法律的含義與特征范文

導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律的含義與特征，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

 

法治思想源遠(yuǎn)流長，在古希臘時期，先賢亞里士多德對法治作了深刻闡述：“法治應(yīng)包括兩重含義：成立的法律獲得普遍地服從，而大家所服從的法律本身又應(yīng)該是制定良好的法律” 。這一論述實際揭示了法治的兩個構(gòu)成要素——良法與守法。守法是指法律制定出來后，在實際施行的過程中，從抽象的行為模式變成人們的具體行為模式，從紙面上的法轉(zhuǎn)變成現(xiàn)實的行為指導(dǎo)。守法它要求所有的社會成員把成文法作為最高的行為準(zhǔn)則，依法而行，最終將自己的社會生活與法律融為一體，視法律為人類特有的生活方式。 注重守法是當(dāng)代法治基本內(nèi)涵的普遍要求，是全面推進(jìn)依法治國的時代要求。公民守法的前提是必須認(rèn)識法律。將公民分為法律專業(yè)公民和非法律專業(yè)的普通公民，法律專業(yè)公民與普通公民對知悉法律的要求程度并不一樣，前者要求更高。法律專業(yè)公民應(yīng)當(dāng)掌握比較全面的法律知識，普通公民只需要具備法律常識。法律常識的基本特征是什么，法律相較于法律有什么特殊功能，法律常識的主要內(nèi)容是什么，目前在學(xué)術(shù)界并沒有一個系統(tǒng)的闡述。

 

一、法律常識的基本特征

 

認(rèn)識常識應(yīng)先廓清“知識”的含義。“知識”一詞在傳統(tǒng)上有三種含義上，第一種含義：是如何做或如何造某種東西的預(yù)先傾向、才干、能力、技藝等;第二種含義：是知識一般地等價于任何在認(rèn)知上有意義的信息;第三種含義：作為特定的認(rèn)知單元，知識被詮釋為日常知識或科學(xué)知識。 根據(jù)知識的三種含義，有學(xué)者將知識界定為：是人類在實踐中認(rèn)識世界所得到的信息、技藝、訣竅、真理、原則等及其集合。

 

“常識”在《現(xiàn)代漢語詞典》中，有兩種解釋：一是普通的知識【elementary knowledge】二是一般的知識【common sense】。由此可知，常識屬于知識的一種。費耶阿本德說：“常識與我們不可分離，它是我們思想和行動的實踐基礎(chǔ)，我們的生活要依靠它” 。按鮑曼的說法，常識即“用來指導(dǎo)日常生活的知識，這些知識豐富而零散、沒有系統(tǒng)性、常常難以用言語表達(dá)。我們都在他人的陪伴下生活，與他人互相交錯并相互影響。我們每個人都不止一次經(jīng)歷過與他人交流失敗的痛苦，為了在他人的陪伴下更通暢的生活，我們需要許多基本知識即常識” 。瓦托夫斯基揭示“常識是廣泛的，是長期的經(jīng)驗產(chǎn)物。它可以說是社會進(jìn)化而來的對人類環(huán)境的適應(yīng)。它的適應(yīng)性證明它有著很大的生存價值，而且從某種進(jìn)化的觀點來看，它是人類生存的一種重要手段” 。

 

綜上所述，常識主要有以下幾個基本特征：一是廣泛性，常識廣泛存在于社會生活中所覆蓋的每一個領(lǐng)域，為正常的社會活動提供保障;二是基礎(chǔ)性，常識是基礎(chǔ)性或本源性的認(rèn)識，是知識的基礎(chǔ)性內(nèi)容;三是穩(wěn)定性，常識是長期發(fā)生的眾多現(xiàn)象和過程的概括，是長期積累形成的極其穩(wěn)定的共識;四是習(xí)慣性，常識一旦形成，就變成我們的習(xí)慣，會習(xí)慣的、無意識的指引著我們的行為。法律常識是法律的常識，常識具有的特征，法律常識當(dāng)然也具體。法律常識相較于常識還具有區(qū)別特征，即法律性。綜上所述，法律常識主要有以下幾個基本特征：一是廣泛性;二是基礎(chǔ)性;三是穩(wěn)定性;四是習(xí)慣性;五是法律性。

 

1.廣泛性。法律常識具有廣泛的適用性、指導(dǎo)性，它對很多領(lǐng)域的社會關(guān)系都能進(jìn)行宏觀性指導(dǎo)。例如，“民主”作為一種法律常識，民主不僅在社會生活層面，而且在政治生活層面都作為一種基礎(chǔ)性調(diào)節(jié)的手段。民主在社會生活、政治生活中表現(xiàn)為：立法民主，行政民主，決策民主，治理民主，選舉民主，協(xié)商民主，談判民主或民主政府，民主程序，民主生活等。

 

2.基礎(chǔ)性。基礎(chǔ)在漢語詞典中被解釋為“事物發(fā)展的根本起點”或是“為事物提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理”。法律常識的基礎(chǔ)性是指法律常識在法律中處于基礎(chǔ)地位，亦是法律的基礎(chǔ)原理。例如，“民主”在法律制度中處于基礎(chǔ)地位，任何制度的構(gòu)建都將以“民主”為起點，任何制度的完善又將會回到“民主”。簡而言之，法律常識是法律的起點，又是法律的終點。

 

3.穩(wěn)定性。法律常識具有相對獨立性，其含義不會隨著一個具體條文的修改而發(fā)生改變，具有穩(wěn)定性。王名揚(yáng)教授提出：任何法律，其內(nèi)部均是“同時存有一個可變的因素和一個穩(wěn)定的因素。法律的穩(wěn)定因素是法律的傳統(tǒng)，構(gòu)成法律的固定的基礎(chǔ)” 。法律常識是構(gòu)成法律的固定基礎(chǔ)的一部分，是社會重大價值的積淀，亦是法律內(nèi)在的、本質(zhì)的、抽象的東西，更是一以貫之的價值。

 

4.習(xí)慣性。法律常識是法律意識的最高階段，是一種無意識的習(xí)慣性的意識形態(tài)。法律常識堅定不移的、深信不疑的告訴公民如何行為，對公民的行為是一種不知不覺的、未加注意的、不由自主的指引。在法律常識的影響下，公民則會習(xí)慣性的按法律常識的指引為之，所以法律常識的習(xí)慣性對塑造公民的守法意識有重要的意義。

