消費者保護條例范文
時間：2023-05-04 13:12:12
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篇1
第二條 在本省行政區域內向房屋開發者、銷售者購買房屋的消費者,因舊房被拆遷與拆遷人調換房屋產權的消費者,其合法權益受國家法律、法規和本條例保護。
房屋開發者、銷售者和拆遷人,以下統稱經營者。
第三條 經營者與消費者之間買賣房屋、調換房屋產權,應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則。
第四條 地方各級人民政府建設、房地產行政主管部門、工商行政管理部門和其他有關行政管理部門應當在各自的職責范圍內,維護房屋消費者的合法權益。
第五條 各級消費者委員會、大眾傳播媒介、其他組織和個人有權對損害房屋消費者合法權益的行為進行監督。
第六條 消費者在獲得房屋前,有權知悉房屋及其相關物業的真實情況。
經營者向消費者銷售(預售)房屋時,應當告知消費者或者明示房屋的下列情況:
(一)房屋的坐落位置、設計環境、建筑結構、質量、用地性質及使用年限;
(二)期房的預售許可證明或者現房的合格證明,受托銷售的書面委托書;
(三)房屋的面積構成、計價內容及與房屋有關費用的承擔情況;
(四)房屋設定抵押或者其他使房屋權利受限制的情形;
(五)房屋交付使用時的裝修標準、設施配套和物業服務情況。
第七條 經營者不得以售樓廣告、設計說明、實物樣樓或者其他方式對房屋質量、售后服務、環境狀況作不實表示,不得誤導和欺詐消費者。
第八條 買賣房屋、與經營者調換房屋產權應當簽訂書面合同。房屋買賣應當使用建設部和國家工商行政管理局制定的商品房買賣合同示范文本,并附有房屋建筑的平面圖。
消費者可以與經營者約定以房屋套內建筑面積或者以套內使用面積作為交易計價結算的依據。
消費者要求在合同中明確房屋的層高、配套設施以及公共配套項目和其他事項的,合同應當作補充約定。
經營者不得以格式合同、通知、聲明、告示或者其他方式對房屋消費者作不公平、不合理的規定,或者作減輕、免除其承擔民事責任的規定。
第九條 經營者應當依法律、法規的規定和合同的約定履行合同,不得在合同簽訂前收取定金,不得在合同外收取費用;經營者獲準變更規劃設計和建筑設計的,應當在獲準變更之日起10日內書面通知消費者,與消費者協商變更或者解除合同。
第十條 經營者應當保證其交付消費者使用的房屋符合安全要求和約定的質量標準,并向消費者提供下列文件:
(一)房屋的質量保證書、使用說明書;
(二)房屋面積測量的證明文件(附件);
(三)房屋權屬登記的證明文件;
(四)其他與房屋有關的憑證。
經營者應當按質量保證書列明的保修范圍、保修期和保修單位,承擔對房屋的保修責任;經營者與消費者未約定保修期的,保修期不得低于法定年限,自房屋交付消費者使用之日起計算。因保修影響房屋使用,給消費者造成損失的,經營者應當依法承擔賠償責任。
第十一條 房屋預售合同簽訂后,應當辦理預售合同的備案登記;房屋交付消費者使用后,應當依法辦理房地產權屬登記手續。因房屋權利受限制或者其他原因,致使房屋權屬在一年內無法登記確認的,除房屋買賣合同中另有規定者外,消費者可以要求經營者予以退房或者換房,并可以要求經營者賠償損失。
第十二條 消費者以預付款方式購買房屋,或者與經營者調換房屋產權的,經營者未能按照約定期限提供房屋的,消費者可以要求經營者限期履行約定,并按約定支付違約金;未約定違約金的,自逾期之日起按預付款的日萬分之三至萬分之五計付違約金,并承擔消費者應當支付的其他合理費用;逾期滿一年未能交付使用的,消費者有權要求經營者退還預付款,并賠償消費者受到的損失。
第十三條 經營者提供的房屋經法定的工程質量檢測機構檢驗測定,地基基礎或者主體結構質量不合格,消費者要求退房或者換房的,經營者必須予以退房或者換房,并承擔消費者裝修、搬遷、檢測等費用。
在保修期內,因房屋出現滲漏、開裂等質量缺陷(除因消費者裝修或使用不當造成外),或者房屋設施不符合法律法規規定、合同約定的,消費者可以要求經營者承擔修理、重作、更換或者賠償損失的責任;經營者不予修理,或者連續修理、重作、更換兩次仍不合格或者不合約定的,消費者有權要求經營者退房或者換房。
第十四條 消費者認為房屋面積不足、分攤的共有面積不合理時,可以委托房屋測量機構檢驗測定;房屋面積允許誤差未約定,不足部分超過千分之六的,經營者應當加倍予以補償,并承擔房屋面積的測量費用和消費者因此而受到的其他損失。
第十五條 經營者有下列欺詐行為之一的,消費者有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷合同,并可以要求經營者加倍賠償損失:
(一)將違法建設的房屋銷售給不知情的消費者的;
(二)將同一房屋銷售給不同消費者的;
(三)故意隱瞞房屋權利受限制的情況,誘使消費者購買的;
(四)以虛假承諾誘騙消費者簽訂購房合同的;
(五)其他欺詐消費者的行為。
第十六條 消費者在購買、使用房屋時,因房屋質量原因使其合法權益受到損害的,可以要求經營者賠償。損害的發生是由于施工或者其他非經營者原因造成的,經營者與責任單位或者個人應當承擔連帶責任。
第十七條 房屋消費者與經營者發生消費權益爭議的,可以協商和解,消費者也可以通過下列途徑解決:
(一)請求當地的消費者委員會調解處理;
(二)向工商行政管理和建設、房地產行政管理部門申訴;
(三)根據與經營者達成的仲裁協議提請仲裁機構仲裁;
(四)向人民法院提起訴訟。
第十八條 縣級以上人民政府有關行政管理部門接到房屋消費者的投訴后,應當在規定期限內進行處理。不屬于本部門職責范圍的,應當在接到投訴后7日內移送其他有關部門處理。行政管理部門及其工作人員對經營者侵害房屋消費者權益的違法行為不依法予以處理的,消費者委員會可以應消費者的書面要求質詢該行政管理部門。行政管理部門對消費者委員會的質詢事項應當組織聽證、作出處理決定。
第十九條 經營者有下列情形之一的,由相關的行政管理部門依法予以處罰:
(一)經營的房屋不符合質量和安全要求的,由建設、房地產行政管理部門予以處罰;
(二)對房屋、售后服務作虛假宣傳或者不實表示的,由工商行政管理部門予以處罰;
(三)采用欺詐或者其他方式侵害消費者權益的,由工商行政管理部門予以處罰。
篇2
當下，金融產品與服務日益向個人生活滲透，但由于消費者與金融機構在獲取信息和地位上的不對稱，普通消費者更容易受到侵害，當發生糾紛時，因格式合同的免責條款以及個案維權成本高昂，導致消費者在糾紛處理的程序和實體上處于弱勢地位。
按理說，消費者購買金融產品或接受金融機構服務，同樣屬于生活消費的一部分，應該受到現行消費者權益保護的法律法規的保護，問題是，現行的1993年頒布的《消費者權益保護法》，當時的立法背景是在我國市場經濟發展初期，個人消費主要存在于實體經濟中，而對屬于虛擬經濟范疇的金融消費基本上沒有或很少涉及，從而導致目前眾多消費者遭遇到“高收益”誤導，存款變“性”，發生合同陷阱、信息欺詐、幕后交易等侵權時，難以得到有效救濟。
我們除了通過對金融機構經營行為進行監管外，與其同等重要的就是對金融消費者合法權益的保護，這已是次貸危機后世界各國的共識。據悉，作為地方立法機關的上海市人大常委會已啟動上海市金融消費者保護條例的立法調研，旨在通過這一創設性立法，營造一個公平、有序、誠信的金融法制環境。以論者之見，一旦啟動該項立法程序，條例草案應體現以下特點。
要明確消費者的權益和金融機構的義務，體現立法向弱者傾斜，追求實質意義上的公平公正。正因為金融消費者處于弱勢地位，法規應有詳細清晰的權利界定，使得保護措施有據可依。因為界定了金融消費者的權利等于約束了金融機構的行為，同樣道理，通過規范金融機構的義務等于達到保護金融消費者的權利的目的。所以，要明確金融消費者在民事活動中的基本權利，比如人身財產安全權、知情權、選擇權、公平交易權，人格尊嚴權、獲取知識權、個人信息不受侵犯的權利、投訴舉報權等。
要明確國家保護通過法律法規體現的重要性，建立金融消費者保護機制。按現有法律規定，金融機構由“一行三會”統一管理，地方政府是配合“一行三會”做好金融管理工作并提供良好的服務。雖然地方立法無權對金融機構設定義務，但可以強調或細化國家金融立法對于金融機構設定義務的內容。在有關法律的基礎上，參照《消費者權益保護法》對于經營者的義務規范，對金融機構保護金融消費者權利的行為進行詳細說明，這樣做有助于更好地保護金融消費者的利益，約束金融機構的行為，維護良好的金融程序，提升上海國際金融中心的軟環境。同時設立由地方政府牽頭的金融消費者保護辦公室，引入調解和監督機制參與到金融消費者糾紛的處理活動中，以避免和減少金融消費者使用司法資源解決爭議，緩和金融機構與消費者之間的矛盾。
篇3
一、我國銀行卡領域金融消費者權益保護現狀
近年來，由于法律存在一定的滯后性，在我國銀行卡尤其是信用卡業務迅猛發展的同時，出現了諸多法律問題，亟待完善。信用卡持卡人的消費行為屬于信用消費，而信用消費具有比較特殊的特征、交易方式和權利義務體系構架，僅靠目前一般性的法律體系無法對其進行有效調節。而且目前我國有關信用消費立法還不完善，存在效力層次不高、可操作性不強、偏重行業利益等諸多問題。導致發卡銀行利用現有立法漏洞，大量采用格式條款轉嫁信用卡風險，限制消費者的合法權益，許多信用卡糾紛無法通過法律途徑解決，嚴重損害了信用卡消費者的利益。如，目前征信管理方面反映最為普遍的信用卡造成不良信用記錄問題，矛盾就較為尖銳。
二、存在的問題及原因分析
（一）銀行卡領域金融消費者權益保護在立法方面存在嚴重缺失
《商業銀行法》在第一條中明確了立法目標“為了保護商業銀行、存款人和其他客戶的合法權益，規范商業銀行的行為，提高信貸資產質量，加強監督管理，保障商業銀行的穩健運行，維護金融秩序，促進社會主義市場經濟的發展，制定本法?！边@里僅僅提到“保護存款人和其他客戶的合法權益”這一原則性的條款，無其他具體條款支持。而在我國的《消費者權益保護法》中也未涉及到對金融消費者的權益保護問題。人總行在1999年出臺的《銀行卡管理辦法》中，一些條款已經滯后，明顯缺乏對上述行為的約束條款。這些都折射出我國銀行卡立法滯后的問題，一定程度上影響了我國銀行卡領域金融消費者合法權益的有效保護。
（二）銀行卡自身技術缺陷導致金融消費者權益受到侵害
銀行卡技術缺陷包括銀行卡及其終端配套設施、設備設計上的缺陷，制造上的缺陷，指示上的缺陷以及依照現有科學技術水平尚不能發現的、但可能存在及發生的其他缺陷。銀行卡自身技術缺陷導致金融消費者權益受到侵害主要表現在：一是技術缺陷本身被不法行為人利用；二是被利用的主要不是產品本身，而是銀行卡使用流程中的技術破解及惡意攻擊；三是存在第三方故意行為，即不法分子故意竊取銀行卡信息；四是技術缺陷無法預見，或者雖然可以預見，但難以或無法避免及防范。其中常見的包括：在自助銀行ATM操作臺上方安裝攝像工具，竊取持卡人銀行卡卡號及密碼。然后使用寫卡器將竊取的銀行卡磁條信息寫入帶有磁條信息的卡片，克隆出持卡人的銀行卡。在ATM插卡口處套裝自制的磁條讀寫裝置，以竊取銀行卡的磁條信息。將讀卡磁道及密碼按鍵組裝成假門禁，選擇在晚上將其安裝在自助銀行真門禁上，并貼有“刷卡后請按密碼確認”等提示字樣，誤導持卡人操作，竊取持卡人銀行卡卡號和密碼，然后克隆銀行卡。將盜碼器貼在銀行ATM的按鍵上，持卡人按下的密碼會被自動記錄下來。在ATM上安裝秘密攝像裝置，竊取持卡人銀行卡密碼；同時撿拾持卡人取款后遺棄的取款憑條獲取持卡人卡號，再利用電腦、讀寫磁機將卡號寫到另一張磁卡上，變造銀行卡后使用等等，以上行為都是針對普通金融消費者的嚴重侵權行為。
（三）缺少專門的侵權救濟機制，導致維權效果欠佳
由于銀行卡消費本身存在的風險性，而在銀行卡消費的過程中，普通的消費者顯然無法和實力雄厚的金融機構相抗衡，因此，侵權行為發生之時，廣大金融消費者該以何種渠道獲取救濟成為關注的焦點。我國目前所采取的方式一般有以下幾種：一是協商和解。協商和解是金融消費者常用的維權途徑，協商和解是否成功，金融機構的態度十分關鍵，若是金融機構故意推諉、逃避責任，協商則以失敗或者消費者妥協告終，在此意義上，協商和解雖然是消費者自我救濟的一種方法，但由于缺乏強制性，消費者爭議的事件難以按照雙方公平方式解決。二是向該金融機構的上級機構投訴。金融機構的上級機構與其下級機構之間是直接領導、管理與監督的關系，但下級機構的大多數行為均屬于上級機構的授意行為，因此用投訴方式解決爭議形同虛設。三是向消費者協會投訴。但消協目前暫無受理金融產品消費者權益保護的機構，且消費者協會出具的調解協議不具有法律上的強制執行力，因此金融消費者普遍不采取向消費者協會投訴的途徑。四是向有關行政部門申訴。根據《消費者權益保護法》、《中國人民銀行法》、等法律的規定，工商行政管理部門、中國人民銀行等政府職能部門是金融消費者的保護部門，金融消費者的合法權益在受到侵害時可向上述行政機關申訴，但根據實際來看，效果也十分不佳。五是重大經濟維權事件向人民法院提訟。個別重大經濟維權事件，由金融消費者或金融機構向人民法院提訟，由法院作出最終判決，此途徑具有強制執行力，也是消費者維權的最終途徑，但巨大的訴訟成本與侵權程度相比明顯失衡。此外，消費者還可以將其合法權益受到侵犯的情況向媒體反應，獲取支持，借助輿論監督力量解決爭議，這也成為一種新興的爭議化解途徑。
造成以上各種矛盾的主要原因，有以下幾點：
（一）銀行卡發放審核程序不嚴，濫發現象較為嚴重
一是銀行對銀行卡特別是信用卡審批不嚴。一些發卡銀行放松了對客戶的資格審查和授信標準，尤其是對于申請表內關鍵信息未經嚴格核實和嚴格把關，造成很多資信不良的持卡人。二是銀行對信用卡外包的控管不力。相當多的營銷人員為了完成業績，片面追求發卡量、過卡率，甚至幫助申請人創造條件達標，無形中增加了銀行的壞賬風險。
（二）信息共享機制匱乏
一是個人征信體系不健全。發卡銀行與消費信貸申請者之間存在著嚴重的信息不對稱，發卡銀行難以掌握持卡人的信用狀況，更多依賴于審核人員的主觀判斷，無法確定每個新客戶給銀行帶來的潛在風險。二是發卡銀行間對申請人的資信未實現充分共享。銀行難以避免同一客戶反復辦卡，多行授信現象屢見不鮮，往往導致持卡人因申請多張信用卡而引發信用膨脹，如只應享有2萬元授信額度的個人卻因握有多張信用卡而具備10萬元甚至20萬元的透支額度，違背了基本的信貸規律，使發卡銀行實際承擔的風險大大增加。
（三）銀行卡侵權責任劃分欠公平
目前，相關法律法規并未對銀行卡侵權責任劃分作出任何限制性規定。在實際操作中，發卡銀行往往利用有決定交易條件的有利地位，在各自的銀行卡章程、領用協議中規定銀行卡掛失前的風險均由持卡人承擔。如某商業銀行卡業務章程明確約定：“凡密碼相符的借記卡交易均視為持卡人本人或本人授權的合法交易，發卡行依據密碼為持卡人辦理交易所產生的電子信息記錄為該項交易的有效憑證。因密碼泄漏造成的經濟損失，持卡人自行負責。” 從此條款可知，在銀行卡被侵權后，持卡人的違約責任歸責原則主要是采納嚴格責任原則。即不論違約方主觀上有無過錯，只要其不履行合同債務給對方當事人造成了損害，就應承擔合同責任。
三、相關建議
（一）完善相關立法，建立健全金融消費者保護法律體系。在立法方面，一方面借鑒發達國家的先進經驗，專門制定類似于《金融服務現代化法》的法律法規，全面保障金融消費者的權益；在對現行法律如《消費者權益保護法》的修改中，可以考慮專設章節或增加新條款突出對金融服務關系與金融消費者權益的調整。另一方面要針對金融產品的風險性和復雜性，應盡快制定和完善相關法律、法規，對金融產品設立專門性法律。同時，修改《人民銀行法》等相關金融法律法規，除需明確保護消費者的目標外，還要注意細化金融機構誠信、告知、提示、保密等義務，防止金融機構利用壟斷地位侵犯消費者的合法權益。
（二）結合實際，明確銀行卡領域金融消者權益保護的管理者。因為銀行卡消費不同于一般的消費，其消費衍生鏈條與國家的整個金融生態環境密切相關，故不宜采取一般的消費者權益保護措施，應由在國家金融管理職能中處于宏觀調控及化解金融風險地位的中央銀行來具體承擔信用卡消者權益保護的職責。當前世界上美國的中央銀行――美聯儲在金融消費者保護方面承擔著重要職責，以確保消費者獲取廣泛信息并受到公平公正的對待。在美國，美聯儲擁有制定金融消費者權益保護領域條例的權力，為具體執行美國國會授權法律，美聯儲制定和頒布了大量金融消費者保護條例，如《平等信貸機會法》、《電子資金轉賬法》等。中國人民銀行作為我國的中央銀行，應該利用現有的金融法律法規，靈活運用征信管理、賬戶管理、支付結算管理等職能，規范銀行金融機構銀行卡業務，制定銀行卡消費者權益保護條例等措施。作為金融消者權益保護的管理者，中央銀行應當充分履行職責，監督金融機構經營行為，督促其加快技術創新，完善銀行卡的服務體系。
（三）明確銀行卡發卡機構的責任和義務。一方面應當加重發卡過程中商業銀行的材料審核義務。近年來，常有公民個人直到被某一商業銀行以信用卡糾紛告上法庭之后才知道自己在那家銀行里“開立”了信用卡并且透支消費，拒不還款，而事實上這個開立過程都是在其本人不知情的情況下完成的，其中又以他人僅用其身份證復印件便成功開立信用卡的為多數。因此，為從源頭上減少這種對公民合法權利的侵害，經營信用卡業務的商業銀行應當負有對辦卡人身份信息的謹慎審查、核實義務。按照有關法律規定，只有在本人親自確認的情況下才能為其開立信用卡，并通過加重處罰措施來提高商業銀行在這一問題上的認識高度和執行力度。另一方面是應當加重商業銀行對信用卡契約條款的解釋義務。信用卡業務中涉及賬單日、滯納金、超限費、手續費、最低還款額、透支、提現、免息期等各種專業性很強的術語，其具體含義對于普通百姓來說往往不是很清楚。因此，在銀行卡申領手續辦理過程中，商業銀行應當負有如實、簡潔明了地對重要條款進行披露和解釋的義務。在書面形式方面，對凡是不易為普通百姓理解和接受的條款，應當以顯眼的字體
突出表示，以引起申請人注意，同時，具體業務經辦人員負有向申請人全面詳細介紹主要條款的義務，對那些不容易理解且與申請人具有重大利害關系的申領契約條款，銀行應當要求申領人親筆抄錄，并就不明了之初進行咨詢，以確保申領人對合約內容的充分了解。
篇4
