深究中美專利申請制度的差異

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專利制度是國際上通行的一種利用法律和經濟的手段確認、保護發明創造產權的管理制度，目的在于鼓勵發明創造，繁榮經濟技術貿易。我國作為發展中國家，要實現由初加工產品制造大國向高科技產品制造強國的轉變，首先必須努力實現向專利強國的轉變，而該轉變離不開對國外專利制度先進經驗與中國制度自身特點的深入分析，因此對中美專利申請制度的比較研究具有一定的積極意義。

（一）申請原則的差異

美國現行《專利法》采用“先發明原則”，即兩個以上的申請人分別就同樣的發明創造申請專利的，專利權授予最先做出發明創造的人，而不管提出申請的先后。目前只有極少數國家實行此項原則，加拿大和菲律賓也曾采用過“先發明原則”，但因為在落實“先發明原則”的過程中，為解決誰是真正的“在先發明人”的程序非常復雜，所以這兩個國家分別于1989年和1998年改為采用“先申請原則”。為確定最先發明人，美國專利局提供了一種“文件揭露程序”，發明人可以在發明過程中按照文件揭露程序的要求將自己的發明書面描述出來，并寄給專利局蓋印保管，作為日后證明“發明構思日”的依據，今后發生專利權屬爭議時可以采用這種官方的備案來作為證據材料。由于美國專利實行“先發明原則”，其他國家的發明人到美國申請專利的只有一年的優先權，而美國人即使申請在后，其發明日仍可以追溯到若干年前，因此，美國專利實行的“先發明原則”對美國公民專利申請權的特殊保護與WTO的平等原則是相違背的，一直以來受到其他國家的抗議。

我國對專利申請的審查采用國際通行的“先申請原則”。根據《專利法》的第9條規定，兩個以上的申請人分別就同樣的發明創造申請專利的，先申請的人就有權取得專利。

（二）專利保護范圍的差異

美國《專利法》第101條沒有規定什么成果不能獲得專利權，只規定了什么成果可以授予專利權。除了科學理論，幾乎任何發明或發現都可以申請專利，除了對植物新品種的保護外，美國《專利法》雖然沒有明文規定對動物新品種給予保護，但1987年美國專利和商標局公布了一項決議，準許經遺傳工程改造的動物新品種申請發明專利，而且美國法院在近幾年的判例中多次表示，凡屬人為創造的生物品種均可獲得專利保護。此外，出于本國工業發展的需要，美國《專利法》對醫藥、農業、化工產品還規定了特別的保護，所以美國專利保護的范圍十分廣泛。

我國《專利法》第25條規定，對以下各項不授予專利權：

（1）科學發現；

（2）智力活動的規則和方法；

（3）疾病的診斷和治療方法；

（4）動物和植物品種；

（5）用原子核變換方法獲得的物質。可見我國對動植物新品種本身不給予專利保護，而僅對生產動植物新品種的生產方法可以授予專利權。相對于美國《專利法》，我國作為一個制藥業、農業、化工業不發達的發展中國家，對醫藥、農業、化工產品尚未規定特別的保護，所以在1992年1月達成的《中美知識產權諒解備忘錄》上，在美國要求中國一方承擔對外國產品“行政保護”的義務后，自1993年始，我國據此開始對一部分申請專利的藥品、化工產品以行政保護，但也僅僅是行政一級的“準專利客體”圈。從這里也可看出，我國《專利法》授予專利權的客體遠遠不及美國廣泛。

（三）專利類別的差異

美國申請的專利種類大體上可以分為三種，分別為發明專利（Utilitypatent）、外觀設計專利（DesignPatent）、植物專利（PlantPatent）。和我國不同的是，美國《專利法》沒有明確規定實用新型專利。事實上，美國是將實用新型的申請案都并入發明案中。由于美國專利申請實行完全審查制，無論哪一類專利申請都一律進人實質審查程序。

中國專利分為發明、實用新型和外觀設計三種，如前所述，中國《專利法》對于植物品種不授予專利，而僅對其的生產方法可以授予專利權。中國對于發明專利的申請審查比較嚴格，采用實質性審查；而實用新型專利和外觀設計專利的申請經初步審查沒有發現駁回理由的，由知識產權局作出授予實用新型專利權或者外觀設計專利權的決定，予以登記和公告。

（四）專利國際優先權制度的差異

根據《巴黎公約》第4條B款的規定，在A國最先提出的專利一年內再向B國申請時，從專利優先權來說，以A國申請日為標準，在優先權期限內，即使有第三人就相同的明創造提出申請或者已實施了該發明創造，申請人仍因享有優先權而獲得專利權，這就是所謂的“專利國際優先權制度”。