 

5.法律性。法律常識應(yīng)當(dāng)是具有規(guī)范性的內(nèi)容，是由國家制定或認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證實施的調(diào)整人們行為與社會關(guān)系的行為指導(dǎo)。法律性體現(xiàn)在以下三方面：一是體現(xiàn)了法律權(quán)力(利)義務(wù)運作之特性或要求的內(nèi)涵;二是體現(xiàn)在其可以作為立法、執(zhí)法和司法之依據(jù);三是對公民的法律行為會產(chǎn)生直接的法律意義、法律效果，如果不按法律常識為之，會導(dǎo)致一種否定的法律效果。

 

二、法律常識的特殊功能

 

法律常識除具有與法律相同的功能之外，還有特殊功能，具體而言，法律常識的特殊功能可以分為以下三個方面：(一)守法底線功能

 

“底線”這個詞有其比較鮮明乃至強(qiáng)烈的色彩，表示一種“很基本的”或“很重要的”的含義。 守法底線有以下兩個基本特征：第一，它是一種普遍主義的，第二，它是一種強(qiáng)調(diào)基本義務(wù)的。守法底線是指對守法主體是普遍的，是最基本的守法義務(wù)。法律常識是基礎(chǔ)性真理、原理，是公民應(yīng)當(dāng)遵守的最低要求。每一位公民都應(yīng)當(dāng)認(rèn)識法律常識，進(jìn)而被法律常識所同化，在其內(nèi)心深處形成共識，形成守法意識。法律常識的守法底線功能對引導(dǎo)公民做一個守法公民，具有重要的意義。

 

(二)概括指引功能

 

法律的指引功能，即法律對人們的行為進(jìn)行具體的調(diào)整。法律常識的概括指引，即法律常識對人們的行為是一種方向性的調(diào)整。法律常識含有一種允許、命令、禁止或調(diào)整人的行為與行動的概括性聲明或指令，它對人們的行為是一種方向性的、大概的指向。法律常識的習(xí)慣性會不知不覺的、未加注意的、不由自主的概括指引人們的行為。法律常識的概括指引功能對引導(dǎo)公民合法行為，具有重要的意義。

 

(三)價值評判功能

 

價值評判是以某一選定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量，是主體對某一特定客體有無價值、有什么價值、有多大價值的評價與判斷。主體進(jìn)行正確的價值評判，需要有一個共識標(biāo)準(zhǔn)。法律常識作為一種基礎(chǔ)性的真理或原理，是社會重大價值的積淀，也是一種價值評判衡量的共識標(biāo)準(zhǔn)。法律常識作為一種有價值的共識，對公民的行為有一種價值層面的評判，直接影響著公民價值觀的形成。法律常識的價值評判功能對公民守法價值觀的塑造，具有重要的意義。

 

三、法律常識的主要內(nèi)容

 

從法律常識的廣泛性、基礎(chǔ)性、穩(wěn)定性基本特征分析法律常識的主要內(nèi)容。首先，法律原則沒有具體的假定、行為模式、法律后果，具有廣泛的適用性、指導(dǎo)性。其次，《布萊克法律辭典》記述：“法律原則是法律的基礎(chǔ)性真理或原理，為其他規(guī)則提供基礎(chǔ)性或本源的綜合性規(guī)則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規(guī)則” 。再者，法律原則是法律的穩(wěn)定部分，其含義不會隨著法律規(guī)則的修改而改變。綜上所述，法律常識的主要內(nèi)容是法律原則。另外，在大陸法系國家，法律可以分為公法與私法。調(diào)整國家權(quán)力的法為公法，調(diào)整私人權(quán)利之間的法為私法。按公法與私法的劃分，公法與私法又對立統(tǒng)一于根本法憲法，可以認(rèn)為法律原則主要包括憲法原則、公法原則、私法原則。

 

憲法是我國根本大法，位于我國法律體系的核心。憲法內(nèi)容確定了國家的根本制度、基本制度和基本原則，從整體上確定規(guī)范、限制和保障國家權(quán)力運行的規(guī)則，規(guī)定公民的基本權(quán)利和義務(wù)。在法治背景下，憲法是依法治國的根本。憲法原則主要包括：民主集中制原則、權(quán)力制約原則、權(quán)利保障原則、法治原則等。公法是規(guī)定國家和個人之間權(quán)力和服從關(guān)系的法。在法治背景下，公法是依法治國的基礎(chǔ)。公法一般包括刑法、行政法和程序法，公法原則主要包括：罪刑法定原則、依法行政原則、正當(dāng)程序原則等。私法是規(guī)定個體相互之間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的法。在法治背景下，私法是公民守法的重點。私法在大陸法系國家一般劃分為民法。私法原則是指民法原則，主要包括：意思自治原則、誠實信用原則、禁止權(quán)利濫用原則等。

 

四、法律常識的教育

 

通過對法律常識的基本特征、特殊功能、內(nèi)容進(jìn)行分析，不僅能夠使我們更好地理解法律常識，而且也為進(jìn)一步探討法律常識教育的重要性作了充足的理論準(zhǔn)備。從法律常識的基本特征角度，法律常識是普通公民應(yīng)當(dāng)具備的基礎(chǔ)知識。從法律常識的特殊功能角度，法律常識可以培養(yǎng)公民的守法意識，概括指導(dǎo)公民的行為，塑造公民的價值觀。法律常識有著如此重要的地位，那如何才能普及呢?答案是教育。沒有教育，就沒有公民的守法，就沒有法治的進(jìn)步，教育是法治進(jìn)步的主要載體。

 

法律常識教育不僅是必要的，而且是適時的、可行的。接受法律常識教育，既是公民的權(quán)利，也是公民應(yīng)盡的義務(wù)，一切有接受教育能力的公民，都要積極接受法律常識教育。通過法律常識教育增強(qiáng)公民的守法意識、法律認(rèn)同感，保證公民正確行使權(quán)利與義務(wù)。在法治建設(shè)進(jìn)程中，我們不僅應(yīng)該進(jìn)行法律知識教育，培育合格的法律專業(yè)執(zhí)業(yè)者，更應(yīng)該把目光聚焦于普通公民，通過法律常識教育，培育符合法治社會需求的普通公民，使普通公民知法、懂法、守法，以滿足法治建設(shè)的需求。

