行政規(guī)范性文件法律責任研究

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摘要：在行政規(guī)范性文件合法性審核機構的確定中，國務院文件的審核機構、黨委和政府共同印發(fā)文件的審核機構、司法行政機關內(nèi)部合法性審核機構的確定等問題值得關注。合法性審核機構承擔法律責任的依據(jù)，呈現(xiàn)出以國家層面政策性文件為指導，地方各自為政的局面。追責可以通過備案審查、監(jiān)督檢查、外部附帶審查、法治督察、異議審查等路徑得以實現(xiàn)。提升審核機構的法治能力、輔之以審核管理信息平臺建設，因文件類型的不同而區(qū)分審核機構的法律責任，這必將對審核機構依法承擔責任提供有力保障。

關鍵詞：行政規(guī)范性文件；合法性；審核機構；法律責任

作為制定行政規(guī)范性文件的必經(jīng)程序，合法性審核對于保障行政規(guī)范性文件的合法有效具有重要意義，合法性審核不同于備案審查、行政復議附帶審查、行政訴訟附帶審查。這一程序較早的依據(jù)見于《規(guī)章制定程序條例》的附則部分，該條例規(guī)定：“縣級以上地方人民政府制定行政規(guī)范性文件的程序參照本條例規(guī)定的程序執(zhí)行。”黨的十八屆三中全會確立了深化改革的總目標，在本次全會的決定中，明確要求完善行政規(guī)范性文件合法性審核機制。作為法治政府建設2．0版本的新綱要，《法治政府建設實施綱要（2015—2020年）》要求加強規(guī)范性文件的監(jiān)督管理，合法性審查被作為行政規(guī)范性文件制定程序的重要制度得到強調(diào)。2018年，國務院先后通過兩個文件《國務院辦公廳關于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》（國辦發(fā)〔2018〕37號，以下簡稱“《通知》”）、《國務院辦公廳關于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機制的指導意見》（國辦發(fā)〔2018〕115號，以下簡稱“《指導意見》”），對行政規(guī)范性文件的制定、監(jiān)督、管理、合法性審核作出了具體的要求。在黨中央、國務院對行政規(guī)范性文件合法性審核相繼提出要求的同時，地方人民政府也都以地方政府規(guī)章的形式作出了回應，如《甘肅省行政規(guī)范性文件管理辦法》《上海市行政規(guī)范性文件管理規(guī)定》等。綜覽中央和地方的規(guī)定，行政規(guī)范性文件合法性審核作為一項程序制度的共識已經(jīng)形成。但是，合法性審核機構法律責任的擔負是審核效果的重要保障，現(xiàn)有規(guī)定對審核機構責任的規(guī)定總體粗疏簡單，多以“對其主要負責人和直接責任人員依法給予行政處分”等方式表述。基于這一背景，本文擬從行政規(guī)范性文件合法性審核機構的確定、合法性審核法律責任的負擔、責任能力的保障等方面展開研究，希望能夠助力行政規(guī)范性文件合法性審核機制的完善。

一、合法性審核機構的明確

根據(jù)《指導意見》的規(guī)定，合法性審核機構，是指在各級人民政府及其部門中，具體承擔規(guī)范性文件合法性審核工作的部門或者機構。行政規(guī)范性文件合法性審核機構主要包括兩類，即政府審核機構與政府部門的法制機構。確定標準主要取決于行政規(guī)范性文件的印發(fā)主體，具體可以分為四種情形。一是同級政府審核機構。適用的對象包括以縣級以上政府或辦公機構名義印發(fā)的文件；縣級以上政府部門起草，報請本級政府批準，以部門名義印發(fā)的文件。二是本部門審核機構。適用的對象包括：起草部門已明確專門審核機構的、國務院部門制定的規(guī)范性文件。三是本部門審核機構或同級政府審核機構。審核對象限于省、自治區(qū)、直轄市、設區(qū)市政府部門制定的規(guī)范性文件。四是專門審核機構或縣級（市、區(qū)）政府確定的審核機構。審核的行政規(guī)范性文件包括：縣（市、區(qū)）政府部門、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、街道辦事處制定的行政規(guī)范性文件。