行政訴訟維護依法行政作用研究論文

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一、行政訴訟確保合法行政權威

任何國家的行政權和司法權都是互相支持互相制約的關系。當然不同國體、政體之下的兩者關系內容和形式有區別，或者兩者發生關系的范圍或深度也有區別；但是，行政權和司法權兩者支持、制約關系是客觀的、現實的，也是基本通用的，兩者制約關系根本上還是支持關系。這一是因為，國家權力機構之間必須相互支持，國家秩序才能維持，國家事務才能處理，這是客觀的，很難設想行政和司法兩者之間的關系成為敵對或絕對的制約關系，倒是很容易設想兩者之間為根本支持或協調關系。二是因為，只有兩者相互支持才真正使憲法目標或統治者的價值或政策得以落實。制約不是片面、孤立或無標準的，而是在既定的憲法、法律或重大行政政策的基礎上或范圍內設計和運作的。否則，兩者之間不協調，特別是重大事務上不一致，什么事也弄不成，國家機構難以正常運轉，事務難以有條不紊地處理。

司法權有其二重特征：一是它的物質強制力，二是它的公正或公平精神力量或道義力量。行政訴訟是有效或有意利用上述司法權的二重力量支持合法、公正的行政權行使及其價值目標的。行政機構、行政行為、行政價值目標這三方面有沒有司法權的支持，效果是不一樣的。受到司法支持的行政機構，信心足、底氣壯；受到司法確認、支持的行政行為，其法律效力就會加大或增強。在受到司法支持之前的行政行為，法律效力有兩個方面：一是憲法或法律根據；二是行政行為本身的效力先定和強制執行力。受到司法支持之后，將上述兩個效力根據變為三個，加一個司法效力。另外，通過司法效力又增大了上述兩個效力強度，給上述兩個效力根據披上司法公正、合法的外衣。受到司法支持的行政政策或價值目標，就是促成或加注推力劑，從而實現行政價值目標。（1）行政價值目標或構想，如已被法律采納，規定在法律中，司法機構服從或適用法律就是落實行政價值政策；（2）支持行政行為；（3）將行政機關和當事人之間的矛盾爭議或焦點吸引到自己身上來，實際上是替行政機關分擔爭議憂慮或煩惱，等于提高行政效率。

可以說，司法權的二重特征及其運用會使行政權及其運作更有效力、效率；從而維護行政法律秩序，并促成社會秩序的良性運作。

司法支持行政是有前提的，有條件的，那就是：行政行為必須合法、公正，某種角度或一定范圍內合經濟。相反，就是制約的范疇了，這也是保障私人人權或自由的要求和體現。因此，司法維護行政法律秩序價值分為兩個方面：（1）支持合法、合秩序、公正的行政行為；（2）“反對”不合法、不合秩序、不公正的行政行為。前者是確保合法行政權威，即保障公共人權。后者是監督、制約行政行為，即保障私人人權或自由。本文論證司法確認支持、維護、合法、合秩序、公正的行政權威。

（一）確認、支持行政立法權。

我國憲法規定，國務院可以制定行政法規，這是一項國務院享有的憲法權力。在行政訴訟法制定以前，行政法規只在行政秩序、地方立法程序、刑事民事司法程序中適用和遵守，行政訴訟法生效以后，行政法規受到行政訴訟司法的確認、支持，在具有憲法、法律效力根據的基礎上，又加上了一個行政訴訟司法效力支持。我國行政訴訟法明確規定，人民法院審理行政案件，以法律、法規為依據，法規包括行政法規及地方性法規。因此，人民法院在行政訴訟中必須遵守和適用行政法規，并將其作為審查行政規章、其他抽象行政行為，及具體行政行為合法性的根據。

根據憲法，行政法規是僅次于法律的效力規范，全國行政機關包括中央和地方行政機關都必須遵守，相應的地方權力機關也須遵守，全國的司法機構在刑事、民事、行政訴訟中都得作為法律依據予以適用。通過行政訴訟，使行政法規的僅次于法律的地位得到司法確認；它的憲法、法律根據得到司法確認；在全國的行政程序、司法程序中適用地位得到確認和穩固；在全國相應的地方立法中的依據地位得到司法支持。

