民事訴法范文

導語：如何才能寫好一篇民事訴法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、我國民事再審程序的主要弊端

我國民事再審程序繼承了前蘇聯的立法理念，強調公權力的主導作用，削弱了當事人的處分權。同時由于規范本身的不完善性，在實踐中出現了“申訴的時間沒有限制，次數沒有限制，申訴的級別法院沒有限制，案件的種類沒有限制”的四無限現象。結合現行民事訴訟法和司法實踐，民事再審程序的主要弊端體現在：

1、再審程序發動主體范圍過寬。根據民事訴訟法第177、179、185條的規定，人民法院基于審判監督權可以引發再審，當事人行使申請權可能引發再審，人民檢察院基于檢察監督權可以引發再審。這看似完備的啟動機制中，隱含著不合理的因素：民事再審程序的民事性質決定了其應充分尊重當事人的處分權，而法院依審判監督權而發動再審，實質是擴大了法院的自由裁量權，違反了裁判中立與訴審分離的原則；檢察院因抗訴而發動的再審，檢察權的介入會改變當事人雙方對立、平等對抗的格局，使另一方當事人將會面對權力強大的檢察機關。同時，檢察院監督只針對已發生法律效力的裁定、判決，對于沒有參與庭審的檢察機關也很難主動發現裁判的錯誤，實踐中主要是根據當事人的申請，而法律已賦予當事人申請再審權利，再引入權力對權利的救濟，違背了私法自治的法則。從私權糾紛，意思自治的角度講，應當排斥法院、檢察院的再審程序啟動權。

2、當事人申請再審程序不合理。當事人申請再審的權利主要源自民事訴訟法第178條、179條的規定，但這些相應規定都比較抽象和原則，主要體現在：第一，人民法院對再審申請的審查程序缺省，導致審查的暗箱操作可能出現，誘導司法腐敗，造成當事人申請再審難。第二，再審次數沒有限制，久訟不決，不利于民事法律關系的穩定。根據民事訴訟法的規定，當事人可以在訴訟的任何階段提供證據，以原判決，引發再審。這對保護當事人合法權利是有一定益處的。但無休止的訴訟，不僅與既判力理論不相容，破壞法院判決的權威性，而且及于整個社會經濟的發展，都是有害的。第三，法院審級設置不合理。在對再審受理法院的規定中，原審法院和上級法院一樣對案件享有再審受理權。筆者認為，這是一個并不合理的規定，原審法院一般多為基層法院，審級低，法官素質不高，不易發現自身裁判的錯誤，難以滿足當事人追求實體公平的訴訟心理。同時作為一種糾錯程序，原審法院自己否定自己在實踐中不太現實，也違反了“任何人不得為自己案件法官”的自然正義原則。所以應將再審案件一并由上級法院審理，對于由此而增加的負擔，可以通過撤銷基層法院告訴申訴庭來實現平衡。

3、當事人權能受限過度，申請再審權難以充分實現。在強職權主義立法理念的作用下，民事再審強調了國家的干預色彩，對當事人的權能進行了限制。在程序啟動上，當事人享有的只是一種對生效裁判不服的“投訴”，并不能直接轉化為主觀的法權，當事人享有的“投訴”成為法院發現錯誤判決的一種線索；在申請審查上，由于固有的地方保護，很多案件在法院、檢察院、人大、政府等的共同作用下，在某種程度上演化成一種博奕。再審程序中的各種權力或利益（正當或不正當）相互較量，因而很難用獨立的程序來規范；司法者雖然名為中立的裁判者，但實際上成為權衡各種力量大小的檢測儀，從而使正義的天平常常傾斜。

民事訴訟程序是一種引導糾紛良性解決的機制，程序的缺陷必然會導致矛盾的不良演變，不利于民事法律關系的穩定和經濟秩序的正軌化。應當尋找一種合理的改革途徑，改進現行的民事再審制度，使其更好地發揮效用和體現程序正義價值。

二、重構民事再審程序的基點2、受理。由原審法院的上級法院審查受理。借鑒世界上實行三審終審與再審之訴國家的立法例，均對再審之訴作出了限制，明確可以引發訴訟的法定事由。這就要求法院在受理時，必須進行審查，對于符合條件的，予以立案受理，不符合訴訟條件的，應用裁定駁回，而不再適用《〈民事訴訟法〉若干問題意見》第206條所規定的使用通知駁回形式，體現再審之訴的性質。關于具體審查程序方面，應當考慮再審之訴性質的特殊性：一是其是針對已經發生法律效力的裁判提起的訴訟；二是當事人程序救濟的終局性。這就要求審查程序應做到公開、公平、公正，可以借鑒英美法系的作法，舉行聽證會，以確保審查程序的公正性，聯系我國國情實際，應當從訴訟標的性質，標的額大小兩方面確立聽證會條件，對重要、重大影響案件予以聽證，這既有利于驅導程序、實體公正的統一，也符合我國司法資源不足的現狀。

對于確定原審法院的上級法院受理，筆者認為應主要從以下幾個方面予以考慮：第一，原審法院審級低，法官素質不高。一般民事案件一審法院一般為基層法院或者中級法院。一定程度上存在法官素質不高，案件定性不準，適用法律不當的現象。再審之訴作為當事人的終局救濟途徑，必然應對其民事法律關系作出盡可能正確的判決，確立穩定的民事法律關系，這就要求由較高審級的法院受訴，對案件作出正確裁判。第二，滿足當事人訴訟心理的需要，當事人提起再審之訴的目的就是為了追求實體的公正，心理上希望由較高審級的法院來審理，取得一種獲取公正判決的藉慰。如果法律規定由原審法院來審理，對當事人訴訟心理來講，可能是難以滿足的。同時，基于規定的統一性和司法偏差率的擴大，也應反對由原審法院和上級法院共享受訴權的作法。第三，原審法院自己否定自己不現實。在前面的論述中已經提到，原審法院對自己作出的判決進行否定，這在實踐中是比較困難的，即使原審法院作出了否定性判決，這是否合理，同樣值得商榷。根據訴訟法的原理，正確的判決可能只有一個，合理的判決可能有多個，同一法院中素質相近的法官的認識卻是不會相同的，原審法官依據其對證據的采信和案件事實的把握作出的合理判決卻被再審法官用另一合理判決予以否定，用合理的判決否決合理的判決，這本身是否也意味著不合理。

3、再審理由。民事訴訟法第179條對可以申請再審的理由作出了列舉性規定，將民事再審改進為再審之訴發動后，對當事人的訴訟權利同時也應予以限制，實現與有限司法資源的匹配和判決維護穩定。第一，既判力要求維護法院判決權威。法院判決是公權力對民事法律關系作出的確定，體現了國家干預色彩。判決一經作出，非依法定事由，不得啟動可能變更判決的任何程序。德國民事訴訟法第579條、第580條，日本新民事訴訟法第338條也對再審理由作出了限制性規定，主要體現在兩類事由，即重大嚴重缺陷。第二，民事法律關系的穩定和程序的及時終結性要求限制再審。民事訴訟的目的就是為了及時解決糾紛，便于民事法律關系的穩定。反復訴訟，久訟不決不符合經濟效益原則，造成司法資源的浪費和社會經濟發展的障礙。第三，法律真實與客觀真實的差異性。眾所周知，法院判決構建于證據所組構的法律真實，與客觀真實之間存在差異，那是必然的，更何況我國《民事訴訟證據若干問題的若干規定》第41至46條確立了優勢蓋然性規則，使這種情形更成為可能。對當事人來講或許是不公平的，但從程序正義角度分析，這是公正的。如果允許以客觀事實質疑法律真實，將會陷入永無終局的尷尬境地，所以應當作出限制。參照德國、日本立法體例以及相關學者的論述，可以確定以下的再審事由：（1）適用法律明顯錯誤。（2）判決主張與判決理由矛盾。（3）審判人員組織不合法。（4）審判人員未適用回避程序。（5）未經合法。（6）審判人員發生與本案相關的職務犯罪。（7）當事人的訴訟人，對方當事人及人存在與本案有關的犯罪行為，影響案件裁判的。（8）證人、鑒定人、翻譯人、勘驗人在本案中存在犯罪的。（9）作為裁判依據的另一生效判決或行政決定、公正文書被撤銷。（10）作為裁判依據的文書或物證是偽造或變造的。（11）本案裁判與已生效的相關裁判相矛盾的。（12）法院違反專屬管轄受案。（13）其他可能影響判決公正的事由。

4、審理。再審之訴作為一級獨立的訴訟，則應按照訴訟程序予以審理。在前面已論述到，再審之訴依照一審程序，則相關的送達程序也應依照一審程序規定。這里所主要討論的僅僅是再審是依據書面審理還是開庭審理，結合大陸法系國家立法規定，結合我國現實國情，筆者認為應確立書面審為主，庭審為輔的審理原則，對于重大疑難，影響較大的案件應當公開開庭審理，一般民事再審則適用書面審理。第一，再審之訴都是基于明確再審理由而提出的，原審當事人雙方的狀、答辯狀和原審筆錄材料，可以明確案件事實和有針對性地查明人再審理由在原判決的影響力和作用力，作出公正的裁判。針對原審中雙方均無異議的事實可以直接予以認定，而對于當事人雙方意見分歧很大的事實部分，可以創設聽證制度，通過雙方證據交換來達到明辨真偽的目的。第二，對于重大疑難，影響較大的案件則應當公開開庭審理，嚴格履行訴訟審理程序，以期正確探明案件事實，作出合理的公正判決。

5、判決。再審之訴確立目的之一就是為了更好地解決累訟的現象，所以再審判決一經作出，即為終局判決，當事人不得再以任何理由提出訴訟或再審。關于檢察院的檢察權配置應允許檢察院通過抗訴而敦促法院對再審判決再行合議一次，對于合議結果法院應當及時通知檢察院和當事人。但檢察院抗訴權的行使，僅以一次為限。需要注意的是，配置檢察院抗訴權，不是要對當事人主體地位的削弱，而是對法院的判決監督，同時，只賦予檢察院一次為限的抗訴權對法院的中心地位不會構成威脅。這是否會產生公權力對權利的排擠問題，應當是利弊相存，如果取消檢察院監督權，在法官并非身份象征的中國社會里，或許是行不通的。

6、訴訟費用。現行民事再審是不用交納費用的，但再審之訴引發的再審是針對原審已經終結，判決已經發生效力的新訴訟，有著獨立的訴訟標的和訴訟請求，是一級獨立訴訟，應當收取相關的訴訟費用，既有利于解決司法經費緊張的局面，也有利于加強社會成員的法制觀念，防止濫用訴訟權的現象發生。但再審畢竟是對原審未明確的法律關系的后續解決，與原審有著密切的聯系，可以依照現行的《收費辦法》減半收取。

據中國法律年鑒的統計，1997年全國共審理一審民事經濟糾紛案件4760928件，其中上訴270147件，占案件總數的5.8%，其中終審裁判被再審的65442件，占二審案件總數的24.4%，其中原判決被變更的14480件，占再審案件總數的22.11%，如此高的再審率和改判率一方面說明了民事再審制度的功用，另一方面也說明了判決的權威性未能彰顯，民事再審程序本身存在很大的問題。結合對現行民事再審程序弊端的分析，可以看出有兩個傾向：

1、偏重實體公平，忽略程序正義。民事再審程序設計上就是本著“實事求是，有錯必究”的追求實體公平的理念，從民事訴訟法第179條規定的再審理由基本上是由實體引發的可以看出立法上對實體的追求和程序正義的忽略，對客觀真實的追求固然重要，但如果拋開程序的正義，允許案件反復再審，勢必會造成訴訟效率的低下和司法資源的浪費。“實體正義與程序正義是統一的，為追求一種價值觀念的實現，而破壞另一種價值觀念的實現，將會影響法律的正常運作。實體公正的實現應予制約，制約的方式就是再審程序的設計須體現出實體公正與程序公正同等的價值。”

2、強調權力壓制權利。在再審啟動中，當事人的申請權顯得最為弱小和淡化，受到了法院審查權的限制，在有限的司法資源和數量龐大的再審申請的矛盾中，當事人的申請權并未得到充分的尊重。而法院和檢察院啟動的再審，是一種沒有限制的自由發動，對于勝訴的當事人來說，隨時會擔心來之不易的勝利果實會因兩院發動的再審而拱手讓出，使確定的民事關系再度處于不穩定之中，之于判決的權威，之于民事法律關系的穩定，都應擴張權利而限制權力。

這兩個傾向充分突出了民事再審的弊端所在，在對民事再審程序的重構中，只有從實體與程序并重，擴張當事人的權利為基點，才能克服和解決現行民事再審程序的癥結，將當事人的申請再審權引入合理的訴訟軌道，縱觀世界各國的立法例，大多數大陸法系國家再審程序的啟動均由當事人的再審之訴引發。作為一種獨立的訴訟，根據“有法益則有訴權”的法則，再審程序的發動只能由當事人，而非法院和檢察院，這無疑是擴張了當事人的權利能力。同時，再審之訴作為有獨立訴訟標的一級新的訴訟，則必須有相應的訴訟程序，彰顯當事人的處分權和平等抗辯權，從而實現實體正義與程序正義的并重，實現效益效率原則。基于此，筆者認為，要妥善解決民事再審程序問題，就應當借鑒德國、日本等大陸法系國家的立法例，并結合我國國情實際，確立再審之訴制度。在我國確立再審之訴制度，加強當事人在再審程序中的主體地位，這不僅可以規范再審程序的運行，改變現在發起再審主體過多且不合理的混亂狀態，而且也有利于當事人訴權的行使，從程序上更有效地保障當事人的合法權益。

三、再審之訴設計構想

我國目前的再審程序并不是一種獨立的訴訟程序，而是承接在一、二審之后的一種非獨立的糾錯程序。將民事再審程序依照“實體與程序并重，擴張當事人權利”的基點演進為民事再審之訴后，其將變成一種規范意義上的訴，內容上必然會發生一系列重大變化，涉及到再審之訴、審查受理、判決等等一系列方面。結合對日本新民事訴訟法、德國民事訴訟法的借鑒性分析，作出如下構想：

篇2

內容

我國《民事訴訟法》第110條規定：“狀應記明下列事項：（一）當事人的姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務；（二）訴訟請求和所根據的事實與理由；（三）證據和證據來源，證人姓名和住所。”民事狀內容包括：

