指使用者對作品的使用會極大地增進社會福利。然而，由于著作權人定價機制的存在，使用者可能不愿意或無法負擔使用費，造成使用者不使用作品，社會福利面臨著受損的危險。這時，在符合第三項條件的情況下可以適用合理使用制度，亦即，該使用被判定為合理使用后，不會造成著作權人市場利益的重大損失，進而嚴重減損其創作誘因。無疑，在著作權人創作誘因嚴重受損的情況下，作品的產量會銳減，公共利益會遭受重大損失，這種損失會超過因該使用行為被判定為合理使用時所能給社會公眾帶來的福利。綜上，合理使用制度適用的法經濟學基礎在于交易成本過高和正外部性無法有效地內部化。關于谷歌的行為是否構成著作權法上的合理使用，同樣要運用合理使用的法經濟學理論，分析谷歌使用他人作品的這一市場是否存在上述市場失靈，是否需要合理使用制度的介入。

谷歌圖書館著作權合理使用問題的法經濟學分析

對谷歌圖書館的行為是否構成合理使用進行法經濟學分析，首先需要了解谷歌圖書館對作品的哪些使用有侵權嫌疑。谷歌圖書館對作品的顯示方式根據著作權狀況的不同分為四類:一是年代久遠，已經進入公共領域的作品;二是雖有著作權，但得到著作權人授權的作品;三是未獲著作權人授權，或無從聯系著作權人的作品;四是著作權人通知谷歌，明確表示不愿意被納入谷歌圖書館的作品。前兩類作品谷歌提供完整預覽(FullBookView)，使用者可以自由搜索、閱覽。對于第三類作品，谷歌提供有限預覽(LimitedView)，即只能讓使用者預覽某部作品包括關鍵字在內的數頁內容。對于著作權明確申明權利的第四類作品，谷歌不提供預覽(NoPreviewAvailable)，只顯示書名、作者、出版社等圖書的基本信息。〔15〕可見，谷歌涉嫌侵權的行為與第三類作品密切相關。谷歌在沒有獲得著作權許可的情況下對第三類作品進行了掃描并存入其服務器，在使用者進行檢索時展示圖書中與關鍵字相符的少量內容，這顯然涉及著作權法中的作品復制權與信息網絡傳播權。但是，谷歌的展示行為只涉及作品片段，社會公眾無從閱讀和下載整本圖書，谷歌的展示行為很難被認定為侵權。因此，分析谷歌是否構成侵權主要是看其未經許可全文復制他人圖書的行為是否構成合理使用。前文已述，分析某種作品使用行為是否是合理使用，主要是考察對作品的使用能否順利獲得著作權人的許可，亦即，著作權人的該種許可市場是否運轉正常。如果存在交易成本過高或者正外部性無法有效內部化的市場失靈，在參酌著作權人市場利益的前提下，可以考慮適用合理使用制度。以交易成本為視角分析谷歌對他人圖書進行復制的行為是否構成合理使用，關鍵是看這種復制是否能以較低的交易成本獲得著作權人的許可。換言之，著作權市場上關于搜索引擎公司復制他人作品，以便利于搜索的許可市場是否能夠正常運轉。就目前著作權市場的發展狀況而言，上述許可市場根本不存在。這是因為，谷歌全文掃描圖書的行為與侵權盜版者復制他人圖書的行為截然不同。谷歌作為搜索引擎公司，全文掃描他人作品的目的在于為公眾搜索圖書提供便利，公眾只需將某部作品的任一關鍵字鍵入谷歌的搜索引擎，即可獲得該書的相關信息。與此同時，公眾卻無法閱讀和下載該書的全文。可見，谷歌復制圖書內容的目的不在于非法出售，與著作權人爭奪市場，而在于為公眾搜索提供便利。然而，以便利搜索為目的掃描他人圖書的作品使用方式并未納入著作權人構建的許可市場范圍。換言之，著作權人構建的著作權許可市場，主要是許可他人印刷、出版、銷售、廣播作品等，著作權人并未建立起針對搜索引擎公司為搜索便利而掃描他人作品的許可市場。谷歌這種對作品的使用方式，不在著作權人傳統的授權范圍之內，也不在著作權人的預期獲利之內。