在消費者是自然人還是單位的問題上，理論界與地方性消費者權益保護立法存在重大的差異。理論界大多數學者認為，“所謂消費者，是指為生活消費的需要而購買商品或者接受服務的自然人?！敝挥猩贁祵W者，贊同單位也應適用消費者權益保護法。然而，我國各地的地方性消費者權益保護立法卻幾乎一致地認為單位也應適用消費者權益保護立法，例如，《上海市保護消費者合法權益條例》（1994年12 月9日修正）第2條第1款規定，“本條例所稱的消費者，是指為物質、文化生活需要購買 、使用商品或者接受服務的單位和個人，其權益受國家法律、法規和本條例的保護?！?《湖南省消費者權益保護條例》第2條規定，“本條例所稱消費者，只指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的單位和個人。”《江西省實施<中華人民共和國消費者權益保護法>辦法》（1995年8月1日施行；1997年6月20修正）第2條第1款規定，“本辦法所稱的消費者，是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的個人和單位?！?《黑龍江省消費者權益保護條例》（1995年12月15日頒布）第2條第1款規定，“本條例所稱的消費者，是指為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務的個人和單位?！薄?貴州省消費者權益保護條例》（1994年9月28日頒布）第2條第1款規定，“本條例所稱消費者是指有償獲得商品和接受服務直接用于物質、文化生活需要的單位和個人?！薄逗幽鲜∠M者權益保護條例》（1995年7月5日公布）第2條第1款規定，“本條例所稱的消費者，是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的個人和單位。”《深圳經濟特區實施<中華人民共和國消費者權益保護法>辦法》（1996年12月26日公布施行）第2條第1 款規定，“本辦法所稱消費者，是指為生活消費購買、使用商品或者接受服務的個人和單位?！薄逗Ｄ鲜嵤?lt;中華人民共和國消費者權益保護法>辦法》（1997年12月12日公 布施行）第2條前段規定，“本辦法所稱消費者，是指為物質、文化生活需要而購買、使用商品或者接受服務的單位和個人?！?/p>
事實上，在制定消費者權益保護法的時候，關于單位消費是否適用消費者權益保護法的問題就存在爭議。當時有一種觀點認為，單位也要消費，單位因消費而購買商品或接受服務時，也應受消費者權益保護法調整，以便得到更充分的保護。另一種觀點認為，消費者權益保護法只適用于公民而不適用單位，單位購買商品或接受服務時可以適用合同法。
我認為，消費者權益保護法中所指的“消費者”原則上應僅限于自然人，不應當包括單位，單位因消費而購買商品或接受服務，應當受合同法調整，而不應當受消費者權益保護法的調整，消費者權益保護法中的消費者應專指自然人，這是因為：
1、從消費者權益保護法的產生和立法宗旨來看，其是為了保護現代消費社會中的弱者而產生的。將消費者的范圍局限于個體社會成員是基于對個體社會成員弱者地位的認識。 《消法》之所以要對消費者給予特殊保護，主要就是因為消費者是弱者。正是因為消費者是個人而不是單位，在交易中往往處于一種弱勢地位，這種弱勢地位表現在：a.結構弱，即消費者是分散的個人，往往勢單力薄；b. 實力弱，即消費者個人的經濟實力是無法與企業法人的經濟實力相匹敵的；c.手段弱，即缺乏保護自己的手段、識別商品的知識和手段等等。在現代市場經濟條件下，生產者、經營者與消費者在交易中不具有對等的實力，實質上成為一種支配與被支配的不平等關系。而對消費者的損害，不僅損害大眾的利益，而且也會危害社會經濟秩序，正是由于這一原因，各國立法都強化對消費者個人的保護。而單位并不是消費關系中的弱者，當單位與個體經營者或實力更弱的單位發生經濟關系時，其甚至處于強者的地位。因此，對單位給予特殊保護就失去理論依據。因此，消費者權益保護法律為了平衡交易雙方當事人的利益，有必要對作為消費者的個人進行特別保護，但沒有必要對單位進行特別保護 .如果與經營者之間出現了糾紛，雙方均可以通過合同主張權利，并應當受《合同法》 的保護。假如對單位的訂約行為要通過消費者權益保護法進行特別保護，或者說因為單位是商品的買受人，就應當對其進行特別保護，那么，對作為商品出賣人或服務的提供者的經營者來說是不公平的，沒有充分體現法律的平等保護的原則，也是與民法的基本原則相背的。
2、從歷史上講，消費者權益保護法所確定的消費者權益，都是與個人享有的權利聯系在一起的，而主要不是賦予單位所享有的權利?！跋M者權利”的明確提出，是在1962年美國總統肯尼迪的國情咨文中，即安全的權利（the right to be safety）、知情權利（the right to be informed）、選擇的權利（the right to choose）、意見被尊重的權利（the right to be heard），以及后來由尼克松總統補充的“方便救濟的權利”。它們被公認為是消費 者的五項基本權利。1985年4月9日，聯合國大會通過《保護消費者準則》，國際消費者聯盟提出了消費者的八項權利：（1）得到必需的物質和服務借以生存的權利；（2）享有公平的價格待遇和選擇的權利；（3）安全保障權；（4）獲得足夠資料的權利；（5）尋求咨詢的權利；（6）獲得公平賠償和法律幫助的權利；（7）獲得消費者教育的權利；（8）享有健康環境的權利。這些權利常常被稱為“消費者的人權”，表明這些權利與個人聯系在一起，而不是團體所享有的權利?！断ā吩谠摲ǖ诙聦οM者權利進行了專門規定，其中包括消費者的安全權、知悉權、選擇權、公平交易權、索賠權、結社權、購買使用商品和接受服務之時其人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利及對商品和服務以及保護消費者權益工作進行監督的權利。由此可見，其中許多權利都是 賦予個人所享有的權利，而不涉及單位。
總之，單位作為商品的買受人，服務合同的訂立者，與經營者相比，根本不是處于一種弱勢的地位，它和經營者之間在談判的地位、所掌握的交易的信息等各方面都是等同的，沒有必要通過消費者權益保護法對其進行特別的保護。同時這也是消費者運動發展的一貫做法。
二、患者是消費者嗎？
從實踐來看，醫療服務糾紛是患者投訴較多的一類服務，對醫療糾紛的投訴，消費者權益保護組織是否有權受理，以及對醫療糾紛是否可以適用消費者權益保護法的規定，也即患者是否是消費者，在這一問題上，學術界爭議較大。主要觀點有以下三種：
1.否定說。醫院、醫療衛生管理部門中幾乎全部贊同該說。該說認為，醫院與患者的關系不能等同于提供服務的經營者與接受服務的消費者，患者不是消費者，理由有：由于我國衛生事業是政府實行一定福利政策的社會公益事業，決定了醫院不能作為一般意義上的商品經營者。醫院為廣大人民群眾提供醫療、預防、保健、康復等項服務從來不以盈利為目的，而是社會效益第一。因此，醫院不同于“經營者”?；颊卟皇恰跋M者”，因為醫院的醫療收費仍然堅持執行政府的指令性價格，不能采取市場調節的隨行就市。這種指令性價格總是低于實際成本，這就是說，患者的生命、患者的健康的價值與診療服務價格不統一?；颊咭試乐剡`背價值規律的價格所交的費用，與其得到的診療服務不屬于等價交換；尤其是如果醫院把患者當作消費者，付多少錢，給予等價的服務，實際就降低了醫生的職業責任和職業義務，患者的利益會受到損害。所以，患者不是一般的消費者。
2.肯定說。該說認為，看病、治病是人們為了生存和發展所必不可少的活動，醫生、 醫院為人們提供的服務就是《消法》中的服務，其出售的藥品也屬于《消法》中的商品 ，況且醫院提供的服務與出售的藥品都是有償的。因此，認為醫療糾紛不適用《消法》 的是沒有法律根據的。
3.折衷說。該說認為，從總體上說醫患關系應適用《消法》的規定，但值得注意的是，我國當前并未把所有的醫院推向市場，根據國家有關城鎮醫藥衛生體制改革的政策，我國將實行營利和非營利醫療機構分類管理，實行不同的財政、稅收和價格政策。例如，后者提供的醫療服務實行政府指導價，而不是市場調節價。由于非營利性醫療機構不具有經營者的身份，因此不能適用《消法》，而只能適用其他專項法規或有關立法的規定。患者符合消費者的特點。在醫療關系中，患者都是接受醫療服務的個人。他或她為醫院所提供的醫療服務提供了一定的對價，盡管這種對價不一定符合市場價格，但和一般支付對價而獲得服務的消費者沒有本質的區別。盡管醫院的醫療收費仍然堅持執行政府的指令性價格，不能采取市場調節，隨行就市。但不可否認醫療關系具有有償性 ，患者接受醫療服務不像一般服務那樣獲得一種身心的愉悅，但也是為了恢復身心健康，滿足個人的需要。
更何況，我國消費者權益保護法所賦予的消費者所享有的權益，包括消費者的安全權、知悉權、選擇權、公平交易權、索賠權、結社權、購買使用商品和接受服務之時其人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利及對商品和服務以及保護消費者權益工作進行監督的權利，大多可以為患者所享有。所以，患者符合消費者的特點。 尤其是在醫患關系中，醫生在整個醫療活動中處于主導和優勢地位，由于醫療服務的技術含量高，信息不對稱，使得患者一般處于缺少充分選擇權的被動地位，其弱者身份更加突出，因此也需要對其進行特別保護。
我認為，患者符合消費者的特點。從法律上來看，把患者當作消費者，意味著給患者以消費者的法律身份和保護，意味著當我們走入醫院時，不再是低人一等、低聲下氣的“求醫”，而成為平平等等的請醫、買醫。把《消費者權益保護法》適用于醫患糾紛的解決，可以使患者多一層保護，不再投訴無門，可以理直氣壯的依靠法院而非行政部門維護自己的權利，使取證、鑒定、索賠、仲裁等一系列過程更加具有操作性與法律程序的保障。把患者當作消費者，是對法律技術的一種巧妙與恰當的運用，目的正是在現有的法律資源下，最合理最切實際的解決這一社會問題。從道理上說，當正飽受病痛折磨的患者走入陌生的醫院時，他們無疑處在弱者的地位。醫護人員必須把患者當作消費者，在平等的基礎上，尊重他們的權利與人格。在一個健康的消費過程中，無論在任何時候，消費者有權要求耐心的服務；無論多么復雜的醫療過程，消費者有權得到醫護人員必要的解釋。這其實也是醫德自身的要求，然而現實告訴我們的卻是，道德的自律太難抵抗人性的弱點了，只有一種有效的制度約束和保障才能保證既有目的的實現。把患者當作消費者，正是由一種沒有約束力的自律走向一種法律的他律、職業的他律、輿論的他律，最終達到保護患者，減少醫療事故的目的。
的確，由于歷史與制度的一些原因，這樣做會在短期之內給的醫療機構帶來觀念、管理甚至是體制的沖擊。對弱者的袒護必定會損害原先強者的利益。而破壞一個固有利益格局必定會有許多新的問題以弊端的形式出現。但我們必須牢記的是：改革的陣痛不能成為阻礙我們追求社會更大利益的理由。把患者當作消費者更有利于醫療、醫院體制改革，把患者當作消費者更有利于患者權益保護的操作，把患者當作消費者更有利于市場正義的倡導。
篇5
「關鍵詞醫患關系；消費關系；患者權益保護；立法研究
一、引言
消費者權益保護法由于其貼近群眾的利益，與群眾的生活息息相關，因而獲得了極大的社會認同，產生了良好的社會效果。這在國家的法律體系中恐怕是不多見的。因此，充分運用消費者保護法，以保護人民群眾的權益，已經成為一種社會的需求和普遍的愿望。基于這種社會需求和愿望，于是就出現了某些“搭便車”的法律現象，人們希望通過立法活動或是通過司法解釋，將那些本不屬于消費者保護領域的但與群眾生產生活密切相關的問題納入消費者權益保護法的保護范圍，以期獲得法律的有效保障。例如，農民購買化肥、農藥等農業生產資料，究其性質而言不屬于生活消費，不屬于消費者權益保護法調整的對象，但立法機關將它納入消費者保護法的范圍，使得農民亦得以援用消費者保護法以維護自己的權益，①就是典型的“搭便車”現象。近年來，有的地方將商品房買賣也納入消費者保護法的范圍，希冀運用消費者權益保護法，以保護購房者的利益，也時一種“搭便車”的法律現象。②當前，在關于醫患關系是否納入消費者保護法的討論中，那種主張醫患關系應納入消費者權益保護法的觀點和做法，在筆者看來，也有“搭便車”之嫌。③
二、保護患者權益不宜搭消費者權益保護法的便車
對于法律上的“搭便車”現象，我們要具體分析，既不能全盤否定也不能全盤肯定。有的便車可以搭，也應該搭。有的便車卻不好搭，不宜搭。將農民購買和使用農業生產資料納入消費者保護法，屬于可以搭、應該搭的情況。這對于切實保護廣大農民的權益，具有積極的意義。將商品房交易納入消費者保護法，問題就比較復雜。購買商品房究竟是一種消費行為還是一種經營（投資）行為，或者是二者兼而有之，無論是理論上還是在實務上都很難界定。鑒于商品房交易市場存在的坑害購房者權益的現象，將其納入消費者保護法的范圍，有一定的合理性。但是，商品房價值大，如果開發商在銷售商品房過程中存在欺詐現象，購房者援用我國《消費者保護權益法》第49條關于加倍索賠的規定，就可能產生不合理的現象，購房者將獲得大大超過合同正常訂立和履行情況下法律所保護的預期利益的高額賠償。當欺詐的法律救濟能夠給人們帶來比合同正常訂立時更大的期待利益時，這樣的法律將可能刺激人們反社會的心態，基于追求利益的普遍心態，購房者無疑更希望開發商有欺詐行為而不是希望開發商誠實經營。這樣的“搭便車”法律上就有問題。
保護患者的權益當然必要，而且也非常急迫。這不僅是由于我國當前醫患關系日趨緊張，患者權益遭受損害時也常常處于法律上無助的境地，而且是由于患者權益保護最為直接的體現了對人的保護，反映了現代社會人權保障事業發展的要求。但是，試圖通過“搭便車”的途徑，將保護患者權益納入消費者權益保護的范圍，卻是不合適的。
（一）從法律關系的類型來看，醫患關系具有不同于消費關系的復雜性。
醫患關系與消費關系均屬于民事關系，理論上和實踐上均無異議。但是，消費關系和醫患關系不同，醫患關系比消費關系要復雜得多。消費關系主要是合同關系，消費者總是通過購買和服務與經營者建立消費關系的，當消費者因利用商品和服務而遭受人身和財產損害時亦可構成侵權關系。然而，醫患關系除了醫患合同關系和醫患侵權關系外，還有醫患無因管理關系和強制治療關系。④發生交通事故或其他災難事故時，政府組織施救，將傷者送到醫院，醫院基于救死扶傷的人道主義而對患者施加救治，常常構成無因管理關系。國家基于全民健康利益的要求，對某些傳染性疾病患者以及疑似患者實行強制治療，一方面患者必須接受診療，另一方面醫療機構則必須提供治療服務，從而形成強制醫療關系。⑤對傳染性患者和疑似患者以及密切接觸者采取強制診治或檢查等措施，目的是為了控制傳染病的流行，確保大眾的健康。
不同的醫患關系，法律的調整方法也有區別。醫患合同關系基于當事人的意思表示而建立，貫徹的是意思自治原則。醫患無因管理關系，是以醫療機構所負的救死扶傷的社會義務為基礎的，遵循的是民法上無因管理制度所確立的平衡管理人與受益人利益的規范。強制醫療關系則完全是基于公共利益，所貫徹的既不是當事人意思自治的原則，也不是法律的利益平衡規范，而是國家的公共政策。消費者權益保護法所調整的消費關系基本上是消費合同關系，不存在無因管理的消費關系，更不存在強制性的消費關系。因此，醫患關系無法被消費關系所包容，將醫患關系納入消費者權益保護法，是不合適的。
即使是醫患合同關系，也不宜納入消費關系。消費關系的木質是交易關系，消費者和經營者是利益對立的不同交易主體，消費者希望買的商品和服務“物美價廉”，而經營者則希望賣的商品和服務“物廉價美”。在醫患合同關系中，雖然在醫療服務和醫療費用上，患者和醫方也存在著利益的對立的一面。但是另一面，在面對疾病的問題上，患者和醫方卻有著利益共同體的關系，患者希望通過醫生的診療獲得健康，醫生也同樣希望通過自己的努力給患者帶來健康。正因為如此，醫患合同關系不同于商品買賣那樣的交易關系。不論是古代傳統的“主動—被動型”醫患關系，還是現代社會所倡導的“指導—合作型”和“共同參與型”的醫患關系，都是強調疾病的治療，而非交易。尤其是在現代社會強調的“共同參與型”醫患關系，更加強調患者與醫生共同商討疾病的診治，強調患者主動配合和參與醫生的診療。①由此可見，將醫患合同關系等同于消費關系也是不合適的。
（二）從法律關系的主體看，患者不是消費者，醫療機構也不是經營者。
在消費者保護法理論上，消費者與經營者是一對具有特定含義的概念，消費者是指為生活消費需要而購買或利用商品和服務的個人或單位，經營者則是指為消費者提供商品和服務的生產者、銷售者和服務者。消費者是生活消費的主體，自然人只有當他從事生活消費時才成為消費者，當他不是從事生活消費時就不是消費。所謂“人人都是消費者”，只是在每個人都必須生活消費這個意義上說才是正確的，離開了生活消費，“人人都是消費者”是不能成立的。例如，張三從事個體經營時，雖然他為了經營也購進和消費商品，但這種消費不是生活消費，而是生產消費，因而其法律地位是個體工商戶，而非消費者?；颊咭虿《邮茚t療機構的診療服務，不是日常生活消費，因而也不能等于消費者保護法上的消費者。經營者是從事提供商品或服務的經營活動的主體，經營者從事經營活動的目的是營利，它屬于商法學上的商主體或商人的范疇。經營者的營利性特征，是指其設定宗旨的營利性，而非指其提供服務的有償性和實際贏利，即使經營者在經營活動中無償提供商品和服務（如贈送樣品）或發生虧損，也不影響其組織的營利性質。醫療機構，不論公立還是私立，其設立宗旨都是“救死扶傷、防病冶病，為公民的健康服務”⑥，而非營利。醫療機構的“營利性”與經營者的“營利性”有著木質的區別。那種無視醫療機構設立宗旨而把提供有償醫療服務和實際贏利等同于經營者的營利活動的觀念是不符合法律規定的。在民法學上，醫療機構不是營利性組織早有定論。醫療機構與學校、研究所等，屬于民法上的非企業法人，它們或者屬于事業單位法人，或者屬于社會團體法人（私立醫院應采取社會團體法人的組織形式）。
醫療衛生主管部門有一種說法，認為公立醫療機構是國家實行福利政策的非營利性機構，因此醫療糾紛不適用消費者保護法。依照這種說法，似乎私立醫療機構就是營利性的，所發生的醫療糾紛可以適用消費者保護法。⑦我們認為，將私立醫療機構定為營利性組織，法律上是不正確的。私立醫院只不過在體制上不同于我國現行體制下的公立醫院，如人事制度、收費制度，但并不能改變私立醫院的宗旨以及由此決定的醫療機構的非營利法人的屬性。
（三）從法律關系的內容看，醫療機構所承擔的提 供醫療服務義務不同于經營者提供商品和服務的義務。