1.首部，全國公務員共同天地

(1)標題。居中寫明：“民事狀”。（2）當事人的基本情況。分別寫明原告、被告的姓名、性別、出生年月日、民族、職業、工作單位和職務、住址等。如果同案原告為二人以上，應一一寫明。如果同案被告有二人以上，應按責任大小的順序寫明。如果原告或被告系無訴訟行為能力人，應在其項后寫明法定人的姓名、性別、職業、工作單位和住址，及其與原告或被告的關系。如果被告是法人、其他組織的，應寫明其名稱和住所，以及其法定代表人（或主要負責人）的姓名和職務。如果有第三人，應寫明第三人的姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業、工作單位和住址等。如果第三人是法人或者其他組織的，應寫明法人或者其他組織的名稱和住所，以及法定代表人（或主要負責人）的姓名和職務。如果原告委托律師訴訟，應在其項后或其法定人項后寫明律師姓名及律師所在的律師事務所名稱。（3）案由。（4）訴訟請求。寫明原告請求人民法院依法解決的有關民事權益爭議的問題，即訴訟標的。依確認之訴、變更之訴和給付之訴的不同請求，具體寫出。

2．正文

（1）事實部分。應寫明原告、被告民事法律關系存在的事實，以及雙方發生民事權益爭議的時間、地點、原因、經過、情節和后果。一般應以時間順序，既要如實地寫明案情，又要重點詳述被告侵權的行為后果。（2）理由部分。要根據案情和有關法律、法規和政策，

闡明原告對本案的性質、被告的責任以及如何解決糾紛的看法。（3）證據。寫明向人民法院提供的能夠證明案情的證據的名稱、件、數或證據線索，并寫明證據來源。有證人的，應寫明證人的姓名和住址。

3．尾部

（1）致送人民法院的名稱。（2）原告簽名，如果是法人應加蓋公章。如果僅委托律師為原告代書狀，可在訴狀的最后寫上代書律師的姓名及代書律師所在的律師事務所名稱。（3）時間。

4．附項

（1）本訴狀副本份數，訴狀副本份數應按被告（含第三人）的人數提交。（2）其他有關證據證明材料。

民事狀

格式

民事狀（一）

（公民提訟用）

原告：（寫明姓名或職務等基本情況）

被告：（寫明姓名或職務等基本情況）

案由：

訴訟請求：

事實與理由：

證據和證據來源，證人姓名和住址：

此致

人民法院

人：×××

年月日

篇3

    一、在民事訴訟法律關系理論的研究上存在多種不同的學說

    民事訴訟法律關系是指民事訴訟法律規范所調整的以訴訟上的權利義務為內容的社會關系，民事訴訟法律關系理論是關于民事訴訟法律關系的主體、客體、內容三要素及其性質和特點等方面的理論。該理論的著眼點是把訴訟看作程序主體之間的一種權利義務關系。在訴訟權利義務關系的性質上，也即這種訴訟法律關系是誰與誰之間的關系存在不同的認識，形成不同的學說。

    第一種是一面關系說，認為訴訟法律關系是原告同被告之間的法律關系，法院是訴訟的裁判者和客觀仲裁者，法律關系不存在于法院與當事人之間。第二種是二面關系說，認為訴訟法律關系是一種公權關系，原告與被告之間不存在直接的訴訟關系，訴訟法律關系只能是原告和被告分別同法院之間的兩面訴訟關系。第三種是三面關系說，即認為法院與當事人之間、當事人彼此之間形成三面的訴訟法律關系。另外，前蘇聯將訴訟法律關系看作不僅是法院同原告、被告之間的關系，而且是法院同一切訴訟參加人之間的關系，是一系列的多元法律關系。與三面關系說的區別在于，除了原告、被告同法院之間發生訴訟上的權利義務關系之外，其他訴訟參與人與法院之間也存在訴訟法律關系，但沒有承認原告、被告之間以及他們同其他訴訟參與人之間的訴訟法律關系。

    我國民事訴訟法較早地研究了民事訴訟法律關系問題，反映了我國法制建設的進步。我國傳統的民事訴訟法律關系理論將民事訴訟法律關系看作人民法院同一切訴訟參加人之間存在訴訟權利義務關系。①以新民訴法的制定與頒布為契機，我國民事訴訟學界及實務中開展了以弱化法院職權為主要內容的審判方式改革大討論，并以1998年最高人民法院《關于民事審判方式改革的若干規定》為成就的階段性成果。就民事訴訟法律關系理論的研究而言，學界也開始重視訴訟中當事人之間的相互關系，有的學者提出將民事訴訟法律關系分為審判法律關系和訟爭法律關系兩部分，認為審判法律關系是法院同當事人及其他訴訟參與人之間的訴訟權利義務關系；訟爭法律關系是指當事人之間，當事人與其他訴訟參與人之間形成的訴訟權利義務關系。②也有學者提出了大致相同的觀點。③這些觀點都反映了我國民事審判方式改革的成果，體現了當事人的訴訟行為對法院審判行為的約束。但是它無法實現民事訴訟法律關系理論同其他民事訴訟理論問題的協調，無法實現民事訴訟理論的完整與統一，因而它們沒有從根本上割裂同傳統民事訴訟法律關系理論的聯系。基于以上原因，我們認為借鑒德國及我國臺灣地區民事訴訟理論的先進經驗，在新形勢下可以將民事訴訟法律關系界定為法院與當事人以及當事人之間形成的訴訟權利義務關系。

    二、我國傳統民事訴訟關系理論的形成是建國初期的意識形態、經濟體制和法律體制受蘇聯模式影響的結果

    民事訴訟法律關系的概念最早是由德國學者比洛夫在1868年的《訴訟抗辯和訴訟要件論》一文中提出的。在訴訟法律關系概念提出以前，德國民事訴訟法學界占支配地位的是訴訟行為論，學者們將民事訴訟理解為一個個孤立的訴訟行為。比洛夫受德國民法的民事法律關系理論的啟示創建了民事訴訟法律關系論。④在民法中民事法律關系理論的提出旨在協調民事主體論、民事行為論、民事權利論和民事責任論，從而實現整個民法理論的協調與完整。⑤所以民事訴訟法律關系理論的提出不僅在客觀上將各個孤立的、互不聯系的訴訟行為聯系起來，而且其根本的目的還在于實現訴訟法律關系論同訴權論、訴訟目的論的協調。對此，江偉教授在《中國民事訴訟法專論》的訴訟標的篇中從訴訟標的與訴訟法律關系的方面給予了充分的論述。一面說的訴訟法律關系同舊訴訟標的說和私權訴權有密切的聯系，并且與實體訴權論相協調。而同二面說的訴訟法律關系理論相對應的則是訴訟標的訴訟法說、訴權公權說以及訴訟目的秩序維護說。這也是旨在說明當事人實施積極訴訟行為的訴訟狀態說之所以在德國難以取得立足之地的根本原因。因為比洛夫創建了訴訟法律關系理論，歷史學派的薩維尼進一步推廣與發展了訴訟法律關系的理論，薩維尼才被稱為德國的訴訟法之父。

    民事訴訟法律關系理論產生及其發展的另一個極為重要的原因或者說目的，就是旨在分析、梳理行使審判權的權力主體法院同行使訴權的權利主體當事人之間的相互關系。“訴訟權與審判權的關系結構歷來是訴訟法律關系理論所要解決的課題。訴訟法律關系在本質上系訴訟權與審判權相克相生的關系。……訴訟法律關系可以準確地界定為：訴訟程序規范所調整的作為權利載體的權利主體與作為權力載體的訴訟客體之間的事實關系和價值關系。”⑥對此，意大利民事訴訟法學訴訟民主主義派的代表莫諾？卡佩萊蒂也認為民事訴訟制度的中心問題是法官與當事人相互之間的地位問題，這也是民事訴訟理論著力解決的對象：“毫無疑問，民事訴訟中法官與當事人的地位問題，是一切民事訴訟制度的中心問題，它揭示了民事訴訟與人類歷史上對一些重要的政治、思想問題不斷變化的解決方式之間的密切聯系。”⑦

    蘇聯社會主義革命以后，蘇聯的民訴理論，在原俄國民事訴訟法的基礎上，吸收了德國的訴訟法律關系理論，并且將其進行了脫胎換骨的改造。蘇聯民事訴訟法學界的代表性的觀點認為：“民事訴訟法律關系是發生在法院同原告、法院同被告、法院同國家管理機關、法院同當事人的人、法院同每個訴訟參加人之間的關系，”⑧并認為法院在整個訴訟中居于絕對的主導和支配地位。顯然，蘇聯的民事訴訟法律關系同德國的民事訴訟法律關系理論有不同的著眼點。可以說德國的訴訟法律關系理論，旨在協調各民李訴訟法律理論，統籌各訴訟主體的訴訟行為。而蘇聯的民事訟訴法律關系理論的直接目的卻是為法院對訴訟的干預和支配提供理論依據。既然當事人與其他訴訟參與人參加訴訟的目的都是協助法院查明案情、適用法律，以最終實現對違法行為的制裁和對蘇維埃社會主義共和國利益的維護，那么代表蘇維埃政權的法院就必然地在訴訟中居于支配地位、主導地位，包括當事人在內的所有其他訴訟參與人必然處于從屬的、輔助的地位，這從阿？阿？多勃羅沃里斯基關于檢察院參訴的目的與地位的論述中可見一斑。蘇聯的民事訴訟法律關系的理論也同列寧論述的“我國不承認一切私的東西”的理論相時應。

    建國以后，我們不僅在意識形態上輸入了列寧的指導思想，在法律體制的建立上也照搬了蘇聯模式，無論是當時的意識形態亦或是當時的經濟體制都在客觀上支持民事訴訟中的超職權主義，法院解決糾紛在根本上不是被看作解決糾紛的司法機關，而是表征為行政機關的組成部分。這可以從法院領導的產生、法院體制的設里、法院上下級之間的關系方面得到印證。法院對整個民事訴訟的方方面面施加積極的影響，不僅證據的取得由法院以職權為之，而且實體審理的范圍也由法院酌定，甚至訴訟程序的發動也由法院依職權為之。當事人在某種意義上成了案外人，其參訴的基本功能被定位于協助人民法院查明案情。正是同這一背景相適應，我國民事訴訟的傳統理論一致將民事訴訟法律關系界定為人民法院同當事人及其訴訟參與人之間所發生的受民事訴訟法調整的訴訟權利與訴訟義務關系。并且認為該法律關系的主要特征是體現了權力性質，人民法院在其中居于主導和支配地位。

    三、將民事訴訟法律關系界定為法院與當事人以及當事人之間形成的訴訟權利義務關系，能夠正確反映民事訴訟的規律

    以往我們將民事訴訟法律關系界定為人民法院同當事人及其訴訟參與人之間的訴訟權利義務關系，并在法院與當事人的相互關系中，片面強調法院的職權，不符合民事訴訟解決平等主體之間私權糾紛的本質，不能體現民事訴訟特殊的質的規定性。而我們所倡導的三面說，在法院與當事人的關系中，既承認法院在整個訴訟程序中的指揮權，又承認當事人的訴訟主體地位。強調當事人的訴訟請求、提出的證據對法院的約束，強調法院在司法解決民事糾紛中的被動性、消極性、中立性。能夠體現民事訴訟的特殊的質。因為民事訴訟的對象是平等主體之間的私權糾紛，當事人在訴訟中起著決定作用，而法院行使國家司法權，為了保證司法公正的實現，并有效的解決糾紛，法院對訴訟程序有支配權、指揮權。國外學者正是基于此才將民事訴訟的基本原則概括為三點。其一，法院只能在當事人訴訟請求的范圍內解決糾紛，對當事人沒有提出請求的內容，法院不能依職權為判斷。這被稱為處分權主義；其二，法院對當事人沒有主張的事實即使取得心證也不能作為裁判的證據，對于當事人沒有爭議的事實應當排除于當事人的爭點之外，這叫辯論主義。廣義的辯論主義包括處分權主義；其三，法院對訴訟的進行有指揮權，這稱為職權進行主義，同職權進行主義相對應的是當事人進行主義。⑨同時，我們同樣關注當事人在訴訟中的相互關系，認為只有承認當事人之間訴訟法律關系的存在，才能夠解釋訴訟中當事人之間合意管轄、和解行為，才能夠說明當事人之間無爭議的事實的法律約束力，正確理解對一方提出的證據不予質證、異議所產生的認同證據的證明的效果。當事人之間的訴訟法律關系能夠對訴訟雙方的攻擊、防御和訴訟的三角架構做出解釋。我們不僅承認兩種訴訟法律關系的存在，而且強調兩種法律關系的相互聯系、相互制約。在這種關系中，當事人之間的法律關系在一定程度上制約法院的審判行為。例如，對于當事人的自認，法院必須承認其效力，并受其約束，從而當事人之間的關系，在一定程度上決定了法院與當事人相互關系的性質。而法院與當事人之間的相互關系服務于當事人之間的相互關系，并為之給予引導，目的是實現當事人之間私權糾紛的徹底解決。這樣的訴訟法律關系不僅使訴訟解決糾紛同訴訟外解決糾紛聯系起來，而且也能夠真正建立起法院與當事人三角構架的動態系統。

    四、將民事訴訟法律關系界定為法院與當事人以及當事人之間形成的訴訟權利義務關系，有助于實現訴訟法律關系理論同其他民事訴訟理論的協調與衡平

    在訴訟目的論方面，我國有傳統的多元目的論和新興的一元目的論。就一元目的論，其代表為利益保障目的論和糾紛解決的目的論。10就目前來看，糾紛解決目的論由于能很好地同國外民訴理論對話，相對來說有較大的市場。由于三面訴訟法律關系說能夠把訴訟解決糾紛同訴訟外解決糾紛聯結起來，實現了訴訟法律關系理論同訴訟目的論的協調。在訴訟標的論方面，我國主要有傳統的舊實體法說的訴訟標的論和新二分肢說的訴訟標的論。舊實體法說由于不利于糾紛的一次性解決，在國內外民事訴訟法界已不占主流地位，而新二分肢說則能夠克服其他訴訟標的說的缺陷，能夠很好地完成訴的識別功能三面訴訟法律關系說由于在當事人之間的訴訟法律關系之上承認法院審判權的積極功能，有利于實現同新的訴訟標的理論的協調。因為法院審判權的導入使得當事人的請求建立在訴訟法之上，而不是建立在實體法之上，當事人的訴訟請求或訴的聲明對整個訴訟有重要的意義。這樣訴訟標的論就不可能在純粹實體法域里尋求依據，而只能在訴訟法域里尋求支撐點。在訴權理論上也是如此。

    此外應當看到德、日等國的民事訴訟法律關系理論都將其他訴訟參與人排除于民事訴訟法律關系之外，特別是日本的法律狀態說，完全將訴訟看成當事人為避免不利的訴訟后果而采取的系列訴訟行為的總和。可是他們又都承認其他訴訟參與人參與的必要性，德國民事訴訟法第二編第一章設專節對人證和鑒定分別作了規定，法國新民事訴訟法則將之規定在第二編的審前預備措施中。那么，如何界定其他訴訟參與人參訴的性質就成為我們必須解決的一個問題。