總之，行政訴訟使行政法在行政、法律規范秩序中，在具體運作秩序中都得到確認和支持。

根據憲法及相關法律、行政法規的規定，國務院部、委及相應直屬機構有權制定行政規章，省、自治區、直轄市人民政府及省、自治區人民政府所在地的市人民政府，國務院批準的較大的市的人民政府有權制定地方行政規章。在行政訴訟法生效之前，行政規章的法律效力除了憲法、法律、行政法規根據上的靜態效力之外，主要體現在行政程序中，因為行政規章通常或可以是規章之下的抽象行政行為及相應具體行政行為的依據。行政訴訟法規定，人民法院審理行政案件參照規章，經過人民法院審查，合憲法、合法律、合行政法規的中央行政規章；合憲法、合法律、合行政法規、合地方性法規的地方行政規章，在審查具體行政行為合法性過程中，可以予以適用。

審查、確認、適用合法的行政規章，使制定行政規章的憲法、法律、法規根據得到司法支持，使行政規章的憲法、法律、法規之下的效力地位得到確認和支持。通過行政訴訟，合法的行政規章，在行政程序中必須予以遵守和適用，在司法程序中也得適用，可見，行政訴訟可以起到確立鞏固行政規章效力地位的作用。對于規章之下的抽象行政行為也是這樣，一般說來，行政機關都有為抽象行政行為的權力，但是，必須依法行使，一旦在行政訴訟過程中得到司法權的合法確認，相應的行政效力即得到加強，并具有相應的司法適用效力。

總之，通過行政訴訟，行政機構制定的行政法規、行政規章及其他抽象行政行為，只要是合法的，通過司法確認，效力度就增大，司法樹立和維護相應的合法的行政立法權威。得到司法確認的合法的抽象行政行為，公民、法人或其他組織也必須遵守，否則，就得接受行政或司法強制。

合法的行政立法得到司法確認，是一種司法維護行政法律秩序的重要形式，因為行政立法涉及許多重大事務或公共利益，確認、維護、適用合法的行政立法就是保障集體人權或公共人權。

以相應外國為例佐證，美國憲法沒有授予行政機關的立法權力。但是，從聯邦政府成立以來，“1789年到1791年的第一屆國會，通過幾個法律委任法院和行政機關行使立法權力，沒有引起反對認為這是違背憲法的分權原則。”

“美國法院最早受理的國會授權其他行使立法權力的案件，是1813年的布里格奧羅拉貨船案。這個案件發生在拿破侖戰爭期間，英法兩國經常破壞美國的中立貿易，國會通過法律，授權總統在英國或法國停止侵犯美國的中立時，可以文告恢復已經停止適用的法律，從而和英國或法國恢復正常關系。在總統行使這種權力時，申訴人認為美國總統文告恢復已經停止適用的法律是行使立法權。根據分權原則，國會不能把這種權力授予總統。法院在判決中拒絕申訴人的主張，法院聲稱沒有理由認為國會不能行使自由裁量權，根據自己的判斷，明白地或有條件地恢復已經停止適用的法律。總統只是根據法律中的規定，確定恢復已經停止適用的法律的事實是否存在，沒有行使立法權力。這個判決對委任立法的合憲性問題沒有正面說明，實際上是肯定委任立法。”（注：王名揚：《美國行政法》（上），北京，中國法制出版社1995年1月第1版，第292～293頁。）

布里格奧羅拉貨船案裁決

具有下述司法作用：（1）默認國會委任立法的合理性；（2）默認總統的受委托立法權力；（3）為國會和總統的（立法）進行司法辯護，認定國會可以行使自由裁量權，論證總統并未行使立法權。（4）裁決國會和總統勝訴，申訴人敗訴。