法律上，經營者對消費者所負的義務的核心內容 是按照合同約定提供商品和服務，醫療機構所負義務的核心內容是向患者提供醫療服務，兩者均屬給付義務，且主要為作為義務。但是，判斷經營者是否履行了 給付義務，側重點在履行義務的結果是否符合消費合同的約定，如經營者交付的貨物是否符合合同約定的 品質、數量要求，提供的消費服務是否達到合同約定的標準。經營者如何生產和提供商品和服務的過程，法律并不過問。因此，經營者提供商品和服務的義務屬于“結果義務”。這種結果義務在消費合同成立時即可確定。消費者保護法調整消費關系，完全是建立在經營者的結果義務基礎上，當經營者提供的商品和服務不符合合同成立之時即已確定的標準，造成消費者人身和 財產損害，消費者即可依據消費者權益保護法，獲得有效的救濟。
但是，在醫患關系中，醫療機構所負的義務并非結果義務，而是“過程義務”。判斷醫方是否履行義務，不是以患者的疾病是否治好的結果為標準（盡管患者找 醫生看病的目的是治病，醫院的宗旨是救死扶傷），而 是以醫療機構在為患者診治的過程中其行為是否符合醫療規范。在醫療機構與患者建立的醫患關系中，醫療 機構或醫生并不承諾包治疾病，醫生只要按照法律的規定或當事人的約定提供了醫療服務，即使未能治好患者的疾病，甚至出現病情進一步惡化直至死亡，也視為履行了義務。這主要是由于患者的個體差異大，即使對相同的疾病采取相同的診治手段，也會因為患者的 個體差異而出現不同的結果。雖然今天的醫學已經有了很大的進步，許多疾病不再是不治之癥，但是疾病似乎總是在不斷地向人類提出新的問題，大有“道高一尺，魔高一丈”之勢。情況往往是，醫學上對許多疑難病癥尚未完全解決，人群中又出現新的疑難病癥。因此，醫生也不可能包治百病，要求醫生包治百病，使醫療機構負包治疾病的結果義務是違背醫學規律的。因此，在調整醫患關系時，法律并不能使得患者僅僅是因為病沒有治好就要求醫療機構和醫生承擔責任，而只有在 醫療機構或醫生違反醫療規范時才能使其承擔責任。
（四）從法律關系的標的（給付）來看，醫療行為不同于經營者提供商品和服務的行為。
消費關系與醫患關系的標的都是給付行為。消費關系的標的（給付）是經營者按照合同的約定向消費者 提供商品和服務，其對象是物或行為。在現代社會，商品和服務是可以按照標準化的生產管理規范提供給消 費者的，因此相同的商品和服務具有基本等同的質量，其間一般不存在個體的差異。但是，醫患關系的標的（給付）是醫療機構按照醫療合同和法律的規定而進行的醫療行為，其對象是醫學上的人，而從醫學上看，人是存在個體差異的。正是由于醫療行為的對象是個體 差異突出的人，因此醫療行為具有完全不同于經營者提供商品和服務的特點。首先，醫療行為具有潛在的危 險性。盡管現有的醫療行為建立在長期總結治療經驗或反復科學實踐的基礎上，已具有相當程度的適用性，但醫務人員在盡了注意義務的情況下，由于患者的個體差異，仍有可能發生危險。例如，對一個從未注射過 青霉素的小孩作青霉素皮試，如果小孩對青霉素高度敏感，皮試也可能會發生意外。尤其是試驗性醫療行為，"由于其療效尚未被證實或尚無完全成功的把握。其給患者帶來的風險就更大。其次，醫療行為具有試驗性。疾病的診斷往往從已經獲取的患者病情資料入手，推斷其可能患有的幾種疾病，再將幾類疾病作鑒別診斷，初步確診后擬訂治療方案。在治療過程中，醫療機 構還要根據患者的病狀反映及病情的變化適時調整治療方案。就此過程而言，醫療行為具有探索性。再次，醫 療行為具有一定的人身侵害性。無論是對患者進行抽血、攝片、造影、B超、CT等檢查，還是在治療過程中對患 者進行注射、服藥、手術、針灸，都對患者的人身有一定 的侵害性。
基于醫療行為的特殊性，因此法律對醫療行為的 規范顯然不能等同于對經營者提供商品和服務的行為 所進行的規范。例如，法律經營者提供商品和服務必須符合消費安全的要求，不得對消費者的人身構成侵害； 但法律就不能要求醫療機構為患者診治時同樣不得侵害患者的人身，醫療行為具有的人身侵害性為法律所 應容忍的。再如，經營者提供的商品和服務必須時符合國家質量標準的，經營者不得將消費者作為其商品和服務的實驗品；但醫療行為具有實驗性，實際上醫生為 患者進行診治同時也是探索醫學的過程，患者不可避 免的成為醫生的實驗對象。
（五）從法律救濟手段上看，患者權益的保護基本 不適用消費者權益保護法的特殊救濟手段。
消費者保護法的意義在于為消費者提供不同于一般民事救濟的特殊救濟，這些特殊救濟手段主要有： （1）賦予消費者的法定的消費者權利，如安全的權利、知悉的權利、選擇權、公平交易權等；（2）經營者對消費者負嚴格的結果責任，即無過錯責任，只要是由于產品的缺陷造成消費者的損害，經營者不論有無過錯，都應承擔責任；（3）實行后悔期（又稱為冷卻期）制度，消費者購買商品在一定期間內（如7天）可以不說明任何理由而退貨；（4）懲罰性賠償制度，如我國《消費者權益保護法》第49條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償起所受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”（5）規范格式合同，如《消費者權益保護法》第24條規定：“經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任?！薄案袷胶贤⑼ㄖ?、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效?！?/p>
所有上述這些保護消費者權益的特殊手段，并不完全適用于醫患關系，甚至主要不適用于醫患關系。（l）安全權不適用于醫患關系。在醫患關系中，醫療機構提供的醫療服務常常對患者人體有侵害性，如藥品或診治方法對人體有毒副作用，手術治療木身就是對患者人體的侵害。醫療服務對人體的適度侵害是治療疾病所必需的，是法律所容許的。作為消費者權利的安全權則不能容許經營者的商品或服務對消費者的人體有侵害性。知情權也不完全適用于患者。對于某些疾病，醫生可能基于患者的心理承受力，告知患者的親屬，而不告知患者木人。選擇權也不完全適用于醫患關系。對于一般患者來說時，他可以選擇醫療機構和醫生，但是對于某些特殊疾病的患者來說，尤其是對于實行強制治療的患者來說，則談不上對醫療機構和醫生的選擇權。（2）嚴格責任不適用于醫療機構的責任承擔。如果使醫生或醫療機構負嚴格的結果責任，不問治療過程如何，只要造成患者的損害，醫生或醫療機構就要負責，即使主觀上無過錯也是如此； 那么，醫生或醫療機構就會小心翼翼到由于害怕產生損害后果，不僅對高難度、高風險的疾病采取極為保守的治療措施而不愿進行積極的探索性治療，甚至對一般疾病也不敢采取積極的治療措施。其最終結果，只會妨礙醫學的發展，違背大眾健康的利益。（3）醫患關系中，患者不論是對于醫療機構提供的藥品還是醫療服務，都不可能實行后悔期制度。（4）醫療機構屬非營利性組織，即使醫療機構對患者負有責任，也不適用懲罰性賠償，適用懲罰性賠償只會導致醫院關門，最終損害的還是大眾的健康利益。（5）醫療服務合同中采取格式條款，不應適用于《消費者權益保護法》關于格式條款的規定。例如，患者需手術治療時，醫療機構要求患者或患者親屬在手術意見書上簽字，其中就有關并發癥等的負責條款，如依據《消費者權益保護法》的規定，可能認定無效。如此一來，就沒有醫生敢為病人動手術，最終損害的還是患者的健康利益。
（六）患者是弱者，不足以構成“搭便車”的理由。
主張醫患關系應納入消費者權益保護法調整的一個重要理由是患者也是弱者。一般而言，在醫患關系中，由于醫學的專業性強，技術含量高，相對于醫方而言，確實存在著醫學信息不對稱的情況，患者時常處于弱勢地位。但是，如果換一個角度看，情況就可能不同。在疾病診治過程中，患者和醫生共同面對的是疾病，面對的是自然界不斷給人們提出的醫學難題。由于醫學難題的不斷出現，加上患者個體的差異，擔負著救死扶傷重大社會責任的醫生在給患者診治時，很難說他們就一定屬于強勢群體。這與消費關系中經營者和消費者之間的強勢與弱勢的區分顯明不同。因此，將醫患關系雙方簡單的分化為對立的強勢和弱勢群體，將患者歸于消費者的范疇，將患者權益保護納入消費權益保護法，顯然是不合適的。
次之，即便從醫學信息分布不均衡的角度看，患者處于弱勢地位，也不宜簡單的將患者權益保護歸入消費者保護法的范圍。因為，消費者權益保護法只是保護弱勢群體的法律之一，而非全部。就社會群體而言，弱勢群體遠不正消費者，婦女、兒童、老年人、殘疾人、雇工乃至中小企業，相對于其他群體來說，也屬于弱勢群體。不同的弱勢群體，以及與之對應的強勢群體，存在的法律問題不同，采取的法律保護措施也有區別，我們必須根據不同的弱勢群體的具體情況，制定相應的專門法律，加以保護；而不能因為他們都是弱勢群體，就將他們隨意地歸入某一個弱勢群體保護法。我國的立法實踐也表明這一點。為保護這些弱勢群體的權益，國家先后制定了婦女兒童權益保護法、青少年權益保護法、老年人權益保護法、殘疾人保護法、勞動者權益保護法和反不正當競爭法。因此，以患者是弱者為由，主張將醫患關系納入消費者權益保護法，不僅理論上缺乏說服力，而且也不符合弱勢群體保護立法的實踐。
綜上所述，筆者認為，人們試圖運用消費者權益保護法以保護患者權益的愿望是好的，但是由于醫患關系具有的特殊性，消費關系不能兼容醫患關系，將患者權益保護納入消費者權益保護法，其做法是不可行的，也難以取得人們期待的效果。因此，保護患者權益不宜搭消費者權益保護法的便車。
三、關于制定患者權益保護法的建議
隨著社會的進步和人權意識的增長，醫患關系也在發生著巨大的變化。在傳統的“主動—被動型”的醫患關系中，醫生占據著主動的地位，患者則處于被動的地位，患者在醫療過程中不能發表自己的看法，也無法對醫生的責任實行有效監督。在現代社會，“指導—合作型”和“共同參與型”的醫患關系取代了傳統的“主動—被動型”醫患關系，②患者在醫療過程中的主體地位越發突顯，其主體意識也越發增強，他們在醫療過程中的作用也越來越大?！爸笇А献餍汀焙汀肮餐瑓⑴c型”的醫患關系已經成為今天構建醫患權利義務關系的主要基礎，醫方的說明義務與患者方的同意之所以成為今天法律調整醫患關系的重要原則，正是現代醫患關系的體現。⑨
一方面由于自然帶給人類的病痛有增無減，而醫學的發展和醫療技術的提高總是處于“相形見拙”的滯后狀態，另一方面由于人權保障事業的發展和患者主體意識的增強，患者權益保護已經成為一個日益受到關注的社會問題。在我國，加上固有的醫療體制上存在的問題和社會轉型給醫療事業帶來的沖擊，醫患矛盾呈現出日趨緊張的態勢，患者權益保護則顯得更加迫切。因此，通過立法來規范醫患關系，保護患者權益，應該是國家立法的重要任務。
鑒于前述表明的采取“搭便車”的做法不可行，因此，筆者建議應該采取專門的立法，即制定專門的《患者權益保護法》，加強對患者權益的法律保護。當然，患者權益的保護問題極為復雜，不僅僅是法律層面的問題，而且還涉及醫學、倫理學等學科，許多問題需要認真研究。根據我國有關特定群體保護的立法的實踐，筆者初步的意見是，《患者權益保護法》應該包括以下主要內容：（一）一般規定，規定醫患法律關系的基木類型和保護患者權益的基木原則，明確醫療機構和醫生的社會責任，明確醫療衛生主管部門對患者權益保護保護的基木責任。（二）患者的權利。將患者的基木權利以法的形式確定下來，是患者權益保護法的核心內容?；颊叩臋嗬饕ǐ@得醫療服務的權利、合理限度的醫療選擇權、知情同意權、人身安全權、隱私權、人格尊嚴受尊重的權利、成立患者團體的權利、對醫療服務以及患者權益保護工作監督的權利等。（三）醫方的義務。明確醫方（包括醫療機構和醫生）的義務，是確保患者權利實現的必要保障。醫方的義務主要包括依法和依約提供醫療服務的義務、忠實于患者和杜會的義務、注意和報告義務、尊重和保護患者隱私的義務等。（四）政府的責任?，F代社會，政府在保護特定群體尤其是弱勢群體的方面，負有更多的責任。在保護患者權益問題上，政府無疑應擔當其應負的責任。（五）患者組織。公民的結社權是憲法賦予的基本權利之一，患者依法成立患者組織是公民結社權的具體體現?；颊邫嘁姹Ｗo法應該規定患者組織的地位。（六）法律責任。
注釋：
①《中華人民共和國消費者權益保護法》第54條：“農民購買、使用直接用于農業生產的生產資料，參照木法執行。”另參見《浙江省實施“中華人民共和國消費者權益保護法”辦法》第58條、《黑龍江省保護消費者合法權益條例》第47條、《上海市消費者權益保護條例》第61條、《吉林省實施“中華人民共和國消費者權益保護法”辦法》第34條。
篇6
關鍵詞：消費者 消費者概念 歐盟指令 比較法
本文擬對歐盟指令、英國及德國法中的消費者概念進行比較，并分析涉及有關消費者概念的判例，對中國消費者權益保護法中的消費者概念提出筆者的想法，厘清消費者保護的主體范圍，以便在市場交易中更準確地保護消費者的合法權益。
一、歐盟指令中的消費者概念
歐盟及其前身歐共體通過條約、規章以及指令的形式，對消費者權益保護做出了大量的努力。其中，指令的作用尤為明顯。在歐盟指令中，基本不存在對消費者概念的統一定義。雖然立法者根據不同的情境和保護目的，在歐盟指令中對消費者的概念進行設計，但在不同的歐盟指令中，卻包含了極為相似的消費者概念。
在歐共體《上門銷售指令》和《消費者合同中的不公平條款指令》中，消費者被定義為：“以......為目的的行為，而該目的不能夠歸屬于營利的或職業的活動的自然人”。
在歐盟《遠程銷售指令》以及《消費者商品銷售指令》中有著極類似的定義：“以……為目的的行為，而該目的不能夠歸屬于營利的或職業的活動的任何自然人”。
而在歐盟《電子商務指令》中，消費者的定義有了些微的改變：“為一些目的的行為，而該目的不能夠歸屬于營利的、商業的或職業的活動的任何自然人”。
從上述指令對消費者的定義中，不難看出其中的些微區別與發展：
其一，在《上門銷售指令》中，“目的”作為名詞用的是單數形式，而在其他指令中卻用的是復數；
其二，與其他指令相比，在《電子商務指令》中，不僅僅規定了消費者的行為是非營利的、非職業的，而且還應是非商業的活動；這些指令均用否定地形式界定了消費者的行為范疇。雖然在《電子商務指令》中，在“非營利的”與“非職業的”之外，又增加了“非商業的”活動限定，但這樣的區別沒有實質意義。此外，指令中“目的”的單復數區別，是基于合同標的物既可供私人使用和又可供業務使用，即“兩用（dual-use）”目的的考慮。譬如購買汽車或筆記本電腦，既可用于私人生活也可作為業務經營使用。時至今日，盡管歐洲法院沒有特別針對上述法令，對消費者概念中有關“兩用”問題的解釋做出決定，但我們仍然可以通過一些歐洲法院的判例，推斷出其發展的趨勢：原則上對消費者的概念作限制解釋。
歐洲法院認為，“在‘兩用’目的的情況下，并非要當職業性的使用目的占主導地位時，才不適用消費者保護條例。由上述判例可見，在“兩用”合同中，只有當職業性的使用目的占次要地位時，才適用于上述關于消費者保護的法令。
我們在歐盟現行合同法原則（Acquis Principles）中也能找到同樣的觀點：“為一些主要目的的行為，而該目的在其企業性的活動之外的任何自然人。”
在上述歐盟指令以及現行法原則中我們可以總結出以下幾條共同的規則：
1.消費者的概念應局限為自然人；
2.參考交易的目的；
3.將營利和職業性的目的排除在外；
4.判斷交易活動是否歸屬為營利和職業性的目的。
如上文所言，從歐洲法院歷年來的判例來看，對消費者概念作限制解釋。因此，創業者或合伙不屬于消費者的范疇。如Benincasa 訴 Dentalkit Srl一案中，原告作為創業者，雖仍為自然人，但卻以未來的商業性活動為目，因此不屬于消費者。歐洲法院認為：“在判斷當事人是否具有消費者的特性時，消費者的概念需作限制解釋，它取決于具體合同中，當事人的身份與其目標及本質之間的關系，而非根據其主觀身份來確定，作為締結合同的原告，以從事非當前的，而是未來的職業或營利的活動為目的，不能被視作消費者?！?/p>
相較德國民法，歐洲法院對消費者權益保護的調整范圍作更為嚴格的規定。通過這些判例中歐洲法院對消費者概念的限制解釋，我們可以看出，在歐盟指令中的消費者概念是相對獨立的。
二、英國法中的消費者概念
在英國法中，大致分為兩種不同的消費者概念：
1.“傳統”的消費者概念出現在1977年的《英國不公平合同條款法》，在1979年修訂的《1893年英國貨物買賣法》 的第61條第（1）款和第（5a）款中，同樣沿用了前者的消費者概念；
2.“歐化”的消費者概念則來源于按相關歐盟指令轉化為英國的國內法。
（一）“傳統”的英國消費者概念
在《英國不公平合同條款法》中，通過對消費者合同的定義引導出“傳統”的消費者概念，其中第25條第1款規定：“合同中的一方（消費者）既非在業務過程中交易（in the course of business），也沒有令人以為其在業務過程中交易，”及在本法第15條第2款（a）項提及的合同中，“貨物以通常的方式供應給私人使用或消費；”
此外，在該法第12條第1款中規定：“在符合以下情況下，立約的一方與立約的另一方交易時，即屬‘以消費者身份交易’
（a）他并非“在業務過程中（in the course of business）”訂立該合約，亦沒有令人以為他在業務過程中立約的表現；
（b）另一方是在業務過程中訂立該合約；及
（c）如合約受售賣貨品的法律……，根據該合約或依據該合約移轉的貨品，屬于通常供應作私人使用或消費用途的類型?！?/p>
在英國法中，很早就已產生了“角色特性”的消費者概念，由于在市場交易中經營者往往擁有更多關于產品或服務的信息，并通過營銷與格式合同等手段使得消費者在交易過程中通常扮演著弱勢角色。英國法同樣將消費者的交易目的納入關注的重點。消費者購買商品以滿足其通常的私人消費需求，而非經營者通過交易以滿足其經營業務的需求。此外，拍賣和公開招標也被嚴格地排除在消費者活動之外。
作為英國“傳統”的消費者概念，《英國不公平合同條款法》與《英國貨物買賣法》并沒有從根本上將消費者限制為自然人。除此之外，“傳統”的英國法中，明確規定了消費者合同中的舉證責任，在歐盟法和德國法中均未有如此細節化的規定。
（二）“歐化”的英國消費者概念
“歐化”的消費者概念則幾乎逐字逐句地來源于每個歐盟指令。譬如，英國為了將歐共體1993年頒布的《關于消費者合同中的不公平條款的指令》2轉化為國內法，于1994年頒布了《英國消費者合同中不公平條款的規章》，其中對消費者概念作了這樣的說明：“消費者意指，以營利、業務或職業為目的之外活動的任何自然人”。