在國務院關于行政規(guī)范性文件合法性審核作出宏觀要求的背景下，對照我國相關立法的規(guī)定，結合黨和國家機構改革實踐，對行政規(guī)范性文件合法性審核機構的確定需要盡快明晰以下問題。（一）國務院決定、命令的合法性審核機構。國務院2018年印發(fā)的《通知》中，對于行政規(guī)范性文件的界定，排除了國務院的行政法規(guī)、決定、命令以及部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。行政法規(guī)和規(guī)章的審核可以通過《立法法》《行政法規(guī)制定程序條例》《規(guī)章制定程序條例》得以規(guī)范，如《立法法》第68條、《行政法規(guī)制定程序條例》第17條、18條等。但是，《通知》所指的決定、命令的范圍如何界定，國務院的具有普遍約束力的決定、命令的合法性審核應否排除等問題值得探討。決定、命令是我國行政機關的一項重要職權，基本依據(jù)主要表現(xiàn)在《憲法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱“《地方組織法》”）中。①《憲法》和《地方組織法》中規(guī)定的“行政措施”“決定”“命令”等都是行政規(guī)范性文件的范圍。②但是，根據(jù)《行政訴訟法》第13條的規(guī)定，“行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令”排除在行政訴訟的受案范圍之外。另外，《最高人民法院關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“《行訴解釋》”）第2條對于何謂具有普遍約束力的決定和命令，作出了具體的解釋和說明。③據(jù)此可見，行政機關的決定、命令還有一類是不具有普遍約束力的。例如，《指導意見》排除合法性審核的文件范圍也表明了決定、命令的類型劃分。④在德國行政法中，也有行政規(guī)則與法規(guī)命令的區(qū)分，前者的權力來源為業(yè)務領導權、指令權，法律效果僅限于內(nèi)部領域，不設定公民的權利義務，后者需要法律的特別授權。［1］從行政規(guī)范性文件管理的地方立法來看，規(guī)范的對象一般涉及行政相對人權利義務的具有普遍約束力的決定、命令。⑤綜上可見，國務院的決定、命令可以分為兩大類，其合法性審核機構的確定也應當分類認識：一是面向各省、自治區(qū)、直轄市、國務院各部門的通知、意見等。這類文件是對地方政府和國務院部門的宏觀要求，并非指向行政相對人的行為規(guī)范，行政機關不能依據(jù)國務院的文件作出影響行政相對人權利義務的決定，例如《指導意見》。因此，《行政復議法》第7條、《行政訴訟法》第53條規(guī)定的附帶審查范圍都排除了國務院的行政規(guī)范性文件。雖然這類行政規(guī)范性文件不能附帶提起復議審查、司法審查，但是，國務院制定行政規(guī)范性文件的依據(jù)是憲法、法律、行政法規(guī)，合法性審核程序是文件制定的法定程序。國務院的行政規(guī)范性文件包括“國發(fā)”“國辦發(fā)”等。二是針對特定事項作出的決定、命令。［2］這類文件不具有反復適用的效力，主要聚焦特定問題的解決，如2020年6月24日，國務院常務會議作出的“改革完善鄉(xiāng)村醫(yī)生和獸醫(yī)資格制度，為高校相關專業(yè)畢業(yè)生就業(yè)提供便利”的決定。文件的起草一般由各部門組織、部門的審核機構進行初審，然后根據(jù)文件的類型報司法部相關局進行審核。①根據(jù)《國務院工作規(guī)則》第47項的規(guī)定，對各地區(qū)、各部門報送國務院審批的公文，國務院辦公廳要切實履行審核把關責任，提出明確辦理意見。（二）人民政府與同級黨委聯(lián)合印發(fā)文件的合法性審核機構。2018年3月11日通過的《憲法修正案》在《憲法》第1條第2款增加了“中國共產(chǎn)黨領導是中國特色社會主義最本質(zhì)的特征”，這一規(guī)定是繼憲法序言對黨的領導加以規(guī)定之后，黨的領導進入憲法正文，黨的領導在憲法典中所處位置的不同，具有不同的內(nèi)涵。正如有的學者所言，“憲法序言與憲法正文的效力有所不同，憲法序言中黨的領導的實現(xiàn)主要依靠黨的思想路線的號召力以及黨組織、黨員的先鋒模范帶頭作用。”