    其他訴訟參與人參訴性質在不同的訴訟模式里略有不同。在英美法系國家，證人、鑒定人等的參訴一般由當事人延請，訊問也首先由延請證人出庭的一方當事人或他的律師進行，并將其作為主訊問。“除非得到所有訴訟當事人同意，在民事案件中法院無權傳喚證人，但能對證人作進一步的訊問”。11固而在英美國家證人等的參訴，更多表現為他們與一方當事人發生的平等關系。在大陸法系國家，其他訴訟參與人參訴一般由當事人申請，并由法院依職權傳喚。如德國民事訴訟法第373條規定：“申請人證應表明證人牲名，并提出向證人詢問的事實。”第377條規定： “對證人的傳票，應由書記科根據證據裁定作成，并依職權送達。”法國新民事訴訟法也明確規定證人、鑒定人出庭均由法庭職權傳喚。該法第206條規定：任何人依法受到要求出庭作證時，均有義務作證。第263條規定：“在經過驗證或咨詢仍不足以查清事實的情況下，始有必要命令進行鑒定。”其他訴訟參訴人表面上與法院發生法律關系，實際上其他訴訟參與人都是與當事人一方發生法律關系。其他訴訟參與人參訴的支出及合理的報酬，是由法院支出，但最終卻以訴訟費用的形式交給敗訴的當事人承擔。勝訴當事人對于自己申請的證人等費用，實際上也可以理解為作為訴訟損失的一種補償，由敗訴方當事人支付。

    各國民事訴訟法均對證人拒證、作偽證規定了種種制裁措施，那么是否可以就此得出結論，其他訴訟參與人必然同法院之間發生了訴訟法律關系呢？我們認為證人拒證及作偽證等在本質上都可以看作妨害民事訴訟的行為，既然法院對旁聽群眾、協助調查人、協助執行人的制裁不能得出結論說以上人員均屬于民事訴訟法律關系的主體，那么我們為何一定要將法院的這種制裁作為其他訴訟參與人成為訴訟法律關系主體的重要依據呢。

    在法學及其他研究領域，長期以來，我們常常追求放之四海而皆準的理論模式，結果往往是照顧到了理論的表面完整性，而失去了理論自身的目的，導致理論研究的形而上學和機械性，民事訴訟理論中長期倡導的客觀事實說就是典型的一例。因此，立足于民事訴訟法律關系理論的目的，我們認為民事訴訟法律關系應界定為法院與當事人之間以及當事人相互之間發生的三面關系。

    注釋：

    ①柴發邦：《民事訴訟法學新編》，法律出版社，1992年版，42頁。

    ②劉榮軍：《程序保障論的理論視角》，法律出版社，1999年版，188一221頁。

    ③蔡彥敏：《對民事訴訟法律關系若干問題的再思考》，載于《政法論壇》，2000，2，80一86.

    ④張衛平：《程序公正實現中的沖突與衡平》，成都人民出版社，1993，54一58頁。

    ⑤江偉：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社，1998，61一116頁。

    ⑥章武生等：《司法現代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社，2000，16頁。

    ⑦卡佩萊蒂：《當事人基本程序保障與未來民事訴訟》，法律出版社，2000，53頁。

    ⑧[蘇]阿？阿？多勃羅沃里斯基等：《蘇維埃民事訴訟法》，李衍譯，常怡校，法律出版社，1985，42頁。

    ⑨白綠鉉：《比較訴訟法的新視殲》，載于《外國法評譯》，1998，1，9頁。

    ⑩李祖軍：《民事訴訟目的論》，法律出版社，2000，5頁。

篇4

關鍵詞:民事訴訟;理論;發展

就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內容或對概念的闡釋、組合而言不乏自己的獨創,但從整個民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構無疑是對原蘇聯民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當時的社會環境和意識環境觀照,是當時社會的產物,具有極強的時代色彩。而當今中國社會已經發生了巨大的變化,經濟體制、政治體制、社會意識、法律觀念等等都發生了相當程度的變化。理論必須與發展的現實相適應。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規律的闡釋,對民事訴訟實務的指導,同樣必須與發展的社會整合,否則,不但不能指導民事訴訟的正確運行,反而會成為民事訴訟體制發展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍性公正的實現。在這種不斷變化的社會大背景下,彼時的民事訴訟理論體系已逐步凸現出與當前民事紛爭解決現實不相一致的缺陷。另一方面,社會發展的現實也已經伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現實需要。呈現了一種與傳統民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發展的邏輯結果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結構邏輯變異的闡述。

一

我國現行的民事訴訟體制是我國傳統民間糾紛解決方式和原蘇聯民事訴訟體制的結合及發展的結果。如果單純探究現行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認為時期的民事訴訟方式和程序是我國現行民事訴訟體制的最初發端形態。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴密,但其近代民事訴訟的基本結構框架已經形成。并且初步形成了與當時政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結構特色一直為20世紀50年代至80年代的民事訴訟規則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。

解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應地形成了一整套有關的理論體系。不能否認在20世紀50年代以前,對如何解決民事糾紛已經有了某些比較明確的指導思想、感性認識和訴訟觀念。但這些指導思想、感性認識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀40年代末以來,我國逐步引進原蘇聯的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯的民事檢察監督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規定,最高人民檢察署認為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯訴訟制度的引進,原蘇聯的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯法學家的民事訴訟法學著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當推原蘇聯著名民事訴訟法學家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響。克列曼教授在該書中的理論闡述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結構體系也成了我國民事訴訟法學教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應推原蘇聯著名民事訴訟法學家顧爾維奇的名著——《訴權》一書對我國民事訴訟法學界影響最大,可以說我國民事訴訟法學界對訴權的研究能夠達到較高的水準與顧爾維奇的訴權研究成果是不可分的。在原蘇聯民事訴訟法學研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學的研究形成了小小的。當時已有學者論及民事訴訟法學的對象、民事訴訟法律關系、民事案件的管轄、民事訴訟證據、法院調解和民事執行等等理論與實務問題。

當時的民事訴訟理論研究并非完全是應民事訴訟實踐需要而進行的理論探討,不過是作為原蘇聯社會科學理論全盤移植過程中,法律領域內側應性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當時民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學在50年代至70年代的命運與其他法學學科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。

在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實施了。《民事訴訟法(試行)》的頒布實施,促進了我國民事訴訟法學的再生和發育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實施的直接準備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現成的理論,此時,闡釋者所依據的理論就只能借助于原蘇聯的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構架上是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運用與該民事訴訟基本模式相適應的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學者們從體系上對整個民事訴訟法的內容和結構進行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯民事訴訟的理論體系,實際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結果,表現為20世紀80年代初期相繼出版的幾本具有權威性的民事訴訟法教科書。現在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當時亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實施無疑是雪中送炭。[3]此時,我國民事訴訟法學界已經完成對原蘇聯民事訴訟法學理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結構上看并未突破這些教科書所樹立的體系結構。

從傳統模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現出該理論體系的價值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環境,經過認知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機內合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認知環境和條件下,獨立地生成一種完全屬于自己的現代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個意義上,有學者認為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現象。要說第一種情況,則大概在很長的時期內也無法實現。第二種情況則是在肯定已經存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關系。正是因為在我國民事訴訟理論體系已經存在,才使對這種理論體系的評價和對該體系變化發展的論述具有了前提。

我國民事訴訟理論體系化過程已經完成。這一過程是通過對原蘇聯民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實現的。在這個理論體系中,其理論基礎是訴和訴權理論,并在此基礎上架構了原則體系理論、訴訟法律關系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據理論、判決理論和執行理論,從而形成了相對完整的理論體系。

這套理論體系是從原蘇聯移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結構則并不是在原蘇聯自生的。不過是因自己國家的歷史延續,通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚棄了的理論體系。原蘇聯在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結構和若干理論板塊的同時,對大陸法系民事訴訟理論體系進行了形式上和實質上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權的理論、訴訟法律關系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認為比較晦澀的理論板塊,如當事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協調配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質的改造方面,主要是以國家干預為基本指導思想,調整了當事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯并沒有直接抽掉該體系結構的理論基礎,在民事訴訟理論體系的基本形式結構上,仍然大致保留了整個體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實現的。基本原則雖然是一種制度性的規范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規范,對民事訴訟體制的運行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個民事訴訟理論體系起統合協調作用。

改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權主義)。改造的結果是完全抽掉了辯論原則的內核,對處分原則予以了實質上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質上屬于一種約束民事裁判者的基本規范,它至少包含了以下三個方面的含義:“其一,直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現,法院不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的根據;其二,法院應將當事人沒有爭執的事實作為裁判的事實根據;其三,法院對證據事實的調查,只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實,對于當事人沒有在辯論中主張的事實,即使法官通過職權調查得到心證,該事實仍然不能作為裁判的基礎。”[5]盡管原蘇聯民事訴訟中也規定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經完全區別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當事人有權引證案件的實際情況和處分證據;檢察長有權證明案件的情況,而法院則有權調查對案件有意義的事實和收集證據,……”。[6]原蘇聯民事訴訟法學家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯訴訟的證明制度的一個突出的特征就在于,不僅當事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責任向法院提出能夠證明自己要求的證據,而且法院也有權自己主動收集證據,以便查明當事人真實的相互關系。”[7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調整了當事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實現了兩種相對基本模式的根本性轉變。在原蘇聯民事訴訟中,對當事人權利的國家干預得到了充分的體現。法院無論在收集證據,或者在審查雙方當事人關于放棄訴訟請求、承認請求以及和解等聲明方面,都要進行廣泛的干預,目的是要幫助當事人實現他們的權利和合法利益。

國家干預在原蘇聯不僅成為整個法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯的民事訴訟的各項制度中,在整個民事訴訟理論體系中也得到體現,成為民事訴訟的一項基本原則。國家干預的原則化也是對傳統辯論原則和處分原則實質性揚棄的必然結果。應當注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構的認知基礎是與程序規范相對應的實體法關系的性質,這種關系是平等民事主體之間的私法關系。基于這一基本的認識論,原則上自然要排除國家對私權利的干預。但在原蘇聯的理論范式中,民事法律關系的私法性質是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領域內實施國家干預的理論依據。因此,如果不抽掉原辯論原則的實質內含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現有認知基礎的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內各個理論板塊之間的緊張沖突為代價。

原蘇聯民事訴訟理論體系的另一個特點是強烈的批判性和預設的優越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯民事訴訟理論體系被預設為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個民事理論體系和各個具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認識和評價,但這種批判達到一定的程度時,批判自身也構成了一種新的理論的組成部分。理論體系變為批判性的理論體系。同時基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優越性評價也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機組成部分。這兩點在原蘇聯民事訴訟法學代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現得最為充分。

我國所移植的民事訴訟理論體系是一個被原蘇聯經過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個理論體系所具有的基本特點,在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯一樣,給予了重新注解,實際上是直接引用了原蘇聯民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現。辯論原則是建立在雙方當事人訴訟權利平等的基礎之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現,這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內容包括以下幾個方面:1.辯論權是當事人的一項重要的訴訟權利。即當事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實和理由的權利。有對對方的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人借此維護自己的合法利益。2.當事人行使辯論權的范圍包括對案件的實體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規定的辯論權貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實際上使當事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項基本的原則就在于它能夠使當事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實現當事人的辯論權。從實質上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。

作為大陸法系民事訴訟中另一個拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內使裁判者擺脫當事人行使處分權的拘束。這種限制被同樣認為是貫徹國家干預的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預原則,但是,國家干預在過去一段時間里是被反復強調的。也就是說,原蘇聯民事訴訟理論體系中的國家干預理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯具有同構性。

我國民事訴訟理論的批判性和預設的優越性雖然沒有原蘇聯民事訴訟理論那樣突出,但這種特點同樣實際存在。具體的表現方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚,其批判的理論范式仍然是原蘇聯的理論范式。

在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權理論、民事訴訟法律關系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯的訴權理論與傳統大陸法系的訴權理論相比具有十分突出的特點。其訴權論的特點在于,訴權是表示多種概念的術語。“在蘇維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權。它是‘為促成并堅持某一具體民事權利糾紛的法庭審理以及解決的權利,也是要求對具體民事案件進行審理的權利’。二是實體意義訴權,它是指‘處于能夠對義務人強制實現的狀態中的主體民事權利’。”[8]把上述觀點整理概括就可以明確訴權包含兩方面的含義:程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。這種訴權理論被稱為“二元訴權說”。由原蘇聯著名訴訟法學家顧爾維奇所主張的上述訴權學說成了原蘇聯訴權的定型格局。我國民事訴訟法學界可以說是忠實地接受了二元訴權學說。具有權威性的民事訴訟法學教科書大都持這種觀點②,認為訴權的涵義應當包括以下兩個方面:(一)程序意義上訴權。它是指民事訴訟法確定的當事人進行訴訟的基本權利。(二)實體意義上的訴權。它是指當事人通過人民法院向對方當事人提出實體請求的權利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關系理論在原蘇聯民事訴訟中也同樣被進行了改造。民事訴訟法律關系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關系與民事實體法律關系的內在聯系,在民訴領域對民事法律關系理論模式移植的結果。在大陸法系民事訴訟法律關系理論中當事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關系理論始創的初衷。然而原蘇聯民事訴訟法律關系理論把法院置于民事訴訟領導的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領導的地位,它引導訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己的訴訟權利和訴訟義務。”[9]這種變化是很自然的,原蘇聯民事訴訟中國家干預原則和職權主義的民事訴訟基本模式都要求在實際的民事訴訟法律關系中處于決定性的地位。

誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統,并把對傳統民事糾紛解決方式的感性認識上升為理論,并溶進我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關于訴訟調解的理論。對訴訟調解制度的理論認知甚至被上升到哲學的高度,上升到對事物矛盾性質分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統糾紛解決方式的認識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點大概是不容置疑的。

二

從20世紀70年代末到90年代中期,中國社會經歷了全方位的嬗變。現在仍然處于這種歷史性的轉換時期之中。生產力的解放和人的發展成為社會整體變革的基本動力。經濟體制的轉變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經濟體制改革的牽引,進一步帶動了社會各方面的變革或轉換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉換、生活方式的改變等等。社會的改革和發展促使了法制的發展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發展是以恢復法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現的。這種發展實際上是中國50年代法制模式的延續,是按照那時的所構想的法制藍圖來實施的。具體的法律規定也都反映了當時法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發展的法律規范莫過于與經濟體制改革聯系最緊密的經濟民事法規范。經濟體制改革的成果必須由相應的法律制度加以鞏固。法制的積極推動作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經濟和社會立法又反過來推動了社會的進一步發展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數。因為具有超前性的法律要求該法律的制定能符合規制對象發展的客觀規律和充分預測將來規制過程中出現的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經濟立法領域,經濟發展的規律性和普遍性,使移植性經濟法規的制定容易在經濟發展滯后的國度里實施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時具有應時性,反映了當時社會發展的客觀現實,但由于中國社會經濟發展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經濟的發展需要。