篇2

關(guān)鍵詞：域外法律 語境差異 本土化

一、引言

美國法學(xué)家阿蘭?沃森曾說，法治后進(jìn)國家推動法律發(fā)展主要是通過法律的移植或借鑒。中國近代以降的法律近代化過程，也是域外法律不斷引進(jìn)與融合的過程，日漸葳蕤的中國特色社會主義法律體系，仍然需要借鑒域外優(yōu)秀法律制度。域外法律引進(jìn)最大的阻礙就是語境差異，如何清晰認(rèn)識語境差異，以我國慣有的行為習(xí)俗和特點將域外法律本土化是我國域外法律引進(jìn)的重要內(nèi)容，也是本文的研究重點。

二、我國域外法律引進(jìn)的語境差異

“語境”一詞最先在語言學(xué)研究中被應(yīng)用，它和英文里“context”一詞相對。英國學(xué)者R.R.K哈特曼與F.C斯托克在《語言和語言學(xué)詞典》中，對“context”一詞界定了兩種概念[1]：

1.語詞的上下或者前后關(guān)系;

2.話語意義所表明的外部特征，如說話方式、事物境況，以及社會、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的作用和聯(lián)系。

上述語境的含義也可歸納為是與言語相關(guān)的環(huán)境，域外法律引進(jìn)的語境差異主要體現(xiàn)在法律文本中，因法律文本的不同而有差異。本文將從詞匯、語義、句子結(jié)構(gòu)以及制度差異探析我國域外法律引進(jìn)的語境差異。

（一）詞匯差異

以“法”字為例，從規(guī)則這一角度來看，漢語中的“法”與英文中的“l(fā)aw”相通，但僅就這一詞而言，英文中的表述卻有多種，如“l(fā)aw，jurisprudence，legal science，legal studies”等等。又如“法人”一詞，在漢語中義指法律人格化的社會組織，在英文里卻有十多個詞來表示這種含義，如“juridical person，legal entity，coporation，legal person，artificial person”等等。雖然英文中的這些詞都可指代為“法人”，但這些詞語在含義上還是有很多不同的，在不同語境下所代表的“法人”義也是不同的。

“法”字在德語中為“Recht”，在法語中表述為“droit”，拉丁語中則為“just”。它們除了包含指代“法律規(guī)則”這一含義之外，還具有“正當(dāng)――right、權(quán)利――power、正義――just”等含義。可見，在詞源問題上，“法”字在歐洲大陸國家從產(chǎn)生之日起就帶有“公平正義”的含義，而在中國，“法”字雖然也是歷史久遠(yuǎn)，古代中國“法”之偏旁“水”是具備功能的，按照蔡樞橫的觀點來看，是指將罪犯置于水上，漂流而去，即驅(qū)逐[2]，雖然其含義也是與刑和律相關(guān)，但卻是為維護(hù)封建皇權(quán)，而不是為了人民的權(quán)利。

（二）語義差異

同一詞匯，不同國家在詞匯意義上可能存在差異。以刑法中的“殺人”一詞來說，我國《刑法》只有“故意殺人”和“過失致人死亡”兩個罪名。

在美國，“murder”可以區(qū)分為“故意殺人”（manslaughter）和“過失殺人”（negligent homicide），而行為人在搶劫、綁架等行為時導(dǎo)致別人死亡，則被視為極度輕率（recklessly）或冷漠（indifference）下的殺人。在判處刑罰時，后者則不會被判處死刑，即使判處死刑，又被區(qū)分為“murder in the first degree，murder in the second degree”等。在英國，犯罪（crime）分為“arrestable offence”（可逮捕）和“unarrestable offence”（不可逮捕），對兩種不同murder在判處的刑罰上也是不同的。對于可逮捕的murder，被害人在行為實施后一年內(nèi)死亡的，也要被判處最高life imprisonment的刑罰[4]。

可見，即使是同一詞匯的“殺人”，在不同國家因其法律文化發(fā)展的路徑的差異，含義也是不同的，而要真正理解其差異，簡單的依靠工具書進(jìn)行翻譯顯然是無法領(lǐng)會的。

（三）句子結(jié)構(gòu)差異

以中英文立法語言的復(fù)句為例，英語中復(fù)句的句子成分更加明顯，句子結(jié)構(gòu)判斷更為清晰，但在漢語中句子結(jié)構(gòu)就比較復(fù)雜，語法學(xué)家們大多各自為陣，莫衷一是。從條件復(fù)合句來看，英語中的假設(shè)句一般帶有明顯的標(biāo)記，如“if、where”等詞匯，如：

（1）Where an entity can demonstrate that the removal of a barrier under clause（iv）is not readily achievable，a failure to make such goods， services，facilities，privileges，advantages，or accommodations available through alternative methods if such methods are readily achievable.（301―Americans with Disabilities Act 1990）

（2）This Convention applies to contracts of sale of goods between parties whose places of business are in different States：

（a）when the States are Contracting States;or

（b）when the rules of private international law lead to the application of the law of a Contracting State.（1―United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods1980）

從《聯(lián)合國貨物買賣合同公約》的規(guī)定來看，可以發(fā)現(xiàn)條件句數(shù)量很多，僅僅一個條文就有兩個條件句。而中文的條件句則不那么明顯，一般是以“……的”或者“有……的”來表示。如：

（3）公司營業(yè)執(zhí)照記載的事項發(fā)生變更的，公司應(yīng)當(dāng)依法辦理變更登記。（我國《公司法》第7條）

（4）勾結(jié)外國、危害中華人民共和國、和安全的，處無期徒刑或者十年以上有期徒刑的。（我國《刑法》第102條）

（5）票據(jù)上有偽造、變造的簽章的，不影響票據(jù)上其他真是簽章的效力。（我國《票據(jù)法》第14條第2款）

（四）制度差異

域外法律的引進(jìn)一般是對應(yīng)制度的引進(jìn)，但因各國在制度設(shè)計上的差異，許多制度或機(jī)構(gòu)甚至是沒有對應(yīng)功能的。[5]