［3］黨的領導明確規(guī)定在憲法正文中，這標志著黨的行為從此進入憲法法律關系之中。根據(jù)《深化黨和國家機構改革方案》的規(guī)定，組建中央全面依法治國委員會，體現(xiàn)了黨中央對法治中國建設的集中統(tǒng)一領導。具體到法治政府建設領域，中共中央辦公廳與國務院辦公廳聯(lián)合印發(fā)文件日益普遍，如《法治政府建設實施綱要（2015—2020年）》。地方各級人民政府與同級黨委聯(lián)合印發(fā)文件也隨之增多，如甘肅省委辦公廳、省政府辦公廳2020年5月5日印發(fā)的《關于推進鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道管理體制改革整合基層審批服務執(zhí)法力量的實施方案》。以甘肅省為例，甘肅省司法廳立法三處的首要職能就是負責省政府、省委辦公廳的規(guī)范性文件合法性審查工作。②逐級類推，蘭州市司法局設有立法三科，也應承擔這一類文件的合法性審查。但是，在甘肅省的其他設區(qū)的市一級，行政規(guī)范性文件的合法性審核一般由市司法局的備案審查科負責。（三）重組后司法行政機關合法性審核職能機構的明確重新組建司法部是2018年黨和國家機構改革的一項重要內(nèi)容，重組后的司法行政機關整合了政府法制機構的職責，回應了法治發(fā)展進程背景下行政機構職能優(yōu)化的現(xiàn)實需求。重組后的司法行政機關，它不僅作為政府的職能部門，履行相關職責，也肩負著一定的政治使命，具體表現(xiàn)為其設立了依法治國委員會辦公室。2019年1月底，司法部舉行了以“全面深化司法行政改革”為主題的新聞會，了《全面深化司法行政改革綱要（2018—2022年）》（以下簡稱“《綱要》”）。《綱要》立足于重新組建后的司法部的職責和使命，體現(xiàn)了重新組建后的司法部的新職能、新定位，貫穿了司法部“一個統(tǒng)籌、四大職能”的工作布局，即中央依法治國辦統(tǒng)籌協(xié)調(diào)法治工作，在全面履職的基礎之上，充分發(fā)揮好行政立法、行政執(zhí)法、刑事執(zhí)行、公共法律服務的四大職能。重組后的司法行政機關已經(jīng)進入正常運轉，但是，立法的銜接、內(nèi)部機構職能的優(yōu)化，履職能力的提升等問題尚待解決。就行政規(guī)范性文件的合法性審核而言，明確審核機構是當務之急。首先，盡快啟動相關立法的修改，確保機構改革與立法之間保持統(tǒng)一。長期以來，政府法制機構肩負著行政復議、行政立法和行政規(guī)范性文件合法性審查、執(zhí)法監(jiān)督、立法協(xié)調(diào)等職能，隨著政府法制機構并入司法行政機關，相關職能也一并轉入，涉及這些領域的立法較多，修法任務繁重。為此，有學者建議，為避免修法范圍過大，考慮由全國人大授權國務院制定《司法行政機關組織管理條例》等配套性立法，形成行政組織基本法與部門組織法相銜接的格局，以推動新司法行政機關法律依據(jù)的規(guī)范化。在《司法行政機關組織管理條例》等配套性立法中明確規(guī)定：“新司法行政機關已替代政府法制機構履行職能。”［4］其次，加強政府辦公廳（室）對司法行政機關行政規(guī)范性文件的審核。根據(jù)《國務院工作規(guī)則》第41、47項等規(guī)定，國務院辦公廳主要負責國務院會議文件的審核把關，提出明確的辦理意見。據(jù)此，政府辦公廳（室）對同級司法行政機關初審后的行政規(guī)范性文件再次審核，有利于扭轉司法行政機關自己審核自己的中立難題。正如有學者所言，這種做法體現(xiàn)了行政機關之間職權的橫向委托關系。［5］最后，司法行政機關負責合法性審核的內(nèi)設機構及其分工的明晰和統(tǒng)一。對照《綱要》“一個統(tǒng)籌、四大職能”的機構設置總要求，查閱各省、自治區(qū)、直轄市的司法行政機關官網(wǎng)，對于審核機構的設置存在較大差異。司法部的機關廳局部分，設有四個立法局，分管不同領域的行政法規(guī)起草，地方性法規(guī)、規(guī)章備案審查等職能，其中立法一局的職能中有負責司法部規(guī)范性文件審查的規(guī)定。對于國務院其他部門報送的行政規(guī)范性文件的審核，并沒有明確的規(guī)定。甘肅省司法廳機構設置部分，分別有立法一處、立法二處、立法三處，立法三處的職能中規(guī)定了對省政府、省委辦公廳的規(guī)范性文件的合法性審查。