1825年“美國最高法院首席法官馬歇爾對委任立法的合憲性問題作了明確的說明：國會能夠把嚴格的專屬于立法的權力授予法院或其他任何裁判所。無疑國會也可以把正當的由立法機關本身行使的權力委任于其他機關……究竟哪些重要事項必須完全由立法機關自己決定，哪些次要事項立法機關只作大體規定，授權執行人補充細節。這個界限的劃分沒有完全精確的規定。”（注：王名揚：《美國行政法》（上），北京，中國法制出版社1995年1月第1版，第292～293頁。）

馬歇爾從司法權的角度認定：國會可以把本身的立法權委托行政機關行使，行政機關可以依授權行使立法權。而這兩個權力的行使并無憲法根據，經過美國最高法院特別是首席法官的認定及論證，這是合憲的、合法的。司法確認并支持國會的委托權及行政的委托立法權。

無憲法根據，但有司法裁決根據，委任立法的合憲性、合法性得到確認，相應的法律效力度得到司法加大。

英國也是這樣，英國行政機關廣泛行使議會委任立法權，行政法規及規章一旦得到英國司法確認，成為先例，公眾必須遵守，可見，英美的行使立法權或委任立法權，雖無憲法明文授予，但是，都有司法裁決明文支持，公眾必須遵守，否則，可以適用司法強制手段，迫使公眾服從委任立法。

法、德的行政立法，有憲法明文規定，同樣受到行政法院的支持和維護。顯而易見有沒有司法的支持，效力是不一樣的。

總之，司法維護、確認、適用行政立法，就是維護或樹立合法、公正的行政權威的一個方面，也是保障國家或公共或集體人權的重要體現。

中國行政訴訟確認、支持合法、公正的行政立法方式有兩種：（1）以行政法規為依據，適用行政法規于具體行政案件；（2）參照規章及規章之下的抽象行政行為，合法的行政規章及抽象行政行為予以司法適用，用來審查具體行政行為的合法性。第一種方式比較普遍，司法實踐活動很充分，因為許多行政案件，都離不開適用行政法規。第二種方式，訴訟實踐活動還不太發展，可供研究、參考的案例較少。根據憲法及有關法律規定和國務院的一些改革開放精神，借鑒一些外國的作法，歸納一些司法確認、支持行政立法的標準。

1.某些行政事項，尚無法律、行政法規規定的，根據憲法作出的行政規章，只要中央行政規章符合憲法的基本原則和精神，并不和憲法明確規定相沖突，并遵循法定的程序，在制定規章機關權限范圍內，審查相應的具體行政行為需要適用該規章，法院就應確認其合法并予以適用。

2.法律、行政法規對相應的行政事項已經作出規定，中央部委規章需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的實體或程序范圍內作出規定，在相應法定職權及程序合法之下，司法機構就應確認部委規章的合法性。例如，行政處罰法第12條第1款規定“國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規的給予行政處罰的行為、種類和幅度內作出規定。”根據本款規定，只要相應的行政處罰規章符合相應的法律、行政法規規定的應予處罰的行為、種類、范圍規定，就是合法的行政規章。

3.對相應的行政事項，尚無法律、法規規定的，地方政府規章可以在合憲法原則，國家改革開放政策精神范圍內制定相應的地方規章。并應認為是合法的。已經有法律、法規規定的，要符合法律、法規的規定。例如，行政處罰法第13條規定“省、自治區、直轄市人民政府和省、自治區人民政府所在地的市人民政府以及國務院批準的較大的市人民政府制定的規章可以在法律、法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。尚未制定法律、法規的，前款規定的人民政府制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會規定。”

符合本條規定的相應地方行政處罰規章就是合法的，并應得到司法確認。

美國對于行政法規的合法標準值得我們研究和借鑒，對于立法性法規即國會授權制定的法規，（1）只要在授權法的范圍內或符合授權法的目的；（2）遵循法定的程序或無專橫、任性情形，無其他違憲、違法情形，司法機構就應確認其合法，并認為此種法規的效力和國會法律的效力等同。對于解釋性的法規無需法律授權，只要解釋性法規本身合理，就具備合法性。對于立法性法規，法院確認違法的，即違憲、違反授權法，視同確認國會法律違憲情況，法院無權撤銷立法性法規；對于解釋性法規，法院應當有權確認，也有權撤銷。