民事訴訟法的誕生和發展比較典型地反映了我國法律誕生和發展的一般軌跡。1982年頒布實施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個有關民事訴訟規范的總結和發展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為藍本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個時期所有制定的法律規范文本當中是條文最長內容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當時糾紛形態、糾紛的質與量、人們的訴訟觀念都不能與現在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細復雜的民事程序法典。那時,民事訴訟法學理論工作者的首要任務就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術性解釋和對法律部分規定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據的理論范式是原蘇聯的民事訴訟理論。運用原蘇聯的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權主義不僅體現在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時,當時相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規則也不可能強烈要求精細的理論研究與此相適應。

社會發展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時間,就凸現了該法與社會發展現實的不適應性,并導致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發展和現實的不適應性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實務界就打出了民事審判方式的改革或改進的旗幟。在來不及作充分理論準備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動作。民事審判方式的改革也成了實務界和理論界最為關注的課題。社會發展變革不僅僅直接沖擊了現行的規范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時,原有理論或理論體系的適應性隨變是一種局部修正和填補性的,表現為一種非結構性變動的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實際運行、社會發展現實的不協調并未顯現。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發展變化的不適應,使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協調亦顯突出。

最突出和明顯的社會變化莫過于我國經濟體制的轉變。從原有的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制的轉變是一種變革,標志著我國將徹底擺脫傳統計劃體制的束縛,使市場對經濟資源配置起基礎性作用,使經濟活動遵循價值規律的要求。在市場經濟體制下,商品生產者相互之間是平等的,所有制性質的差異不會使其在經濟社會中的地位有所不同,也只有商品生產者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經濟社會,大量民事爭議是關于平等主體之間財產關系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質的規定性。它決定了民事訴訟的當事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經濟的社會環境和人們相應的心理場中,這種當事人的主體地位是很難被認識的。在傳統的民事訴訟體制下,當事人的處分權受到限制,國家的積極干預上升為民事訴訟的基本原則。整個民事訴訟理論體系的基調就是法院的職權至上。整個民事訴訟理論體系都是為一種職權主義的合理存在提供理性依據。

在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實信息的規范。對現行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當事人雙方辯論的權利,但辯論權的相對義務只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規律的主體結構,即當事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實質應當是通過對裁判者的約束來實現這種作用分配。具體表現為作為裁判所依據的事實應當從當事人雙方在辯論程序中出現的事實中提取。否則當事人的主體地位和辯論程序的價值無法得到實在的體現。由于辯論程序本身在整個民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價值。在我國和原蘇聯的民事訴訟理論中,對處分原則的認知雖然都已意識和承認當事人對實體權利和訴訟權利的處分價值,但這種認識卻只停留在當事人對訴訟程序的起始、發展和終結的作用以及訴訟法某項具體權利的支配這個方面。而沒有意識和承認當事人對作為裁判基礎的訴訟事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。否定當事人對訴訟事實的處分權,必將否定當事人對實體權利和訴訟權利的處分,當事人對訴訟事實的處分常常與權利的處分是密切聯系在一起的。在民事訴訟中當事人對事實的處分表現在當事人沒有在辯論程序中提出的事實,裁判者就不能作為判案的依據,以某種絕對理念來看待所謂真實,反而使其走向該理念本質要求的反面。

由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權主義理念,使其理論體系與社會發展的現實不協調,與市場經濟環境下民事訴訟的質的規定性相左。這種體系性的不協調不僅表現在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據理論與現實的不協調和與民事訴訟客觀規律的背反。在證據理論中,集中體現當事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當事人承擔舉證責任的觀點,但由于沒有充分認識舉證責任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權主義的影響,在理論認知上完全誤解了舉證責任的真實內涵,傳統民事訴訟理論對法院獨立收集和提出證據的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實務中強化當事人的舉證責任,就是這種大膽改革的結果。一方面,傳統的證據理論因未能真正承認當事人的舉證責任,使傳統的證據理論不僅不能指引民事審判改革的進行,反而嚴重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實際需要與民訴理論的脫節和民事審判改革的實效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學者們還在囿于傳統觀念的束縛時,實務界卻已經沖破了這種傳統觀念的羈絆,按照現實的需要和實際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導或清晰、完整的理論指導,改革往往憑審判人員的直感在實踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實作為民事審判改革的目標、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應當首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學理論普遍存在著形而上學的傾向,因而一直為實務界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強化了這種心理。

隨著經濟體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進,人們的法意識和法觀念也在不斷強化、轉化和提升。經濟主體的權利和利益意識以及相應的保護意識的加強是這種變化的最突出表現。這種意識的強化是具有普遍性的,不僅在經濟主體的經濟交往中反映出這種傾向,在經濟糾紛解決領域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個側面說明了這一點。主體權利和利益意識的加強還不僅在于實體權利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權利和利益意識也在不斷加強。在這種意識背景下,程序的獨立價值和意義也相應被強調,并逐步被認識。然而,傳統的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內力。其原因在于,傳統民事訴訟理論體系的建構就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導致對訴訟程序獨立價值的否定。原蘇聯民事訴訟體制中的職權主義既是這種批判的結果,同時又進一步強化了對程序價值的否定。既然程序的獨立價值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當事人的主體權、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現。相反,在逐漸被泛化和形而上學化了的哲學觀念的影響下,程序性公正被視為實體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現在,程序性公正的價值仍然不為大多數人所認識。

三

上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發展實況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應當改革、調整和重構的現實必要性。即使橫向地與其他相近學科加以比較,也不難看出民事訴訟法學的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結構、訴訟模式、訴訟價值等等刑事訴訟的基本問題進行了相當深入的研究探討,而民事訴訟學方面卻還沒有形成對相應基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉換時期民事紛爭解決現實的需要,真正能夠對民事訴訟實踐予以指導,必須正視傳統民事訴訟理論體系的結構性缺陷,實現民事訴訟理論體系的結構性轉換。

傳統的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結構上是以職權主義為理念框架,以國家干預為指導的,與市場經濟條件下的民事訴訟質的規定性具有“不親和性”,自然就不能適應逐步變化發展的社會現實。因此,要實現我國傳統民事訴訟理論體系的轉化,首先就要以適應市場經濟社會背景下民事訴訟規定性的當事人主義理念框架取代職權主義的理念框架,使整個民事訴訟理論體系建立在科學的基礎之上。實現這種轉化的具體方法是還原體現當事人主義核質的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規范。明確只有當事人在辯論程序中主張的事實才能作為裁判的依據。當事人不僅對實體權利和訴訟權利有處分權,對訴訟資料也同樣具有處分權。在理論上要意識到,就民事權利的本質而言,民事權利的處分只能由民事權利主體來行使,作為解決民事權利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當事人對實體權利和訴訟權利的處分。訴訟請求的范圍由當事人決定,訴訟程序的提起由當事人決定,案件的事實材料和證據材料由當事人決定。只有這三者的完整統一,才構成了當事人處分權的最基本內容。

民事訴訟理論體系確立當事人主義的理念框架才能使有實際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關理論板塊之間能實現有機的統合,并具有了原則方面的根據。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規范的舉證責任制度和舉證責任理論。“對于法律效果發生或消滅的直接必要的事實由當事人在辯論中提出,實際上就為當事人設定了一種責任——如果當事人沒有主張這一事實,則法院不能以該事實為依據作出判決。其結果就自然是當事人要承擔由此而產生的消極后果。”[10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎,實質意義上的舉證責任制度和理論是不可能建立的。正是因為過去我國理論界未正確認識辯論原則的應有的內含,沒有認識到裁判者在民事訴訟中應有位置,才導致在一段時期里,理論上存在法院也有舉證責任的認識誤區。現在盡管在理論上已經廓清了這一錯誤認識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規定的,人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地收集和調查證據的內容(試行第56條第2款)改為人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集”這樣的內容,為法院依職權主動收集和調查證據留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實證據的基本作用相沖突,最終使舉證責任制度的運行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權行使留有自由裁量余地,以便體現法律規定的靈活性的作法,往往給該規范的實際運用造成困難,這是今后立法中應當注意的問題)。

民事訴訟理論體系在其相應的轉化過程中必須注意民事訴訟理論體系內各個理論板塊之間的統合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權理論與民事訴訟法律關系理論、訴訟標的理論與當事人適格理論等等理論板塊之間的統合與協調。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實行轉化,則與此相適應,與原有體系適應的理論也要相應地予以調整,否則將與轉化后或轉化中的體系理念框架發生沖突,使體系內部發生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發展邏輯是重塑以當事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現當事人主體地位處分原則為基本指導原則,那么,體系的各個理論板塊也應該實行相應的轉化和調整。例如,民事訴訟法律關系理論、訴權理論、程序控制理論、審判監督理論、檢察監督理論等等都要進行調整,在原有的這些理論中,職權主義的色彩相當濃厚。如按照現行的審判監督理論,即使當事人沒有對已經生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權主動提起審判監督程序,這種理論認識顯然是以國家干預和傳統的絕對理念為指導的,體現了職權主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當事人主義的理念要求相悖。

我國民事訴訟理論體系現存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉移植于原蘇聯,并因原蘇聯根據自己理念對原比較完整的理論體系進行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當事人的概念,但卻沒有當事人適格(正當當事人)的理論作為其概念的存在基礎,在理論上沒有解決判斷當事人適格的標準究竟是什么的問題。其實當事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機構成部分。欠缺當事人適格理論必然使整個民事訴訟理論體系出現不完整的現象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分,相應的,有關判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實務中,無法認識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執行性的“三性論”的觀點是不足以將既判力理論中的拘束力內容加以包容和取代的。其實在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復雜化的弊端,但對于規范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權、訴、訴訟標的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。

在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時,應當注意到我國民事訴訟理論體系的構成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區別于以經驗實證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉型與我國民事訴訟理論的發展此相關成邏輯排列的理論矩陣構成,這種訴訟理論體系經過長時期地理性加工,已經自成一個系統。在移植或借鑒該體系的任何理論時,都必須考慮該理論的體系環境和受移植的環境。同時在整個理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎構成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應以其理論體系具有同構性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實證。

作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點可以肯定,將實體性公正和程序性公正的關系絕對地視為主從、依附與被依附的關系,并將這種關系與哲學上的本質與現象、內容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨立存在的價值往往被否定。但實際上訴訟程序和程序性公正有其獨立存在的價值,訴訟程序的種種規定以及這些規定的公正性要求并不僅僅是單純為了達成實體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權”、“聽審請求權”、“司法民”“公正程序”等等權利。程序性公正主要體現在不排除當事人對訴訟程序的參與、保障當事人對權利和事實的充分陳述、當事人與裁判者的充分對話、不得實施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當事人、裁判所依據的事實從辯論中產生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現。因此,如何在制度構成和運行中加強程序性公正,以及在整個民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學所面臨的新課題。③

注釋

：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學科內被一批理論家和應用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。

②國內有少數學者對原蘇聯的二元訴權論提出了質疑,指出“由于牽強地對訴權作出這種劃分(兩種意義上訴權的劃分),使許多著作的訴權理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權定義中所確定的外延與程序意義訴權和實體意義訴權的外延相去甚遠。”(顧培東:《法學與經濟學的探索》,中國人民公安大學出版社,1994年版,第196,197頁。)

③雖然若干年前我國民事訴訟法學界已有關于程序公正的議論,但更多的是外國有關學說和觀點的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實務中和理論上輕視程序性公正的構造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統民事訴訟體制對實現程序性公正的制約。因此,關于程序性公正的討論未能進一步深化,也未對民事審判改革產生影響。

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篇5

一、修訂民事訴訟法的必要性與立法框架

（一）修訂民事訴訟法的必要性

現行民事訴訟法是在我國市場經濟確立之前出臺的，這一立法背景決定了現行法不可避免地未反映一些與市場經濟相契合的現代民事訴訟理念，一些基本的程序制度不能適應市場經濟的需求，且存在著條文過于簡約、粗糙及操作性不強等缺陷。自民事訴訟法頒行以來，我們國家經歷了三次修憲，確立了依法治國方略，市場經濟體制雖然并不完善，但已基本確立，我國的市場化已得到很多國家的承認，如歐盟于1998年宣布將中國從非市場經濟國家名單中取消，將中國視為市場轉型經濟國家。并且隨著我國加入世界貿易組織及一系列國際公約，如《公民權利和政治權利公約》等，現行民事訴訟法與其適用的社會環境之間的差距越來越明顯，民事訴訟法的滯后性日漸突出。

為了使民事訴訟法適應已變化了的社會實踐，人民法院圍繞證據制度、簡易程序、普通程序、再審程序以及執行制度等進行了富有成效的改革，作為這一改革經驗主要表現形式的司法解釋已經觸及到現行民事訴訟法的各個方面，其中很多司法解釋已突破自身界限而具有立法的性質，民事訴訟法已經被各種形式的司法解釋所肢解、淹沒，而變得支離破碎。依照我國《立法法》和《憲法》，這種改革并不具有合法性，因此依靠司法解釋來彌補立法缺陷的方式并不符合法治的基本精神。

自20世紀90年代中后期以來，我國民事訴訟法學研究呈現出一片繁榮景象，民事訴訟法學獲得了長足發展，民事訴訟基礎理論的現代化、系統化、本土基本完成，有關民事訴訟基本理論體系形成的標志性論著可參見江偉、劉學在：《中國民事訴訟理論體系的闡釋與重塑》，載《訴訟法學研究》第五卷。具體程序制度設計的研究也取得了突破性進展，當前民事訴訟法學的理論研究成果足以為民事訴訟法的修訂提供堅實的理論支持。

總之，民事訴訟法不備將無從實現中華民族法治國的理想，依托民事訴訟法的現代化改造與推行以實現民事司法領域的法治，以此徹底矯正我國行政權吸收司法權，切實貫徹司法為民的理念，實現民事司法領域的公平正義，并達致法治文化的形成。[2]因此，對現行民事訴訟法進行全面修訂，構建一部適應中國國情的、符合現代民事訴訟理念的民事訴訟法已是刻不容緩，且值憲法新修訂之際，以民事訴訟法的修訂推動民事訴訟法的憲法化在歷來輕視程序法的中國更具特殊的意義。

（二）立法框架問題

民事訴訟法的修訂是在原有框架內進行還是另起爐灶、全部推翻重來，是修訂民事訴訟法應首先解決的問題。目前我國學界一致認為，現行民事訴訟法盡管比較粗糙，未反映一些現代民事訴訟的理念，但“整體上是好的，其體例和框架基本符合中國國情”，[3]且行之有效，因此，筆者認為修訂應在原有框架的基礎進行，不宜另起爐灶，以保持法律的連續性、穩定性。由于《海事訴訟特別程序法》已經頒行，強制執行法與證據法有望通過，（若二者不能單獨立法，則自然應當將二者納入民事訴訟法的修法框架。）因此，修法時應去除海事訴訟特別程序法、強制執行法及證據法的有關內容，而以審判程序為主要內容。雖然民事訴訟法與海事訴訟特別程序法、證據法（有關民事訴訟的內容）、強制執行法相分離，但無疑民事訴訟法具有民事程序基本法的地位，對海事訴訟特別程序法、證據法及強制執行法等民事程序法起著統率作用，海事訴訟特別程序法、證據法及強制執行法等民事程序法不能與民事訴訟法相抵觸。這種立法體例可以達成民事訴訟法事實上的法典化，使民事訴訟法具有法典所具有的邏輯嚴密、概念精確、語言規范等特點，達到統一法律的目的，以避免法律之間的不協調與沖突現象。