山東省司法廳機構設置下的機關處室部分，與行政規(guī)范性文件審核有關的處室列出了立法一處、立法二處、立法三處、備案審查處，但是，每個處室的職能難以查閱。江蘇省司法廳的機構職能部分，設有立法一處、立法二處、備案審查處等內(nèi)設機構，備案審查處辦理有關省政府規(guī)范性文件和擬由省政府批準的省級部門規(guī)范性文件的合法性審查工作。通過上述三省司法廳官網(wǎng)中機構設置的比較，可以看得出在機構設置方面有一定的差異，特別是在承擔行政規(guī)范性文件合法性審核職能方面，有待更加明晰，進而為更好履職提供機構保障。

二、合法性審核機構承擔法律責任的依據(jù)及實現(xiàn)路徑

2018年國務院通過《通知》《指導意見》開啟了行政規(guī)范性文件法治化的新時代。［6］從“合法性審查”到“合法性審核”的表述變化，不僅僅是語詞的轉變，更體現(xiàn)了國家加強行政規(guī)范性文件的事前監(jiān)督，完善合法性審核機制的源頭治理、依法治理、系統(tǒng)治理思維。為了保障行政規(guī)范性文件合法性審核機構依法履職，明確的法律責任依據(jù)和暢通的追責路徑是基本保障。（一）合法性審核機構承擔法律責任的依據(jù)。行政規(guī)范性文件合法性審核機構法律責任的依據(jù)變遷，經(jīng)歷了從地方到中央的規(guī)定演變過程，時間節(jié)點以2018年12月《指導意見》的為界。在《指導意見》之前，省級地方政府大多以規(guī)章的形式對行政規(guī)范性文件的管理作出規(guī)范，在法律責任的部分，有的地方規(guī)章沒有規(guī)定合法性審查機構的法律責任，如《江蘇省規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》（2009）只對文件的制定和備案程序作出了規(guī)范，沒有涉及法律責任的承擔問題。有的地方政府規(guī)章對審查責任的規(guī)定較為簡單，如《四川省行政規(guī)范性文件管理辦法》（2018）第39條的規(guī)定。①多數(shù)地方政府規(guī)章對合法性審查機構的責任有所規(guī)定，而且規(guī)定的內(nèi)容也相似，如《甘肅省行政規(guī)范性文件管理辦法》（2015）第44條規(guī)定：“政府法制機構未按照本辦法規(guī)定對規(guī)范性文件進行制定審核、備案及審查，有失職行為的，由本級人民政府責令限期改正，給予通報批評。情節(jié)嚴重，造成不良后果的，對其主要負責人和直接責任人員依法給予行政處分。”在《指導意見》之后，行政規(guī)范性文件合法性審核機構的法律責任有了較為統(tǒng)一的規(guī)定。②上述地方政府規(guī)章、國務院文件中關于審核機構責任的規(guī)定，并不能單獨作為追究責任的依據(jù)，必須依托相關法律的規(guī)定，主要涉及到的法律有：《公務員法》第87條、《公職人員政務處分法》第39條、《刑法》第397條等。（二）合法性審核機構承擔法律責任的實現(xiàn)路徑。根據(jù)現(xiàn)行的規(guī)定，行政規(guī)范性文件合法性審核機構負擔法律責任的形式主要分為兩個方面，一是機構的責任，如《甘肅省行政規(guī)范性文件管理辦法》第44條規(guī)定的“責令限期改正、通報批評”；二是人員的責任，如《陜西省行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理辦法》（2019）第41條規(guī)定的“造成重大不良后果的，對其主要負責人和直接責任人依法給予處分。”就人員承擔的責任形式來看，主要有行政處分、政務事責任等。結合我國現(xiàn)行對于行政規(guī)范性文件監(jiān)督的規(guī)定，上述責任的實現(xiàn)，可以通過以下路徑得以實現(xiàn)。一是備案審查。行政規(guī)范性文件的備案機關取決于文件的制定主體，相關依據(jù)主要有：《監(jiān)督法》《通知》、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等。①根據(jù)上述規(guī)定，地方人民政府的行政規(guī)范性文件報上一級人民政府和同級權力機關備案，地方人民政府部門的行政規(guī)范性文件需報本級人民政府備案。