甚至可以說，著作權人壓根就沒有打算開拓出針對搜索引擎公司的市場。另一方面，谷歌構建數字圖書館，涉及數億本圖書，著作權人數量龐大，著作權狀況錯綜復雜。在著作權人并未構建針對搜索引擎公司為搜索便利而掃描圖書的許可市場的情況下，如果要求谷歌掃描任何圖書都需要經過許可，那么谷歌將逐一核實、聯系作品的著作權人，與著作權人談判獲得許可，這將花費巨額的交易成本。更何況，大量的作品屬于“孤兒作品”(OrphanWorks)，著作權狀況不明朗，獲得個別許可極為困難，進行著作權交易的成本極高。如果嚴格要求谷歌在事前獲得許可，則大量的圖書都將被迫排除在數字圖書館之外。由此可見，在谷歌圖書館事件中，一方面著作權人并未構建為搜索便利而復制作品的許可市場，另一方面這一許可市場運作的成本又過于高昂。顯然，谷歌為搜索的便利而掃描他人圖書的市場存在著交易成本過高的市場失靈。那么，谷歌的行為是否可以被認定為合理使用呢?前文已述，交易成本過高時適用合理使用制度需要符合三項條件。除了交易成本過高外，還需要考慮某行為被認定為合理使用后其對公共利益和著作權人創作誘因的影響。就谷歌的行為而言，其既有利于公共利益，又不會對著作權人的創作誘因造成影響。其一，谷歌復制圖書的行為顯然有利于社會公共利益。作為一個信息量龐大的搜索型數據庫，谷歌圖書館的作用在于搜索圖書信息，而非取代原作市場。谷歌圖書館使公眾能夠了解圖書的作者和出版信息，獲悉其在哪里能夠借閱或者購買。就此而言，谷歌的復制行為并非是對原作簡單的復制和銷售，它是一種對作品的新的使用，是構建搜索型數據庫必不可少的步驟之一。這種使用不僅有利于社會公眾獲得資訊，而且有利于孤兒作品的利用，使大量絕版圖書重新回到公眾的視野。因此，谷歌的行為符合社會公共利益。其二，谷歌復制圖書的行為不會損害著作權人的創作誘因。前文已述，谷歌圖書館的目的在于構建搜索型數據庫，而非取代原作市場。在谷歌所提供的搜索和預覽服務中，除非得到著作權人的許可，社會公眾無法在線整本閱讀或者下載圖書。谷歌圖書館的預覽方式也是隨機顯示作品的少量片段，根本無法進行完整閱讀。可見，谷歌對他人作品的使用完全不會影響到作品著作權人的原有市場利益，不會對著作權人的創作誘因構成損害。在此情況下，谷歌掃描他人圖書并提供搜索結果的行為顯然宜被認定為合理使用。它既跟著作權人已有的市場毫無沖突，又極大地增進了公眾福利。除了交易成本，正外部性的內部化也是判斷谷歌掃描他人圖書行為是否是合理使用的重要因素。前文已述，某些使用人對作品的使用會產生巨大的正外部性，有利于社會公共利益，但是，由于使用人要考慮其自身獲利，如果授權費用不合理，使用者將可能不愿意或無法負擔許可費，不再使用某些作品，造成有利于公共利益的作品使用行為無法實現，最終損害社會利益。具體到谷歌圖書館，谷歌對圖書的掃描有利于公眾搜索圖書信息，并使大量絕版圖書重新回到公眾視野，傳承人類文化，顯然將發揮巨大的正外部性。但是，如果認定谷歌為搜索便利而掃描作品的行為是典型的復制，要求谷歌在事前獲得許可，則谷歌將被迫與數以億計的圖書權利人商談著作權許可事宜。由于不同圖書的著作權人分散于世界各地，數量龐大，主體復雜，不僅找尋、聯系和與著作權人談判的交易成本十分高昂，而且難以避免很多著作權人將會不顧其作品的實際市場價格而漫天要價。面對億萬著作權人開出的極度不統一的許可條件，谷歌將很難滿足所有著作權人的要求。最終的結果很可能是，谷歌將被迫不使用某些人的作品，這對構建圖書資料齊全、信息完整的數字圖書館十分不利，最終損害的也是社會公眾的整體利益。可見，谷歌的行為能夠極大增進公益，但是大量不同的付費請求將會阻止谷歌有效率地使用他人作品，市場會失去有效調節作品資源分配的作用。