以英文中的“preliminary inquiry”為例，我國多將其譯為“預(yù)審”，或者“初步調(diào)查”等等，從譯文來看，在我國這一含義應(yīng)該是指由警察進(jìn)行的，是為促使案件的偵破。但是根據(jù)Duhaime's Law Dictionary的解釋來看，這一詞的含義是“An initial inquiry that occurs at the demand of an accused wherein a judge screens the proposed criminal charge against the available evidence.”也就是說“preliminary inquiry”的意思其實是由法官進(jìn)行的，法官對已被警察控制的犯罪嫌疑人進(jìn)行司法審查，目的是為了維護(hù)司法公正。

可見，如果缺少對兩者法律制度文化的深度了解，就無法準(zhǔn)確理解域外法律制度，也將難以依照我國的實際情況將域外法律本土化。

三、語境差異的應(yīng)對

法律的借鑒是我們根據(jù)自身的需要進(jìn)行制度選取，而后根據(jù)自身國情進(jìn)行適當(dāng)改造，并最終融入自身的法律體系的過程[3]。面對與域外法律存在的社會文化等方面的語境差異，我們要積極借鑒，合理應(yīng)對。首先，需要挖掘我國傳統(tǒng)的法律制度中所確立的含義和思想，避免對西方“外來語”的過分迷信;其次，能夠厘清域外法律所在國的政治、文化、經(jīng)濟(jì)等背景和語境，在此基礎(chǔ)上吸收其有價值和積極的一面;最后是實現(xiàn)兩者的交互，將域外法律本土化，在對域外法律的適當(dāng)調(diào)整后融入我國的法律體系，完善我國的法律制度和體系。

四、結(jié)語

英國哲學(xué)家休謨曾言：“法的世界肇事于語言”，而法的語言總有各自本土的痕跡，在域外法引進(jìn)的過程中，只有清晰理解法律規(guī)則的語境，才能最大限度地符合立法原意，保持意義的一致性。而無論是哪一國語言的翻譯，都要注重不同語境的差異，以忠實地表達(dá)原語思想和風(fēng)格，也才能更好地學(xué)習(xí)和借鑒域外合理的法律制度[6]，促進(jìn)我國的法律完善和健全。

參考文獻(xiàn)：

[1]苗金春.語境與工具――解讀實用主義法學(xué)的進(jìn)路[M].濟(jì)南：山

東人民出版社，2004，（1）.

[2]梁治平.法律的文化解釋[M].上海：三聯(lián)書店，1994.

[3]李曉輝.中國式法律移植之反思[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2014，

（1）.

[4]曹海晶.中外立法制度比較[M].北京：商務(wù)印書館，2004.

[5]曲艷紅，婁琦，馬成慧.中西法律文化差異及其對法律翻譯的影

響[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2014，（7）.

[6]高國慶.談英漢文化語境差異對英漢習(xí)語翻譯的影響[J].咸寧學(xué)

篇3

關(guān)鍵詞：法律權(quán)威 公正 法治

一、法律的至上權(quán)威

在大多數(shù)當(dāng)代社會 ，法律是惟一主張具有無限權(quán)威的人類制度。法律通過權(quán)威的或主張權(quán)威的行為標(biāo)準(zhǔn)組織社會生活。

權(quán)威的概念與法律的概念不可分割的聯(lián)系在一起，那種認(rèn)為法律的分析涉及法律擁有事實的或有效的權(quán)威，但不必然包括合法性權(quán)威的概念觀點是錯誤的。因為擁有權(quán)威的人僅當(dāng)在他之上的人認(rèn)為他擁有合法性權(quán)威時，他才擁有有效的或事實的權(quán)威，即法律為自己主張合法性權(quán)威。直接談?wù)摲杀旧淼臋?quán)威是可能的，如果法律是實施某種行為和排除相沖突因素的理由，那么法律具有權(quán)威性。

法律是權(quán)威性的指導(dǎo)以及其他權(quán)威性指導(dǎo)的淵源，“法律主張合法規(guī)則的存在是服從行為的理由”，而不是 “法律要求服從是由于對法律約束力及有效性的‘承認(rèn)’。任何法律制度都聲稱具有至上的權(quán)威，要求人們服從。

如前所述，法律的權(quán)威是一種合法性權(quán)威，它主張法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)是行為的排他性理由，對任何導(dǎo)致違反法律規(guī)則的理由，法律都要求人們忽視它們。但是，法律的權(quán)威也不是一種專橫的權(quán)威，它不能依靠其所規(guī)定的強(qiáng)制性手段而獲得。法律對人的行為的指引有兩種方式：一是提供社會合作的方式 ，二是規(guī)定強(qiáng)制的措施。人們在是否服從法律的問題上可以使用道德上和利益上的審慎考慮，法律應(yīng)當(dāng)尊重個人的自治。

綜上所述，法律權(quán)威的基本含義可以簡單概括為法律在整個社會調(diào)整機(jī)制和全部社會規(guī)范體系中居于主導(dǎo)地位，一切國家及社會行為均須以法律為依據(jù)的唯一的權(quán)威。

二、如何維護(hù)法律的至上權(quán)威

（一）國家強(qiáng)制力的保障

法律之所以能夠成為權(quán)威是因為法律具有自己獨特的優(yōu)勢。法律依靠國家強(qiáng)制力保障實施。強(qiáng)制性是法律的本質(zhì)特征之一，哪里沒有強(qiáng)制力，哪里就沒有法律。無論是法律的產(chǎn)生抑或是法律的實施都離不開國家強(qiáng)制力的作用。“國家通過監(jiān)獄、警察、軍隊、法庭等物質(zhì)形態(tài)所體現(xiàn)出的國家暴力” ，形成法律權(quán)威存在的物質(zhì)基礎(chǔ)。通過運用強(qiáng)制力對非法行為進(jìn)行約束和制裁，以恢復(fù)被破壞的法律權(quán)威，達(dá)到社會秩序的和諧統(tǒng)一。