二、基本原則與基本制度的重構

（一）基本原則

現行民事訴訟法規定的基本原則有十幾個，但這些原則是否都屬于民事訴訟法的基本原則值得探討。基本原則具有宏觀、根本的指導性，具有一以貫之的統率特質，[4]因此，在重塑民事訴訟法的基本原則時，對于那些不具有基本原則特質的“原則”不應作為民事訴訟法的原則，例如人民調解原則等。此外，凡是已經由憲法規定的原則，民事訴訟法不應再予重復規定，這些原則可由民事訴訟法“根據憲法制定本法”的立法宗旨所涵括。據此，民事訴訟法的基本原則可以循以下方案予以重塑：

1、保留平等原則、處分原則、辯論原則、調解原則，并對之進行充實，使之具體化，避免其內容上的空洞化。其中應當特別注意對辯論原則和處分原則的改造。現代辯論原則的核心是當事人的辯論內容對法院或法官的裁判的制約，法院或法官判斷的依據應限制在言詞辯論中當事人主張的范圍內，[5]我國現行民事訴訟法規定的辯論原則則與此迥然有異，并不具有實際意義，因此，應當依循現代訴訟理念重構辯論原則。而重塑處分原則的要點是確定當事人處分的范圍，理順當事人處分與國家干預的相互關系，譬如人事訴訟等涉及公益的案件應當排斥當事人的處分，以及允許代表公益的機關甚至任意的第三人提起訴訟，甚至可以考慮在人數眾多的代表人訴訟中為維護私法秩序應允許處分的推定，即當事人不提出書面異議視為同意訴訟代表人代其提起訴訟。

2增加規定程序本位原則、程序選擇權原則、誠實信用原則以及公益訴訟原則。（1）將程序本位[6]作為民事訴訟法的基本原則，實際上是對輕視程序傳統的矯正，對于改變我國輕視程序法的觀念具有根本理念性意義。程序本位原則注重程序的自治和程序的安定，強調只要程序本身被遵循，結果就應當被認為是公正的；程序應當具有程序剛性，某一主體違反了法律關于訴訟規程的強制性規定，就會導致對其不利的后果發生。（2）程序選擇權是當事人在多元化的程序間進行選擇的權利，其價值在于彰顯當事人的程序主體地位。民事訴訟主要涉及到民事權利義務關系，在實體法領域與程序法領域當事人都存在較大范圍的自治，自由意味著選擇，在程序法內的自治表現為程序選擇，這樣更有利于節省訴訟資源、提升當事人對法院裁判的信賴度從而提升法院裁判的權威性。隨著現代民事訴訟法的發展，程序選擇權的范圍呈現出擴展化的趨向，當事人合意選擇鑒定人、非普通程序案件合意選擇適用普通程序、在普通程序中選擇適用獨任制法官以及當事人合意選定合議庭成員及獨任制法官[7]等。應當注意的是程序選擇權并不能被處分權所容納，因為處分權的本質含義在于處分，而程序選擇權則允許當事人在多種程序之間做出選擇，選擇是其本質。（3）誠實信用原則不僅在私法領域是一項基本原則，在民事訴訟領域也有其廣泛發揮作用的空間，其作為民事訴訟法的一項基本原則對于引導民事訴訟法律關系主體在為訴訟行為時遵循誠信、善意具有重大價值。（4）公益訴訟原則是對支持起訴原則的徹底改造。支持起訴原則在司法實踐中很少適用，即使適用也鮮具價值。支持起訴原則目的在于加強對弱勢群體的保護，對公益和弱勢群體加強保護是現代民事訴訟法發展的一個趨勢，而支持起訴并不足以提供這種保護，因此，筆者建議將該原則改造為公益訴訟原則，允許代表公益的團體、機關（或者專為保護弱勢群體而成立的組織等）提起公益訴訟或者參與涉及公益的訴訟。

（二）基本制度

基本制度的打造首先是合議制的改革。合議制在司法運作中存在形式化的傾向，“合而不審、合而不議”等現象大量存在，在很多案件中已經變異為實際上的獨任制，而獨任制無論在形式上還是實際上都在廣泛應用。因此應考慮是否擴展獨任制的適用范圍。從理論上說，合議制具有發揮集體智慧、促使法官之間相互監督的優點，對于重大疑難的案件確有其優勢。但獨任制具有節約訴訟資源的優點，一般案件適用獨任制對公正并不會構成太大的威脅，因此，民事訴訟法的改革方向應是擴展獨任制的適用范圍，對于一審案件尤其是基層法院的一審宜實行獨任制，除非是特別重大疑難的案件才實行合議制。其次，應對兩審終審制深刻反思。科學合理的審級制度應當不僅有利于案件的糾錯，而且有利于法律的統一適用。我國在目前的兩審終審制度下，最高人民法院和各高級人民法院并沒有起到統一法律適用的作用（最高人民法院和各級高級人民法院不得不利用大量的司法解釋、批復等來統一法律適用），并且由于終審法院的級別太低，導致終審判決不終，上訪、申訴案件大量存在。因此，為追求法律的統一適用、裁判的慎重妥當性，三審終審制或者說有條件的三審終審制是修法時應當考慮的一個重要問題。當然，審級制度應當根據案件的類型做出類型化調整，出于訴訟效率的考慮，對于一些特別簡單的案件則有實行一審終審制的必要。

三、重大程序制度建構提要

（一）普通程序

普通程序的改造主要涉及起訴受理制度的改革、審理的集中化、審前準備程序的構建等問題。目前的立案審查制度已經侵害了當事人的訴權，新世紀的民事訴訟法是否仍然規定受理制度值得檢討。而要達到審理的集中化，必須設置較為完備的審前準備程序。審前準備程序的功能在于整理并簡化爭點、固定證據，[8]審前準備程序也應當主要圍繞這一目的進行構建，構建時應當特別注意：1、審前準備的充分程度、當事人違反程序的制裁（主要表現為證據失權）不能太過強烈。2、要加強對當事人在審前階段的程序保障，確保當事人收集證據的權利，不能只強調當事人的舉證責任而不相應充實其收集證據的權利。3、加強法官的闡明權，這也是對當事人進行程序保障的很重要的一方面。4、設置繁簡不同的多元化的審前準備程序，保障當事人的程序選擇權。

（二）簡易程序

由于當初立法過于簡單粗疏，加之理論認識的局限性，簡易程序存在諸多缺陷，如簡易程序的適用標準比較抽象、可操作性差，實務中簡易程序普通程序化與普通程序簡易化的程序異化現象大量存在，并且簡易程序也體現不出簡便易行的特點。[9]因此，重構簡易程序時應當注意：1、簡易程序并不必然以犧牲公正為代價。2、進一步簡化訴訟程序內容、擴大簡易程序的適用范圍（如對于非簡單案件當事人也可以選擇適用）。

（三）小額訴訟程序

在簡易程序外另行設立小額訴訟程序制度。在現實生活中，除了簡單的民事案件外，還存在大量的爭議標的額很小的民事糾紛，這類糾紛當事人往往無法忍受人力、財力及時間的支出，希望糾紛得到迅速解決。而簡易程序并不能滿足這類糾紛的需要，小額程序則比簡易程序更為簡便、快捷、靈活，恰好可以滿足當事人的需要，符合程序制度的設計適應案件類型化的程序法理，應有從簡易程序中分離的必要。

（四）再審程序

再審程序的改造應當主要從以下幾個方面進行：1、對再審程序應進行程序化改造，使當事人申請再審訴訟權利化，去除再審程序中的非程序因素，改變再審過程中的司法化傾向，如取消人民法院主動發動再審。2、對再審案件的管轄進一步完善。我國規定的再審管轄實際上處于無序狀態，這與訴權的保障應當同步完善。3、再審的程序內容充實完善。目前我國再審程序的規定比較籠統模糊，缺少一些基本的規定，如沒有規定再審辯論和審理的范圍，一般而言，再審的辯論和審理范圍應當以當事人再審請求為限。再審理由方面還需要在兼顧判決的安定性與正確性的基礎上予以合理科學地規定。4、抗訴案件的再審程序存在很多立法空白，亟需完善。從當前國情出發，有保留檢察機關發動再審的必要性，但改造時對于檢察機關抗訴的法定要件（在當事人申請再審的權利得不到保護時由當事人提出申請）、檢察機關出庭支持抗訴的程序、檢察機關在再審程序中的地位、檢察機關調查獲取的新證據如何進行質證等諸多問題都需要補充。

（五）特別程序

特別程序的建構首先是特別程序體系的完善，特別程序體系應包括以下程序：選民資格案件程序，非訟案件程序（一般的非訟程序），公示催告程序，人事訴訟程序以及其他特別訴訟程序。[10]其中非訟程序與人事訴訟程序的建構異常重要。現行法規定的非訟程序僅宣告公民失蹤案件、宣告公民死亡案件、認定公民無民事行為能力或限制民事行為能力案件、認定財產無主案件，對于大部分的其他非訟案件尤其是涉及到法人的非訟案件卻不調整，導致法院和當事人遇到此類案件時無所適從。因此，重修民事訴訟法應當全面完善，且從立法資源的節省以及法律的系統性考慮，不宜另行制定非訟程序法。我國對人事訴訟案件并沒有特別規定，一般適用普通程序審理。由于人事訴訟案件主要涉及人身關系的案件，因此人事訴訟程序采用干預主義與限制當事人的處分權。人事訴訟程序與非訟程序是不同的，人事訴訟程序在性質上為訴訟程序，應當對人事訴訟程序有特別規定的必要。此外，根據市場經濟的發展還應考慮是否構建票據訴訟程序甚或證券訴訟程序。

（六）保全程序

現行民事訴訟法規定的臨時救濟制度存在先天性的內在缺陷，欠缺行為保全制度，暫時滿足權利的制度也不健全，致使不能為當事人提供相應的救濟。雖然司法解釋、海事訴訟特別程序法和有關知識產權立法規定的訴前禁令制度對此予以了一定的補充，但這種補丁式的立法破壞了臨時救濟制度的和諧統一，沒有從根本上完善臨時救濟制度。因此，應當構建系統、完整、獨立的保全程序，改造思路是：一是將財產保全制度改造為訴訟保全，補充行為保全制度。二是構建暫時性穩定法律狀態、保護權利的制度。這類制度雖然其目的主要是暫時性滿足權利，但也可以歸入到保全制度中，這樣該制度可以涵蓋訴訟禁令和先行給付。先予執行制度是我國的一大立法進步，應予保留并完善，其名稱可以改為先行給付，并將其適用擴展于訴前。訴訟禁令是對訴前禁令的擴展，使禁令制度不僅適用于訴前，在訴訟中也可以對權利人進行保護。這種方式承繼了原有立法，又有所創建，能夠適應復雜多變的社會生活。

（七）區際民事訴訟程序

現行法對于區際民事訴訟程序并沒有規定，司法實踐中一般是參照適用涉外民事訴訟程序。隨著香港、澳門的回歸，雖然很多問題依然可以適用涉外程序的規定，但很多問題是涉外民事訴訟程序所不能調整的，其中突出的問題是區際司法協助問題。[11]作為一個多法域的國家不對各法域之間的區際民事訴訟程序做出規定是不可想象的，因此，修訂民事訴訟法時應增加區際民事訴訟程序。

以上僅對一些重大程序制度提出建議，對于許多具體程序制度都須根據現代民事訴訟理念予以重塑，如管轄制度中管轄權的轉移、專屬管轄、特別地域管轄都須改造，當事人制度中必要共同訴訟制度、無獨立請求權第三人制度、代表人訴訟制度等均需完善，并應增設團體訴訟制度[12]以保護群體受害人，等等，限于篇幅，筆者在此不予闡述。

注釋：

[1]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第242頁。

[2] 在市場經濟社會民事訴訟法對于法治理念的深入社會、人民養成法治化的生活方式具有重要價值。

[3] 肖建華、肖建光：《民事訴訟法的回顧與展望-民事訴訟法頒行十周年學術研討會紀要》，載《法制日報》2001年4月22日。

[4] 江偉主編：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社1998年版，第218頁。

[5] 張衛平：《程序公正實現中的沖突與衡平》，成都出版社1993年版，第2頁。

[6] 關于程序本位的有關問題請參見江偉、吳澤勇：《現代訴訟理念與中國民事訴訟制度的重塑》，載《中國法學》2003年第3期。

[7] 如我國臺灣2003年5月20日通過的《民事訴訟合意選定法官審判暫行條例》規定當事人可以合意選定審理案件的合議庭法官或者獨任法官，對于屬于應當實行合議制的案件當事人也可以選擇由獨任法官審理。

[8] 但審前準備程序也可以發揮其他功能，如防止訴訟突襲、促進和解、簡化判決書并提高其質量等。

[9] 參見主編：《民事審判指導與參考》，法律出版社2002年版，第190頁。

[10] 關于特別程序的構建請參見王強義：《民事訴訟特別程序研究》，中國政法大學出版社1993年版，第85頁。

篇6

[論文關鍵詞]民事執行；檢察監督；制度

2013年1月1日起實施的《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十五條規定“人民檢察院有權對民事執行活動實行監督”，將民事監督的范圍擴展到執行監督，新確立了民事執行檢察監督制度。這對于促進人民法院民事執行工作公正、廉潔、高效具有積極意義。但如何具體實施這種監督，《民事訴訟法》并沒有細致規定，因此，值得認真研究。

一、民事執行檢察監督制度確立的目的

德國學者耶林曾指出：“每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種實際的動機。”相對于執行監督制度的其他問題而言，確立該制度的目的是根本性和全局性的問題，是建構民事執行檢察監督制度首先要解決的。