另一方面，正如上文所析，谷歌掃描他人作品的行為僅為搜索之便利，沒有發行、出版和在網絡上傳播他人圖書，不會與著作權人的原有市場形成競爭，損害著作權人的市場利益。因此，谷歌的行為不會損害著作權人的創作誘因。因此，在正外部性無法有效內部化的市場失靈下，谷歌的掃描行為宜認定為合理使用。這樣可以將谷歌掃描行為的正外部性完全釋放，使更多的書籍信息納入到數字圖書館之中，便利社會公眾進行檢索，造福于人類社會。綜上，從法經濟學角度分析，谷歌掃描他人圖書的行為面臨著著作權市場上交易成本過高和正外部性難以有效地內部化的難題。如果一味地要求谷歌在掃描他人書籍之前獲得許可，則大量書籍將被排除在谷歌數字圖書館之外，谷歌建立全球性書籍資料庫的愿望也將難以實現。將谷歌的行為認定為合理使用，不僅不會對著作權人的創作誘因造成損害，并且有利于社會公眾檢索圖書信息，有利于各種營利或者非營利主體打消侵權顧慮，積極利用先進的搜索引擎技術建設搜索型數據庫，更加方便公眾檢索信息。

谷歌的啟示:中國著作權法相關規定的不足與完善

谷歌圖書館事件對中國著作權法合理使用制度的完善具有重要的啟發意義。前文已析，谷歌為搜索便利掃描他人圖書的行為應當屬于合理使用。然而，以中國現行著作權法合理使用的相關規定為參照，谷歌的行為卻很可能被認定為侵權。因為，中國著作權法涉及合理使用的相關規定過于僵化，未明確規定圖書館、搜索引擎公司等為搜索之便利掃描他人圖書是否是合理使用，也缺乏判定合理使用的彈性條款，造成立法與社會實踐發展相脫節。中國著作權法合理使用制度的立法模式是“窮盡式列舉”，即在第22條集中規定了屬于合理使用的12種具體類型。除此之外，沒有判斷某種作品使用行為是否是合理使用的彈性條款。因此原則上說，凡是第22條未列出的作品使用行為，都需要經過著作權人的授權。《著作權法》第22條列舉了屬于合理使用的12種情形，其中與圖書館復制相關的規定是:“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或保存版本的需要，復制本館收藏的作品”屬于合理使用。隨后，《信息網絡傳播權保護條例》第7條規定:“為陳列或者保存版本需要以數字化形式復制的作品，應當是已經損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買的作品。”據此，中國著作權法并未明確規定圖書館、搜索引擎公司等為搜索之便利掃描他人圖書的行為是合理使用。著作權法針對圖書館復制的合理使用僅僅針對圖書館為陳列和保存版本的需要，而且為保護著作權人的市場利益，施加了嚴格的限制性條件，規定復制的對象只能是市場上無法購買或者明顯高價購買的作品。如果嚴格適用上述規定，則谷歌圖書館的掃描行為很可能被判定為違法。未來網絡時代，中國如果有圖書館或者搜索引擎公司為了建構作品的搜索數據庫而掃描作品，也將屬于著作權侵權行為。這顯然不利于釋放搜索引擎技術的能量，鼓勵圖書館和搜索引擎公司致力于建設搜索型數據庫，方便社會公眾搜索圖書信息。與此相對的是，許多國家的著作權合理使用制度雖然并未明確為搜索便利而掃描他人圖書的性質，但是均規定了判斷合理使用的彈性條款，增強了立法對現實的適應能力。美國版權法第107條規定，在判斷某種作品的使用是否為合理使用時需要考慮的因素，包括:使用行為的目的和性質，包括該種使用行為是否具有營利性質或是為非營利性教育的目的;被使用作品的性質;使用的質量和其在整個作品中所占的比例;使用結果對被利用的作品潛在市場或者價值的影響。