垂直管理部門的行政規(guī)范性文件報上一級主管部門備案，抄送同級人民政府。備案審查機關的處理方式一般有以下幾種情形：準予備案，準予備案并附提請注意的書面審查意見，限期修改、廢止的書面審查意見，撤銷等。根據(jù)備案機關的意見，追溯行政規(guī)范性文件制定程序中合法性審核機構的法律責任。二是行政復議或行政訴訟附帶審查。根據(jù)《行政復議法》第7條、27條，《行政訴訟法》第53條的規(guī)定，除國務院的行政規(guī)范性文件外，其他行政規(guī)范性文件都可以在行政復議、行政訴訟中請求附帶審查，行政復議機關在復議審查中可以對被申請復議的具體行政行為的依據(jù)進行審查，對于不合法的依據(jù)，復議機關根據(jù)權限自行處理或轉送有權機關處理。就行政訴訟實踐來看，行政規(guī)范性文件審查啟動的類型主要包括三類。第一，原告起訴時提出。如鄒平祥、張翠英上訴蘭州市安寧區(qū)規(guī)劃國土資源局土地行政征收一案，上訴人對該行政行為依據(jù)的批復、公告不服，要求中止審理，法院認為被告安寧國土局實施的上述行為符合土地管理法和土地管理法實施條例規(guī)定的“兩公告、一登記”要求，程序合法。②第二，被告舉證時提交。如李小靖訴蘭州經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)房地產(chǎn)管理局案，被告提交其依據(jù)該《蘭州房地產(chǎn)交易中心關于房屋登記和房地產(chǎn)市場管理工作指南》作出行政行為的規(guī)范性文件，而本案中，原告只是提出被告適用法律、法規(guī)錯誤，而未要求法院附帶審查，但在判決書中法院表述被告依據(jù)該規(guī)定作出的行政行為是符合法律及規(guī)范性文件規(guī)定的。③第三，法院主動審查。如馬延圣訴蘭州市公安局城關分局案，原告未提出對規(guī)范性文件認定的事實不服，但法院在判決書中，通過對《甘肅省公安機關治安管理部門實施治安處罰自由裁量權指導意見》的審查，認為被告以此認定的證據(jù)不足。④根據(jù)《行訴解釋》第149條的規(guī)定，審判機關的后續(xù)處理途徑一般有以下三個方面：一是對于不合法的行政規(guī)范性文件不作為審理的依據(jù)；二是向制定行政規(guī)范性文件的主體提出司法建議；三是向制定主體的本級人民政府、上一級機關、監(jiān)察機關、備案機關抄送司法建議。復議機關和審判機關對行政規(guī)范性文件的直接或間接處理意見，都將會影響到合法性審核機構的責任承擔。三是監(jiān)督檢查。監(jiān)督檢查屬于行政監(jiān)督的范圍，包括內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督。這里的監(jiān)督檢查是指內(nèi)部監(jiān)督，根據(jù)我國行政機關的監(jiān)督體制，政府的部門受雙重領導，政府部門的文件在接受部門內(nèi)部監(jiān)督的同時，還要接受同級政府的監(jiān)督，上級人民政府對下級人民政府的行政規(guī)范性文件進行監(jiān)督。根據(jù)《通知》的規(guī)定，監(jiān)督機關檢查的內(nèi)容主要包括：行政規(guī)范性文件是否存在減損個人和組織合法權益，違反上位法的規(guī)定增加義務等情形；行政規(guī)范性文件是否存在降低政府公信力和影響政府社會評價的情形。經(jīng)檢查后，處理的方式表現(xiàn)為：依照黨紀和國法追究負有責任的領導干部和直接責任人員的責任，以約談和專門督導等方式，對問題頻發(fā)、造成嚴重后果的地方和部門督促整改，根據(jù)問題嚴重程度決定是否向社會曝光。四是法治督察。根據(jù)《法治政府建設實施綱要（2015—2020年）》的規(guī)定，法治政府基本建成是2020年全面建成小康社會的重要目標之一。為了督促和推動法治政府建設責任落實情況，2019年4月，中辦、國辦聯(lián)合印發(fā)了《法治政府建設與責任落實督察工作規(guī)定》，中央全面依法治國委員會辦公室、地方各級黨委法治建設議事協(xié)調(diào)機構的辦事機構作為“督察單位”，督察對象包括地方各級黨委履行推進本地區(qū)法治建設領導職責、地方各級政府和縣級以上政府部門履行推進本地區(qū)、本部門法治政府建設主體職責。