理論界與實務界對民事執行監督的目的有兩種觀點。一種是解決“執行亂”的單一目的說。認為近些年來在懲治司法腐敗的利劍高懸的情況下，司法不公、司法腐敗的現象時有發生，“執行亂”、“亂執行”的問題依然存在，單純依靠法院內部執行體制、機制難以發揮作用，只有依靠國家法律監督機關才能解決上述問題。持該種觀點的人還認為，“執行難”問題的形成有復雜的社會原因，主要是被執行人逃避、案外人妨礙執行的行為引起的，并非來源于法院的執行行為，單純依靠執行法院與執行人員盡職盡責地工作是無法解決“執行難”問題的。檢察機關監督的對象應當是公權力，民事執行行為是公權力機關的行為，而被執行人逃避、案外人妨礙執行的行為是普通民事主體的行為。總之，民事執行監督的目的應限定于解決“執行亂”的問題，“執行難”是一個與法院執行行為無關的綜合性社會問題，不宜通過檢察監督來解決。另一種是解決“執行難”和“執行亂”雙重目的說。認為目的不僅在于解決“執行亂”，還有查處公職人員和公權力機關阻礙、干擾執行行為，支持、配合法院執行工作，形成共同全力，與法院共同解決“執行難”的問題。主張把解決“執行難”問題也作為檢察監督的目的的認為，在檢察機關對民事執行的監督中，檢察機關與法院的關系不僅僅是監督關系，而且也是支持和共進關系，而不僅僅是從消極監督的視角對執行行為挑毛病。對執行工作的支持應該是檢察監督的第一位功能，其次才是糾錯，并在此基礎上實現檢法工作的共進”。筆者贊同民事執行監督的雙重目的說。“執行難”問題是復雜的社會原因所造成的，解決執行難問題也需要整個社會的共同努力，而檢察機關作為法律的監督機關對法律實施難負有當然的歷史責任，特別是“執行難”問題十分突出，相對“執行亂”而言仍然是主要問題和矛盾的情況下，結合我國目前法制建設的進程與現狀，強調檢察監督對民事執行工作的支持與合作尤為重要。“兩高”在制定《關于在部分地方開展民事執行活動法律監督試點工作的通知》（以下簡稱《通知》）中也采用了這一觀點，《通知》第5條的適用就充分證實了這一立場正當性。

二、民事執行檢察監督應把握的原則

民事執行檢察監督是在民事訴訟制度背景下建立并運行的，又是檢察制度的重要組成部分，因此，民事執行檢察制度既要遵循民事訴訟的基本原則，還應遵循民事檢察制度自身的工作原則。

（一）依法監督原則

檢察機關對法院民事執行活動進行的監督是法律監督，是《憲法》、《民事訴訟法》明文規定的。檢察機關應當嚴格依法辦事，必須遵守民事實體法、程序法和相關司法解釋，確保監督程序符合法律規定。

（二）同級監督原則

由同級檢察院對同級法院執行案件實施監督。執行的實質在于實現法律文書所確定的權利，以效率優先。同級監督既能保持監督的對等性、合法性，而且同級檢察院與同級法院同區域性，有利于及時發現強制執行中可能發生的問題，提高監督的效率，確保監督的效率和效果。

（三）有限監督原則

民事執行案件是平等主體之間的訴訟行為，當事人享有處分權。公權力的過度介入會打破當事人主體之間的平等地位，加重當事人的訴累，因此，公權力的介入一定要慎之又慎，堅持適度有限原則。

（四）依當事人申請原則

檢察機關的監督是對民事訴訟當事人訴訟權利和實體權利的救濟，應遵循當事人意思自治，以當事人提出申請為前提。只要不損害國家利益或社會公共利益，檢察機關就不應主動啟動監督程序，以避免對當事人處分權的不當干預。

（五）事后監督原則

在當事人程序性權益沒有用盡的情況下，有干涉法院獨立行使審判權的嫌疑，不利于案件妥善處理。如：當事人對法院的執行行為有意見，向檢察院進行申訴，一方面其針對的行為必須是已經實施的行為或已經做出的裁定；另一方面，必須依照民訴法的規定已經提出了相應的異議并已經是做出了相應的處理。對于不符合上述條件的申訴，檢察機關不應受理。

（六）不干預法院正常執行活動原則

人民法院對生效法律文書實施執行活動是依法行使職權，享有廣義上的獨立審判權，不受外力干擾。檢察機關在實施監督過程中，正確處理好檢察機關實施監督與法院生效裁判的既判力和執行力的關系，對于無理申訴行為，要配合法院做好當事人服判息訴工作，全力維護法院執行權威。

三、民訴法民事執行檢察監督的范圍

新《民事訴訟法》對民事執行檢察監督的范圍未作規定，理論界認為主要應從三個方面進行監督。一是法院作出的涉及當事人實體權利和訴訟權利的裁定和決定，其在認定事實和適用法律方面違反法律規定的；二是違反法定程序、違背生效民事判決內容所實施的各類執行措施，給當事人和案外人造成損害的行為；三是執行活動中利用職務之便，索取、收受當事人財物或者貪污、私分執行款及孳息或其他財物的職務犯罪行為。

筆者認為，人民檢察院還應監督案件被執行人為國家機關、事業單位、人民團體以及人大代表、政協委員、公務員等特殊主體履行行為。這些特殊主體在執行過程中往往以各種理由拒絕履行法定義務，甚至干擾、阻礙人民法院的執行。人民檢察院應該對這些特殊主體自覺履行法定義務進行監督，堅決查處特殊主體拒不履行人民法院生效判決、裁定的違法行為，促進社會尊重生效裁判，自覺發行生效判決、裁定的良好風尚。

最高人民法院和最高人民檢察院聯合下發的《民事執行檢察監督通知》第2條規定：“人民檢察院可以依當事人、利害關系人的申請，對下列民事執行活動實施法律監督：（一）人民法院收到執行案款后超過規定期限未將案款支付給申請執行人的，有正當理由的除外；（二）當事人、利害關系人依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零二條之規定向人民法院提出書面異議或者復議申請，人民法院在收到書面異議、復議申請后，無正當理由未在法定期限內作出裁定的；（三）人民法院自立案之日起超過兩年未采取適當執行措施，且無正當理由的：（四）被執行人提供了足以保障執行的款物，并經申請執行人認可后，人民法院無正當理由仍然執行被執行人其他財產，嚴重損害當事人合法權益的；（五）人民法院的執行行為嚴重損害國家利益、社會公共利益的。”上述規定是兩高會簽發的關于民事執行檢察監督的規范性文件，應當作為實務中執行的依據。

四、民事執行檢察監督的方式

《民事訴訟法》規定：“人民檢察院有權以檢察建議的方式對民事訴訟實行法律監督。”《民事執行檢察監督通知》第3條規定：“人民檢察院對符合本通知第2條規定情形的民事執行活動，應當經檢察委員會決定并通過提出書面檢察建議的方式對同級或者下級人民法院的民事執行活動實施監督”。上述規定，檢察建議是民訴法明確的檢察院實施民事執行監督的方式。另外，實踐中各地檢察院對民事執行活動實行監督的有效方式卻不僅限于檢察建議。

（一）檢察建議

檢察建議是人民檢察院依據當事人對人民法院民事執行活動進行監督的申請，發現人民法院的執行活動違法，經提交檢察委員會決定，并通過書面檢察建議對同級或下級人民法院提出，督促法院執行機關或執行人員進行糾正或提出改進工作建議的監督方式。該種監督方式，既充分發揮了檢察院監察糾錯、促進工作的作用，又體現了對法院獨立行使民事執行權的尊重，受到兩院上下的普遍認可。

（二）提出執行異議

人民檢察院作為法律監督機關和國家利益與公共利益代表，可以作為公益訴訟的主體，對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等涉及重大國家利益、公共利益的執行案件，向人民法院提出執行異議。

（三）檢察和解

在辦理執行監督案件中，針對執行裁定、執行行為、執行決定錯誤，為了達到既糾正錯誤，又化解矛盾的目的，檢察機關運用檢察監督的時機，做當事人工作，通過“檢察和解”與法院招待程序的銜接，是一種解決執行中問題的良好方式。

（四）糾正違法通知書

適用執行員消極執行，或沒有執行依據而違法強制執行的。如超出法律文書范圍的嚴重超標的執行，對裁定中止執行的案件的強制執行；以明顯過低或過高價格拍賣、變賣被執行人財產或進行抵付的；截留、扣押或超過規定期限不交付執行標的物等。

（五）現場監督

1990 年9 月3 日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合下發了《關于開展民事經濟行政訴訟法律監督試點工作的通知》，規定了現場監督的方式：“應人民法院邀請或當事人請求，派員參加對判決、裁定的強制執行，發現問題，向人民法院提出”。 邀請檢察機關派員到執行現場監督執行，有利于規范執行人員的執行行為，有利于及時發現執行錯誤，有利于執行當事人的信服，對試圖抗拒執行的當事人也具有威懾，甚至可以成為執行中發生的一些事件的見證人。對于一些有重大影響的或群體性的執行案件可以選擇此種監督方式。

篇7

【關鍵詞】民事訴訟；立案登記制度；審判中心觀念

一、構建、完善民事訴訟立案登記系統性配套法律制度的必要性

（一）民事訴訟立案登記制度的客觀積極意義

1.就現實意義而言，民事訴訟立案登記制度在很大程度上改變了長期以來一直存在于司法實務中的“立案難”的問題，原因在其能夠最大限度的抑制民事訴訟立案階段不當的人為因素對立案當事人積極意志的妨害，減少立案的法外條件、門檻及程序性要求。而法外的條件、門檻及程序性要求過多正是立案審核制度下民事訴訟立案工作的顯著特征，其背后掩藏的不當人為因素妨害正是造成民事訴訟長期“立案難”的根本原因。2.就民事訴訟制度體系發展規劃而言，民事訴訟立案登記制度能夠加速革除民事訴訟中立案、審判、執行三方“地方割據”造成司法低效率的積弊，并有力推動構建以審判為中心、以審判為統領的民事訴訟制度體系深層次改革。3.就法治的社會效果、進程而言，民事訴訟立案登記制度有利于著力減少當事人訴累，降低其訴訟成本，保障其訴權，在一定程度上又節約了民事訴訟立案階段的司法資源，客觀上體現司法的經濟、效率、效益原則。而推行民事訴訟立案登記制度也有利于深入貫徹司法終極性的法治原則，強化法制化手段解決社會糾紛的力度，強化司法權威，必將全面和深入推動國家、社會的法治化進程。

（二）民事訴訟立案登記制度的自身缺陷及衍生問題

1.民事訴訟立案登記制度的實施，意味著將在立案階段，對訴訟當事人訴權的審查由形式審查取代實質審查，程序性審查取代實體性審查。這種轉變在客觀上將導致人民法院受理一些不具有法律意義的社會糾紛，浪費有限的司法資源。2.在缺失訴權監督制度的情況下，極有可能誘發并放縱惡意訴訟等濫訴行為，無疑將侵害應訴當事人合法權益，危害司法公正、效率，浪費有限的司法資源，嚴重背離立案登記制度設計初衷。3.在缺失相應的司法釋明制度的情況下，極有可能增加欠缺法律知識、素養的案件當事人對司法活動的誤解，降低司法活動與裁判結果的公信，削弱司法審判活動權威。如在大量涉農民事訴訟案件中，有相當多的當事人，在樸素的社會公平觀念驅使下堅定地認為法院于立案階段的受理行為是對其訴權的默示認可，而法院在審判階段裁決駁回其的裁決是無法接受的。隨之而來的往往是無謂的上訴或無休止的。4.在缺失更大規模和更高質量水準的審判法官隊伍（而非遠離審判的行政法官）保障的情況下，迫于強大且繁重的審判任務壓力，優良司法審判活動將被瑕疵司法審判活動逐步代替，個案裁判質量將出現整體性明顯下滑，最終導致人民群眾對瑕疵不斷的司法審判、執行活動滿意度降低，殃及司法公信力。

（三）在堅持司法公正的前提下追求司法效率

是完善民事訴訟立案登記制度的源動力基于司法活動的專業性、技術性、復雜性、綜合性，以及司法實踐中審判庭法官的裁判案件能力、水平、素質相比立案庭司法工作者要明顯高一些的現實情況，于民事訴訟中采用立案登記制度顯然有利于保障真正的司法者去決定是否受理糾紛、如何裁判糾紛、怎樣解決糾紛，最終通過普遍性提高司法活動的質量來落實法治社會對司法公平和公正的要求。但遲來的公正有時又是一種新的不公正。故民事訴訟立案登記制度自身的缺陷及其衍生出的問題，決定了在對其放縱自流或缺失制度性補充設計的情況下，必然無法滿足法治社會對司法活動的效率性要求，致使司法的公正性大打折扣。為此，通過系統性的配套法律制度建構以期不斷完善民事訴訟立案登記制度，是我國司法實踐長期發展的必然結果，是深化民事訴訟法治化的必然選擇。

二、民事訴訟立案登記系統性配套法律制度體系的框架設計

（一）堅持以審判中心主義的司法理念作為基本指導思想

司法的本質是查明法律事實，解釋并適用法律解決法律糾紛。而查明法律事實的過程即為“審”，解釋并適用法律的過程即為“判”，自然的審判活動構成了司法活動體系的核心，而其他司法活動無非是對審判活動的補充、完善或延伸。故審判中心主義司法理念系建構并完善民事訴訟立案登記系統性配套法律制度體系的基本指導思想。其要求民事訴訟法律制度體系的設計、建構應當圍繞著審判活動來展開，并防止民事訴訟中其他司法活動對審判活動的妨害，防止其他司法職權及行政權力對審判職權的妨害和僭越，防止非法治的外部人為因素對獨立司法審判的干擾。于立案階段，審判中心主義則要求防止和減少非法治的人為因素對個案依法登記立案的干擾，減少對個案立案以“內部規定”的形式人為設立法外的條件、門檻及程序性要求，減少對立案材料進行實質性審查及對立案活動進行實體性審查。

（二）堅持“形式審查”、“程序審查”，反對“實質審查”、“實體審查”

司法實踐中，一些法院立案庭的工作人員經常對民事訴訟個案當事人的立案材料進行實質性審查，特別是在當事人不在場由律師立案的情況下，不僅審查立案材料中主要證據的形式、來源等，還會核查人的資格證件真實性，更有甚時，還會審閱立案材料中存在的疑似“病句”、“怪句”、“錯別字”等。此外，一些立案庭的工作人員基于曾經的審判工作經歷或其他法律認知，超出管轄權、訴權等基本的程序權力（或權利）①的范疇對民事訴訟立案活動進行實體審查，如審查時效、訴的個數與訴的合并、單個證據的效力等問題，預測案件審判結果并勸誘當事人撤訴等。民事訴訟中對立案材料進行實質審查、對立案活動進行實體審查無疑限制了當事人訴權，增加訴累，誘發不同法律工作者群體之間的爭執，貶損司法機關聲譽，削弱司法的公正性和公信力。為此，人民法院立案庭應當嚴格依據《民事訴訟法》第119條、120條、121條之規定對當事人或其人提交的立案材料進行形式審查，即只查明法定事項的有無、是否齊全，避免查及法定項目的真實性、合法性及效力問題。同時，由其對立案材料附帶性的進行程序性審查，主要查明民事訴訟參加人是否適格，當事人是否符合法律針對個別案件規定的特殊條件等。②

（三）堅持司法釋明與司法調解相結合，減少“法外的條件、門檻及程序性要求”