〔16〕美國版權法合理使用的彈性立法模式，使得司法能夠更從容面對技術變遷引發的著作權難題。就谷歌的行為而言，雖然美國的法院并未做出判決，而是通過和解的方式結案，但是參酌美國版權法107條規定的合理使用彈性條款，谷歌的行為也很可能被法院認定為合理使用，這在與谷歌圖書館案相類似的Kelly案和Perfect10案中就得以充分體現。在Kelly一案中，圖片搜索引擎公司Arriba為構建其圖片搜索型數據庫，采用“拇指縮圖”(thumbnail)技術，將網絡上的圖片以縮圖的形式存儲在其服務器中。當使用者搜索時，圖片會以縮圖的形式出現。著作權人認為其構成侵權，將其訴至法院。〔17〕但是，法院利用版權法107條彈性條款，認定被告的使用行為構成合理使用。法院認為，被告使用他人作品的目的并非直接用以促銷其網站，或直接加以銷售牟利，而是作為其圖片搜索型數據庫的一部分。由于該行為只是掃描并顯示照片的縮略圖，不會替代原告照片的銷售，消費者還是會去原告網站購買照片，因此不會對原告照片的銷售產生負面影響，故被告的行為構成合理使用。無獨有偶，在后續Perfect10一案中，法院再次利用版權法107條認定搜索引擎公司構成合理使用。此案中，谷歌為構建起圖片搜索型數據庫，將網絡上的照片以縮略圖的形式復制并存儲在其服務器中，供用戶搜索時顯示，著作權人認為谷歌構成侵權，將其訴至法院。〔18〕法院認為，谷歌掃描照片的主要目的在于構建搜索引擎，而不是與著作權人爭奪照片銷售市場，同時，谷歌復制照片是為構建搜索型數據庫所必須，其僅在搜索結果中顯示縮略圖，不會對著作權人的市場利益造成影響，因此谷歌的行為構成合理使用。可見，無論著作權法是否明確規定了某種具體行為是否是合理使用，都有必要規定判斷合理使用的彈性條款。它能使法院妥善處理立法所未能預料和規定的新情況、新問題，克服立法滯后于社會現實的弊端，使法律的包容性和可預測性更強。我國著作權法在進行修訂時，實有必要增加合理使用判斷的彈性條款。同時，針對谷歌圖書館事件引發的著作權問題，我國著作權法也有必要在合理使用條款中明確規定圖書館、搜索引擎公司等為構建搜索型數據庫全文掃描他人作品的行為構成合理使用。具體而言，我國著作權法修訂時可在第22條增設第十三項，規定:為構建搜索型數據庫，圖書館、搜索引擎公司等可以掃描他人作品，存放在其服務器上，供用戶查詢和搜索。但不得向用戶提供作品全文，不得用于除查詢和搜索之外的其他用途。同時，著作權法可以增設合理使用的彈性條款，作為第23條，規定如下:作品的利用是否符合合理使用的情形，應參酌一切情況，尤應注意下列事項:一、使用行為的目的和性質，包括該種使用行為是否具有營利性的性質或是為非營利性教育的目的;二、被使用作品的性質;三、使用的質量和其在整個作品中所占的比例;四、使用結果對被利用的作品潛在市場或者價值的影響。

從著作權法變遷和發展的歷史來看，著作權制度是在各種新技術的沖擊之下完成了自身的完善與發展。網絡時代，數字圖書館、搜索引擎公司逐步興起，如何認定其為構建搜索型數據庫而掃描他人作品的行為的性質，成為著作權法迫切需要解決的問題。從法經濟學角度而言，為取得理想的著作權法律調控效果，當著作權市場能夠正常運作時，應當允許著作權人構建其授權市場，通過授權許可獲得市場收益，而當市場存在交易成本過高和正外部性無法有效內部化的市場失靈時，又需要適時運用合理使用制度予以介入，以確保公共利益不受重大損失。就此而言，谷歌為構建其數字圖書館而掃描他人作品的行為宜被認定為合理使用，以充分釋放新興科技的能量，使科技更好地服務于人類的文化事業。

本文作者：姚鶴徽工作單位：中南財經政法大學知識產權研究中心