對于地方政府及其部門的督察內(nèi)容中就包括了全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機制的情況。就責任追究而言，督察單位發(fā)現(xiàn)督察對象的行政立法、行政規(guī)范性文件存在違反上位法的情形，督察單位應當移送有關單位依紀依法進行責任追究。根據(jù)《指導意見》的要求，采用激勵與懲戒相結合的方式，行政規(guī)范性文件合法性審核作為法治政府建設考評指標，適時進行審核情況通報，激勵和表揚先進，對于審核工作問題突出的單位，督察整改，合法性審核造成不良后果的，追究黨紀責任和法律責任。五是異議審查。參照《立法法》第99條賦予個人和組織對行政法規(guī)、地方性法規(guī)提出審查建議的權利這一立法精神，關于行政規(guī)范性文件管理的地方政府規(guī)章中也都有類似規(guī)定，如《甘肅省行政規(guī)范性文件管理辦法》第34條、《湖南省行政程序規(guī)定》第53條、《上海市行政規(guī)范性文件管理規(guī)定》第56條等。綜合上述規(guī)定，公民、法人和其他組織提出審查申請或建議，既可以向行政規(guī)范性文件的制定機關提出，也可以向備案審查機構提出，受理機構應當及時處理并向申請人反饋處理結果。根據(jù)處理結果，合法性審核機構負有責任的，依法依紀追究相關人員的法律責任。甘肅人大網(wǎng)專門設有地方性法規(guī)公民建議受理平臺，可以考慮將這種平臺運用于行政規(guī)范性文件的異議審查方面。

三、合法性審核機構責任承擔的保障

行政規(guī)范性文件的合法性審核機構可以分為兩大類，一類是制定主體內(nèi)部的法制機構，另一類是司法行政機關內(nèi)設專門負責審核的機構。在國家層面全面推進依法治國的任務體系中，法治政府建設任務最重也最為艱巨，為此，審核機構的責任要求也更加嚴格，如重大行政執(zhí)法決定法制審核制度的推行、行政規(guī)范性文件合法性審核的全面推行和加強等。為了上述制度的順利運行，也為了規(guī)范追責體系，體現(xiàn)監(jiān)督約束與激勵保障并重的組織法理念，提升審核機構的法治能力、輔之以審核管理信息平臺建設，以文件類型區(qū)分審核機構的責任，必將對于審核機構依法承擔責任提供有力保障。（一）提升審核機構的法治能力。在推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，實現(xiàn)“兩個一百年”奮斗目標的偉大進程中，黨和國家機關及其廣大公職人員法治能力的提升至關重要。行政規(guī)范性文件合法性審核機構肩負著大量行政規(guī)范性文件合法與否的前端審核職責，審核人員的法治能力決定著文件的審核質(zhì)量。在提升審核機構及其人員法治能力方面，應重點關注以下方面。一是招錄環(huán)節(jié)的資質(zhì)保障。根據(jù)中辦、國辦聯(lián)合印發(fā)的《關于完善國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格制度的意見》的要求，法律職業(yè)資格日益受到政府部門的重視，特別是對于政府部門中肩負執(zhí)法決定審核、行政復議審理的人員，具備法律職業(yè)資格是招錄的基本條件。另外，隨著國家對行政機關化解爭議工作的加強，從事行政調(diào)解、行政裁決等職能的人員也應當具備法律職業(yè)資格。因此，不論是政府部門的法制機構，還是司法行政機關內(nèi)部負責行政規(guī)范性文件合法性審核的機構，招錄審核人員應當以具備法律職業(yè)資格為基本條件。二是審核人員能力提升。重點包括政治素質(zhì)和專業(yè)能力，政治素質(zhì)的提高主要通過政治學習、警示教育、誠信教育等方面進行，可以借助線上平臺輔之以集中學習的方式。專業(yè)能力的提升可以通過定期學習培訓和同行交流等途徑進行，特別應重視走出去的方式，拓寬審核人員視野，汲取發(fā)達地區(qū)審核經(jīng)驗，打造正規(guī)化、專業(yè)化、職業(yè)化的審核人員隊伍。三是充分發(fā)揮法律顧問的專業(yè)優(yōu)勢。