我國民事訴訟中并沒有施行強制的律師制度，相當一部分嚴重欠缺法律知識與訴訟能力的當事人獨自參加了整個訴訟，致使訴訟結構失衡、訴訟結果失信、司法活動無效率，導致司法釋明現象③在我國司法實踐中大量存在。同樣，為保障立案登記制度的有效實施，建構相對完善的立案登記系統性配套法律制度體系，應當深入探索建立規范、有效的立案管轄釋明權制度，通過縝密的辨法析理，中立的答問釋疑，細心的勸解引導，以縮小訴訟參加人的認知差異、平衡控辯雙方訴訟能力差距、增強司法活動的公信力等。另外，立案登記制度下的民事訴訟審判活動如果僅是走程序審案子、下判決結案子、拒再審推糾紛，則立案登記制度便很難有效實施。因此，在民事訴訟中貫徹執行民事司法調解制度，有利于節省司法資源，緩和訴訟當事人之間的沖突情緒，降低審判結果的司法執行成本。再輔以高效的司法釋明制度，必能案結事了，息訴息訪。立案審查制度下長期累積下來的關于立案的“法外的條件、門檻及程序性要求”需要經過一系列制度設計及出臺相應的規范文件予以保留、轉化或廢止。其中，對于明顯違反《民事訴訟法》第119、120、121條規定且不符合司法實踐要求的理應堅決予以廢止；對于具有一定司法實踐理性考量的可以在嚴格限制其范圍的前提下予以保留，并及時出臺相應的制度及規范性文件加以規范；對于具有一定司法實踐理性考量但又欠缺效率的立案程序性要求應當及時予以轉化為更加理性的安排，以減少訴累。

（四）明確惡意訴訟等濫訴情形下的審查職責與法律責任

濫訴現象是不完善的立案登記制度所衍生出的一個典型性問題。而《民事訴訟法》第112、113條以及《民事訴訟法解釋》第315條第2款將“惡意訴訟”界定為當事人之間或被執行人與案外人之間惡意串通，通過訴訟（含執行異議之訴）、調解、仲裁、執行異議等形式侵害他人合法權益或規避法律（含法律文書）明定義務的行為。[1]但司法實踐中也大量存在當事人單方通過訴訟、調解、仲裁、執行異議等方式惡意損害對方當事人或他人合法權益，惡意規避法定義務的行為。無視或放縱惡意訴訟等濫訴行為必將貶損實施立案登記制度所帶來的社會效益，故應當加強立案階段的形式審查和程序審查職責，針對惡意訴訟規定更加嚴厲的法律責任，同時給予受惡意訴訟危害之私權和社會公益以充分必要救濟。

三、民事訴訟立案登記系統性配套法律制度體系的制度設想

（一）構建民事訴訟立案登記釋明權制度

民事訴訟立案登記釋明權制度是立案庭司法工作人員依據法律和經驗，針對嚴重欠缺法律知識、法律素養、訴訟能力的當事人，特別是在未聘請人單獨的情況下，就立案相關法律制度、法律事項、法律問題、法律風險等進行的解釋、說明、引導活動，旨在防治濫訴，減少非理性訴訟。但該制度的建構必不得僭越和妨害審判庭審判職權正當行使，故對該制度下釋明主體、條件、程序、范圍、形式、效力的理論構思均應是非常審慎的。具體而言，行使該釋明權的主體應為立案庭而非立案庭的司法工作人員，即釋明權決定只能以立案庭的名義作出，而接受立案庭司法釋明的主體只能是明顯欠缺法律知識、法律素養、訴訟能力的案件當事人。受案法院立案庭據以決定釋明的條件是案件當事人的欠缺訴的必備要件，或者案件當事人存在惡意訴訟等濫訴的較大可能。釋明決定的作出與送達程序可參照判決、裁定的相關程序性規定予以確定。釋明范圍在立案登記制度的大背景下，不宜做擴張解釋，應僅限于案件當事人的訴權、委托權、立案知情權等基本的程序性權利及人民法院的管轄權范疇。釋明權決定原則上以書面形式送達受釋明的案件當事人，必要時可以同時輔以口頭的形式就釋明決定中法律專業術語作出釋明，同時要嚴格禁止立案庭司法工作人員單獨以口頭形式向案件當事人作出或傳達釋明決定。另外，為防止立案庭登記釋明權僭越或妨害審判權，釋明決定中應當明確載明“釋明決定所記載的釋明內容對案件當事人的行為不具有任何強制拘束力”。

（二）構建庭前訴權質辯制度

于濫訴情形下，無論應訴當事人本地應訴還是異地應訴均有可能不當增加其訴累，而異地應訴尤為甚之。為有效減少濫訴行為給應訴當事人帶來不必要的巨大訴累，可借鑒管轄權異議制度設立庭前訴權質辯制度———即允許被告針對人民法院已經受理的民事訴訟案件，在舉證期限內就原告的瑕疵訴權提出書面異議，由合議庭進行書面審查或組織庭前訴權爭議質辯后，于正式開庭前作出具有終極性效力的裁定。為防止因庭前訴權質辯制度而新增非必要訴累，該裁定可以施行一裁終裁。為使個案訴權爭議與管轄權爭議有效區隔，可將訴權爭議的內容嚴格限定在訴訟雙方主體資格是否適格、法律或司法解釋是否對該類案件的訴權作出明確的禁止性限制等兩個事項之內。就庭前訴權質辯的裁決結果而言，若異議成立則裁定駁回原告，反之則裁定駁回被告訴權異議。

（三）設立針對“法外的條件、門檻及程序性要求”的專項督查制度

為了有效清理民事訴訟立案階段長期存在的“法外的條件、門檻及程序性要求”，必須依托建立行之有效的專項督查制度實施長效監管。可以由各省高級人民法院設立專門的立案監督督導辦公室，專職負責對省域范圍內的各級法院的立案違法情況予以年度例行性普查和日常隨機性個別抽查，并結合社會公眾對各級法院立案違法情況的投訴、反映等線索，重點清理不符合實施立案登記制度要求的各項“法外的條件、門檻及程序性要求”。各立案監督督導辦公室也可以定期將查明的典型性立案違法情況、清理工作成就和進展情況及時予以公示，指導和規范下級法院的立案工作。就當前民事訴訟立案改革的需要而言，可以在今后相當一段時間內將立案違法情形的清理情況作為省級以下各級人民法院分管立案工作領導的年度業務考核指標之一，實行一票否決制。

（四）完善民事訴訟不同階段訴權司法審查的裁判形式、裁判內容

若將立案登記制度視為是對立案階段材料和行為司法審查的絕對禁止，或是僅憑借一份合格的狀完全就能，其錯誤也是顯而易見的。[2]因此，基于有嚴格限制的立案司法監督權，人民法院立案庭首先應當全面接收當事人的材料，填寫相應的立案登記表格，向當事人出具接收材料清單。④其次，應當在合理期間內對當事人的材料和行為嚴格依據《民事訴訟法》第119條、120條、121條進行形式審查和程序審查。最后，應當根據審查結果向當事人送達民事訴訟立案決定書、補交立案材料通知書或民事訴訟不予立案決定書。其中，送達民事訴訟不予立案決定書的應當在決定書中同時告知不予立案的理由。另外，個案中人民法院組織的合議庭在審判階段可以對原告的訴權進行審查，對不符合《民事訴訟法》第119-121條規定且無法補正的瑕疵訴權案件、違反《民事訴訟法》第112條、113條以及《民事訴訟法解釋》第190條第2款、第315條第2款規定的惡意訴訟案件，可以做出駁回原告的民事裁定。對于惡意訴訟情形人民法院可依職權追究原告或原被告雙方相應的法律責任。

（五）明確列舉濫訴行為的典型情形，完善認定程序、法律責任形態等規定

《民事訴訟法》第112條、113條及《民事訴訟法解釋》第190條第2款、第315條第2款僅是粗略的描述了惡意訴訟等濫訴行為的內涵，將虛假訴訟依照惡意訴訟的相關規定處理，并沒有明確列舉司法實踐中常見的濫訴行為類型。這使得前述規定的針對性和可操作性大大降低，特別是濫訴行為中“惡意”的認定、案外人合法權益、國家利益、社會公共利益的認定、法律文書確定的義務的認定均賦予了人民法院審判庭較大的自由裁量權，使得濫訴行為的認定會出現司法不統一的情況。為此，可以通過修訂《民事訴訟法解釋》，增設司法實踐中常見濫訴行為的類型條款，以增強法律的針對性、適用性、實用性。在立案登記制度下允許人民法院對已受理案件中的涉嫌濫訴行為依職權進行司法審查，可以對立案階段原告基本不受限制的訴權進行事后的有限約束，對司法公平、公正及他人合法權益也是一種保障，并不違法相關立法的精神。就現有立法而言，雖明確規定了特定濫訴情形的補償性民事賠償責任，及人民法院對濫訴行為的司法監督處罰措施，如罰款、拘留等，也涉及了濫訴行為的刑事責任問題，但立法對一般濫訴行為致害時的民事責任及其責任形態沒有作出任何相應規定。而且，對于一般的濫訴行為僅給予司法處罰措施或追究其刑事責任，其對遭受經濟和精神雙重損害的受害人來說是不公平且無濟于事的。為此，相關立法應當進一步增設一般濫訴行為致害情形下的民事責任條款，并強調對一般濫訴行為的司法監督處罰措施及追究其刑事責任不免除違法行為人依法應承擔的民事責任，且民事責任應當優先于其他性質的法律責任得以實現。對于如纏訴等惡意訴訟行為無端增加受害人大量不必要的訴累，給其精神造成損害的，也應當允許受害人提起精神損害賠償之訴。最后，應當允許個案合議庭在公正裁判案件所必要時可以援引和適用《侵權責任法》中其他形態的侵權責任，如公開賠禮道歉等。

（六）依托網絡建設省域范圍內立案信息互聯互通制度

由于人民法院系統司法信息互聯互通平臺尚未有效建成，在以往區域立案信息閉塞、登記不完善的情況下，經常會出現本地或異地重復立案。司法實踐中，為了確定相關法律文書是否生效，還需要原承辦案件的司法人員以私人名義于相應法律文書上簽寫效力說明文句。這些都增加了案件當事人有形或無形的訴累。為此，應盡快依托網絡建立省域范圍內的人民法院司法信息內部互聯互通平臺，著力就立案信息的登記、內部、查閱、管理維護等建立相應的人事、財務、管理維護等制度。

（七）建立體系化、高效、權威的非訴糾紛解決機制

篇8

一、擴大了檢察監督的范圍

修改后民訴法第14條將“人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督”修改為“人民檢察院有權對民事訴訟活動實行法律監督”。從“民事審判”修改為“民事訴訟”，雖然只有兩字之差，實際卻是對監督范圍和領域重大調整和科學界定。民事訴訟是指法院在當事人和其他訴訟參與人的參與下，以審理、判決、執行等方式解決民事糾紛的活動，以及由這些活動產生的各種訴訟關系的總和。一般來講民事訴訟邊界大于民事審判的邊界，檢察監督從過去民訴法所規定的對民事審判活動的法律監督擴大到整個民事訴訟的全過程，包括民事執行階段。這種監督范圍的擴展，不僅是檢察監督理論的落實，也是司法實踐的需要。

1、明確規定對執行活動的法律監督。審判與執行都是以民訴法為依據，兩個程序相互銜接，審判是執行的前提和根據，執行是審判的繼續和歸宿，功能相輔相成。多年來，執行難一直是司法痼疾，無法根除，執行程序不夠透明、缺乏外部監督成為“執行難”的重要原因之一。執行階段的司法腐敗也一直是社會比較關注的問題，可以說執行領域是司法腐敗的高發領域或高危領域。為了防止和制止執行中的違法行為，修改后的民訴法除將第14條修改為“人民檢察院有權對民事訴訟活動實行法律監督”外，還在第235條明確規定：“人民檢察院有權對民事執行活動實行法律監督”。從而將民事執行活動明確納入檢察機關法律監督的范圍。這里需要說明的是，審判與執行雖然程序相異，但其均屬于民事訴訟。民訴法第14條規定從原來的“民事審判”改為“民事訴訟”，其重要的原因就在于希望通過這種立法變動，將一直被排斥在法律監督界域之外的民事執行納入檢察監督范圍之中。值得一提的是，為了重申和強化人民檢察院對于民事執行的法律監督，修改后的民訴法同時在“執行程序”編中還專門增設了第235條對執行活動的法律監督。這里另作規定，其意在于對執行監督的重申和強調。但存在的問題是立法沒有就執行監督的范圍、方式等作出明確的規定，尚有待司法實踐的探索和司法解釋進一步明確。

2、增加規定了對調解書的法律監督。“調解優先，調判結合”是當前各級法院審理民事案件的原則。訴訟調解作為最具中國特色的原則和制度，具有解決糾紛的獨特優勢，被國際司法界稱為“東方經驗”。據最高人民法院工作報告顯示：2011年，全國各級法院審結一審民事案件488.7萬件，而一審民事案件調解與撤訴（調解后以撤訴方式結案）結案率為67.3%，約328.9萬件。民事調解結案不僅總量龐大，而且調解書損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的情形時有發生，當事人因對調解書不滿而向檢察機關提出申訴的案件經常出現，而現行民訴法對檢察機關可否監督法院的調解活動，未作明確規定。為制止這種現象，修改后的民訴法在第208條第2款規定，人民檢察院發現調解書損害國家利益、社會公共利益的，可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案；也可以提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。

3、增加規定了對其他審判程序中審判人員的違法行為的法律監督。修改后的民事訴訟法第208條第3款規定：“各級人民檢察院對審判監督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權向同級人民法院提出檢察建議。”由此可見，修改后的民訴法將民事檢察監督的范圍從民事審判領域擴展到民事訴訟全過程，不盡包括了對執行活動和調解書的法律監督，還包括了對審判人員違法行為的法律監督。加強檢察機關的法律監督，對于維護司法公正，維護社會公共利益，保護當事人合法權益具有重大意義。

二、增加了檢察監督方式

1991年的民事訴訟法對民事檢察監督方式的規定過于單一，只規定了抗訴一種監督方式。修改后的民訴法增加一個新的監督方式即檢察建議。民訴法第208條規定：“地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有本法第200條規定情形之一的，或者發現調解書損害國家利益、社會公共利益的，可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案，也可以提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。”。“各級人民檢察院對審判監督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權向同級人民法院提出檢察建議”。民事訴訟中的“檢察建議”分為三種：一是再審檢察建議；二是針對民事訴訟活動中不屬于再審情形的違法行為而提出的檢察建議；三是針對機關單位中機制不健全的制度漏洞提出整改意見的檢察建議。此次修改規定了前兩種，體現了司法體制改革的成果和兩高的“共識”。在具體監督實踐中，檢察機關要合理協調好“再審檢察建議”和“抗訴”手段的關系和銜接，當再審檢察建議不起作用時，應及時提請上級檢察院運用抗訴手段進行法律監督。值得注意的是，修改后的民訴法對檢察建議的效力、程序等并未明確，有待于將來立法進一步作出規定。