法院對于科技或政策性法規，一般比較順從行政機關的判斷和選擇。

對于行政法規的證據標準適用實質性標準，這是比較合理的標準。

法院對于國會委任立法中的委任標準區分兩種情況，涉及人身自由的，法院要求國會應規定比較明確或嚴格的標準，對于有關財產權的，一般說來比較寬松。因為，除了新政時期幾個案件裁決國會委任立法違憲之外，自委任立法以來，到現在，美最高法院再無裁決國會的委任立法本身違憲的判例。

美國區分法規的性質效力地位，給予相應合法評判標準，是合經濟的，合公正的。如經正式程序的適用實質性標準，對于非正式程序法規適用嚴格要求的審查。美國的行政程序很發達，行政法規的重點可以說在行政程序。中國尚無明確的系統行政立法程序，因此，評價行政規章及抽象行政行為的合法性就缺乏明確的，或者哪怕是主要的程序。當然，美國國會可以委托行政制定涉及限制公民人身自由的立法性法規，這一點，現在不如我們人權、自由保障做得好，因為，根據行政處罰法第9條規定限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定。行政法規及規章等不能設定限制人身自由的行政處罰。行政人身強制措施方面也應這樣。

筆者認為，借鑒一些美國的合理作法，就我國的行政規章及規章之下抽象行政行為的合法性來講：只要符合憲法、法律、法規的明確規定或符合其精神、原則，且不加重公民、法人或其他組織財產負擔及無限制人身自由的違法設定，就應確認其合法性并予以相應的司法適用。但是，加重農民負擔的規章及其他抽象行政行為，地方保護主義規章，顯而易見的封閉、自守經濟規章，保護假冒、偽劣的規章等，則是不合法的。

（二）確認、支持合法、公正的具體行政行為

依據行政法規審理行政案件，參照、評價并適用合法、合公正、合經濟的行政規章及其他抽象行政行為是維護行政法律秩序的一個方面；行政訴訟中，維護樹立行政權威的另一方面是審查、確認、支持合法、合公正的具體行政行為。我國行政訴訟法規定，符合法定程序，不越權，不濫用權力的具體行政行為，就應予以維持，維持就意味著具體行政行為符合行政法律規范秩序標準，并得到司法確定、認可和支持。原、被告間的行政法律關系得到司法最終認定后必須履行，司法強制力及公平力量確認促進具體行政行為的效力特別是執行力。維持具體行政行為表明原告敗訴，被告勝訴，行政機構及其行為合法、公正，就是我們常講的，也是行政訴訟法明確規定的維護行政機關依法行使行政職權的集中體現，是保障國家或公共或集體人權或自由的重要方面，就是樹立、維護合法的行政權威，是司法確保行政法律秩序的一個重要方面。

我國評價具體行政行為合法的標準是從正反兩方面規定的，比較全面。西方特別是英美著重于從反面作出規定標準，比較片面；但是，也有許多值得我們借鑒的地方，特別是行政程序方面尤值得我們借鑒，應當說，自然公正原則和正當法律程序既是公正的又是合經濟的，也是一種比較完備的程序保障措施。因此，應當制定行政程序法，在制定之前，程序有規定的，適用規定，無規定的，只要遵循了基本的公正原則就可以在程序方面認定其合法。還可以借鑒一下行政處罰法中規定的簡易、普通、聽證程序。借鑒相應一些外國的授予行政機關權力比較明確或具體的有益經驗，法律、法規中授予行政機關及其工作人員的權力要明確、特定、具體化，具體要求：（1）權力要明確，內容要清晰；（2）由哪一級行政領導或工作人員來行使，就是說權力要到職位；（3）權力行使的主要程序要具體化。上述幾個標準是確認具體行政行為是否合法的關鍵標準之一，行政權力的界定要非常清楚，司法裁決才有法可依，才會提高訴訟效率。因為具體訴訟中，發現許多行政部門職權交叉，規定不清楚，法院只能請示授予權力的機關來認定，很麻煩，為避免或減少這種耽擱，更主要地為避免或減少行政權力濫用、不負責任、推諉、搶權等違法現象，應盡快在授予行政機構及其工作人員的權力方面，如權力來源、授予方式、程序等方面下功夫，切實作到行政權力清晰界定，更高要求是優勢界定。實際上西方國家行政訴訟的制約或支持標準或重心主要是行政權力范圍及其行使程序。抓住了這兩點就抓住了訴訟實體的核心。同時，他們的權力授予方式、范圍、程序比較完備或直接援用自然公正或正當法律程序。