美國是《巴黎公約》成員國之一，但同時美國保留了一項稱為“Hilmerdoctrine”的判例原則。根據該原則，如果B國是美國，優先權標準則是以在美國的申請日為準。因此，向A國提出申請后再向美國申請時，假設在此期間別人已向美國申請了同樣的專利，那么已經向A國申請的專利人就不能在美國主張專利的優先權。如要主張優先權，根據先發明原則，就必須按照法律程序提供先發明的證據。美國這一處理國際優先權的做法因為違背了其作為《巴黎公約》成員國的義務，在國際上一直受到強烈反對。

我國是按照《巴黎公約》的約定對本國申請人和外國申請人執行同等的專利優先權制度。根據我國《專利法實施細則》第101條相關規定，外國申請人要享有中國的專利優先權，提出首次申請的國家應當是同中國簽有協議或者共同參加國際條約，或者相互承認優先權原則的國家。申請人在外國首次申請后，就相同主題的發明創造在優先權期限（12個月）內向中國提出的專利申請，都看作是在該外國首次申請的申請日提出的，不會因為在優先權期間內，即首次申請的申請日與在后申請的申請日之間他人提出了相同主題的申請或者公布、利用這種發明創造而失去效力。

（五）寬限期的差異

寬限期（graceperiod）是指，發明公開后到申請專利前所容許的寬限時間。如果發明人在申請專利前向公眾公開了發明內容，假如是在寬限期內，此項發明的新穎性將予以承認，可以申請專利。

根據美國《專利法》第102條第2款規，定美國專利申請的新穎性的喪失有1年的寬限期限，同樣的發明在國內外刊物上公開、在美國公開使用和銷售、發明人自己為上述行為，不影響其發明的新穎性，發明人仍然可以向專利局提出常規專利申請。

根據2006年9月24日包括日美歐在內41個發達國家達成的《實體專利法條約》，在該條約成員國寬限期將統一采用美國方式，“在提出申請的日期前的1年時間里由發明人自行公開的發明將不再視為領先技術”，即成員國都采用1年寬限期。目前我國未加入此條約，根據我國《專利法》第24條規定，我國承認在申請日前6個月內的具有法定情形的公開，不喪失新穎性。具體來講是3種情形：在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的；或在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的；或他人未經申請人同意而泄露其內容的。所以，我國采取的寬限期制度同日本相近似，在特定學術會議和刊物上向公眾公開的發明才將成為施救對象，另外我國把因他人泄露原因導致專利被公開的情況也列入了救濟范圍。

（六）專利公開制度的差異

專利公開制度和先發明原則一樣，是美國特殊采用的制度。美國在頒布AIPA前實行“完全審查制”，即專利申請在獲得授權之前一直處于保密狀態，不進行早期公開，僅公告獲得授權的專利，申請人采用商業秘密的方式保護未獲得授權的專利申請，專利局也可以根據專利權人的要求對其專利申請文獻內容保密，因而造就大量美國式“潛水艇專利（submarinepatent）”。為了和國際接軌，美國最終也導入了公開制度，2000年克林頓總統簽署了AIPA后，對2000年11月29日或之后提出的發明和植物專利申請（不包括外觀設計專利）施行早期公開、延遲審查制度，即自最早申請日起滿18個月即行公開，但僅針對同時在國內和國外專利局提交申請的美國人的申請。如果美國申請人在向美國專利局提交本國申請時提出請求，保證本申請只在美國及其他實行非18個月公開國家提出申請，則對此類申請不予公開直至批準。

由于我國采用的是早期公開、延遲審查制，即自申請日起滿18個月，申請文件進行公開，專利行政部門也可以根據申請人的請求早日公布其申請，由此看來，我國專利申請文獻只有提前公布的可能性，而沒有推遲公布的規定。

（七）專利申請人主體資格的要求的差異

美國《憲法》規定：只有“真正的發明人”才能就其發明享有權利，除非發明人授權其他人申請。發明是職務發明的，發明人在申請專利前必須與所在單位簽訂合同，確定將來專利權的歸屬，如果雙方沒有約定，公司可先提交申請案，應隨后補充發明人姓名，以保障發明人的人身權利。專利權的獲得者為真正的第一發明人，第一發明人的確定不僅取決于時問的先后，還要考慮發明人從孕育發明時開始到申請專利是否一直勤奮地研究、實踐、完成自己的發明申請內容。

我國《專利法》規定，本國的自然人和法人均可申請專利，對職務發明創造，除另有協議的以外，申請專利的權利屬于完成單位或者共同完成的單位。利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造，單位與發明人訂有合同，對申請專利權的歸屬作出約定的，從其約定，如果沒有約定，申請專利的權利屬于發明人。相對于實行先發明原則的美國，我國專利權的獲得者為最先申請人。