此外，《英國遠程銷售消費者保護規章》中包含了相同的消費者概念，雖然在第3條第1項中，僅列舉了“業務”，但在之前對“業務”的定義中，已清楚地做了解釋：“業務即包括營利或職業”?！队h程銷售消費者保護規章》中對消費者概念的定義，同樣嚴格遵循歐盟《關于遠程合同中消費者保護的指令》中的規定，與《英國消費者合同中不公平條款的規章》中的消費者概念并無二致?！队娮由虅罩噶睢分械牡?條第1項對消費者做了幾乎相同的定義?！?987年英國消費者保護（非營業場所訂立合同取消）規章》中，對消費者概念被定義為：“被認作在以業務為目的之外活動的，除法人以外的人”。與其他規章相比，這里對消費者概念的表述雖略有不同，但它同樣指明了“業務”，并在先前就對“業務”作了相同的定義：即包括“營利或職業”。因此，消費者的概念范圍并沒有實質上的變化。
通過由歐盟指令轉化為英國國內法，即所謂“歐化”的消費者概念，將英國“傳統”的消費者概念限定為自然人。與英國“傳統”的消費者概念一樣，“歐化”的消費者概念同樣將業務性的行為目的排除在外（“outside his business”）。然而，在“歐化”的消費者概念中，并沒有對有關“表見經營者”、舉證責任的劃分做出規定。
（三）英國法中的“兩用”問題
在英國法的判例中，所購商品用于私人和業務的“兩用”交易，常常成為有爭議的問題，而爭論往往集中于關于“在業務過程中（in the course of business）”這一特征上。根據以往一些判例來看，如London Borough of Havering訴 Stevenson案 ，如果有關交易即便不是買方的主要業務，但只要是“構成該業務不可或缺的部分（integral part of the business）”，該交易就應被視作“在業務過程中”的行為，即當事人符合經營者的特性，因此不能歸屬于消費者概念的范疇。該案的爭議在于：被告經營的是汽車租賃業務，而變賣其業務用車是否應被視為“在商業或業務過程中（in the course of a trade or business）”所從事的行為？該案的Lord Parker首席法官認為，租車業務中的部分日常業務便是購置和調配車輛；在此事實基礎上，出售車輛和對車輛信息的描述乃是構成租車業務“不可或缺的部分（integral part of the business）”。
為判斷交易行為是否“在業務過程中”，英國法引入了“偶然性（incidental）”的概念，即通過交易的規律或偶然性的程度，來判斷該交易是否屬于“在業務過程中”。譬如，變賣舊的工廠設備，通常情況下不應將這種“偶然性的（sporadic）”交易視作“在業務過程中”訂立的合約。同樣，公司“在業務過程中”訂立的購車合約，應基于其業務性質的需要，譬如一家經營著雜貨店的公司購買了一輛貨運車；商業銀行為其高級行政人員購買轎車；地質勘探公司為其業務經理購買越野車等。在R&B Customs Brokers公司訴 United Dominions Trust公司一案中，上訴法院法官Dillon認為，“在認為一項交易作為構成業務不可或缺的一部分之前，該項交易必須要體現其規律性。如果該交易不是規律性的，企業購買商品也可以像自然人一樣受到消費者法律的保護?！?/p>
然而與以往判例不同，在之后Stevenson訴Rogers一案中，英國上訴法院則采用了一種更寬容的態度來解釋“在業務活動過程中”這一術語。在本案的波特大法官（Potter LJ）看來，1979年貨物買賣法第14條第2款應按其字面做擴大解釋。由于該案擴大了對“在業務活動中”這一概念的解釋，以至于在主業之外的交易是否屬于“在業務活動中”這樣的問題，沒有明晰的答案。同樣，在使用“歐化的”消費者概念中，“兩用”交易的問題無依可循。即便如此，通過上述判例我們仍舊可以看出現今英國法庭對此類案件的判決趨勢，即消費者保護往往被優先考慮。
通過對英國法中消費者概念的研究，可以肯定的是，英國法不依賴于歐盟指令中的規定，在《英國不公平合同條款法》與《英國貨物買賣法》中已發展出獨立自主的消費者概念。英國法自有的消費者概念與由歐盟指令轉化為英國國內法而來的消費者概念，即“傳統”與“歐化”的消費者概念一起組成了現今英國的消費者概念，因此至今英國法中尚未有一個統一的消費者概念。
三、德國法中的消費者概念
在德國消費者保護法的開端，德國法中卻仍沒有出現關于消費者的概念。因此，1894年的《德國分期付款買賣法》中通過將“商業登記簿上的登記的商人”排除在適用范圍之外，從而界定實際需要保護的消費者。
同英國一樣，德國立法者為了將歐盟關于消費者保護的指令轉化為國內法，制定了眾多的消費者保護規范。因此消費者保護法律體系呈現出高度的復雜性。這種高度復雜的消費者保護體系造成了各法律規范之間在價值和邏輯方面的沖突，以及法律適用方面的不便32。為了使這些規范構成邏輯和價值融通的一體，便于法律適用，自2000年德國債法改革始，在德國民法典中消費者的概念被統一地定義為：“既非以其營利活動為目的，也非以其獨立的職業活動為目的而締結法律行為的任何自然人。”正是通過德國的債法改革，讓德國立法者得以將歐盟指令中對消費者概念的不同定義進行統一并轉化到德國民法典中：民法典開篇第一章的總則中規定消費者一體化的概念。
與英國傳統消費者概念不同，德國民法典以否定的方式界定了消費者概念。根據這樣的定義，消費者首先被限制為自然人，因此法人被排除在消費者概念之外。此外，考慮到現實生活中的各種情況，如在創業階段著手籌備其營利活動的創業者（Existenzgründer）或獨立的自由職業者雖然仍為自然人，但原則上已不能被看作為消費者。
德國最高法院認為，根據德國民法典第13條對消費者的定義，“對于創業者的一些法律行為，如租賃辦公室、簽訂連鎖加盟合約、購買自由執業診所的股份，均被看作為經營行為。對于這樣一種處在準備階段，即將成為營利性的或自由職業的活動，沒有理由適用消費者保護的相關規定?！?/p>
德國民法典對消費者概念的定義中，使用的是“締結法律行為（abgeschlossene Rechtsgesch?ft）”，而非英國法中的“訂立合約（contract deals）”一詞，這使得有關消費者保護的規定在訂立合約之前便可適用。譬如，經營者在締約前應履行的信息披露的義務。由此我們也可以看出，消費者概念在德國民法典和歐盟指令中并無二致。
德國民法典中僅僅將“獨立的職業活動”排除在外，而非在歐盟指令中涵蓋了所有的職業活動。譬如，公司職員購買工作服，根據德國民法即可界定為消費者，而根據歐盟的規定則極有可能被界定為經營者。由此可以看出，與歐盟指令相比，德國民法對消費者的概念定義地更為寬泛。譬如，以民事合伙形式管理自己財產的情況時，民事合伙也被原則上視為消費者。
通過這些判例我們不難看出，與歐盟法中的消費者概念相比，德國法院更傾向于一種對消費者概念更為寬松的解釋。
在德國的“兩用（dual-use）”情形中，關于消費者特性的歸屬，時至今日仍存在激烈的爭議。特別是當越來越多的自由職業者，或所謂的自雇人士的出現，譬如，其所購買的汽車往往既用于個人私務使用，同時也供其職業活動支配。德國部分學者認為，在此類問題中總應優先考慮消費者保護。而就近年的判例所顯示的趨勢來看，判斷消費者的特性更多是取決于標的物私人使用和業務使用的主次地位。
對難以判定交易標的物的使用目的時，德國最高法院認為，“若自然人的行為被歸屬為經營者的活動，僅當該自然人在個別的具體情況下，通過其行為明確地、毫無疑問地將此表示出來”，由此可見德國最高法院更傾向于作有利于消費者的推論。
四、結論
在歐洲仍未有一個統一的消費者概念，就連在歐盟指令中也沒有對消費者概念作一體化的規定。時至今日，在英國存有兩類消費者概念：“傳統”與“歐化”的消費者概念，它們之間主要以是否涵蓋法人來區分?！皻W化”的消費者概念是通過歐盟指令轉化為英國國內法形成的，但英國法院在對消費者概念的解釋中更多地選擇較為寬松的適用范圍來保護消費者。德國民法典參考歐盟指令中的規定，在民法典中將消費者概念作了一體化的定義。與英國法院長期以來顯現的趨勢 即在爭議情形下作對消費者有利的判決相比，德國法院雖未走得更遠，但也經常在司法實踐中表現出傾向消費者保護的一面。
通過對歐盟、英國和德國法對消費者概念的界定，可以發現中國與西方消費者權益保護的歷史淵源、主體規定等方面均有不同。《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）第2條規定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護；本法未作規定的，受其他有關法律、法規保護?！薄断ā分粚οM者權益保護的調整范圍作了規定，卻沒有對消費者的概念作明確的定義，這造成了消費者保護的主體概念模糊。首先，消費者的主體包括了自然人，還是同樣包括法人及合伙組織？與歐盟、英國和德國法相比，《消法》并沒有給出明確答案。在此，我們應當先回顧消費者保護的出發點：由于消費者與經營者之間存在的信息不對稱，以及并非每個消費者都能合理地運用信息做出理智的決定，使得消費者面對經營者進行交易時，往往處于弱勢的一方。只有基于這樣的理由，立法者才能突破私法自治的原則，對處于弱者地位的消費者采取干預措施進行保護。因此，應當借鑒歐盟、英國和德國法中對消費者概念的定義，明確地將法人從消費者的主體排除在外。其次，如何理解《消法》中的“生活消費”？我們采用“生活消費”的用語是為了區分與之相對應的“生產消費”，隨著當今社會越來越多地自由職業和服務業的應運而生，顯然生產消費與生活消費不再適宜描述經營者與消費者對交易標的之使用目的，在歐盟以私人（private）與業務（business）加以區分。我們可以借鑒歐盟、英國和德國法中對消費者概念的定義，用否定排除的方式，只需指出非以營利或職業為目的即可。另外，隨著社會發展，在經濟生活中人們不僅僅扮演著單個角色，主業和副業交互存在，譬如，購買商品再次網上轉手等，可以借鑒英國法中對交易規律性/偶然性的評估，如月銷售額等。
篇7
關鍵詞：消費者；反悔權制度；實質正義
對于消費者反悔權制度是否要納入我國的《消費者權益保護法》中，學界是存在爭議的。有觀點認為，目前，我國社會信用體系尚未建立完全，若消費者購物后惡意退貨，經營者的利益則無從保護，此時建立反悔權制度為時尚早。還有觀點認為建立反悔權制度立意雖好，但反悔權制度在保護消費者權益方面的作用是有限的。更有反對觀點認為，反悔權制度違背了合同的基本精神，一旦確定相當于變相鼓勵消費者任意撕毀合同，給消費交易帶來了極大的不確定性。還有一些學者認為無條件退貨必然會增加經營者的負擔，經營者會不會將一些消費者退回的商品重新包裝，然后放在貨架上公開出售呢？假如經營者這樣做，那么，勢必會損害其他消費者的正當利益，他們不得不使用已經被購買者使用過的商品，其人身和財產安全可能因此而受到損害。因此,這些學者認為，從保護消費者整體利益出發,也應該禁止建立反悔權制度。[1]相對于強烈反對賦予消費者反悔權的觀點，我國更多的學者對賦予消費者反悔權持肯定態度。他們認為，法律保護向弱者傾斜是現代文明的標志，與經營者相比，消費者的弱勢地位源于信息的不對稱，經濟實力的不對等。反悔權制度建立后，一方面可以促使經營者為減少日后不必要的退貨及因貨物積壓帶來的損失，而更詳細、真實的披露商品相關信息，確保消費者的知情權；另一方面可以最大限度的保護消費者的消費自由，切實實現消費者的知情權選擇權。筆者認為，反悔權制度到底要不要納入我國的《消費者權益保護法》，我們應當要考察我國設立消費者反悔權制度的正當性，如果反悔權制度在我國有設立的正當性基礎，則就應當將反悔權制度納入我們的《消費者權益保護法》，否則，則不應當將反悔權制度納入我國的《消費者權益保護法》。
在國外，大多數國家法律中都設立了消費者的反悔權制度來保護消費者的利益，那么我國是否也應當設立反悔權制度來更好的保護消費者的利益呢？第一，消費者反悔權制度與“三包”責任制度相比，能更好的保護消費者的權益；第二，經營者承諾的“無因退貨”制度不足以保護消費者的合法權益不受侵害。
目前我國的《消費者權益保護法》和《產品質量法》中都沒有規定反悔權制度，只是在一些行政法規和地方性法規中有一些類似反悔權制度的條款。我國最早的類似于反悔權制度的條款是1996年《遼寧省實施的規定》第12條：“消費者對購買的整件商品(不含食品、藥品、化妝品)保持原樣的，可以在7日內提出退貨；經營者應當退回全部貨款，不得收取任何費用?！边@一地方性法規首次將反悔權制度上升到地方性法律的高度，然而，2004年8月1日實施的《遼寧省消費者權益保護規定》卻將這一內容廢止?，F在看來，這不失為立法的一種倒退。
2000年北京市工商行政管理局制定的《電子商務監督管理暫行辦法》、2003年上海市政府制定的《上海市消費者權益保護條例》、2005年國務院制定的《直銷管理條例》、2007年浙江省工商行政管理局制定的《流通領域食品銷售者經營行為規范指引》以及2007年國務院制定的《商業特許經營管理條例》，在BtoB、BtoC、上門兜售、直銷、食品流通和特許經營等領域明確規定了反悔權的內容。可見，我國在立法上已經開始嘗試建立反悔權法律制度，但是，立法等級不高、效力層級低、內容粗糙、法規分布散亂、適用領域狹窄、未涵蓋一些亟須救濟的新興消費領域卻是不爭的事實。但這并非是要否認這些條款的積極意義。這些條款為我國將來在法律中規定反悔權制度提供了立法經驗。由于地方立法的區域差異、行政法規和地方性法規之間、地方性法規相互之間的立法沖突短期內無法消除，而且在立法程序和立法技術上也存在一定的問題，所以需要在國家法律這一位階上確立反悔權制度，以使這一制度更好地發揮其效用。
四、我國設立消費者反悔權所產生的可能的弊端
（一）經營者利用反悔權制度進行不正當競爭
2011年10月10日淘寶商城最新公布的新收費規則引起了淘寶商城中的眾多中小店家的不滿，淘寶商城《2012 年招商續簽及規則調整公告》表示，2012年向商家收取的年費將從現行的每年6000元調整到3萬元或6萬元兩檔，此外，商家作為服務信譽押金的消費者保證金將從現行的1 萬元,調整到1萬元至15萬元不等。新規很快在網商群體中引發反響。許多中小賣家表示,即便能夠達到全額退返年費，高額的凍結款項也增加不少壓力，“不如開個實體店”“不如存銀行”。有專營店在網上掛出標語直指淘寶商城收費“暴漲”，并稱“即日起暫停營業!”更有商城店鋪稱淘寶為“殤城”。為抵制淘寶商城的提價行為，許多中小賣家在網上成立了“反淘寶聯盟”。11日晚間開始，淘寶商城受到數萬名自稱“中小賣家”的網民集體攻擊。批量拍貨再申請賠償，或是宣稱要收貨、給差評、再申請退款,截至13日中午，共有數十家大型淘寶商城店鋪被網民“攻陷”，包括韓都衣舍、七格格女裝等在內的多家淘寶商城大店相繼出現熱賣產品下架情況。[2]
而這些中小店家之所以能夠對淘寶商城的那些大型店鋪進行這樣的“攻擊”，就是因為淘寶商城承諾的消費者享有在七天內的無因退貨制度。于是有人便擔心如果在《消費者權益保護法》中設立反悔權制度，會有經營者就如同淘寶商城的那些中小店家那樣用消費者的反悔權制度進行不正當競爭，從而會擾亂市場秩序，損害那些誠實守信的經營者的利益。
這樣的擔心不無道理。可是我們說在《消費者權益保護法》設立消費者反悔權制度，其所規制的是消費者與經營者之間的關系，是基于消費者的弱勢地位而給與消費者以特殊的權利來予以保護。如有經營者利用消費者的反悔權制度來進行不正當競爭，則不屬于《消費者權益保護法》的適用范圍，而是應當根據《反不正當競爭法》的規定來對那些利用消費者反悔權制度經行不正當競爭的經營者進行規制。
（二）消費者濫用反悔權制度
我們在探討要不要把消費者反悔權制度納入《消費者權益保護法》中，還基于另外一個考量：中國消費者的誠信問題。在中國，安利公司是最早提出“無理由反悔”的經營者，許諾消費者可以隨時退貨。但是1997年7月安利公司針對中國消費市場的消費者的道德問題，對其通行全球38年的無因退貨政策進行了修改。這個事件不得不讓人們對中國消費者的誠信問題產生了擔心。面對這個問題，法律必須慎思：是確立法定反悔權，理性接受它的負效應，還是對它保持緘默，以避免可能的道德潰敗？[3]
對于這一問題，可以借鑒《消費者權益保護法》第49條立法創建。因為在創建《消費者權益保護法》第49條的時，知假打假牟利的道德質問不斷出現，“以惡制惡”的危機后果成為質疑的重點，但是這些質疑聲最終沒能阻止《消費者》權益保護法第49條的創設，法律正視了這些可能的副作用，并積極的進行引導和調整。因此，在《消費者權益保護法》中設立消費者反悔權制度也可借鑒這樣的思路：客觀承認法定內容的負效應，然后尋找法律配套制度來作對應性改造。[4]《消費者權益保護法》中所設立的反悔權制度，不是和消費者在《消費者權益保護法》所享有的九項權利一樣的一般性權利，而是消費者在一些特定的消費領域所享有的特殊權利，對消費者反悔權的適用范圍進行事先的限定，從而盡可能避免其所可能產生的弊端。
五、結論
法所調整的是特定物質生活條件所決定的權利義務關系。無論是英美法中設立的冷靜期制度，還是德國法中設立的撤回權制度，根本動因是經濟和社會的發展所導致的消費關系的復雜化、多樣化。消費者問題是商品經濟發展到一定階段、消費者和經營者分化而產生的特有的現象。[5]
縱觀我國的消費市場發展歷史，在改革開放以前我國實行計劃經濟政策，將物資按計劃配給，限制商品生產與交換。當時的問題不是消費者保護，而是消費品不足。
改革開放后，我國逐漸加大了市場自由力度，經濟社會迅速發展，市場上的消費品逐漸增多。市場經濟發展至今，我國消費品交易市場呈現空前繁榮的狀況，消費的商品和服務品種增多，消費方式發生了巨大的變化。而我國的《消費者權益保護法》是1993年制定通過的，這部十多年前的法律無法適應消費市場眾多新情況的出現。上門銷售、遠程交易等新的交易方式已經普及，在這些交易中消費者處于特別不平等地位卻難以得到救濟，亟需通過國家調控或法律的主動介入來實現實質的合同自由。
此外，我國經濟結構特點是以勞動密集型產業為主，產品質量普通、利潤較低，這就使得不少缺乏社會責任感的經營者想盡辦法從消費者身上榨取更多的利潤，或隱瞞產品信息、或極力鼓吹誘導，消費者在不自知的情況下簽訂不公平合同的幾率大大增加了，而這些情況往往不足以構成欺詐、脅迫、重大誤解，消費者在醒悟過來后只能吃“啞巴虧”。因此賦予我國消費者“后悔權”是我國經濟和商品交易發展到現階段，維護合同實質自由和社會公平的必要措施。
參考文獻：
[1]喬新生：“冷卻期制度的法律性質”，載《法治論壇》，第16輯.
[2]摘自新華每日電訊2011年10月14日第007.