（二）法律的公正

法律的權(quán)威不僅僅依賴于它的外在強(qiáng)制力，僅有外在強(qiáng)制力不可能形成真正的權(quán)威。真正的權(quán)威是來自于內(nèi)在的，法律的內(nèi)在說服力既來源于法律本身內(nèi)在的合理性，也來源于法律實施過程的合理性，正是這些法律才受到尊重、被人信賴、為人遵守。如果說，執(zhí)法者缺乏法律權(quán)威觀念會導(dǎo)致法治大廈的傾斜，那么，公眾缺乏法律權(quán)威觀念則能從根本上摧毀這座大廈。我國的法治建設(shè)是在較濃重的人治社會傳統(tǒng)背景下起步的，就更需要確立法律權(quán)威觀念，只有樹立法律在國家和社會生活中的至上權(quán)威，才能真正實現(xiàn)依法治國。“國王不受制于人，但受制于上帝和法律”，任何人都必須服從法律，統(tǒng)治者也不例外。

三、法律的力量源于權(quán)威，源自公正

法律必須有權(quán)威，才能彰顯力量，贏得尊重。法律權(quán)威的形成，不在于法律的存在，而在于法律的公正。

（一）法律的生命在于實施

“徒法不足以自行”，法律只有得到有效實施，才能將紙上的法律轉(zhuǎn)化成行動中的法律；只有通過普遍崇法守法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法，才能使行動中的法律成為在現(xiàn)實生活中維護(hù)公平正義的法律，法律的生命力才能得以真正體現(xiàn)和延續(xù)。

在中國特色社會主義法律體系形成之后，重視和加強(qiáng)憲法法律的實施，將成為我國法治建設(shè)的工作重心。法律的權(quán)威和尊嚴(yán)，需要通過法律的實施，堅持法律面前人人平等，有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究來維護(hù)；法律體系的完善和發(fā)展，需要通過立法、執(zhí)法、司法、守法與法律監(jiān)督的銜接配合，用法律的實施效果來檢驗和推進(jìn)；法治意識和法律信仰氛圍的形成，需要通過法律的實施，發(fā)揮法律在政治、經(jīng)濟(jì)和社會生活中的作用來培養(yǎng)和營造。

（二）法律的公信有賴統(tǒng)一的適用

法律不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄嵤覒?yīng)當(dāng)?shù)玫接行У膶嵤Ｓ行У姆蓪嵤┯匈囉诮y(tǒng)一的法律適用，這是憲法規(guī)定的維護(hù)社會主義法制統(tǒng)一原則的體現(xiàn)，是貫徹公平正義原則的要求，也是構(gòu)建良好法治環(huán)境的基礎(chǔ)。

當(dāng)前因法律適用不統(tǒng)一引發(fā)的法律實施問題，已經(jīng)成為影響法律公信和權(quán)威的突出問題。法律的有效實施，不僅要求法律條文在個案中得到正確適用，更需要法律規(guī)定在類案中實現(xiàn)統(tǒng)一適用；不僅要求行政執(zhí)法的統(tǒng)一，更要求司法的統(tǒng)一。只有這樣，才能切實體現(xiàn)法律面前人人平等，才能增強(qiáng)人民群眾對法律實施的普遍認(rèn)同，進(jìn)而形成對法律的內(nèi)心信仰和普遍遵守。

（三）法律的價值實現(xiàn)重在司法的保障

所謂“司法”，就是通過公正中立的程序運行與嚴(yán)格規(guī)范的法律適用，將抽象、原則的法律規(guī)定，適用于法律爭議糾紛的具體實踐，明是非、斷責(zé)任、解糾紛，最終實現(xiàn)法律定分止?fàn)帯蛺簱P(yáng)善的價值追求。

人類社會伴隨著紛爭產(chǎn)生而不斷探索著紛爭的解決之道，從原始部落爭斗、同態(tài)復(fù)仇、神明決斷、長者調(diào)停、宗教裁決、皇權(quán)定奪，直至現(xiàn)代司法裁判，通過司法來定分止?fàn)幨侨祟惿鐣臍v史選擇。可以說，現(xiàn)代社會不論實行何種社會制度，也不論實行何種具體的司法制度均設(shè)有法院，并賦予其共同而基本的功能，即依法解決紛爭且對紛爭的解決具有終局功能。在國家為消除社會沖突所建立的調(diào)解、仲裁、行政復(fù)議、司法等各項法律制度中，司法被賦予保障社會公平正義最后一道防線的地位。因此，司法在維護(hù)法律權(quán)威和尊嚴(yán)中也肩負(fù)著重大歷史使命。

四、結(jié)語

篇4

法律是由國家制定的，各國的法律起源發(fā)展道路因各國的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，文化各不相同。中國傳統(tǒng)社會是儒家文化為主流文化的社會，統(tǒng)治階級在制定法律的過程中，自然而然以儒家思想為考量，這就使中國封建社會的法律都體現(xiàn)出“禮教入法”的特點。

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)法律文化；法的含義

中國傳統(tǒng)法律文化的特征之一，就是法律的倫理化。從先秦開始，儒、墨、道、法等各家學(xué)說，都盡可能地支配著、影響著中國古代法律的發(fā)展與法律傳統(tǒng)的形成。但在這個過程中又存在一種基本傾向，那就是儒家思想的主導(dǎo)地位。 一方面由于儒家思想所提倡的等級制度、施政原則符合中國古代時展的需求，另一方面深厚的宗法社會的道德理想主義以及各家學(xué)派的大融合的文化土壤成就了儒家思想對中國法律文化形成所起到的主導(dǎo)地位。

儒學(xué)對中國傳統(tǒng)法律的影響主要表現(xiàn)之一就是法律的倫理化。先秦時儒家的法律思想基本繼承和發(fā)展了西周以來“禮制”和周公的“明德慎P”思想，提出了一系列維護(hù)禮治，重視人治的法律觀點。最為重要的是提出了“仁”的觀點，基于此，呼吁“為政在人”“德主刑輔”的觀點。隨著時代的發(fā)展，儒學(xué)發(fā)生了很大變化，但其“德主刑輔”的法律指導(dǎo)思想一直保留著，從漢朝“大德小刑”到唐朝“德刑并用，以德為主”再到明清“明刑弼教”，中國的法律精神自然和諧，以人為本是沒有變化的，這也是其區(qū)別于西方法律思想的鮮明特征。