優勢且清晰界定行政權力；優勢規定行政程序或優勢適用程序公正原則，是優化行政法律程序的關鍵。從法律、法規制定上就使秩序優化，是提高包括訴訟價值在內的整個社會價值的主要方法之一。

服從且正確適用行政法規；正確評價規章及規章之下的抽象行政行為并適用合法的規章等。維持合法、公正的具體行政行為是司法維護行政法律秩序的一個方面。

二、擴充合秩序的行政權力

法治原則是國家治理的一項基本原則，簡言之，就是依法治理國家。“依法治理”中的法指什么？第一，指憲法。憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力。我國憲法序言規定“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。”第二，指法律。法律指全國人民代表大會及其常委會制定且通過的規范性文件。法律在法律秩序中僅次于憲法，憲法之下，法律的效力地位最高。我國憲法第5條第2款、第3款規定“一切國家機關和武裝力量，各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律，一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。”

“依法治理”中首先指依憲法和法律，這是無可爭議的。其次是法規。首先是行政法規。憲法規定，國務院行使職權之一，就是根據憲法和法律制定行政法規，決定和命令。其次是地方性法規，我國憲法和相關法律也規定了相應地方人大及其常委會的法規制定權，地方性法規還包括民族自治地方的自治條例和單行條例。

行政法規和地方性法規是僅次于憲法、法律的第三級法律規范，兩者地域效力范圍不同，行政法規在全國實行，地方性法規一般在相應地方生效。地方性法規的效力等級低于行政法規，地方一級國家機關（權力機關、司法機關、行政機關）都得遵守行政法規。地方司法、行政機關也必須遵守地方性法規。這些都是有憲法根據的。那么，最高法院是否也得遵守行政法規，這一點，從憲法中看不出來。但是，根據行政訴訟法第52條規定“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用于本行政區域內發生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的條例和單行條例為依據。”行政訴訟法的本條規定表明，最高法院審理行政案件也得遵守行政法規，此外，本條還再次確立了法規的法律效力和地位，即既規范行政又規范司法，當然也規范公民個人的行為或活動。因此“依法治理”中當然包括法規。再次，行政規章及其他抽象行政行為。這些只具有部分法律效力，不具有完全的法律效力。因為它們只有在合憲法、法律、法規時，才適用，不合時即不適用。因此，只有在規章等合法時才具有法律性的效力，不合法即不具有法律上的效力，最后，有權制定地方性法規之下的權力機關的一些決議符合法律、法規時也具有法律性的效力。

如所上述，“依法治理”基本含義是指依憲法、法律、法規治理。因此，制定行政法規必須依憲法和法律，制定行政規章及為其他抽象行政行為必須依憲法、法律、法規，這是依法行政的重要組成部分之一。可以說是依法抽象行政。依法行政中還包括依法具體行政，也就是依法為具體行政行為。依法為具體行政行為就是指依憲法、法律、法規為具體行政行為或依合法的規章及規章之下的抽象行政行為。