根據(jù)《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，推進政府法律顧問制度是法治政府建設的重要內(nèi)容，政府法律顧問的組成人員主要包括：原政府法制機構人員，法學、經(jīng)濟學等領域專家學者、律師等。政府法律顧問發(fā)揮作用的領域表現(xiàn)為：行政規(guī)范性文件合法性審核、重大行政決策專家論證、疑難復雜案件行政復議等。根據(jù)這一要求，近年來地方各級人民政府及其部門已相繼完善了法律顧問制度，但是，在法律顧問的作用發(fā)揮方面，各地的做法參差不齊，對于法律顧問的權責明晰方面還不夠完善。（二）加快審核管理信息平臺建設。隨著政府法制機構并入司法行政機關，行政規(guī)范性文件合法性審核工作相對集中，審核任務更為繁重。2015年國務院了《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》，其中對于發(fā)揮大數(shù)據(jù)在社會治理中的重要作用，提出了具體要求。黨的四中全會決定特別強調(diào)，充分發(fā)揮科技支撐在社會治理中的積極作用。《指導意見》對于各地審核管理信息平臺的完善也提出了總體要求。①但是，查閱各省司法廳官網(wǎng)，合法性審核平臺寥寥無幾。以備案審查信息化工作起步較早的江蘇為例，江蘇人大網(wǎng)上能夠查看到“規(guī)范性文件報備平臺”，進入平臺后，最新的記錄是2020年第一季度報送江蘇省人大備案的規(guī)范性文件目錄，總計20項。在法治督察過程中，應當加強行政規(guī)范性文件合法性審核平臺建設的檢查，盡快落實《指導意見》的要求。（三）因文件類型的不同而區(qū)分審核機構的法律責任。對于行政規(guī)范性文件合法性審核機構在何種情形下承擔法律責任，《指導意見》規(guī)定：“審核機構未嚴格履行審核職責導致規(guī)范性文件違法，造成嚴重后果的，依紀依法追究有關責任人員的責任。”地方政府規(guī)章的規(guī)定都比較粗疏，多以“違法情節(jié)嚴重，造成不良后果”等表述呈現(xiàn)。目前來看，行政規(guī)范性文件合法性審核機構審核問責的信息公開得較少，難以對上述的問責條件具體化。這里以2018年10月最高人民法院公布的9起規(guī)范性文件附帶審查案例為分析對象，以司法審查的視角來觀察行政規(guī)范性文件“違法情節(jié)嚴重，造成不良后果”的具體表現(xiàn)形式。因為，根據(jù)前文的論述，行政訴訟附帶審查也是倒查審核機構法律責任的一個途徑。在公布的9起案例中，除了7、8、9號案例分別因為行政規(guī)范性文件與決定無關聯(lián)、程序性行為不可訴、附帶審查的文件不是具體行政行為的依據(jù)而對文件沒有進行附帶審查之外，其余6個案例都進行了附帶審查。②從審查結果來看，1、3、5號案例中法院最終判決行政規(guī)范性文件不合法不作為認定具體行政行為合法的依據(jù)。從這3例案件來看，行政規(guī)范性文件分別存在限縮上位法的規(guī)定、擴大污水處理費的征收范圍、違背《婦女權益保障法》的立法精神等情形。2、4、6號案例的處理結果都對行政規(guī)范性文件的合法性進行了肯定，分別表現(xiàn)為：認可了行政規(guī)范性文件的規(guī)定，并未對《治安管理處罰法》第39條的規(guī)定作擴大解釋；文件的規(guī)定與《食品安全法》保障公眾食品安全和身體健康的立法目的相一致；文件對于物業(yè)服務專職人員的解釋和細化與《行政許可法》的規(guī)定不沖突。分析前述案例的判決結果，不難看出，司法機關對行政規(guī)范性文件能否作為具體行政行為的依據(jù)，因文件是否關涉公共利益而對其要求有所差異。如前所述，1、3、5號案例中，作為具體行政行為依據(jù)的文件對行政相對人的利益有減損，并不直接關涉公共利益，對這類文件的法律控制較為嚴格。2、4、6號案例中，作為具體行政行為依據(jù)的文件在對行政相對人作出不利決定的同時，對公共安全具有保障作用，如消防安全、食品安全、優(yōu)質(zhì)的物業(yè)服務等，對這類文件的合法性要求不限于上位法的字面規(guī)定，從有利于公共安全的角度尊重行政機關的規(guī)定。綜上，本文認為，行政規(guī)范性文件合法性審核責任條件與行政規(guī)范性文件的類型有關聯(lián)。