篇8
內容提要: 消費者概念的界定是正確適用《消費者權益保護法》（注：文章中《消費者權益保護法》（簡稱為《消法》））的前提，我國應適應經濟社會結構的變化，確立農村消費者與金融消費者主體資格。消費者主體資格的判斷應遵循主體要件標準、經營者控制力所及范圍標準和客觀行為標準。研究表明，經濟因素與社會因素均影響消費者概念的變遷。消費者概念可重新界定為：購買、使用商品或接受服務非用于經營性行為的人。
一、一則案例（注：《馬青等訴古南都酒店等人身損害賠償糾紛案》，《最高人民法院公報》2006年第11期，第40-41頁。是有關消費者保護立法中最基本的概念，解析消費者的概念具有十分重要的意義：它可以明確當事人）提出的問題
2005年11月1日，原告馬青之子錢進（系錢南雁、錢南鵬之父）在被告信泰證券營業部的207室內進行股票交易。因晾曬在窗臺上的鞋墊落到窗外平臺，錢進卸開207室窗戶上的限位器，翻窗到窗外平臺上欲撿回鞋墊，因平臺底板塌落而墜樓，經醫院搶救無效死亡。兩級法院均認為涉案房屋內沒有通向平臺的門，常人據此應當能判斷窗外平臺不允許進入。加之207室的窗戶還有限位器限制窗戶開啟的幅度，在正常情況下，人們不可能通過窗口到達平臺。就正常認知水平而言，要求古南都酒店、信泰證券公司、信泰證券營業部對207室窗外平臺的危險性再予警示，超出了安全保障義務的合理限度。終審判決：駁回上訴，維持原判。
案例中的受害人是在被告信泰證券營業部租用的南京市玄武區玄武門22號2樓207房間（開設的大戶室）炒股期間，意外墜樓身亡。被受人雖在經營者的經營場所發生意外，但其從事股票投資交易活動，是否屬于消費者仍然存在爭議。消費者的法律地位，為司法實踐提供判案依據，否則，將會在司法實踐中產生分歧與爭議，可能出現性質相同的案件在不同法院的判決結果各不相同的情況，甚至大相徑庭，從而嚴重損害國家法律的權威性與統一性。如各地法院對“王?！敝儋I假是不是消費者的不同判決，認為“王?！敝儋I假屬于消費者的有湖南省、浙江省法院系統。持否定說的有北京、福建、上海法院系統，他們認為，“王海”知假買假不屬于消費者，甚至同一城市的不同法院對“王?！敝儋I假作出截然相反的判決，（注：最經典的例子是：山東青島市民臧家平1996年在青島利群商廈買了100節懷疑有假的“日立”充電電池，后經國家級電源產品檢驗機構鑒定，這些電池的確是假冒劣質產品。當年底，他到青島市市北區人民法院起訴商家。經過漫長的審判，2001年法院終審判決：臧家平購買電池的目的，并不是為生活消費，其行為不屬于正當消費行為。因此，臧家平不屬于法律規定的消費者。其要求被告雙倍賠償的主張……不予支持。富有戲劇性的是：1998年，臧家平等人在當地幾家大藥店購買了2000多元的假冒美國藥品商標的淋必治等藥品，并于1999年到青島市市南區人民法院起訴諸藥店。雖然在審理過程中，藥店認為臧家平等知假買假，目的是為了索賠，屬不正當消費。但法院并未采信，于2000年作出判決：藥店對臧家平加倍賠償購藥款并支付交通費、住宿費等。（參見：覃有土，晏宇橋.論消費者之義務[J].中南財經政法大學學報，2004，（1）：99. ））極大地損害了法律的權威性與統一性?！巴鹾Ｊ健钡闹儋I假者是不是消費者的爭論，將消費者主體資格的理論研究引向深入?！案拍钍墙鉀Q法律問題所必需的和必不可少的工具，沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。”[1]目前我國關于“消費者”的定義在理論與實務中均存有很多爭議，隨著我國經濟社會的發展，經濟社會現實發生了很大的變化，如何界定消費者的法律概念，以何標準來進行界定，這些問題都有待在理論和實務上作出闡明。
二、消費者主體范圍的擴張
（一）農村消費者主體資格的確立
農民為了個人生活消費需要向經營者購買商品或接受服務，其無可置疑地成為消費者并受《消法》的保護。但是，當農民以農村承包經營戶、農民專業合作社的名義因農業生產經營需要而購買化肥、農藥、農機具等生產資料時，他們是否仍然是消費者進而受《消法》的保護呢？
農村承包經營戶購買農業生產資料從表面上看是為了從事農業生產經營，而農業生產經營是在滿足農民自身的生活消費需要之外獲取收入的一種手段，具有經營性特征。從文義解釋角度來看，這種情況下的農村承包經營戶不應當是消費者。但是，從我國的實際情況看，由于農村承包經營戶從事農業生產經營，絕大部分仍然處于個體或家庭經營，糧食收成是為了滿足個人或家庭基本生活需要，還沒有進入到大規模的農場化經營階段，對于農業機械、農藥、化肥、種子等農業生產資料尚不具有經營者所具備的知識和信息。農業產業處于弱勢地位，但農業產業又是國家的基礎產業，是國家糧食安全的生命線，國家應加大對農村消費者權益的保護，有必要將這種交易關系中的農村消費者納入消費者的范疇，用《消法》加以保護。筆者認為，農村消費者應當包括個體農民、農民工和農村承包經營戶。我國農民專業合作社是在農村家庭承包經營的基礎上，同類農產品的生產經營者或者同類農業生產經營服務的提供者、利用者，自愿聯合、民主管理的互經濟組織。農民專業合作社依法登記，取得法人資格。農民專業合作社與經營者相比，雖然對于購買商品或服務的信息處于不利地位，但并不明顯具有結構上的弱勢地位，作為法人組織體本身不能直接進行生活消費，因此不應被視為消費者，不能通過《消法》進行特殊保護。
在我國《消法》第54條規定農民購買、使用直接用于農業生產的生產資料，適用《消法》的基礎上，一些地方性法規均在一定程度上規定了農村消費者權利的法律保護。如《四川省消費者權益保護條例》（2007）第42條規定：“農業生產資料的經營者，應當向消費者如實介紹農業生產資料的使用效果、使用條件和使用方法，并提供書面說明；對有可能危及使用者人身安全、農作物生長安全的，應當告知消費者危害發生時的緊急救助方法。提供農業生產資料、農業生產技術及信息服務的經營者因過錯給消費者農業生產造成損失的，應當依法承擔相應賠償責任?！钡?3條規定了農業生產資料的經營者的義務。《河南省消費者權益保護條例》（2009）第60條規定：“農民購買種子、化肥、農藥、農膜、柴油等直接用于農業生產的生產資料和技術服務，參照本條例執行。”
（二）個人投資者在金融活動中消費者地位的確立
2008年席卷全球的金融危機告訴我們，次級房貸的消費者是此次經濟危機的真正受害者，缺乏監管的金融創新與自由化導致欺詐性貸款與掠奪性貸款極大地損害了消費者的權益，再加上金融衍生品泛濫成災，使得（消費者）個體投資者在事實上不能知情、即使知情也根本無法做出正確選擇的情形下做出錯誤的投資決策，被趕出家門并蒙受巨大經濟損失。痛定思痛，危機之后的美國學術界已初步達成共識：提升美國金融業在全球的市場份額和競爭地位，只是金融管制的一項目標，它不應當犧牲金融管制的一些基礎價值，首要的即是保護公眾投資者、存款人等消費者的權益[2]?！懊绹钨J危機引發的最重要的立法可能是《抵押貸款改革與反掠奪性貸款法》（2007），該法的主旨在于要求放貸人放貸時應考慮借款人是否有能力償還貸款，且要求進行再融資的貸款必須對借款人產生凈的切實利益”[3]。美國財政部于2009年6月18日的金融改革方案（金融規制改革新基石：重構金融監管與規制），試圖實現五項關鍵目標，其中第3項就明確指出保護消費者和投資者不受金融濫用行為之害。要重建對市場的信任，需要對消費者金融服務和投資市場實行有力和一致的規制與監管。我們不應將這種監督放在投機上或抽象的模型上，而應放在人們如何做出金融決定的實際數據上。必須增進透明度、簡單、公平、問責和對金融產品及服務的獲得[4]。
世界上越來越多的國家或地區開始在金融領域里使用“消費者”的概念。事實上從1970年代以來，在金融領域里，“保護消費者利益已成為時尚”[5]。英國2000年出臺《金融服務與市場法》，該法首次使用“金融消費者”的概念，從而弱化了金融行業的差異，將存款人、保險合同相對人、投資人等所有參與金融活動的個人都概括到“消費者”群體中去。（注：Section 5 and 138，Financial Services and Markets Act，2000.）英國金融服務局承擔英國金融消費者保護和教育的主要職責，其于2004年正式啟動“公平對待消費者”項目，使英國成為第一個開展此項目的國家。（注：始于2004年的TCF項目主要是在金融零售業務領域開展。項目目標包括六個方面：一是把公平對待消費者作為企業文化的核心；二是根據消費者的實際需求推廣及銷售產品和服務；三是為消費者提供清晰明確的信息，并確保信息在售前、集中、售后及時有效地傳達給消費者；四是向消費者提供滿足其個性化需求的咨詢服務；五是為消費者提供的產品和服務必須符合消費者的預期；六是不得在產品售后階段給消費者設置不合理的服務障礙（如消費者需要更換產品、更換服務提供商、索賠或投訴）。（參見：中國金融業“公平對待消費者”課題組.英國金融消費者保護與教育實踐及對我國的啟示[J].中國金融，2010，（12）：59-60. ））2009年6月公布的美國金融改革方案（金融規制改革新基石：重構金融監管與規制）更是用大篇幅強調保護金融消費者和投資者不受金融濫用行為之害。無論是在大陸法系和英美法系國家，“消費者概念”的外延都在逐漸擴大。在日本，“與生活沒有直接關系的投資”也基于“有助于確保將來健全而安定的生活”被包含在消費者問題之中[6]。2001年4月實施的日本《金融商品銷售法》規定：該法保護的對象為資訊弱勢之一方當事人，即在金融商品交易之際，相對于金融機構的專業知識，無論是自然人或法人，基本上屬于資訊弱勢一方當事人。因此該法適用之對象，不僅限于自然人的消費者，即使是法人，只要不具備金融專業知識，也屬于該法的保護范圍[7]。在美國，消費者保護法中的所謂“消費者”，是指為滿足個人和家庭需要而取得和使用貸款、購買動產、不動產和各類服務的個人[8]。金融消費屬于美國《統一商法典》所規定的私人目的的消費行為。《德國侵害消費者權利和其他權利的不作為（停止侵害）訴訟法》第2條規定：消費者保護法是指民法典中適用于如下行為的規定，如購買生活消費品、上門推銷、遠程銷售合同、短時租住合同、旅游合同、消費者信貸合同以及適用于經營者與消費者之間的融資服務、分期供貨合同和信貸中介合同的規定。根據著名的“雙峰”理論，金融監管存在兩個并行的目標：一是審慎監管目標，旨在維護金融機構的穩健經營和金融體系的穩定，防止發生系統性金融危機或金融市場崩潰；二是保護消費者權利的目標，通過對金融機構經營行為的監管，防止和減少消費者受到欺詐和其他不公平待遇。隨著“消費者”的概念在金融領域內的延伸與興起，我國有必要借鑒國外的先進經驗。例如，可以借鑒日本《金融商品銷售法》（2001），將金融消費者規定為：“不具備金融專業知識，在交易中處于弱勢地位，為金融需要購買、使用金融產品或接受金融服務的主體?！?/p>
我國《商業銀行法》（2004）、《證券法》（2005）、《保險法》（2009）都在立法宗旨中提到了保護投資人、存款人等消費者利益的內容，但并未明確參與金融活動的個人投資者應當享有的消費者主體身份，金融消費者概念未被我國金融法律制度普遍采用。銀監會2003年從中國人民銀行分設后，確立了“四個監管目標”：通過審慎有效的監管，保護廣大存款人和消費者的利益；通過審慎有效的監管，增進市場信心；通過宣傳教育工作和相關信息披露，增進公眾對現代金融的了解；努力減少金融犯罪。2006年施行的《商業銀行金融創新指引》首次提出，商業銀行的金融創新應當“滿足金融消費者和投資者日益增長的需求、充分維護金融消費者和投資者利益，”這是我國立法機構對個人投資者在金融活動中消費者地位的首次正式確認。
在學界，也有人呼吁，應在金融法中引入“消費者”的概念，將保護金融消費者利益作為金融監管的第一目標以及我國金融改革和制度設計的指導原則之一[9]。在金融放松管制、金融業務交叉與創新的背景下，存款人、保險相對人或投資人的身份區別越來越失去意義。對于個人來說，選擇一項金融服務也就是挑選商品的過程，個人就是金融市場上的消費者。個人的金融需求包括支付結算需求、信用需求和金融資產運用需求，因此，辦理銀行存貸款、購買保險、投資股票債券、申請信用卡等諸多滿足個人金融需求的主體都是金融消費者，上述所有的投資行為均屬于金融消費的范疇[10]。在前述案例中，南京市玄武區人民法院對此案的一審判決適用了《民法通則》第126條、《消法》第18條，最高人民法院2004年《人身損害賠償司法解釋》（2004）第6條，認定受害者即在被告信泰證券公司大戶室炒股的投資者（股民）屬于消費者。筆者認同一審法院的判決。
三、消費者主體資格的判斷
（一）消費者主體資格的要件標準
不同部門法律制度中均有其主體的基本預設——標準人的預設，“由于法律制度的抽象性、概括性要求，在規定相關權利與義務時，立法者需要確立一種抽象的‘標準人’作為法律主體的基本定位?！盵11]法律主體就是從法律調整的角度對各種活動主體所進行的一種法律技術上的歸類。各部門法主體的特殊性，并非在于其創造一種新的主體，而是基于調整任務、調整對象的特殊性，從各個不同的層面賦予主體以特殊的權利義務，從而形成一種不同于其他部門法的法律主體制度[12]。在具體的法律關系中，判斷一方主體是否屬于消費者，其目的在于判斷該法律關系能否適用《消法》加以調整。在現實社會中，任何個體社會成員的主體身份都是多重的，在不同社會關系中表現為不同的主體身份；例如，在政治活動中表現為國家的公民身份，在納稅活動中表現為納稅人的身份；在婚姻家庭活動中表現為丈夫和妻子、父母與子女的身份；在普通民事活動中，其主體身份是自然人；在接受國家行政機關的行政處罰時，其身份即為行政相對人；在法院從事訴訟活動時，其身份是原告或被告，等等。這些不同的身份，發生著不同的法律關系，依據相應的法律規范享有不同的權利、承擔不同的義務。一旦進入消費領域，其身份自然成為消費者或經營者，消費者依照《消法》享有權利。因此，對其進行消費者主體資格的判斷，實質是用于確定其所從事的活動以及產生的關系，是否屬于《消法》的調整領域，能否適用《消法》。對于司法實務來說，這樣的判斷工作是正確適用《消法》的前提條件。筆者認為，《消法》所指的消費者應僅限于自然人，不應當包括單位。單位購買商品或接受服務，應當受《合同法》調整，而不應當受《消法》的調整。理由如下：第一，《消法》之所以對消費者給予特殊保護，主要是因為個人消費者相對于經營者而言，其結構上的弱勢地位。第二，單位（法人組織）的“人格”是法律擬制的，它們本身不能直接進行生活消費，單位即使購買商品或接受服務用于單位職員的福利消費，商品或服務的最終使用者、享用者仍是個體社會成員，承受消費權益的主體仍然是個人。因此，消費者只是對個人而言，不能包括單位（法人組織）。
消費者既是一個群體性的概念同時也是一個特定性的概念，消費者可分為整體消費者與個體消費者。根據我國《消法》第2章的規定，消費者享有9項權利，其中安全權、知情權、自主選擇權、公平交易權、索賠權、人格尊嚴權、監督權等權利基本上都是針對具體的消費活動而規定的，即特定的個體社會成員在與特定的經營者從事消費活動、發生消費關系時所享有的權利。但是，消費者的結社權、受教育權則與具體的消費活動無關，是針對所有的潛在消費者而規定的，并不完全適用于具體的消費活動與消費關系。根據我國《消法》第2條的規定，消費者可以分為購買商品者、使用商品者及接受服務者。消費者主要是購買商品者與接受服務者，有關消費者權利保護的討論也主要是針對這兩者。但商品的使用者也是消費者，在實踐中主要涉及產品質量問題，與消費者的安全權、索賠權等權利相關。就我國目前的情形看，消費者中的群體差異是存在的，主要有區域差異、行業差異、交易方式差異等。區域差異主要表現為城鄉差異；行業差異主要表現為不同行業間的差異；交易方式差異表現為不同交易方式影響程度的差異。以區域差異為例，相對于經營者，農村消費者比城市消費者處于更嚴重的弱勢地位。其原因及表現主要在于：第一，信息獲取能力上的差異；第二，我國城鄉居民可支配收入差距很大；第三，執法資源配置不均衡，更多的執法資源被配置于城市執法過程中[13]。以消費者主體獲取信息的能力為標準，可分為一般消費者與“弱勢消費者”，“弱勢消費者”也是消費者，是在信息獲取能力上明顯弱于一般消費者的消費者[14]，可以概括為包括城市低收入人群和失業人員，城鄉二元結構下的農村消費者、視力殘疾、聽力殘疾、言語障礙的盲人、聾啞人、未成年人、老年人及外國人等。根據是否已經與經營者締結消費合同，可以將消費者分為現實消費者與潛在消費者。
（二）經營者控制力所及范圍的標準
空間范圍的判斷，是指某一特定的個人在何種場合才能與特定的經營者形成一種消費關系從而成為消費者。僅就空間范圍的判斷而言，應當確立“經營者控制力所及范圍”作為判斷的標準。
首先，這是《消法》的立法宗旨與立法精神所決定。《消法》的立法宗旨是保護消費者的合法權益，其立法精神是基于消費者的弱者地位而給予其特殊的傾斜保護，且此種保護區別于傳統民法中的形式公平的基本價值目標。如果在所有的活動領域均賦予個體社會成員以消費者的身份并給予特殊保護，確實有利于其權益的維護，但賦予消費者以權利，勢必以經營者承擔義務為前提。消費者權利的實現，需要經營者履行義務相配合，因此必然需要考慮經營者履行義務的現實可行性與正當性。這就要求在規定消費者權利、經營者義務時，必須以經營者能夠控制為前提。因此，個體社會成員在何種場合才能轉化為消費者，應當以經營者能夠控制的范圍為標準。顯然，個體社會成員處于經營者沒有權力也沒有義務加以控制的范圍時，如商場的門外區域（只要不屬于經營者的控制范圍），其身份尚未轉化為消費者[15]。
其次，這是風險領域控制理論與合理配置責任的要求。“在經營者控制力所及范圍，經營者應當了解其經營場所設施、設備的性能，了解服務場地的實際情況，有能力預見可能發生的危險和損害，更有可能采取必要的措施防止損害的發生或減輕損害。因此，根據危險控制理論，經營者應當對經營場所承擔安全保障義務?！盵16]在經營者控制力所及范圍，將有關保障消費者安全的義務與責任配置給經營者，是符合正義的合理安排。法律的核心任務在于保護權利，但是并非只有《消法》才能保護人們的權利。在經營者控制力所不能及的范圍，我國的其他法律規范同樣賦予了相應的主體保護人們權利的義務。依據這些規范，人們的權利同樣能夠得到保護與救濟，而且這種保護與救濟也更為合理、公正。例如，某人進入酒店后，由于已經進入了經營者所能控制的領域，首先應當視為消費者；但是，經營者有充分的證據證明其進入酒店是純粹為了休息而非進行消費活動，因此不能認定為消費者，不適用《消法》。但是，由于酒店的樓梯建造不符合要求是造成該人受傷的原因之一，依照《民法通則》的規定，酒店應當承擔相應的賠償責任。同樣的道理適用于被經營者拒絕進入的消費者。（注：北京衣冠不整案：2001年8月30日下午1點左右，京城某公司職員周先生到羅杰斯餐廳用餐，該店實習經理以衣寇不整為由拒絕讓他就餐，還將其領到一個告示牌前，上面寫著：“為了維護多數顧客的利益，本餐廳保留選擇顧客的權利?！痹摻浝磉€告訴他：在該餐廳，顧客就是顧客，不是上帝。周先生認為，他穿的T恤、短褲及拖鞋不屬于衣冠不整之列，也沒有侵犯其他顧客的權利。故請求法院判令該餐廳賠禮道歉，拆除店堂告示牌，賠償精神損失費5000元。（參見：李東.顧客到底是不是上帝[N].揚子晚報，2001-10-09. ））這種情況一方面涉及消費者主體資格問題，另一方面涉及經營者有沒有選擇消費者的權利問題。在個案中，消費者資格的獲得需要以進入經營者能夠控制的經營場所為前提條件，依照前文所述的空間判斷標準，如果該“消費者”已經進入了經營者控制的領域，應當成為消費者，享有《消法》所規定的各項權利。
（三）行為目的判斷：客觀行為標準
消費包括生產消費與生活消費兩大類。“生產性消費的直接目的是延續和發展生產，生活性消費的直接目的是延續和發展人類自身?！盵17]生活消費包括生存型消費、發展型消費和享受型消費三個層次。根據馬斯洛的需求層次論，人的需求分成生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我實現需求，依次由較低層次到較高層次排列。當人們的生存型消費得到滿足后，就會追求精神性的發展型消費和享受型消費。我國自21世紀以來，隨著經濟社會的發展，人民生活水平已經全面進入小康，消費需求也在發生變化，已經遠遠超越了單純滿足個人生活需要的范圍，消費方式已經從生存型消費轉向發展、享受型消費。享受型消費包括物質性和精神性的享受，如目前乘用車正在快速進入我國城鄉普通家庭，人們更多追求休閑、娛樂、旅游及文化消費。發展型消費主要指教育消費，增加自己的人力資本，從而能夠在未來有更強的競爭力。各國基本都公認消費者的消費目的與消費性質在于生活消費而非生產消費。在目前的理論研究與司法實務中，人們對于“目的判斷”問題的關注與討論，重點在于“是否為生活消費需要”，即購買商品是為了生活還是經營?！断ā返?、3條采用了不是消費者就是經營者的“二分法”，確實未預見到會發生以獲得雙倍賠償為目的的“買假索賠”案例[18]。立法者沒有想到會出現“王?！笔降闹儋I假者，購買商品或服務既不是為了從事經營，也不是為了生活消費，法律漏洞由此產生。《消法》第49條規定的懲罰性賠償責任引發了“王海現象”，使得司法實踐中法官們陷入進退兩難的困境。誠然，對于消費決策主觀目的進行判斷是非常困難的，主要還是應該依據消費者的外部行為來推斷。因此，在目的判斷上，第一層次是是否具有購買目的，第二個層次才是購買目的是消費還是經營。