上述的依法治理及依法行政比較容易理解也不會有大的爭議。但是，憲法、法律、法規對一些行政事務的規范是不明確的，也不可能事無巨細作出全面的，毫無遺漏的規定，因為行政事務、社會生活是復雜的，除了一些明確具體規定之外，就是原則性規定或裁量式規定或根本未作規定。那么依憲法、法律、法規行政如何理解？憲法、法律、法規非常具體明確規定的好說，就依明確規定行政。如果說是裁量式選擇，合理選擇就是依法行政。那么對原則性規定，有人說只要符合原則精神也算依法行政，那么對那些未作規定的，如何行政？有人說趕緊制定法律、法規或作行政細則，但是，還會遇到“無法”行政的時候，就這種情況，有人仍可以找到憲法、法律、法規根據，因為可以對憲法、法律、法規作引伸或擴大解釋，總可以找到“法律根據”，那么這樣作是否也算依法行政？就行政機關來講，對其授權有的是明確的、具體的，有的是不明確的，有的是原則式的，有的是禁止的，有的既未禁止又未授權。筆者認為：依法行政的含義如下：（1）依憲法、法律、法規有明確規定的行政就是依法行政之一；（2）依憲法、法律、法規中的原則式規定或裁量式規定，合秩序、合效益、合公正及自由就算依法行政。（3）憲法、法律、法規未授權，又未禁止的，只要行政合秩序、效益等也應算依法行政。

就行政訴訟來講，法院確認并維持合乎憲法、法律、法規明確規定的抽象行政行為或具體行政行為，就是支持行政或維護行政法律秩序的一種方式。對于那些依憲法、法律、法規原則式、模糊式、裁量式、無任何規定式的行政行為作出的司法判斷無非有三種：（1）確認合法；（2）確認非法；（3）不作判斷。

對于那些依憲法、法律、法規原則式、模糊式、既未禁止又未授權所作的行政行為確認其合法，某種意義上講，就是司法擴充行政權力或司法支持行政機構的擴充權力。依法抽象行政，依法具體行政，及依程序法行政，依實體法行政都有這種情況。那么，對于那些司法機構認為“行政擴充”是非法的情形，可以認為是司法限制或縮小行政權力，基本上可歸入人權保障范疇之中，對于那些依憲法、法律、法規中的裁量式規定所為的行政行為，如是幅度或種類、方式裁量的，可以認為是有明確規定的，不發生擴充或縮小的問題。如是行為或不行為的裁量一般也不發生擴充或縮小的問題，個別情況下，如司法機構和行政機關理解不一致的時候也會發生司法擴充或縮小行政權力的問題。

對于那些憲法、法律、法規有明確規定的，司法機關對于抽象行政行為或具體行政行為作出相應的評判，應是不成問題的。對于那些依模糊的規定所為的微觀行政行為，由司法機關作限制性或否定性評價，司法實踐中也有不少。對于那些依模糊的規定所為的微觀行政行為，司法確認其合法并予以支持，也是可以的。但是，對于那些憲法、法律、法規既未授權又未禁止而行政機關卻為了一定的行政行為，司法機關如何裁決，通常的做法是，如果是限制公民權利或自由的微小行政處罰行為，法院可以撤銷。如果是依憲法、法律、法規的原則式或不明確式規定為的重大行政行為，一般不在我國行政訴訟受案范圍，但是，實際上是作“法律”依據適用的，如行政法規，許多行政規章及一些重大的具體行政行為就是這樣。

以相關的外國案例作一說明，如在法國，王名揚教授講“什么是警察法規的依據？議會立法當然是警察法規的法律根據。在沒有法律存在的時候，負責維護公共秩序的政府是否可以制定警察法規？對這個問題，最高行政法院認為在任何立法授權之外，國家元首根據本身固有的權力，可以采取一切情況下必須對全國適用的警察手段。”（注：王名揚：《法國行政法》，北京中國政法大學出版社1989年5月第1版，第453頁。）法國學術界認為國家元首的這種權力，來源于“多年奉行的憲法習慣。”

政府沒有法律存在的時候，制定警察法規，得到最高行政法院的支持，不僅支持而且替國家元首尋找理由：即在議會立法授權之外，根據國家元首本身固有的權力，就可以在一切情況下制定適用于全國的警察法規，最高行政法院在支持政府之外，加一個行政法院主張的合法、正當理由，加大了國家元首的警察法規的效力，在最高行政法院裁決之前，可以說，警察法規的效力只有一個：行政性的法律效力，行政法院裁決之后，加一個行政法院性的司法法律效力。不評論最高行政法院的裁決是非曲直。但顯而易見的是最高行政法院確認了國家元首警察法規的合法性，實際上是以司法裁決形式支持了行政的自我“固有權力”擴充并實行判例法的國家，這個擴充裁決等于一個先例，以后仍然適用，就是一種司法立法形式，即使不實行判例法，僅在本案中適用，也是一種司法支持并且是司法擴充。其實，1919年，正是“一戰”結束不長時間，法國的做法可能是出于維護秩序需要，而且，正如司法在重大行政事務面前的慣常態度那樣，是不會輕易否決宏觀行政行為的。相反是確認并支持行政的。其實即使不是在1919年，警察法規或重大安全秩序的維護，都是很敏感的，微小的警察治安處罰，司法可以無顧慮“依法”裁決，遇關鍵時刻，司法機構會小心且非常謹慎的，習慣的作法是回避，或確認并予支持。