關于行政規(guī)范性文件的分類，有學者從制定主體、制定目的、調(diào)整對象、法律效果等角度進行劃分，以制定目的為標準分為執(zhí)行性規(guī)范、補充性規(guī)范、自主性規(guī)范；［7］有學者從功能主義的視角，以立法對行政規(guī)范性文件的要求程度不同，將行政規(guī)范性文件分為執(zhí)行命令、授權命令、職權命令三種形態(tài)。［8］上述的自主性規(guī)范和職權命令在概念表述中都表明其權限依據(jù)來自于憲法和組織法的規(guī)定，不需要有其他法律依據(jù)，但是，作為行政規(guī)范性文件，仍然要求不得與有關的法律、法規(guī)、規(guī)章相抵觸。例如，國務院辦公廳于2020年7月21日的《關于進一步優(yōu)化營商環(huán)境更好服務市場主體的實施意見》（國辦發(fā)〔2020〕24號），其中明確要求：“各地要落實屬地管理責任，在保障安全衛(wèi)生、不損害公共利益等條件下，堅持放管結合，合理設定流動攤販經(jīng)營場所。”這一文件的出臺，具有特定的經(jīng)濟社會背景，受肺炎疫情的影響，全球經(jīng)濟遭遇前所未有的挑戰(zhàn)，2020年6月，總理在山東煙臺考察時，特別強調(diào)了地攤經(jīng)濟的重要性。基于上述文件的規(guī)定，地方各級人民政府紛紛文件，對于地攤經(jīng)濟放寬規(guī)制。①但是，不論是國務院的文件還是地方各級人民政府的文件，都要求外擺地攤的運營前提需滿足下述條件，即不占用盲道和消防通道、不影響城市交通和環(huán)境衛(wèi)生、不侵害公眾和他人利益、不影響污染防治、不毀損綠化和市政設施等。這也就表明放寬地攤經(jīng)濟的相關文件不得與《道路交通安全法》《消防法》《環(huán)境保護法》《城市管理執(zhí)法辦法》、地方人民政府制定的城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理規(guī)章等立法相抵觸。執(zhí)行性規(guī)范性文件的法律控制是最為嚴格的，不能在上位法規(guī)定的范圍以外任意增加或減少內(nèi)容，否則就被認定為不合法。補充性規(guī)范性文件在認定時主要審查補充規(guī)定有無立法的規(guī)定，內(nèi)容方面應允許行政機關一定的裁量權。隨著社會發(fā)展中各類復雜特殊情形的增多，特別是風險社會帶來的不確定問題頻發(fā)，行政機關憑借其解決問題的專業(yè)優(yōu)勢日益凸顯，因此，肯定和支持行政機關在憲法和組織法規(guī)定的范圍內(nèi)，自主制定行政規(guī)范性文件，具有較強的現(xiàn)實意義，例如應急管理、房價調(diào)控、車輛限行、裁量權控制等領域。這類行政規(guī)范性文件的審核責任應考慮行政機關的自主裁量權限，體現(xiàn)對行政的尊讓原則。橫向比較，國外也有類似情形，如日本行政規(guī)則的外部化現(xiàn)象，傳統(tǒng)行政規(guī)則的效力僅限于行政機關內(nèi)部，但是，隨著社會的發(fā)展，行政規(guī)則的影響范圍也發(fā)生了變化，如司法審查中對于校規(guī)、營造物規(guī)則的審查，行政裁量基準、給付規(guī)則、指導綱要等行政機關的行政基準也引起了社會的關注。［9］在美國行政法中，法規(guī)內(nèi)容必須合理，合理的前提條件是制定權限在法律范圍內(nèi)、內(nèi)容不違反憲法和法律的規(guī)定。但對于合理的要求，只有當不合理的程度非常嚴重，表現(xiàn)出專橫、武斷的性質(zhì)時，才能成為撤銷的理由。［10］合法性審核是具有普遍約束力的行政規(guī)范性文件制定的必經(jīng)程序，這一程序制度的保障在于明確相關主體的法律責任。《指導意見》及地方政府規(guī)章中“造成嚴重后果、不良后果”等模糊表述，難以準確界定審核責任的承擔。當前以國家層面政策性文件為指導、地方規(guī)章各自為政的規(guī)范局面，不利于倒逼審核機構盡職履責。借鑒重大行政決策程序規(guī)范的立法路徑，總結地方立法的經(jīng)驗，盡快出臺統(tǒng)一的行政規(guī)范性文件管理法規(guī)，結束分散立法局面，有利于行政規(guī)范性文件合法性審核制度的法治化。

參考文獻：

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作者:楊紅 單位:甘肅政法大學法學院