第一個層次的判斷應當確定：行為人是否具有購買商品或接受服務的目的。筆者認為，在是否具有消費目的的判斷上，應確立這樣的規則：當個體社會成員進入經營者能夠控制的范圍后，均應視為消費者，適用《消法》加以調整，除非經營者有足夠的證據證明其不具有消費目的。
第二個層次的目的判斷，應進一步確定行為人是否為了消費需要而購買商品或接受服務。當個人不僅具有購買目的，而且也實際上從事了購買行為后，則其是否具有為生活消費需要而購買，是第二個層次的目的判斷。這一目的判斷是我國消費者保護法理論研究與司法實務關注的一個焦點問題[15]195-196?！巴鹾！笔街儋I假者購買商品和接受服務的行為是否是為了“生活消費呢”？如何來界定“生活消費”因此成為確定消費者的重要條件。
我國法學界對此主要有兩種學說。一是主客觀統一說，主觀上必須是出于“為生活消費需要”的動機或目的，客觀上必須有“購買、使用商品或者接受服務”的行為。對于購買者是否以生活消費為其主觀目的，完全可以憑一般人的社會生活經驗，即所謂的“經驗法則”加以判斷[18]403。二是客觀行為說，公民個人是否具有生活消費的主觀目的正是通過“購買、使用商品或者接受服務”的客觀行為表現出來的[19]，只要此種商品或服務沒有被購買人當作生產資料使用或用于營利行為。按主客觀統一說，知假買假者不是消費者，因為根據“生活經驗法則”，一次購買、使用一部手機是正常的，如果一次購買六、七部手機，就不符合一般人的社會生活經驗，因此不屬于“生活消費”。主客觀統一說即否定說，持有這種觀點的學者主要有梁慧星、張嚴方、孔祥俊等。梁慧星認為，買假索賠案件的原告，按“生活經驗法則”判斷，其訂立合同的目的，不是“為了生活消費的需要”，按照《消法》，應當肯定他不是消費者，他的權益不受《消法》保護，而應當受其他法律如《合同法》的保護[18]400?？紫榭∫舱J為：“倘若不是為消費目的而知假買假，在主體和因果關系上都是不符合欺詐行為的法律要件的，就失去了在《消法》上的保護意義?！盵20]
按照客觀說，知假買假者是消費者，知假買假者有購物消費行為，就應當視為消費者，至于他的動機和目的，購買者無告知經營者的義務，經營者也無權要求購買者告知購買動機?？陀^說即肯定說，持有這種觀點的學者主要有王利明、楊立新等。王利明認為：“任何人只要其購買商品和接受服務不是為了將商品或服務再次轉手，不是為了專門從事商品交易活動，他便是消費者。而他們與經營者所從事的交易都是具有消費者一方的交易?！盵21]楊立新也認為：“應對消費者的范圍作較寬的理解，這樣才符合立法者關于制裁消費者領域中的欺詐行為、維護市場經濟秩序，保護消費者合法權益的原意?！盵22]客觀行為標準從反面進行規定，強調消費者的非專業性、非營利性。
筆者贊同客觀行為說（肯定說），理由如下：
第一，在市場經濟生活中，消費者是與生產者、經營者（注：我國《反不正當競爭法》第2條規定，“本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利的法人、其它經濟組織和個人?！蔽覈_灣地區在”消費者保護法“中也將“企業經營者”作為法律概念，并規定“企業經營者：指以設計、生產、制造、輸入、經銷商品或服務為營業者”?！捌髽I經營者”和“經營者”的外延是相近的。）的概念相區別的。我國臺灣學者認為事業的概念當然包括供方和需方，需求行為如果以加工生產或轉賣為目的，當然還是“提供”商品或服務的行為，但如果只是滿足終局的需求，就是消費者，而非提供者[23]。消費者的客觀行為標準從反面進行規定，強調消費者的非專業性、非營利性要素。第二，主張知假買假者不是消費者，不符合平等對待“強而惠”的消費者與“弱而愚”的消費者的基本法理。第三，“王?！笔街儋I假者買假索賠體現了私人在法律實施中所發揮的積極作用[24]。經濟法的公共實施機制和私人實施機制之間主導與補充作用的發揮是常態下的經濟法制所具有的制度功能[25]。《消法》私人實施機制是對政府失靈的一種社會救濟，是一種公益行為，是對政府運用公權力打假的一種有益補充與監督；私人實施機制有時比公共實施機制更有效率，能增強消費者的主體意識，形成競爭性的法律實施機制格局，可以說是利國利民。正如日本學者所言：“如果真正把國民當做實現正義、維護秩序的主體，那么國民影響裁判機構的行為就應當得到鼓勵，因為這種行為是通過法院這一公的渠道解決糾紛的一種努力，國家應當在國民的這種行為中感受到國民實現正義的生氣和支持國家的活力?！盵26]因此，筆者認為“王海”知假買假應屬于消費者，按照舉重以明輕的法理，疑假買假者當然也是消費者。（注：法學家何山買假獲雙賠：何山，消法的起草人之一，消法第49條“雙倍賠償”的積極倡導者。1996年4月24日，何山從某商行買下兩幅徐悲鴻先生的作品。5月13日，何山以“懷疑有假，特訴請保護”為由訴至北京市西城區人民法院。法院開庭審理后認定被告出售國畫時有欺詐行為，判決被告退還原告購畫款2900元，增加賠償原告購畫價款的一倍賠償金2900元。法學家“以身試法”，在當時被稱為全國首例疑假買假訴訟案。（參見：姚芃.中國消費者權益保護運動30年回眸：典型判例[EB/OL]. [2010-01-23]. ht-tp：// cca. org. cn/web/llyj/newsShow. jsp？ id=41450. ））
四、消費者法律概念變遷的動因
（一）消費者概念變遷的經濟因素
隨著自由資本主義進入壟斷資本主義階段，各市場主體尤其是市場中權益受到侵害的消費者就有充分動力改進現有制度安排，制度變遷便因此而發生，明確消費者權利和經營者義務的契約保護制度——消費者保護制度就成為一種可行的新制度安排[27]，消費者主體從民事主體中分化演變出來。制度變遷一般是漸進的并且連續發生的過程。消費者為了生活消費在經濟上依賴于經營者，在商品或服務信息的供給上依賴于經營者?，F代社會中的消費者并不完全符合經濟人的假設，不具備依經營者所提供的信息完全合理地為追求自己利益而行為的能力。消費者即使獲得充分信息，對這些信息的識別和處理能力依然存在天然的弱勢，消費者往往并不能做出最合理的消費決策?，F代意義上的消費行為不僅僅是為了滿足消費個體的生存需要，而且也是為了滿足消費者更高層次的消費需求：增加個人財產。在現代社會中，金融消費已經與我們日常生活各方面的生活消費結為一體，居民的生活離不開金融服務，金融消費已成為不可或缺的現實存在。這就為采用“金融消費”、“金融消費者”的概念提供了可能[28]。但是，這都未脫離“私人消費目的”，因此還是與“專業性的生產經營行為”有本質的區別。金融消費是增進消費者社會福利的有效途徑，是現代經濟形態演變后消費行為方式拓展的必然結果。我國正處于經濟生活關系的根本變革之中，以前不動產的占有是私人生活的形態及其自由空間的基礎，而如今卻是動產，特別是以債權、證券和股權的形態，承擔著生活保障和生活構型的功能[29]。筆者認為，從積極鼓勵新型消費業發展的視角，應適度擴張“消費者”概念的外延，按照主體要件標準和客觀行為標準，只要個人（而非機構投資者）從事金融交易行為出于“私人生活消費目的”，交易雙方存在著嚴重的信息偏在，交易雙方利益結構與地位明顯不對等，與強勢經營者相比處于弱勢的一方，都是消費者，都受《消法》的保護。
（二）消費者概念變遷的社會因素
科學技術的發展使得商品或服務的種類不斷增多，在日益提高消費水平、滿足消費者需求的同時，也埋下了損害消費者利益的隱患。隨著技術的發展，消費者的弱勢地位不僅沒有得到緩解，反而不斷累積與放大。為了糾正消費者結構上的弱勢，需要不斷擴大消費者主體的保護范圍。消費者作為一個類型概念，在消費法律關系中始終處于從屬地位；作為個體概念，消費者保護法中的消費者是處于弱勢地位、具體時空的人。由于科學技術的革新、社會化大生產的發展，比起以往消費者受到侵害的個別性、偶發性特點，現代社會消費者受侵害的現象呈現出許多新特點?，F代消費經濟社會表現為大規模生產、大規模銷售、大規模消費、大規模侵權的現代消費型社會，現代消費經濟社會實質上也就是風險社會。危險責任的基本思想是：任何人或組織從危險源中獲取利益并且對危險源享有控制可能（危險控制），則其應當就此所引發的損害承擔賠償責任。因此，確立經營者控制力所及范圍標準符合風險社會中公共治理機制的要求。我國《侵權責任法》（2009）第37條規定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任?！边@里經營者對消費者承擔的場所責任就限定于經營者控制力所及范圍之內，體現了收益與責任的一致性。
五、消費者概念的重新界定
筆者認為，對消費者概念的界定應有一定的要件與標準，不可隨意進行。從域外法的規定來看，它們在對消費者概念下定義時，主要有三個標準：一是強調消費者的主體要件。一般都認為消費者是指個體社會成員，不包括法人或其它社會組織，如美國、法國、德國、歐盟等。一些國家和地區沒有作明確規定，實際上并不完全否認單位成為消費者主體的可能性，如韓國和我國臺灣地區等。二是強調消費者的行為目的要件，即為了消費需要，以區別于生產消費與經營者。消費者的概念應該以非專門性、非營利性為構成要素。三是消費者從事的消費是最終的消費，消費的范圍包括商品和服務兩個方面，消費者并不限于直接的購買人，還包括最終的消費者或使用者。
經濟、社會的變遷與消費者主體的法律構建之間形成了永久的張力，使得對消費者概念的法律解析有了新的意義。正如英國諾丁漢大學的教授Pe-terCartwright指出的：“可以設想一個非常寬泛的消費者概念，它來自于公民即消費者的思想。”[30]我國有學者提出：“消費者不僅僅是單個的主體，更是某一特殊共同體的一員，是集體人的一份子，這必然折射出他所歸屬的類群的集體氣質。所以對消費者的認定不能以單個的主體特質為標準，而應建立在普通個體的一般概念基礎上。”[31]從上述案例、制度、理論的互動分析探討可以看出，司法實踐中消費者權利主體的范圍，從個體消費者到農村消費者主體資格的確立，從為了生活消費目的擴展到證券投資者（股民）、保險消費者等金融消費者主體資格的確立，呈現出消費者主體外延不斷擴張的發展趨勢。影響消費者法律概念變遷的因素主要有經濟因素與社會因素，消費者概念隨著市場經濟的發展和消費者保護運動的深入開展而逐漸發生變遷。消費者既是群體概念也是個體概念。我國《消法》第2條的消費者概念可重新界定為：購買、使用商品或接受服務非用于經營性行為的人。（注：國家工商總局2009年11月20日公布的《消費者權益保護法》（修訂征求意見稿）第2條規定：“本法所稱的消費者，是指非為生產經營目的購買、使用商品或者接受服務的自然人?！惫P者基本認同征求意見稿第2條對消費者概念的法律界定。這一法律界定限縮了消費者概念的內涵要素，取消了“為了生活消費”的主觀目的限制，從反面加以限定，從而使得消費者概念的外延得以擴張。）這就可以使得紛繁復雜經濟生活中的市場主體能夠各得其所，給人們的行為以合理法律預期，同時也能在司法實踐中做到定紛止爭、勝負皆服。
注釋:
[1]博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，2004：504.
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篇9
(一)電子商務中消費者隱私權的內涵
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(二)我國電子商務中消費者隱私權保護方面的現狀
我國與消費者隱私權保護方面關聯性最大的《消費者權益保護法》從1994年開始施行以來，一直側重于保障消費者的人格尊嚴，立足于對消費者精神層面的保護，較少強調消費者信息安全方面，這與當時立法時外部環境的影響不無關系，也因為當時我國尚未出現電子商務的活動，更不可能有今天這種電子商務在國內欣欣向榮的發展狀況，傳統的交易模式仍是商業運行的主體模式。在之后的數年內，我國的地方性法規開始逐漸提出“隱私權”的概念，如山東省、上海市、安徽省等各省市在制定相關的消費者保護條例過程中開始重視隱私權的問題，伴隨著電子商務的崛起和迅速發展，學者們也開始關注電子商務中消費者隱私的保護層面，彭惠梅、甘守義(2009)就提出了電子商務下消費者的隱私權“涵蓋對于個人資料支配權、利用權和維護權及個人私事或私生活的隱蔽或隱瞞權、保持個人生活和領域不受干擾和侵犯的權利”。可見，我國對于電子商務中消費者隱私權保護方面的研究將會不斷前進和發展。
電子商務交易過程中消費者隱私權被侵犯的主要表現形式
電子商務交易過程有諸多參與主體，其中除了消費者之外，尚有物流企業、第三方支付平臺、網絡中的“賣方”、提供交易平臺的服務方等其他主體角色，甚至于惡意篡取他人信息的軟件者也頻頻活動于電子商務交易過程中，以上這些除了消費者之外的交易相關方主體都有接觸到并記錄消費者私人信息的可能性，進而延伸到在掌握了信息之后侵犯消費者隱私權的可能性。因為消費者個人隱私的獲取在網絡這個虛擬平臺中顯得尤其重要，具有較大的市場價值。在電子商務交易過程中，消費者隱私權被侵犯的主要表現形式主要有消費者個人基本信息被非法收集、消費者私人網絡空間被肆意入侵、消費者網絡活動被非法追蹤記錄這三種形式，而這三種形式在嚴重程度、先后次序上又是層層遞進的，三者間關系如圖2所示：如圖2所示，電子商務交易過程中消費者隱私權被侵的主要表現形式有以下三種：
(一)消費者個人基本信息被非法收集
上文中已經有所提及，消費者個人基本信息涉及到了姓名、地址、聯系方式、職業、電子郵箱等，很多電子商務交易進行之前，消費者需要首先進行準備工作，注冊個人基本信息，登錄網站或打開網頁與交易“賣方”就交易價格或數量進行交涉，當消費者與“賣方”達成協議后，需要使用到第三方支付平臺，此后貨物的運輸由物流公司方面完成，最終消費者收到貨物后進行確認。這一完整的流程中，每個步驟都有消費者私人信息隨時泄露的漏洞，因為這些步驟中交易方所獲得的都是關于消費者的第一手資料，是最直接、最真實的資料，因而不排除有相關交易主體(除消費者外)出于某種個人非法目的，為了謀取私人利益，收集消費者信息進行出售獲利的行為。事實上，現實生活中此類現象也并不少見，消費者的私人信息未能得到有效保護，流動到了消費者從不關注的網頁或企業手中。
(二)消費者私人網絡空間被肆意入侵
消費者私人網絡空間主要涉及消費者的郵箱、QQ或其他一些個人的空間領域。很多消費者郵箱中經常會收到商家推介的各種活動信息，或是新產品的推銷信息，但這些商家都是消費者未曾注冊過或未曾接觸過的陌生群體，這是建立在實際信息基礎上的商家對消費者私人網絡空間入侵的第一層面；有的電子交易相關主體獲取了消費者聯系方式或郵箱后，推介虛假信息，進行詐騙活動，對消費者私人生活造成了較大干擾，這種現象在電子商務活動發展初期對消費者造成經濟損失的案例較多，但近年來隨著消費者的警惕心上升，詐騙活動主體得逞的概率也大大降低了，這種現象偶有發生，這是建立在虛假信息基礎上的商家對消費者私人網絡空間入侵的第二層面；有的電子商務交易相關主體竊取消費者QQ號碼，登錄后各種不實推銷信息，隨意刪除消費者好友，或通過向消費者熟悉的群體發送消息進行詐騙活動，這種行為已經上升到了非常嚴重的侵權程度，這是完全脫離了信息承載的推介活動，是徹底的侵權、詐騙活動。
(三)消費者網絡活動被非法追蹤記錄
無論是消費者個人基本信息被非法收集還是消費者私人網絡空間被肆意入侵，這都只是對消費者的個人生活造成偶爾干擾的事件。在部分網絡交易活動中，消費者的活動記錄被非法監聽、窺探、追蹤，一些電子商務交易相關主體使用先進的技術與設備對消費者的交易記錄進行跟蹤記錄以獲取消費者的交易偏好等信息，進行非法利用或出售以謀取利益，這些行為也嚴重影響到了消費者的生活?，F實生活中，伴隨著電子商務活動的飛速發展，除了本文總結的這三種電子商務交易過程中消費者隱私權被侵的主要表現形式外，還有很多新的表現形式在逐漸呈現出來，但其本質都脫離不了利用消費者私人信息為個人謀取非法利益，而本文所提及的這三種表現形式是尤其具有代表性的，正如圖2中箭頭方向所標示出的，這三種表現形式中，消費者個人基本信息被非法收集是消費者私人網絡空間被肆意入侵的前提，正是由于消費者信息的泄露才進而產生了之后私人空間被肆意入侵的結果，而這兩者又為消費者網絡活動被非法追蹤記錄提供了便利和條件。
構建我國電子商務交易中消費者隱私權的保護制度
(一)從源頭上引起公眾對自身交易隱私權的重視
公眾在參與電子商務交易中所表現出的維護隱私意識的淡薄，雖然隨著近年來電子商務中詐騙案件、侵權行為的出現有所改進，仍有大部分消費者未能清楚地認識到個人信息泄露的危險性。在網絡這個平臺中，個人隱私的保護是要時刻、處處引起消費者警惕的，因為很多消費者個人信息的泄露往往出于消費者的無心之失，或者由于很多消費者在進行網絡活動時不明確某些行為的后果，例如，消費者隨意點開某些網頁鏈接，隨意打開某些網站進行個人信息的注冊、登記等等，最終導致個人信息流出對自身造成困擾甚至經濟損失。由此可見，消費者的隱私權被電子商務交易相關主體侵犯這一現象，首先要從消費者這個源頭進行遏制，樹立消費者的隱私權觀念，培養起消費者對于個人隱私保護的重視，消費者個人應當養成良好的上網習慣，陌生網頁、陌生鏈接不隨意打開，定期檢查電腦的安全情況，確保計算機的安全漏洞盡快被補上，防止造成進一步的損失。
(二)從外部加強法律對隱私權的保護
立法方面，我國對于電子商務交易過程中消費者隱私權的保護立法尚處于起步和探索的階段，我們可以參考對此已經有成熟研究的國外法律方面：首先，在《民法典》中明確、清楚地規定隱私權的定義，并將網絡隱私權的定義具體化，只有將隱私權的定義落到細處，將網絡隱私權的細微差異落到細處，其他的法律責任追究工作才會有具體的依據和憑證。其次，對于電子商務中消費者隱私權的保護專門立法，從當前電子商務規模急劇增長的背景出發，總結社會中發生的電子商務交易中消費者隱私權被侵犯的實際案例，全面考慮應當規范的侵權行為，主要可以從消費者的私人信息出發，延伸到對消費者私人信息的利用、非法追蹤記錄等方面的規范。最后，將侵犯消費者隱私權的責任提升到《刑法》中來，如果發生了電子商務交易過程中對于消費者隱私權的侵犯行為，嚴重干擾到消費者的正常生活和私人空間，侵犯方的相關主體將要承擔刑事責任，重責之下才有抑制甚至消除侵權行為的可能。
(三)從內部完善電子商務運作環境
篇10
內容提要: 消費者撤回權制度之引入，對傳統的意思表示以及法律行為理論帶來重大挑戰，急需澄清其正當性理由。消費者撤回權的正當性基礎并非因為“消費者是弱者”或者“保護消費者”，而在于其在意思形成階段的意思不自由。意思形成不自由包括精神上弱勢造成的意思不自由和信息上弱勢造成的意思不自由這兩種情況。消費者意思不自由的問題不能通過錯誤、欺詐等制度予以解決，且不適宜通過事后救濟方式予以解決，而應采取事先預防的方法予以解決。通過給定撤回權期間，使消費者真正考慮并形成真實意思。作為撤回權人的消費者并不需給出撤回之理由甚或證明撤回之理由。消費者撤回權的效力包括無效和有效這兩種模式，無效模式下的意思表示處于待定無效狀態，有效模式下的意思表示處于待定有效狀態。在前者，推斷之沉默具有確認待定無效意思表示有效的功能，而撤回權具有阻礙意思表示有效的功能；在后者，撤回權可以歸入可撤銷之類型，一旦行使撤回權，意思表示即為確定無效。
信息義務（Informationspflicht）與撤回權（Widerrufsrecht）屬于消費者保護領域的兩大傳統法律工具。我國《消費者權益保護法》已確立了一般性的信息義務規則，但并無撤回權制度。目前，我國學界對消費者撤回權制度的研究尚處于初級階段，多為介紹德國撤回權制度以及英美冷卻期制度者，[1]而從消費者撤回權與合同自由關系角度論及撤回權制度正當性基礎的研究成果甚為少見。[2]要在既有的民法體系中加人撤回權制度，首當其沖的就是需要考量其正當性，保護消費者這一口號就足以構成撤回權的正當性理由嗎？對這一問題的回答也直接決定了撤回權制度調整的范圍，是建立一般性的撤回權制度，還是確立某些撤回權類型。與既有的撤銷權、解除權等形成權不同，撤回權有一個特殊的撤回期間制度，如何確定撤回期間的起算點？如何保護經營者信賴合同應被遵守的利益？撤回權制度是對既有的意思表示瑕疵制度的發展，二者的關系如何，也值得研究。針對這些問題，本文首先闡明消費者撤回權制度的規范目的，其次探討契約自由與契約嚴守之間的平衡，最后嘗試將消費者撤回權歸入既有的民法體系，以明確其特別法之地位。
一、消費者撤回權制度的規范目的