又如，美國憲法未規定行政協定，也未禁止行政協定。美國總統當然認為他根據執行法律權、軍隊統帥權、對外代表權，可以不需要參議院的同意而簽訂行政協定。

然而，聯邦最高法院對行政協定也采取支持態度。這樣一來，性質就變了，憲法未授權也未禁止的行政協定權，變得合乎憲法了。合乎憲法這一點，現在不僅總統認為是這樣，司法最高機構也認為是這樣。由有爭議的行政協定簽訂權，變成具有最終效力的司法裁決認定。顯而易見法律效力加大了，總統更加“自信和有理”。此外，形成先例之后，擴充了外交行政權力范圍，如示：

總統的行政協定，可以說只有行政機構的行政法律效力，司法認定之后，加上了一個司法機構的法律效力。

當然，美國法院可以使總統明確的法律授予的權力“縮小”，即通常我們講的制約權力的一種形式，然而許多重大事務方面，美國法院一般是傾向于擴充行政權力。

舉法、美兩個案例，旨在說明司法可以“公正”地擴充行政權力并予以司法效力的凝固。基本的標準是：秩序是否需要，效益是否需要。美國國會的委任立法行為及行政的受委任立法權力，從19世紀初就被美國最高法院承認并宣告合憲進而予以司法凝固。從這個意義上講，行政訴訟能確認支持行政的自我合秩序的權力擴充且以司法效力或立法形式予以擴充。中國不實行先例缺席，“司法立法形式予以擴充”不能完全承認，但是，一個行政規章，經過一次法院評價為合法，雖然不成為先例，但是，總可以講，法院曾已認定它為合法。雖然不能講我國行政訴訟具有以司法立法式擴充合秩序的行政權力，但是，我國的司法解釋實際上在司法運作中具有“法律效力”。如果司法解釋中認定了行政權力的擴充合法并予以司法支持，則有先例的價值。目前，這一作用在具體行政行為的審查中還不明顯，但是，行政法規是作為審理依據的，如果行政法規依憲法作出，且相應的調整對象還無法律規定，這時的行政法規肯定在憲法原則或條文的基礎上，生成許多符合憲法原則、精神的行政方法、途徑。簡言之，行政權力擴大，那么，人民法院在審案中，予以適用，實際就是司法效力凝固。行政規章更是這樣，一旦一項有爭議的規章由法院認定為合法，而這項規章含有行政權力的自我擴充，當然加大了規章的法律效力。又如，我國行政處罰法第10條規定行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰，法律對違法行為已經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定，根據本條規定，行政法規定設定行政處罰的權力，就是一種權力擴充。設定就是創制，就是新定。盡管有人會爭辯說行政法規的處罰設定有行政處罰授權并要受限制：（1）人身自由罰之外的；（2）法律還未設定。（3）符合憲法或行政處罰規定。但是，筆者認為，在這些限制之下，基本上是“空白”授權，還是法律授予的行政法規的設定處罰權力的擴充。而此種行政法規，一旦成為訴訟依據，司法機構必須遵守且將行政法規的設定或權力擴充凝固在司法裁決中，我國司法機關無權審查行政法規的合憲、合法性，而且必須作為法律依據予以適用。顯然，司法機構必須支持且適用行政法規規設定的處罰權力。

總之，司法能夠起到確認并支持行政權力的合秩序、效益擴充。個別國家已形成先例，以司法立法形式凝固化。