一、儒家化和法律起源

儒學(xué)之所以能影響中國的法律進(jìn)程，首先要從法律的起源說起。中國古代法最早是隨著部族之間的征戰(zhàn)而逐漸成長起來的。這個過程實際上便是它不斷地對同一血緣（同族）的認(rèn)定和對不同血緣（異族）的否定的過程。無論是在這個過程的開始之初還是進(jìn)行之中，抑或是這個過程的完結(jié)之時，血緣關(guān)系始終是當(dāng)時法律區(qū)分?jǐn)澄摇⒋_定罪與非罪的主要標(biāo)志，這就意味著上古法律具有強(qiáng)烈的血緣性。此外，由于中國原始部族在轉(zhuǎn)變?yōu)閲医M織時，它的氏族血緣紐帶沒有斷裂，固有的血緣關(guān)系沒有解體，而是直接轉(zhuǎn)化為新的宗法血緣關(guān)系，宗法血緣關(guān)系在春秋戰(zhàn)國以后又轉(zhuǎn)化為新的宗（家）族血緣關(guān)系。由此可以看到，古代中國的社會組織雖也經(jīng)歷了幾次變化，但萬變不離其宗，血緣紐帶一直未受到根本的觸動，這也正是中國古代法律愈加倫理化的秘密所在。

其次，中國傳統(tǒng)法律一直以集團(tuán)為本位，表現(xiàn)在西周以前是氏族（部族），西周時期是宗族，秦漢至清末是家族和建立在家族之上的國家。把這幾個階段貫串起來仔細(xì)觀察，便可發(fā)現(xiàn)，除原始氏族外，無論是青銅時代的氏族、宗族還是封建時代的家族和國家，都以個體血緣家庭為核心，可以這樣認(rèn)為，離開了個體的血緣家庭，上述各種組織都是難以存在和發(fā)展的，所以，一言以蔽之，個體血緣家庭是中國傳統(tǒng)法律集團(tuán)本位的核心。既然中國傳統(tǒng)法律以個體血緣家庭為其集團(tuán)本位的核心，而這個核心又是傳統(tǒng)倫理的原始母體和社會載體，那么，中國傳統(tǒng)法律以倫理為核心，具有倫理性，就是順理成章的。

二、從古體“”字看法律的詞源

英國法律史學(xué)家，亨利。梅英說“如果我們能通過任何方法，斷定法律概念的早期形成，這將對我們有無限的價值。”因為，在這些早期的對于法的表示中，可能含有法律在后來表現(xiàn)自己的一切形式。中國古代表達(dá)法的用語，依據(jù)其實際內(nèi)容和功用，在不同歷史時期是不同的。中國歷史上對法的表述，有過刑、法、律這三個種稱謂。春秋以前多稱刑，如夏朝《禹刑》、商朝《湯刑》、西周《九刑》、還有《刑書》、《刑鼎》等。刑兼有“法”和“罰”兩層含義。《爾雅?釋詁》：“刑，常也，法也。”《說文解字》：“刑，國之刑罰也。”這時期的法，以懲罰手段為內(nèi)容，作為常法，起威嚇作用。

法這個概念，在三代（指夏商周）以后被廣泛運用。如晉有《被廬之法》，楚有《茅門之法》，法字古時寫作“”。我國歷史上第一部字書《說文解字》對之作了內(nèi)容更為豐富的解釋。“，刑也，平之如水，從水；D，所以觸不直者去之，從去。”單從這個字的結(jié)構(gòu)，就能感受到法在古時的功能，大致我們可以概括為：去除邪惡，以達(dá)到社會的公平。古體“”字由三個組成部分。左邊是三點水，水在靜態(tài)時是平面的，我們也有一碗水端平的用語，代表公平。古體“”字右上的組成部分是D，D是一種獸，一般認(rèn)為是獨角獸。傳說中，這種神獸能辨是非，明善惡。相傳，舜帝時期的司法判官皋陶，在斷案時，遇有疑難，就請出神獸，請神獸作判斷。“皋陶治獄，其罪疑者，令之觸之，有罪則觸，無罪則不觸。”（《論衡?是應(yīng)》）。而古體“”字的右下部分是個去字，表示，對于違犯條規(guī)的人、事，則去除之。從這樣的記載來看，法是古代神明裁判留下的痕跡，其中包含了正直、公平這樣一種判斷價值。

三、以中國傳統(tǒng)法律文化理解法律的一般特征

第一、法律是由國家創(chuàng)制并保證實施的行為規(guī)范。法律區(qū)別于道德規(guī)范、宗教規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣、社會禮儀、職業(yè)規(guī)范等其他社會規(guī)范的首要之處在于，它是由國家創(chuàng)制并由國家強(qiáng)制力保證實施的社會規(guī)范。

從法的一般原理來說，法的形成固然是經(jīng)濟(jì)運行和社會變遷（沖突與控制）的結(jié)果。但歷史發(fā)展的形式并不是單一的，終極意義上的原因不能替代事物形成的直接途徑和具體方式。事實上不同的民族和國家具有不同的歷史和文化。關(guān)于法律的起源，中國走過的是一條與世界上其他早期民族同樣的道路，但由于各民族生活習(xí)性、生存環(huán)境、生產(chǎn)方式等的不同，法產(chǎn)生的內(nèi)容、形式及其涵容的文化成分又很不相同，因而呈現(xiàn)出不同的特點。

一般地說，法律是生產(chǎn)力發(fā)展到一定水平的產(chǎn)物。在經(jīng)歷了一長段沒有國家、沒有刑罰的社會以后，隨著生產(chǎn)力由低下狀態(tài)的逐漸提高，出現(xiàn)了貧富分化，有了私有財產(chǎn)，私有觀念開始萌發(fā)，犯罪也就出現(xiàn)了。這就是說，當(dāng)財物占有的不平等取代原始平等后，就會有犯罪。人類從無序狀態(tài)進(jìn)入有序狀態(tài)，原始氏族演化為國家組織，這時，法律也就由氏族習(xí)慣逐步演變?yōu)榉伞?/p>