自上世紀60年代以來，歐盟、德國、英國、加拿大、澳大利亞、美國等都陸續規定了消費者撤回權制度（Widerrufsrecht）或者與其類似的冷卻期制度（cooling-off period），使消費者在訂立合同后仍有機會修正其可能比較倉促的法律行為決定。[3]在我國既有的法律法規中，亦規定有消費者撤回權制度。如2002 年修訂的《上海市消費者權益保護條例》即首次規定了該項制度，[4]2005年國務院頒布的《直銷管理條例》第25條規定，直銷經營者應當建立并實行完善的換貨和退貨制度，并且將無因退貨期限定為30日。
這些制度的共同特點在于，即在特定的事實構成被立法詳細描述（類型法定）的情況下，消費者于一定期限內可以通過單方意思表示且無需給出原因地從與經營者簽訂的合同中擺脫出來。[5]而值得思考的是，為什么立法者要賦予消費者以“無因”撤回權。
雖然消費者撤回權的引入深受消費者保護運動的影響，但其正當性基礎并不在于保護消費者。實際上，在法律交易中不存在為了保護消費者利益而使其享有優于經營者地位的一般原則，私人與經營者同樣都享有私法自治與合同自由，立法無論偏向哪一方都是違反平等原則的，故消費者保護本身并不能成為規定消費者撤回權的正當性理由。
還有學者認為，談判地位不平等是消費者撤回權的正當性基礎，撤回權之目的在于使消費者在撤回期限內有機會再次進行考慮或者自合同中脫身，從而使消費者受到妨害的談判地位平等性（Verhandlungsgleichgewicht）得以回復。[6]該種觀點的不足之處在于，消費者不能因為其在合同中體現的意思內容少于經營者就撤回其意思表示，故該觀點亦缺乏說服力。
早在1891年，德國學者Heck就建議規定分期付款買賣（Abzahlungskauf）情況下的后悔權（Reurecht）制度。[7]他認為，在分期付款買賣的情況下，顧客可能被勸誘購買非必需的以及超出其財產能力的標的物，其原因在于心理上的因素，即與目前的享受相比，將來才履行的義務往往被低估。[8]這一建議在當時并未被德國立法者所采納。直到1969年，在消費者運動浪潮的影響下，德國立法者才在《外國投資份額銷售法》[9]中規定了撤回權制度。雖然Heck的建議已經觸及問題的實質，但僅有經營者的勸誘因素，尚不足以構成消費者享有撤回權之正當理由。問題的關鍵在于消費者的意思是否受到了影響，是否具有勸誘行為反而并非問題的關鍵所在。
（一）意思形成障礙
立法者一般不會在法律中規定一般性的消費者撤回權，通常只針對特定情形或者具體合同類型規定消費者撤回權制度，而每種情況下的規范目的又各不相同。
1．上門交易情形下的消費者撤回權
在立法政策上，消費者撤回權實際上是與直銷（Direktvertrieb）等特殊銷售形式進行斗爭的結果。[10]現代社會，由于貨物與服務銷售形式花樣翻新、層出不窮，其中直銷模式以及網絡交易模式頗為興盛。歐盟于1985年針對直銷模式頒布了《上門交易撤回指令》(85/577/EWG)，德國于 1986年制定了《上門交易法》。[11]德國立法者認為，在交易場合不適宜的情況下，如在消費者工作場合以及私人住宅訂立合同的情況下，存在對消費者突襲的危險并阻礙了其決定自由。[12]在歐盟《上門交易撤回指令》的立法理由中，亦認為其基礎在于“突襲之要素”，該突襲使得消費者喪失了比較價格與質量的機會。[13]因此，在此種交易情形下，消費者通常沒有表示出其在適當考慮情況下本應作出的表示。
2．特定合同類型情形下的消費者撤回權
頒布于1894年的德國《分期付款買賣法》原先并無消費者撤回權制度，1974年修改時[14]增設了分期付款買賣情況下的撤回權制度。1990年，該法為《消費者信貸法》[15]所取代，撤回權制度被擴張適用到其他類型的消費者信貸以及分期交貨合同情形。立法者認為，在消費者信貸合同情況下，賦予消費者以撤回權的原因在于：消費者無法完全判斷合同條款的整體，在談判這一很短的時間內無法對其有充分的理解。[16]消費者信貸合同的內容較為復雜，若無專門知識無法理解，且所貸款項金額巨大、期限較長，消費者有可能無法正確判斷貸款內容及自己的貸款能力，往往會陷入到長期債務負擔之中，目前的“房奴”稱謂恰是這一情況的“寫照”。
在德國《分期付款買賣法》之后，德國又相繼于1976年頒布了《遠程授課保護法》，[17]于1990年頒布了《保險合同法》，[18]于1996年頒布了《分時使用住宅法》，[19]于2000年頒布了《遠程銷售法》。[20]這些法律均規定了消費者撤回權制度。在遠程銷售情形下，立法者認為，于訂立合同前，消費者與供貨者并無個人接觸，且無法親眼看到商品或仔細了解服務的質量，也無從向其他自然人了解相關信息。[21]在遠程金融服務、分時度假以及消費者信貸合同情況下，消費者無法完全判斷合同條款的整體，在談判這一很短的時間內無法對其有充分的理解。[22]分時度假合同具有長期合同的性質，消費者于訂立合同時可能無法理解合同的長期約束力意味著什么，故應給予消費者一定期間以更好地檢查其權利與義務。[23]
綜合而言，在前述第一種情形下，消費者處于精神上的弱勢，突襲之情形導致其不能充分考慮和形成意思；在第二種情形下，消費者處于信息上的弱勢，信息不完全導致其無法自由形成意思。所以，消費者撤回權的基礎在于其意思形成受到了妨礙（Beeintrachtigung der Willensbil-dung）。[24]而這種妨礙并不必真正形成，只要具有潛在的妨礙意思形成之可能性即可。[25]實質上，立法者已推定在該法定情況下，消費者的意思形成受到了妨礙，而該推定是不可以被推翻的。
有爭議的是，是否將撤回權的類型限定于特定的合同類型，如僅限于買賣合同類型。德國學者梅迪庫斯在為債法委員會出具的鑒定中認為，不應根據合同類型規定撤回權制度，而應根據交易場景以及其他不當銷售形式確定撤回權制度。消費者撤回權的正當性理由與合同類型并不相關，而是在于其銷售形式使消費者可能過于匆忙作出決定。如果根據合同類型確定撤回權，則如何選擇合同類型往往會陷入任意性的危險。[26]
（二）意思形成障礙的救濟
意思形成障礙在本質上是屬于意思瑕疵的一種，但經營者妨礙消費者意思形成的情況，并不總是符合詐欺或者脅迫的構成要件，如二者均需具備主觀故意之要件，但經營者妨礙消費者的意思形成在大部分情況下均非出自故意，而證明經營者具有主觀故意的難度較大。根據法律上的“錯誤”理論，動機錯誤一般不構成可撤銷之事由，而消費者意思形成障礙的情況大部分屬于動機方面的問題，而證明動機問題亦十分困難，故不能通過錯誤制度解決意思形成障礙問題。在法律規定消費者撤回權之前，德國法院通常通過公序良俗條款救濟消費者意思的形成障礙問題，主要涉及合同價款的合理性以及對所提供的給付是否有個人需要的問題。[27]在消費者被迫倉促作出決定的情況下，法院還運用締約過失制度給予救濟。[28]根據締約過失制度，在合同談判時，一方當事人有過錯地違反咨詢和解釋義務的情況下，相對人可以請求損害賠償。
通過背俗規則或者締約過失規則對意思形成障礙固然可以部分地予以救濟，但根據此兩項規則無法構建“考慮期規則”，即通過賦予消費者一定的考慮期來保障法律行為上的決定自由，只有立法特別規定的消費者撤回權制度才能容納“考慮期規則”。[29]經過考慮期后，消費者決定是否撤回意思表示或者讓意思表示有效，而不是一概否認其效力。
（三）意思真正的形成
在立法者確定的法定情形或者法定合同類型下，消費者的意思形成被推定受到了妨礙。在邏輯上，該妨礙被排除后，消費者即應受其意思表示約束，那么如何判斷消費者的意思不再受到妨礙呢？在立法技術上，法律特別規定了撤回期間，以便使消費者真正地進行考慮并形成意思。
在德國法上，撤回期間為兩周，自經營者履行撤回權告知義務之后開始起算。只有在撤回期間起算后，消費者才能在沒有精神壓力的情況下思考是訂立合同還是行使撤回權。[30]
對于告知義務，法律的要求比較嚴格，除要求必須以書面形式作出外，尚須明確告知撤回權的行使、行使的相對人、期限開始起算時點以及消費者的權利。[31]在實踐中，糾紛最多的就是經營者是否正當地履行了撤回權的告知義務問題。
根據《德國民法典》第355條第2款和第3款的規定，如果經營者事后方履行撤回權告知之義務，則撤回期限為1個月，如果經營者未履行撤回權告知義務或者貨物沒有到達，則撤回期限為6個月。與撤回權期間關聯的并非經營者意思表示的作出，而是消費者意思表示的作出。[32]
撤回權期間一般都比較短，德國法上的規定為14天。對于消費者撤回權理論問題而言，如此短的期間似乎不那么具有實踐意義，但如果考慮到撤回權期間的起算點是從經營者履行告知義務之后起算的，就會發現上述問題的實踐意義是很大的。在經營者不履行告知義務或者告知不適當的情況下，德國的撤回權期限為6個月，而根據歐盟指令則為無期限，二者在此方面的規定發生了沖突。由于德國的這一規則被認為是違反歐洲法的，其于2002年予以修改。[33]這一修改對于消費者撤回權而言，其實踐意義就更大了。
根據《德國民法典》第312條的有關規定，在遠程銷售的情況下，撤回權期間的起算還與其他信息義務之履行以及貨物是否到達受領人有關，期間之開始不得早于其他信息義務之履行[34]以及貨物到達受領人之時。消費者即使獲得了相關信息，消費者的撤回權亦不立即消失，因為消費者被告知相關信息后，仍需消化這些信息，并與同類產品進行比較。[35]
我國《消費者權益保護法》的修訂應引人經營者告知撤回權之義務以及說明義務的規定，使消費者清楚自己的權利狀況，并區分銷售合同、提供服務合同或者信貸合同等情況規定撤回權期間的起算點。
（四）撤回與退回
消費者撤回權不同于消費者退回權，德國法除了規定一般性的消費者撤回權以外，還規定了消費者退回權。在法律規定的特定情形下，如上門交易與遠程交易情形，消費者撤回權可以為返還權（Riickgaberecht）所替代，實質上是對撤回權的限制，即只能通過寄回貨物行使撤回權，[36]而且在利益衡量上作出了有利于經營者的安排。首先，其減輕了經營者的撤回權告知義務，只要消費者從出賣廣告單上推斷出必要的信息以及撤回權告知信息即為已足。[37]減輕經營者告知義務的理由在于，在大規模交易中要求經營者履行嚴格的告知義務過于苛刻，也會增加交易成本，經營者也會通過提高商品價格而將風險分散給消費者。其次，消費者于此情形下負擔了先履行義務，其只能通過寄回標的物行使退回權，經營者只有在標的物被寄回后才負有返還義務。[38]
消費者行使退回權的，其費用與風險由經營者承擔，如果貨物不適合寄送，則可以要求經營者取回。將撤回權行使方式限定在返還上是有利于經營者的，故要求在要約邀請性質的宣傳冊中必須明確告知返還權，并且必須保障消費者在經營者不在場的情況下已詳細地了解了該權利。
在消費者撤回權情況下，消費者可以文本形式或寄回原物的方式作出撤回之意思表示，但在以后者方式作出意思表示時，經營者并無退回權情況下的特權。在撤回期限內，只要消費者發送貨物（Absendung）于經營者，即為遵守撤回之期限，對于撤回意思表示之遲延風險以及損失風險，消費者并不承擔責任。[39]
二、消費者撤回權與契約嚴守原則
（一）消費者撤回權的構成前提
是否構成消費者撤回權，通常要經過兩個層次的考察，首先須是構成消費者與經營者的關系。對于何為消費者、何為經營者，立法上有兩種模式：一種是動態體系模式，即只規定若干判斷因素，但并不對其進行類型化；另一種是類型化模式，其或根據人的因素作出類型化規定，或根據特定情形下、基于交易目的產生的保護必要性作出類型化規定。[40]《德國民法典》第13條和第14條分別規定了消費者與經營者的定義，其模式屬于基于交易目的的類型化模式。我國《消費者權益保護法》第2條規定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護?！钡珜τ诤螢榻洜I者其并未作出規定。從其表述方式來看，該條規定采取的也是基于交易目的類型化之模式。即是否為消費者，關鍵是看其是否有生活消費之目的，至于其是否為企業或商人則非關鍵性要素。
其次，必須有法律規定的情況。如《德國民法典》第312條與第312a條規定的上門交易行為、第312b條以下規定的遠程銷售合同等。[41]而在法定類型情況下，其又有不同的構成前提。
1．上門交易。以上門交易情況下的撤回權為例，其構成前提首先必須是上門交易。而所謂上門交易，是指在法定情況下，消費者對于簽訂或者拒絕簽訂合同的決定自由受到妨害的情形。[42]所謂法定情況，具體包括消費者在其工作場所或住宅范圍內與經營者口頭協商而訂立合同的情況，在經營者或者第三人舉辦的、含有經營者利益的閑暇活動之際，消費者被促使訂立合同的情況，在交通工具或公用交通場所突襲攀談之后，消費者被促使訂立合同的情況。在這些情況下，決定自由受到妨害主要是指使人吃驚或者遭突襲產生了心理壓力，從而影響意思形成過程。[43]在《歐洲合同法原則》以及《國際商事合同通則》中并無消費者撤回權制度，但歐洲《一般參考框架草案》(DCFR)第5:201條以及第5:202條規定其適用于所有在交易場所以外訂立的合同以及分時度假合同，但并未進一步地予以類型化和給出正當性理由，其有過分保護消費者之嫌。其次，上述特定情形或場合必須被限定于作出意思表示，所謂限定于作出意思表示不等于作出意思表示，而是弱于作出意思表示，只要上門交易對于意思表示的作出構成共同原因即可。[44]最后，如果在上述場合下，訂立的合同是消費者事先制定的，則不存在突襲因素，故不構成撤回權；在磋商后立即給付以及給付對價，且價格不超過40歐元的情況下，亦不得撤回；在消費者意思表示為公證員公證的情況下，亦不存在意思形成被妨礙之情形，其意思表示不得撤回。
2．遠程交易。在遠程銷售情況下，消費者撤回權的構成要件中并沒有上述特定場合之要素?！兜聡穹ǖ洹返?12b條規定，其在構成上僅要求具備“消費者與經營者僅使用遠程通訊手段訂立貨物供應或服務（包括金融服務）合同”這一要件。貨物與服務的概念甚廣，貨物指的是動產，而服務包括任何指向行為的合同，如勞務合同、承攬合同、游戲合同以及有償的事務管理。[45]而所謂使用遠程通訊手段，是指在消費者與經營者沒有同時出現的情況下談判、簽訂合同之情形。 [46]
縱觀消費者撤回權的構成前提，作為撤回權人的消費者并不需要給出撤回之理由甚或證明其撤回之理由。其既不需要具有對意思決定的真實妨礙，也不需問及撤回動機，實質為任意之撤回權（willkilrliches Widerrufsrecht）。在上門交易的情形下，尚需要特定場合與契約訂立之間的“因果關系”這一構成要件，而在遠程銷售情形下則僅需一些客觀的構成前提。問題是立法者賦予消費者以如此強大的撤回權，其是否構成了對契約嚴守原則的違反。
（二）任意撤回權與契約嚴守原則
為了保障契約將來產生效力，當事人須受其曾訂立的合同之約束，此即契約嚴守原則。契約嚴守原則的主要目的在于保護交易以及信賴，賦予合同以將來之效力。合同當事人允諾給付，約束自己，在經濟上互為“犧牲”，即使在事后利益狀況發生變化的情況下也應受其約束。[47]
合同嚴守與合同自由都是個人自決（Selbstbestimmung）的表達。所謂意思自由，即個人自由的行使，也即表示人實際上的、在自由中形成以及行使的意思。[48]沒有意思自由的合同拘束力是不可想象的，[49]只有在意思表示人有意識地、無瑕疵地做出允諾的情況下，嚴守合同才有其正當性。 [50]在實質之意思自由無法被保障，反而為他人決定所妨害的情況下，被妨害之人存有解銷利益。
但從合同對立關系來看，消費者具有解銷利益，即不受約束的利益，但其相對人享有存續以及受約束的利益，并且對合同的存在與約束力存有信賴利益。[51]如要否認相對人的信賴利益，通常除須具備意思表示瑕疵之前提外，尚需有可歸責于相對人的事由，如欺詐或脅迫情況下的“故意”要素。
消除利益與意思瑕疵以及可歸責事由是成正比的，意思瑕疵越嚴重、允諾人的表示瑕疵越可歸責于允諾受領人，在利益衡量上越有利于消除利益人，如欺詐的情況；如果意思瑕疵不可歸責于允諾受領人，那么就須嚴守契約，如立法政策上允許撤銷，則應給出補償，如錯誤的情況。
在上門交易場合，經營者的歸責基礎并不僅僅取決于特定場合對決定自由的威脅，而是取決于經營者制造、利用該場合而產生該威脅的因果關系。[52]經營者制造和利用這些場合對消費者構成特別危險，經營者應對消費者的意思形成承擔更高的責任，況且經營者具有控制意思表示瑕疵危險的能力。另外，經營者是交易的最大受益者，將行為風險分配給獲利者有其正當性基礎。經營者在本質上承擔的是行為責任。
在消費者撤回權的情況下，經營者負有告知撤回權之義務，故亦不得對訂立合同之存續產生信賴。
基于上述理由，賦予消費者任意之撤回權，有其正當性理由，并沒有危及經營者的信賴利益乃至法律的安定。我國《消費者權益保護法》在修訂時應設置經營者告知撤回權之義務，在利益衡量上應考慮經營者信賴嚴守合同的利益。
（三）法律效果上的利益平衡
在消費者合同被撤回的情況下，為平衡當事人之間的利益，德國立法者決定對消費者撤回權適用解除權之法律效果。也就是說，意思表示或合同被撤回后，合同關系轉化為清算關系（Ab-wicklungsverhaeltnis）。當事人原則上相互返還受領之給付；在不能返還等情況下，得進行價值賠償；在特定情況下，解除權人的價值賠償義務得被免除；就用益以及費用通常也得返還。
由于利益狀況不同，消費者撤回權的法律效果也有很多不同于解除權法律效果之處，在消費者僅負有寄回義務的情況下，其費用原則上由經營者承擔。消費者行使撤回權返還自經營者處獲得之物的，由經營者承擔貨物毀損滅失之風險。
另外還有一點與解除權的法律效果不同，即消費者對于合理使用而產生的價值減損，亦須承擔賠償責任，但經營者必須在簽訂合同時就以書面方式告知該法律效果，而且要明示避免價值減少之可能性。對此規則還存在一個例外，即如果價值減少是因為檢驗貨物而造成的，消費者即不負賠償責任。
在解除權情況下，權利人對于偶然或者盡到通常注意義務仍產生的毀損滅失不承擔價值賠償責任，該規則不適用于撤回權之情況。其原因在于，撤回權并不以經營者客觀違反義務為構成前提，而且在消費者被告知享有撤回權的情況下，并無理由信賴其可以最終保有該標的物。[53]如果經營者沒有依法告知撤回權，消費者僅就其故意或者重大過失承擔損害賠償責任。
三、消費者撤回權的體系歸屬
在德國，消費者撤回權制度產生于民法之外，其出現在特別立法中。而在我國，存在《消費者權益保護法》這一基本法律，有關消費者撤回權制度應在這一基本法律中予以規定。但從德國法經驗來看，其采取了體系化之思路，即將特別法上的撤回權統一納入民法典之中。2000年，德國立法者將消費者撤回權并入民法之中，統一規定在《德國民法典》第361a條中，[54]并廢除了《消費者信貸法》、《上門交易法》、《分時使用住宅法》以及《遠程銷售法》等單行法。在 2002年1月1日德國債法現代化之后，《德國民法典》第361a條被擴展為5條，即第355條至第359條，分別規定了撤回權的構成前提、效力以及法律后果等?！兜聡穹ǖ洹返?12條、第312a條規定了上門交易規則，第312b條以下規定了遠程銷售合同，第495條、第499條、第503條、第 505條規定了消費者借貸合同、融資輔助以及分期交貨合同。[55]盡管適用撤回權的具體類型不同，但在撤回權的構成前提、行使與消滅上都是共同的，即統一適用《德國民法典》第355條至第359條之規定。
為什么要將消費者撤回權這一特別法的規定歸入民法典呢？其主要理由在于明確一般法與特別法之關系。若特別法獨立于民法體系之外，在法律適用時，應多考慮特別法之適用，而不考慮一般法之適用。長此以往，一般法的規則將如同“具文”，并無用處。同樣是合同被解銷，在合同被解除的情況下，其法律效果是合同清算關系，而在撤回權的情況下，《消費者權益保護法》若不考慮民法或合同法的一般規則而另行規定的，并不符合同樣情況同樣處理的一般正義之要求。消費者撤回權制度適用于所有的以消費者為一方當事人的合同，這幾乎占據了合同關系的半壁江山，其適用領域日益增大，而一般法的適用范圍反而有限，何為特別，何為一般，易生異議。所以，若要將消費者撤回權歸入民法典，就須澄清其在民法體系中的位置。
（一）效力模式
有爭議的是，在撤回期間，消費者與經營者之間的法律關系如何，合同是待定有效還是待定無效？在撤回期間，當事人是否享有合同的履行請求權？
根據撤回期間意思表示以及合同狀態，法律上構建了兩種效力模式的撤回權。[56]
1．無效模式。消費者訂立合同的意思表示甚或整個合同在撤回期限屆滿之前，并不具有法律效力。撤回權之行使阻止合同因沉默而產生效力。在2000年6月 30日之前，即消費者撤回權沒有被統一歸入《德國民法典》之前，單行法中均采此效力規則。在此之后，《外國投資份額銷售法》和《投資公司法》中仍規定有此種模式的撤回權。其典型表述為：指向買賣的意思表示僅在買受人未在兩周內書面撤回時才具有約束力。就經營者方面而言，其受意思表示約束，并無撤回權。在撤回期間，意思表示乃至合同是待定無效的（schwebende Unwirksamkeit）。
2．有效模式。根據《德國民法典》第355條規定（原《德國民法典》第361 a條第1款規定），消費者的意思表示自始有效，即只要雙方約定在合同訂立時雙方的履行請求權即產生，但在消費者于法定期限內撤回該意思表示，則其就不再受其意思表示約束。就經營者方面而言，其受意思表示約束，并無撤回權。在撤回期間，意思表示乃至合同是待定有效的（schwebende Wirksamkeit）。