總之，本次修法中，檢察建議啟動再審被正式寫入法律，是創新在立法中的體現，不僅是檢察監督方式的重大變革，也將為檢察監督的創新發展提供重要動力源泉。

三、強化檢察監督手段

民事檢察監督的對象是人民法院的審判權，是權力對權力的監督，監督權的行使必須具有強制力的措施予以保障。為了保障檢察機關行使法律監督權，修改后的民訴法第210條規定：“人民檢察院因履行法律監督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調查核實有關情況。”調查權的賦予，不僅能夠保障民事檢察監督權的正確行使，也是保證其監督權威和監督功能發揮的正確選擇。

需要明確的是，檢察機關行使調查核實權力時，首先必須明確，這項調查權既不同于、也不源于檢察院組織法所賦予的檢察院的偵查權。其次，調查權的行使必須符合審判程序的基本原則和制度，其中最重要的是程序公開、対席原則、辯論原則，檢察機關不是一方當事人的人，而是負有客觀、公正義務的國家公權力機關，因此，其調查權應當通過聽證程序或者其他雙方當事人在場的場合公開進行。違反程序獲得的證據不應作為提起抗訴或申請人在再審程序中使用的證據。

參考文獻：

[1]《國家司法考試輔導用書》第三卷，法律出版社，2003年版，第413頁。

[2]湯維建：《民事訴訟法律監督基本原則的新發展》，《檢察日報》，2012.9.18。

[3]鄭赫南：《范圍·方式·手段：三維助力民事檢察監督》，《檢察日報》，2012.9.3。

[4]王健：《角色與定位：民事檢察制度修改的法理審視》，《檢察日報》，2012.9.26。

[5]扈紀華：《切實做好充分準備有效貫徹修改后民訴法》，《檢察日報》，2012年第21期，第41-42頁。

篇9

【摘要】新修訂的民事訴訟進一步法完善了民事訴訟法律監督制度，擴大了檢察機關監督范圍，增加了監督方式，強化了監督手段，優化了監督結構。未來民事檢察制度發展，執行監督將是民行法律監督的工作重點，而完善檢察機關調查核實權對開創民行檢察工作新局面意義重大。

 

【關鍵詞】民事訴訟法；民事檢察制度；調查核實權

新修訂的《民事訴訟法》適應了我國經濟社會發展的需要，順應了廣大人民群眾和社會各界的呼聲，總結和吸收了近年來司法改革成果及民事檢察工作的實踐經驗，解決了司法實踐中存在的一些突出問題，使得檢察機關監督民事訴訟監督制度在許多方得到完善和加強，預示著檢察機關對民事訴訟的監督正在從制約公權力的工具，發展成一種成熟的訴訟制度。

 

一、民事訴訟監督制度：法律修改與完善

（一）在監督原則上

在監督原則上，主要是從監督“民事審判活動”，到監督“民事訴訟”。新修訂的《民事訴訟法》第十四條規定：人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監督。檢察監督從過去民事訴訟法所規定的對民事審判活動的檢察監督擴大到整個民事訴訟領域，包括民事執行階段。民事檢察監督領域擴展既是對檢察監督理論的落實，也是司法實踐的現實需要。眾所周知，執行階段的司法腐敗一直是社會比較關注的問題，可以說執行領域是司法腐敗的高發領域或高危領域。為了防止和制止執行中的違法行為，修改后的民事訴訟法規定檢察機關對執行活動可以實施檢察監督。

 

（二）在監督方式上

從單一的抗訴到檢察建議、再審檢察建議等多種手段并行。經過多年的實踐，檢察建議這一監督方式在實踐中取得了很好的監督效果，此次修改吸收了這一成功經驗。新修訂的《民事訴訟法》第二百零八條第二款規定：地方各級人民檢察院發現同級人民法院的生效判決、裁定、調解書具有法律規定的情形，可以向同級人民法院提出（再審）檢察建議。第三款規定：各級人民檢察院對審判監督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權向同級人民法院提出檢察建議。在第二百零九條中還規定當事人可以向人民檢察院申請檢察建等。

 

（三）在監督手段上

原先《刑事訴訟法》雖然授權檢察機關對民事訴訟進行法律監督，但卻沒有規定檢察機關進行調查核實的程序和措施。檢察機關對于有違法行為但尚不構成犯罪的司法工作人員，缺乏有效的阻卻違法措施。新修訂的《民事訴訟法》第二百一十條規定：人民檢察院因履行法律監督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調查核實有關情況。

 

二、民事檢察監督制度：民事抗訴權的弱化

（一）民行檢察申訴案源面臨新的考驗

辦案是民行檢察的本質屬性，是實現民行檢察價值的標準。沒有案源，民行檢察的監督職能就無從體現。修改后的民訴法從總體上看雖方便了當事人申訴，但又從制度設計上限制了當事人對申訴權的濫用，修訂前《民事訴訟法》對當事人不服生效裁判的救濟渠道采用“雙軌制”，即當事人不服人民法院的生效裁判，可選擇向人民法院或人民檢察院申訴。而修改后《民事訴訟法》將“雙軌制”修改為“單軌制”，并且將檢察監督置于最后一道環節。無疑民事申訴案源從整體上預計將會大大減少。

 

（二）增加了當事人申請抗訴的新規定

修改后《民事訴訟法》第209條規定當事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴。在人民檢察院主動啟動抗訴程序的基礎上增加當事人申請抗訴新規定。但過去的民事檢察實踐中，事實上抗訴基本上是基于當事人的申請或申訴，使檢察機關民事抗訴職能表述更加科學、更加合理、更加完整。

 

（三）首次將民事調解納入抗訴范圍

新修訂《民事訴訟法》第二百零八條規定：“最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有本法第二百條規定情形之一的，或者發現調解書損害國家利益、社會公共利益的，應當提出抗訴。”改變了過去只能對生效的判決、裁定進行抗訴的情況，在一定程度上擴大了抗訴的范圍，必將對檢察機關更好地履行法律監督職責，維護國家利益、社會公共利益發揮重要作用。但是將調解監督限定為抽象國家利益、社會公共利益將使對調解抗訴這一功能空間極為有限。司法實踐中時常出現雙方當事人串通，或者司法人員濫用職權，通過訴訟調解，損害國家利益和社會公共利益的案件存在，但實踐中大量的調解演變成法官引導下的強制調解，損害當事人合法權益，從而損害司法公信力的情況。所以在修改過程中有的代表提出將其修改為“違反自愿原則或者調解協議內容違反法律”才是正確的。所以調解環節的監督還要依靠啟動法律監督調查程序。

 

三、民行檢察工作發展完善：落實法律賦予檢察機關的調查權

（一）調查核實權對開創民行檢察工作新局面意義重大

1.加強對公權力運行情況的監督是現代民主政治的必然要求

權力缺少有效監督和制約，就可能導致權力濫用。在現代法治國家，法官是極少腐敗的，德國上世紀60年代以來幾乎沒有法官犯案；英國全國250名法官犯案者極其罕見，而中國法官，卻成為腐敗高危人群，不能不說是一個極大諷刺。根據某網站2011年2月所作的調查，67%的受調查者認為影響司法公正的根源在于“司法腐敗，權錢交易①”。從審判隊伍構成現狀來看，2002年開始的國家統一司法考試制度已經實行了十年，提高了準入門檻，法官的專業水平大大提高了，司法腐敗主要還是司法人員的主觀動機問題，而不是專業水平問題。司法人員枉法裁判問題僅靠抗訴這種監督手段是無法解決的。要從根本上解決司法不公的問題，就必須依靠法律監督調查這種監督手段。

 

2.調查權是各國檢察官普遍享有的一種權力

聯合國《關于檢察官作用的準則》第十一條鼓勵各國檢察官“在調查犯罪監督法院判決的執行和作為公眾利益的代表行使職能中發揮積極作用。”在大陸法系國家，檢察官享有廣泛的調查權。從調查手段來分，調查權分為一般調查權和強制調查權。強制調查權是采用法律規定的強制手段進行專門性調查的權力。一般調查權是采用一般性調查手段來查證違法行為是否存在的權力。我國檢察機關是國家的專門法律監督機關，承擔著查辦職務犯罪、公訴和訴訟監督三大職能。調查權是檢察機關履行各項法律監督職能的應有之義。在檢察機關內部，承擔該三大職能的各部門都擁有調查權，只是不同的業務部門的調查范圍存在區別。

 

3.執行監督主要靠啟動調查機制來完成

2010年7月的一天，廣州街頭出現了“8萬元拍賣勝訴判決書”的一幕。原來，廣東省云浮市某山區村民廖氏6兄弟經營中被拖欠了26萬元貨款而破產，早在2005年，他們便取得了對欠款方的勝訴判決，然而5年過去，他們卻分文未得，無奈做出此舉……

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【關鍵詞】新民訴法；民事檢察監督；抗訴

中圖分類號：D926.34 文獻標志碼：A 文章編號：1673-8500（2014）01-0050-01

民事訴訟中導入檢察監督權，并不是創舉，民訴法修改前，我國憲法、民訴法、檢察院組織法等都有規定。之所以在新民訴法出臺之后，民事檢察監督權被重新提及，并引起廣泛關注，是因為民事檢察監督權被虛化的現狀由來已久。

一、民訴法修訂前，民事檢察監督權運行狀況

與刑事訴訟相比，民事訴訟過程中，法官的自由裁量權更大，適用法律更為細致復雜，從而決定了其更應該受到嚴格的法律監督。但是，無論在立法還是司法環節，檢察機關對民事訴訟的監督都不盡如人意。

一是民事檢察監督權法律規定不明確。民事檢察監督權并不缺乏立法上的肯定性設定，憲法129條規定，“中華人民共和國人民檢察院是國家法律監督機關”。修訂前民訴法第14、185、186、188條也規定了檢察院對民事訴訟的監督。但現有的規定在憲法原則性規定的基礎上，沒有提出更具體、更有指導意義的制度規范，由于缺乏最基本、最有必要的制度安排，檢察機關對民事訴訟活動的監督多是事后監督、被動監督。這與檢察權本身相違背的，因為“檢察權的本質是一種監督權，訴訟監督是檢察權與生俱來的品質”①。

二是民事檢察監督部門在檢察機關逐步被邊緣化。司法實踐中，長期以來形成的“重刑事輕民事”、“重辦案輕監督”的思想仍然存在，各級檢察機關尤其是基層檢察院目前仍然還是“刑事檢察院”，一些檢察院，領導班子成員、檢委會委員中缺乏懂民事檢察工作的人員，領導層及檢委會長期不研究民事檢察工作或者沒有案件可以研究。以湖南省常德市為例，2011年1月至12月，全常德市民事行政檢察部門共受理民事和行政申訴案件總共才59件，立案47件。

三是民事檢察改革逐步進行。顯然，“以事后抗訴模式為中心的民事檢察監督已經不能滿足當前中國社會的需求。”②2010年8月，最高檢下發《最高人民檢察院關于加強和改進民事行政檢察工作的決定》，以綱領性文件的形式要求著力構建以抗訴為中心的多元化監督格局。之后，一些省市出臺相應的操作辦法。這一系列探索突破了以抗訴及提請抗訴為中心的瓶頸，一定程度上為打開多元化檢察監督格局的立法桎梏做了鋪墊。

二、新民訴法出臺后，民事檢察監督權得到強化和完善

1.擴大了檢察監督的范圍。“我國檢察機關真正開展民事審判監督工作，是1982年頒布《中華人民共和國民事訴訟法》（試行）確立人民檢察院的民事審判監督權”③，2007年民訴法修改時沒有改變這種定調，而新民訴法第14條規定：“人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監督”。“民事審判活動”的內涵和外延要明顯小于“民事訴訟”，這意味著從立法上明確了檢察機關對民事訴訟全過程和所有參與訴訟活動的主體實施法律監督的權力。

2.明確規定了對調解書的抗訴權。在原有民訴法框架下，按照最高人民法院的相關規定，檢察機關對調解書是不可以提出抗訴的，非常不利于檢察機關行使監督權，修改后的民訴法明確了人民檢察院對調解書的抗訴權，把檢察機關作為國家利益和公共利益的代表，來行使這種抗訴權。④

3.檢察建議成為檢察監督的一種方式。檢察機關對法院、公安以及一些部門提出檢察建議并不少見，對明顯違背程序、操作不當或者腐敗預警等提出檢察機關的整改意見或建議。但是檢察建議沒有立法支持，很多時候不會引起重視，很難產生實際效果。修改后的民訴法將人民檢察院的檢察建議權作為民事檢察監督的方式之一，改變了以往抗訴模式“一枝獨秀”的現狀，今后檢察機關可以對法院下發抗訴和再審檢察建議，很大程度上充實了民事檢察監督方式，是檢察監督模式上的突破，將提升檢察機關對民事訴訟的監督力度。

4.確立檢察機關對民事訴訟的監督調查權。修改后的民訴法第210條規定：“人民檢察院因履行法律監督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調查核實有關情況”。這意味著，人民檢察院只要以符合法定程序調取的證據材料在民事訴訟中通常情況下應為有效證據，

5.確立民事執行檢察監督權。修改后的民訴法第235條規定檢察機關有權行使民事執行檢察監督權，這從立法上賦予了檢察機關對法院民事執行行為的監督權。這將對有效解決“民事執行亂”的問題有一定的幫助。在以往的司法實踐中，檢察機關也作了一些有益的嘗試，例如以檢察建議、檢察意見、糾正違法通知等方式對民事執行案件予以監督，但效果一般。修改后的民訴法對民事執行檢察監督權的確立，將給予立法上的支持，有利于檢察機關履行職能。

新民訴法從立法層面對檢察監督權進一步完善，嘗試把民事訴訟活動置于全面、具體的監督之下，有利于遏制民事檢察被邊緣化甚至形同虛設的非正常局面。無論是對檢察監督權的重塑還是對整個法律監督體系的完善都是一種進步。但是民事檢察監督權如何真正從立法層面轉化到實踐層面，如何把立法原旨轉化成實實在在強有力的訴訟監督，還有待在實踐中進一步摸索和落實。

參考文獻：

[1]寧建海.論民事訴訟檢察監督職權配置[J].河南社會科學，2009..

[2]韓成軍.檢察權配置基本問題研究[J].河北法學，2011.

[3]劉莉芬.論我國檢察權配置的現狀與優化構想[J].中國刑事法雜志，2011.

[4]彭浩晟、鄭金玉.論我國民事檢察監督模式的轉換[J].江西社會科學，2012.

[5]彭世忠，郭劍.民事執行的檢察監督[J].現代法學，2003.

[6]劉恒.論民事檢察監督的范圍[J].河北法學，2008.

注釋：

① 劉莉芬.論我國檢察權配置的現狀與優化構想[J].中國刑事法雜志，2011.

② 彭浩晟，鄭金玉.論我國民事檢察監督模式的轉換[J].江西社會科學，2012.