中華民族的祖先生活在自然條件優(yōu)越的黃河、長江流域，較早步入農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)，但生活環(huán)境相對封閉。農(nóng)業(yè)社會的結(jié)構(gòu)形態(tài)因生產(chǎn)活動的主觀需要和環(huán)境條件的客觀因素是血緣紐帶不僅沒有割斷，反而愈加牢固。因而，法的產(chǎn)生及上古社會的法律制度有不同與西方法律文化的獨特處，中國上古時期的法律是在戰(zhàn)爭中出現(xiàn)并逐步強(qiáng)化的。

史前時期中國古代法的最初形式主要表現(xiàn)為幾種刑罰。一是死刑，如刺（刺殺）后來演變?yōu)榕`制五刑中的大辟。二是肉刑（宮刑、劓刑），三是流放之刑。而這幾種刑罰大都是在部族征戰(zhàn)或與部族征戰(zhàn)相關(guān)的環(huán)境中出現(xiàn)和使用的。

第二、法律不但由國家制定或認(rèn)可，而且由國家保證實施。法律具有國家強(qiáng)制性。這種強(qiáng)制性，既表現(xiàn)為國家對違法行為的否定和制裁，也表現(xiàn)為對合法行為的肯定和保護(hù)。

中國傳統(tǒng)法律在有關(guān)家庭與家族領(lǐng)域內(nèi)所貫徹的儒家倫理或者說禮教，集中體現(xiàn)為一個“孝”字。“孝”作為儒家倫理中一個最重要的基本范疇，具有極其豐富的內(nèi)涵。家庭與家族領(lǐng)域內(nèi)上下輩之間的各種關(guān)系都可以用一個“孝”字來概括。子女因為孝而美名遠(yuǎn)揚(yáng)、傳頌與世；子女因為不孝而聲名狼籍、不齒于人。這類事例在中國的古典文獻(xiàn)，以及文學(xué)作品中都有大量記載。法律憑借其特有的強(qiáng)制力對此加以褒貶，它賦予父母對子女的教令權(quán)，違犯教令的子女要受到刑罰制裁。《唐律疏議》規(guī)定：“諸子女違反教令及供養(yǎng)有闕者，徒二年。”

儒家文化特別重視家庭成員之間的長幼尊卑，統(tǒng)治階級通常通過法律加以穩(wěn)固。在中國，早就有卑幼侵犯尊長要加重刑罰的規(guī)定。隨著兩漢以后法律的儒家化，《晉律》進(jìn)一步規(guī)定，在刑罰適用上要實行“峻禮教之防，準(zhǔn)五服以制罪”的原則，即親屬之間相犯要按照五等服制來定罪量刑。所謂服制，是中國古代以喪服作標(biāo)志，來規(guī)定親屬的范圍、等級、亦即親屬關(guān)系親疏遠(yuǎn)近的制度。一般說，親屬關(guān)系愈近，以尊犯卑，處罰愈輕；以卑犯尊，處罰愈重。反之，服制愈遠(yuǎn)，以尊犯卑相對變重，以卑犯尊相對減輕。在民事法律關(guān)系上，也可依服制決定贍養(yǎng)和繼承等方面的權(quán)利和義務(wù)。

第三、法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)。在階級社會中，法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)。中國傳統(tǒng)法律倫理化的影響極其廣泛，我們可以在傳統(tǒng)中國法律文化的各個領(lǐng)域中觀察到它的表現(xiàn)，也可以在每一部法典甚至每一條律文中，察覺到倫理精神和原則的均勻滲透。

中國傳統(tǒng)社會的立法，一直偏重刑法。盡管2000年的封建社會的刑法有嚴(yán)酷的一面，但在遵從儒術(shù)的指導(dǎo)思想下，也有不少含有人文關(guān)懷的規(guī)定。

如漢朝的恤刑制度及親親得向首匿的規(guī)定。恤刑是指對老人、小孩、婦女、殘疾人等在生理上孱弱者在定罪量刑時給予特別寬宥的做法。先秦儒家繼承了周初統(tǒng)治者“耄與悼，雖有罪不加刑焉”（八十歲以上及七歲以下之人免于刑事處罰）的思想，主張在適用刑罰時要矜老恤幼，以體現(xiàn)仁恕之道。受此影響，漢代在處刑上，對老、幼都有寬免規(guī)定。如規(guī)定：年未滿八歲，八十歲以上，非手殺人，他皆不做。漢代還為女徒犯規(guī)定了專門的贖罪辦法，《漢書.平帝紀(jì)》：“天下女徒已論，歸家，顧山錢月三百。”指女犯定罪判決后可以釋放回家，但每月必須出錢三百由官府雇人到山上砍伐木材，以代替女犯應(yīng)服的勞役。而親親得向首匿，是漢代刑罰適用原則之一。具體指漢代法律所規(guī)定的直系三代血親之間和夫妻之間，除犯謀反，大逆以外的罪行，有罪應(yīng)相互包庇隱瞞，不得向官府告發(fā)；對于親屬之間容隱犯罪的行為，法律也不追究其刑事責(zé)任。漢宣帝地節(jié)四年（前66年）下詔明確規(guī)定：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”（《漢書》卷八《宣帝紀(jì)》）據(jù)此，卑幼隱匿有罪尊長，不追究刑事責(zé)任；尊長隱匿有罪卑幼，死罪上請廷尉決定是否追究罪責(zé)，死罪以下也不追究刑事責(zé)任。這一刑法適用制度自漢宣帝以后成為中國古代重要刑事法律原則之一，并一直為后世歷代所沿用。到唐代，這一制度演變?yōu)椤巴酉酁殡[”，即同財共居之人及一定范圍的親屬之間，互相容隱犯罪者，可以減免刑事責(zé)任。

以上這些原則是封建社會儒家文化和道德建設(shè)被法律化的一種體現(xiàn)，主要是為了家庭穩(wěn)定，社會和睦。從現(xiàn)代法律建設(shè)上說，它表現(xiàn)出了充分尊重證人的權(quán)利和尊嚴(yán)。