（八）專利申請文件的修改的差異

美國《專利法》允許對已經授權的專利申請文件進行修改，因而形成了一套特殊的再頒布專利制度。再頒布專利（ReissuedPatent）是指，不是由于專利申請人故意欺騙的行為，導致在提交的文件中有缺陷，致使專利權全部或部分不能實施或無效，當專利權人發現自己的專利有重大失誤或遺漏時，可以主動放棄專利，然后經過修改再重新申請專利。美國專利和商標局對再申請專利進行重新編號和頒布，根據修正后提出的新申請重新頒發專利證書，值得注意的是，再頒布專利不得加入新的內容，提出申請2年之后也不得擴大原專利的權利要求范圍，而且重新授予的保護期限限制在原專利保護期未屆滿部分。再頒專利的存在為專利的修改提供了極大的便利。

我國專利申請文件只能在授權前進行修改，包括兩種修改的形式：

（1）主動修改：發明專利申請人在提出實質審查請求時可以主動修改申請文件；

（2）被動修改：根據審查員的意見修改申請文件。

以上兩種修改都不能超出原說明書和權利要求書記載的范圍。在我國，已經授權的專利申請人只有通過專利的重新申請，才能將原說明書和權利要求書未記載的內容補入申請文件當中，如果重新申請是在提出原申請1年內進行的，可以要求原申請日的優先權。

（九）臨時專利制度的差異

由于美國實行“先發明原則”，美國國內發明人提起專利申請往往遲于發明日1年以上，這樣與遵從“先申請原則”的外國申請人比較不占特別優勢，為此美國國會提出一個修正案，該法案允許發明人提交一份臨時申請，以相對于正式申請較低的申請費，相對簡單的手續，為12個月內將提出的正式申請提前建立一個申請日的優先權，這種臨時申請案是一種建立“美國專利申請日”的紀錄文件，有效期為12個月。由于只是“紀錄文件”，雖然能為申請人提供優先權日期和專利受理號，但臨時申請案并不是真正的專利申請案，所以美國專利局也不會對臨時申請案進行審查或將其批準為暫時專利。在提出暫時申請案之后，申請一方必須要在12個月內提出正式的發明專利申請案（外觀設計無臨時申請），才能主張變“暫時申請案的申請日”為“美國專利申請日”。如果沒有在期限內及時提出正式專利申請，申請人將不能以臨時專利申請日作為正式專利申請日的優先權日。提出臨時專利申請需要提交的材料非常寬松，所以它常被作為正式發明申請的“緩沖辦法”，專利申請人如果沒有充裕的時間立即對自己的專利提出常規的申請，可先提出臨時專利申請，并在12個月內調查其發明的商業應用情況和開發可能的市場，最終決定是否提出正式的發明專利申請案。但是美國《專利法》中沒有清楚的規定臨時專利申請日是否在《巴黎公約》的其他公約成員國提出常規專利申請的時候能夠作為優先權日，這個問題還期待于各成員國之間的協商。

我國目前尚無臨時專利制度，只有在本質上與美國臨時專利申請制度相似的國內優先權。我國《專利法》中對“本國優先權”規定是申請人在中國第一次提出發明或者實用新型專利申請之日起12個月內，又向專利局就相同主題提出專利申請的，可以享有優先權。該優先權應是首次使用而且只能適用一次。這兩種規定的相同之處在于，首先對有效期的規定都是12個月，如果12個月內沒有提出第二次申請，無論“臨時申請”還是“在先申請”自動失效；其次，優先權的客體都被嚴格限制為發明和實用新型，不包括外觀設計。二者不同之處在于，首先美國臨時專利申請在遞交申請時只需滿足最低的形式要求，審批較簡單，而且其申請費用也比正式專利申請低的多，而我國的“在先申請”雖然比后一次申請的手續也相對簡單，費用也相對低廉，但比起美國臨時專利申請的規定來還是較復雜；其次美國《專利法》規定臨時專利申請的優先權不計入專利權期限，保護期限從正規專利申請遞交之日起算，因此其專利保護期限實際是21年，而我國《專利法實施細則》第10條規定：“專利法所稱申請日，有優先權的，指優先權日”，因此專利保護期限只有20年。

經過上述比較分析中美專利申請制度的差異，不難看出，雖然我國和美國兩國的專利申請制度有較大的區別，但美國作為世界上最早實行專利制度的國家之一，其專利申請制度根據本國科技發展需要和經濟狀況不斷進行了制度創新，一些其特有的制度對于我國專利申請制度的研究有著重要的啟迪意義。