兩種模式的區別在于，根據無效模式，在撤回期間，雙方是沒有履行請求權以及瑕疵擔保請求權的；[57]在有效模式下，雙方享有履行請求權以及瑕疵擔保請求權。在利益衡量上，后者比較有利于保護消費者。在無效模式下，撤回權具有權利阻礙功能，即阻礙意思表示具有效力；而在有效模式下，撤回權具有權利廢止之功能。[58]
（二）法律行為效力上的體系歸屬
在合同法上，作為表示人法律行為約束力標準的并非實質意思（materialer Wille），而是所謂的形式意思（formaler Wille），該形式意思是向外的、自受領人角度觀察的意思。而之所以形式意思對法律行為的約束力是決定性的，其原因并非在其自身，而是基于這樣一種推定，即形式意思是表意人真實、實質意思的表現。所以，若形式意思偏離了實質意思，或者作為表示基礎的意思不自由，法律就會阻止其效力。[59]
根據意思瑕疵程度以及瑕疵表示的對外效力，法律上提供了四層保障形式意思受真實意思約束的機制：(1)意思表示的主觀事實構成制度，如表示意思是否是意思表示的必要構成要件，如是則不具有表示意思，意思表示即不成立。(2)無效制度，如違反法律或善良風俗而無效。(3)效力待定，如限制行為能力人所為之行為，其效力待定。(4)撤銷，如欺詐或錯誤行為。
如上所述，消費者撤回權的效力有兩種模式，在這兩種效力模式下，撤回權在體系歸屬上各有不同。
1．無效模式下的體系歸屬。無效模式可以歸人效力待定類型。此時，意思瑕疵是比較重大的，故法律規定其對于表意人自始并無約束力，但事后可經過追認或其他方式而有效。
與消費者撤回權可以類比的是限制行為能力人法律行為的效力待定狀態。在精神弱勢與信息弱勢類型中，消費者于合同訂立時都出現了“無能力”的情況，這種能力是經濟上的行為能力(wirtschaftliche Geschaftsfahigkeit)。[60]
但與限制行為能力情況下的效力待定規則不同，意思表示發生效力并不是經過第三人追認，而是在撤回期間經過后，先前的意思表示才會發生效力。時間經過的效力是通過沉默的方式表現的，而通過可推斷之沉默確認負載真實意思的原始意思表示，該意思表示是立法者類型化的、不可推翻的并推遲到期間經過才發生效力的意思表示。[61]撤回期間屆滿時，即思考期間經過后，消費者獲得了向經營者表達意思之能力。
有學者認為，該推定之沉默并非法律行為，而是法律上行為（Rechtshandlung），并不適用法律行為制度中的行為能力以及以行為能力為前提的規則。因為即使意思表示的主觀構成前提不滿足，撤回亦發生法律效果，即擊破沉默的權利表象，使合同確定無效。[62]故并不適用法律行為制度中的行為能力以及以行為能力為前提的規則。
沉默是對原意思表示的確認，具有表示效力，具有可撤銷性，如基于對沉默法律意義的錯誤而撤銷該沉默，但由于法律規定了經營者之告知義務，故幾乎不存在錯誤之可能。
有疑問的是，沉默是否具有溯及效力。在行為性質上，沉默是一種確認（Bestatigung），故其并無溯及力，對于過去并無效力，因為確認在法律性質上是新的行為。[63]
在無效模式下，撤回權本身為形成權，通過單方的表示即可排除已經作出的意思表示，即變更了權利狀況。在理論上，即使合同未完全有效或者待定無效，也可以具有形成權效力。比如，無效的法律行為也可以被撤銷。[64]
2．有效模式下的體系歸屬。有效模式可以歸入可撤銷類型。在立法者看來，其意思瑕疵并不十分嚴重，故規定其自始有效，但可以事后撤回，該撤回具有溯及力。消費者撤銷權與可撤銷制度類似，與解除權制度并不類似，解除權制度的規范目的并不在于保護表示人的實質意思自由。[65]
撤銷權以意思瑕疵為前提，而撤回權的行使并不需要說明任何理由。這一點并不能否認撤回權類似于撤銷權，因為二者在功能上是一致的，都是為了保護自由意思的形成。在撤回權情況下，雖然不需要意思瑕疵這一要件，但需要法定類型這一前提，法定類型免除了消費者證明意思形成瑕疵的義務。在法定類型情況下，意思表示瑕疵為法律所推定，且不可推翻。[66]
根據《德國民法典》第355條第1款第1句的表述，行使撤回權后，消費者不再受其整個意思表示的拘束，而非不再受約定的給付交換約束。故類似于撤銷權的消費者撤回權，具有溯及既往地廢止意思表示之效力。[67]
根據《德國民法典》第144條的規定，撤回權是不可被拋棄的，因為拋棄在法律性質上類似于可撤銷意思表示的確認，[68]其前提是撤銷權人有可能知道撤銷以及作為撤銷原因的錯誤。由此，在確認可撤回的意思表示時，其前提也是表示人有能力自己決定，但在撤回期限經過前，根據法定的評價，表示人并無自決能力，故在撤回期間屆滿前，不能放棄撤回權。[69]
（三）消費者撤回權并非解除權
關于撤回權的性質，在德國自上個世紀90年代起，越來越多的學者主張消費者撤回權是解除權的特別類型。合同自始有效，消費者行使撤回權后，合同關系轉化為類似合同的返還之債(vertragsahnliches Ruckgewahrschuldverhaltnis)。[70]
我國有學者認為，消費者可以對已作出的要約或承諾的意思表示予以單方面撤銷，即使合同已經成立，消費者也可以單方面解除合同。[71]根據該表述，撤銷權的實質是解除權。主張消費者撤回權為解除權的主要理由為，在撤回意思表示之前，雙方當事人均具有合同上的履行請求權，單方的意思表示可以排除雙方履行請求權，并確立返還之債的關系。在體系上，《德國民法典》將其規定在“解除權”一節，十分類似于雙方合意約定解除權之情形。[72]
筆者認為，消費者撤回權并非解除權。解除權針對的是履行障礙之情況，而消費者撤回權針對的是合同成立階段意思實質不自由的情況。合同解除權所針對者，是合同有效成立后履行階段出現的障礙，與合同階段的意思表示是否具有瑕疵并無關聯，而且在消費者行使撤回權前，合同效力并非確定有效，而是待定有效（schwebende Wirksamkeit），[73]但在解除權情況下，合同是完全和確定有效的。撤回權的行使情況不限于合同情形，在經營者沒有對消費者要約進行承諾的情況下，仍然可以撤回，但此時并無解除之可能。
雖然撤銷的法律效果是不當得利之返還，但規定消費者撤回權的法律效果為不當得利返還關系，卻存在不合理之處。例如，在不當得利人善意的情況下，其僅負有返還既存利益之義務，在消費者撤回權情況下，通常企業須履行告知義務，并不存在善意不當得利的情況。有鑒于此，德國立法者將消費者撤回權的法律效果規定為解除權的法律效果。
但這里似乎存在一個矛盾，撤回權在法律性質上類似于撤銷權，但在法律效果上，《德國民法典》明文規定其不適用于不當得利之規定，而同于解除權的法律效果。據此，能否認為撤回權是一種特別的解除權呢？答案是否定的。首先，德國聯邦政府認為撤回權規則比較類似于效力待定法律規則，即將其規定在《德國民法典》第 130條以下，但并沒有將其規定在總則部分，因為其法律效果為解除權的法律效果，如果將撤回權的構成和行使規則與法律效果分別規定，會增加理解與適用的難度，故將其規定在解除權之后、債法總則之中。[74]也就是說，德國立法者即使規定撤回權的法律效果與解除權的法律效果相同，也沒有認為撤回權的法律性質就是解除權。其次，從解除權法律效果的歷史發展來看，其本身不過是不當得利法律效果的特別規定，在合同標的物毀損滅失的風險分配以及在用益返還與費用返回上作了不同于不當得利法律效果的規定。在規則結構上二者是一致的，即起決定性作用的都是給付受領人與返還債權人是否已經知道具體合同失敗的可能性，以及受領人是否以及在多大程度上對返還之標的物的毀損滅失有過錯。[75]
四、結論
消費者撤回權之規范目的在于救濟消費者意思形成之障礙，在其于精神上或信息上處于弱勢的情況下，給予消費者一定期間予以思考，由其決定撤回意思表示還是使意思表示產生效力。
撤回期間制度為消費者撤回權制度中的核心內容，其應當以經營者告知撤回權、收到貨物或者獲取信息等時點開始起算，起算點之確定應以其能夠真實形成意思為準。
消費者撤回權不同于消費者退回權，后者較有利于經營者，不僅告知義務有所減弱，而且消費者存在先履行之義務，故僅在特定領域中存有特別理由情況下方才應予允許，還是應以消費者撤回權為一般之原則。
在消費者撤回權的構成前提上，作為撤回權人的消費者并不需要給出撤回之理由甚或證明其撤回之理由，既不需要有對意思決定的真實妨礙，也不需要考慮撤回動機，其實質為任意之撤回權。在利益衡量上，消費者解銷契約的自由與經營者信賴契約嚴守的利益相沖突。要否認相對人的信賴利益，除了須具備意思表示瑕疵之前提外，尚需要有可歸責于相對人的事由，于上門交易或遠程銷售情況下，可歸責事由來自于經營者的行為，其為行為責任，并不根據過錯歸責。由于經營者負有告知撤回權以及信息提供之義務，其并無信賴契約將來有約束力之根據，故賦予消費者撤回權有其合理根據。
消費者撤回權的效力有兩種模式，一種是無效模式，一種是有效模式。無效模式下的意思表示處于待定無效狀態，有效模式下的意思表示處于待定有效狀態。在前者，推斷之沉默具有確認待定無效意思表示有效的功能，而撤回權具有阻礙意思表示有效的功能；在后者，撤回權可以歸入可撤銷之類型，一旦行使撤回權，意思表示即為確定無效。
注釋:
[1]參見遲穎：《論德國法上以保護消費者為目的之撤回權》，《政治與法律》2008年第6期；周顯志、陳小龍：《試論消費信用合同“冷卻期”制度》，《法商研究》2002年第5期；嚴歡歡：《冷卻期制度研究》，《河南高等?？茖W校學報》2007年第4期。
[2]參見張學哲：《消費者撤回權制度與合同自由原則—以中國民法法典化為背景》，《比較法研究》2009年第6期。
[3]Vgl. HKK zum BGB／Schmoeckel， § § 312 if.，Rn.75; Medicus/Lorenz， SchuldrechtI， AllgemeinerTeil，18.Auflage，2008， S.282， Rn.585.
[4]《上海市消費者權益保護條例》第28條規定：“經營者以上門方式推銷商品的，應當征得被訪問消費者的同意。上門推銷時，推銷人員應當出示表明經營者授權上門推銷的文件和推銷人員的身份證件，并以書面方式向消費者告知推銷商品的性能、特性、型號、價格、售后服務和經營地址等內容。經營者上門推銷的商品，消費者可以在買受商品之日起7日內退回商品，不需要說明理由，但商品的保質期短于7日的除外。商品不污不損的，退回商品時消費者不承擔任何費用?！?/p>
[5]Vgl．G. Reiner， Der vebraucherschtltzende Widemif im Recht der Willenserkdanmg， AcP 2003， S.4.
[6]Vgl．Wolf/Iarenz， Allgemeiner Teil des BGB， 2004，§39， Rn.20， S.718.
[7]Vgl. Heck， Wie ist den Mi(3brauchen， welche sich bei den Abzahlungsgeschliften herausgestellt haben， entgegenzuwirken 131， 180f.，192.
[8]同上注，第148頁。
[9]Vgl. Gesetz tlber den Vertrieb auslandischer Investmentanteile und fiber die Besteuenmg der Ertrgge aus auslandischen Investmentan-teilen v. 28. 7. 1969. BGB1 1986.
[10]Vgl. Lorenz， Der Schutz vor dem unerwtlnschten Vertrag， 1997， 5.123.
[11]Vgl．Gesetz fiber den Widerruf von Haustargeschaften mid hnlichen Geschliften v. 16.1.1986， BGBI 1122.
[12]Vgl．Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004，§355， Rn.6; Wolf/Larenz， Allgemeiner Teil des BGB， 2004， § 39， Rn.11， S.715.
[13]Vgl. H. Eidenm(Mer， Die Rechtfertigung、Widernifsrechten， AcP 210， S.68.
[14]Vgl.Gesetz betreflend die Abzahlungsgeschaftev.16. 5.1894， geandert durch Gesetz v. 15.5.1974， BGB1 I 1669.
[15]Vgl．Verbraucherkreditgesetz v. 17.12.1990， BGBI 2840.
[16]Wolf/Larenz， ABgemeiner Teil des BGB， 2004，§39， Rn.18， S.717.
[17]Vgl．Gesetz zum Schutz der Teilnehmer am Femunterricht v. 24.8.1976， BGB1 12525.
[18]Vgl. Gesetz Ober den Versichemngsvertrag v. 30.5.1908， getndert durch Gesetz zur Andening versichemngsrechtlicher Vorschriftenv. 17.12.1990， BGB12864.
[19]Vgl. Gesetz fiber die Verauβerung．Teilzeitnutzungsrechten an Wohngebauden v. 20.12.1996， BGBI 12154.
[20]Vgl. Femabsatzgesetz v. 27.6.2000， BGB1 I897.
[21]Vgl．Staudinger/Kaiser， BGB，Neubeatbeitung 2004， § 355， Rn.7;同前注[3]， Medicus、 Lorenz書，第285頁，邊碼592。
[22]Vgl．Wolf/Larenz， Allgemeiner Teil des BGB， 2004，§39， Rn.18， S.717.
[23]同前注[13]， H. Eidenmaller文，第68頁。
[24]同前注[5]， G. Reiner文，第9頁。
[25]同前注[13]， H. Eidenmttller文，第71頁。
[26]Vgl. Medicus， Verschulden bei Vertragsverhandlungen， in Gutachten und Vorschlage zur Uberarheitung des Schuldrechts， Band I，2000， S.519 ff．
[27]上門與剛成年的、無收入、無財產的高中生簽訂“嫁妝置辦合同”，價款12000馬克，該合同被法院認定違背善良風俗(BGH NJW 1982， 1457)；誘導精神、身體殘疾老人倉促決定簽訂超出其履行能力并無需要的房屋粉刷合同，價值14000馬克，該合同也被宣布違背善良風俗（OLG Frankfurt NJW-RR 1988， 501）.
[28]Vgl. LG Oldenburg MDR 1969， 392; AG Nttrtingen NJW-RR 1996， 392.
[29]Vgl. Begr. BR-Entwurf， BT-Drucks.7/4078， S.8.
[30]同前注[5]， G. Reiner文，第10頁。
[31]Vgl. BGH NJW 2007， 1946；同前注[3]， Medicus/Lorenz書，第288頁，邊碼600。
[32]同前注[3]， Medicus/Lorenz書，第288頁，邊碼599。
[33]Vgl. EuGH NJW 2002， 281， in Brox/Walker， Allgemeines Schuldrecht， 34. Aufl.，S.192.
[34]針對信息不對稱的情況，德國法規定了經營者的信息提供義務。經營者對于合同標的的重要細節要提供信息，如果經營者沒有提供相關信息給消費者，或者導致消費者意思表示無效，或者導致撤回期間不起算。
[35]同前注[5]， G. Reiner文，第10頁。
[36]Vgl. Brox/Walker， ABgemeines Schuldrecht， 34. Aufl.，S.192.
[37]Vgl. Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004， § 356， Rn.2.
[38]Vgl．Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004，§355， Rn.3.
[39]同前注[3]， Medicus/Lorenz書，第288頁，邊碼598。
[40]Vgl. HKK zum BGB/Duve，§§1-14， Rn.78.
[41]Vgl．Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004，§355， Rn.5；同前注[36]， Brox、 Walker書，第189頁。
[42]同前注[36]， Brox/Walker書，第181頁。
[43]同前注[3]， Medicua/Lovenz書，第283頁，邊碼586。
[44]同上注，第283頁，邊碼587。
[45]同前注[3]， Medicus/Lorew書，第283頁，邊碼592。
[46]同前注[36]， Brox/Walker書，第186頁。
[47]同前注[10]， Lorenz書，第29頁。
[48]Vg1. Flume， Allgemeiner Teil des BGB， 3. Auflage， 1979， II， S. 49.
[49]Vgl. Stathopoulos， Probleme der Vertragsbindung und Vertragsltsung in rechtsvergleichender Betrachtung， AcP 194， S.543， 552.
[50]同前注[10]， Lorenz書，第28頁以下。
[51]同上注，第38頁。
[52]同上注，第164頁。
[53]同前注[3]， Medicus/Lorenz書，第290頁，邊碼604。
[54]Vgl. Gesetz ttber Femabsatzvertrage und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung．Vorschriften aus Eum am 30.6. 2000， BGBI I897.
[55]《德國民法典》的一般性規定可以適用于遠程授課之情形，但不能適用于《外國投資份額銷售法》、《投資公司法》以及《保險合同法》規定之情形。
[56]同前注[5]， G. Reiner文，第4頁以下。
[57]Vgl. B. Boemke， Das Wiedemifarecht in allgeniinen Verbraucherschutzrecht， AcP 2003，S.165; Certa， Widemrf und Schwebende Umwirksamkeit， 2000， 33.
[58]同上注，B. Boemke文，第166頁。
[59]同前注[5]， G. Reiner文，第15頁。
[60]同上注，第19頁。
[61]同上注，第20頁。
[62]同上注，第21頁。對于無效行為確認的理論，參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第404頁以下。
[63]同上注，迪特爾·梅迪庫斯書，第405頁。
[64]此即Kipp的法律上雙重效果說，參見前注[57]，B.Boemke文，第178頁。
[65]同前注[5]， G. Reiner文，第27頁。
[66]同上注，第28頁。
[67]同上注，第30頁;Gernhuber， WM 1998，1797，1804.
[68]對于無效行為確認的理論，參見前注[62]，迪特爾·梅迪庫斯書，第407頁
[69]同前注[5]， G. Reiner文，第36頁。
[70]Vgl. HKK zum BGB， § 355， Rn.46.
[71]參見金福海：《消費者法論》，北京大學出版社2005年版，第169頁。
[72]Vgl. Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004， § 355， Rn.18.
[73]Vgl. Mankowski， WM 2001， 793， 794.