第四、法律是由社會物質(zhì)生活條件決定的。法律不是{空出現(xiàn)的，而是產(chǎn)生于特定物質(zhì)生活條件基礎(chǔ)之上的。社會物質(zhì)生活條件是指與人類生存相關(guān)的物質(zhì)資料的生產(chǎn)方式、地理環(huán)境和人口等。其中，物質(zhì)資料的生產(chǎn)方式即是決定社會面貌、性質(zhì)和發(fā)展的根本因素，也是決定法律本質(zhì)、內(nèi)容和發(fā)展方向的根本因素。生產(chǎn)方式包括生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系兩個方面，對法律產(chǎn)生決定性的影響。在階級社會中，有什么樣的生產(chǎn)關(guān)系，就有什么樣性質(zhì)和內(nèi)容的法律。同樣，生產(chǎn)力的發(fā)展水平也制約著法律的發(fā)展程度。不能設(shè)想，在生產(chǎn)力水平較低的奴隸社會，會制定出保護(hù)科技文明創(chuàng)造的知識產(chǎn)權(quán)法；在大工業(yè)時代之前的社會，會制定出保護(hù)自然環(huán)境的環(huán)境法。

夏朝《九刑》中規(guī)定了墨、劓、宮、刖、殺、流、贖、鞭、撲九種刑罰。這些刑罰以現(xiàn)代的眼光看，一定殘忍無比，但放在當(dāng)時的社會，也就自然而然了。

[參考文獻(xiàn)]

[1]《中西法律文化比較研究》 張中秋 中國政法大學(xué)出版社 2006.

篇5

關(guān)鍵詞：律職業(yè)道德，含義，基本原則，特征，功能

 

[摘要] 摘要：加強(qiáng)法律職業(yè)道德教育是法律類高職院校思想政治理論課教學(xué)的重要內(nèi)容，本文從法律職業(yè)道德的含義、基本原則、特征和功能五個方面對法律職業(yè)道德的內(nèi)容進(jìn)行闡釋，對法律職業(yè)道德進(jìn)行了比較全面的認(rèn)識，為加強(qiáng)法律職業(yè)道德教育提供一定的參與價值。

強(qiáng)化法律職業(yè)道德意識，加強(qiáng)法律職業(yè)道德建設(shè)，是法律類高職院校職業(yè)道德教育的一項重要內(nèi)容，對法律職業(yè)道德進(jìn)行全面、系統(tǒng)的認(rèn)識，則是強(qiáng)化法律職業(yè)意識的前提條件。

一、法律職業(yè)道德的含義

法律職業(yè)道德，是指法官、檢察官、律師等法律職業(yè)人員在其職務(wù)活動與社會生活中所應(yīng)遵循的行為規(guī)范總和。法律職業(yè)道德是社會倫理體系的重要組成部分，是社會道德在法律職業(yè)領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)和升華。

二、法律職業(yè)道德的基本原則

法律職業(yè)道德基本原則的內(nèi)容構(gòu)成了法律職業(yè)人員共同遵循的基本要求。我國的法律職業(yè)道德原則的要求主要包括：

1、忠實執(zhí)行憲法和法律，維護(hù)法律的尊嚴(yán)

我國是社會主義國家，我國的憲法和法律規(guī)定國家的一切權(quán)力屬于人民，我國法律職業(yè)人員的權(quán)力和權(quán)利來自于人民，必須對人民負(fù)責(zé)。

2、以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩

我國的三大訴訟法中都規(guī)定了“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”是社會主義法治的基本原則。。以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，是法律職業(yè)人員貫徹社會主義法治基本原則和正確使用法律的基本要求。這一原則在法律職業(yè)主體的相關(guān)法律中都有反映。

3、互相尊重、互相配合

法律職業(yè)人員必須發(fā)揮互相尊重，互相配合的精神，才能順利完成職業(yè)任務(wù)。法律職業(yè)是享有崇高威望地位和聲望的職業(yè)，法官、檢察官、律師雖然各司其職，互相區(qū)別，互相監(jiān)督，但也互相配合，相輔相成，雖然擔(dān)負(fù)的職責(zé)各不相同，但是目的是相同的，就是維護(hù)司法公正，維護(hù)國家和人民的利益。因此，法要求法律職業(yè)人員在履行法律職責(zé)的過程中做到嚴(yán)守紀(jì)律，依法執(zhí)業(yè)，不超越職權(quán)擅自妨礙其它法律職業(yè)人員的正常辦案，同時還要求法律職業(yè)人員謙恭有禮，遵守有關(guān)司法禮儀。

4、恪守職責(zé)、勤勉盡責(zé)

恪守職責(zé)、勤勉盡責(zé)就是要求法律職業(yè)人員嚴(yán)格遵守基本原則。工作積極，認(rèn)真負(fù)責(zé)是恪守職責(zé)、勤勉盡責(zé)的基本要求。法律職業(yè)人員要認(rèn)清自己的職責(zé)，還要在履行職責(zé)時以積極的態(tài)度想方設(shè)法按照要求做好每一件工作。

5、清正廉潔、遵紀(jì)守法

清正廉潔、遵紀(jì)守法的原則，就是要求法律職業(yè)人員在法律職業(yè)活動中不利用自己職務(wù)上的便利為自己謀取非法利益，不在從事自己的職業(yè)活動中做出違反法律以及行業(yè)規(guī)章規(guī)定的行為，保持一身正氣、清正廉潔的優(yōu)良作風(fēng)。堅持這一原則，要求法律職業(yè)人員具有清正廉潔、遵紀(jì)守法、無私奉獻(xiàn)，敬業(yè)獻(xiàn)身的精神，這也要求法律職業(yè)人員不辭勞苦，辛勤工作，時時刻刻把工作放在第一位。

三、法律職業(yè)道德的特征

法律職業(yè)道德與一般社會道德相比，具有主體的特定性、職業(yè)的特殊性和更強(qiáng)的約束性等式特征。

1、主體的特定性

主體的特定性是指法律職業(yè)道德所規(guī)范的是專門從事法律工作的法官、檢察官、律師等法律職業(yè)人員。

2、職業(yè)的特殊性

職業(yè)的特殊性是指法律職業(yè)主體由于所從事的工作直接關(guān)系到國家法律制度的實施和保障，對于這些職業(yè)的道德規(guī)范就應(yīng)該體現(xiàn)職業(yè)的特點，這樣才有可能保持職業(yè)的先進(jìn)性和樹立職業(yè)的良好社會形象。法律職業(yè)的特殊性主要表現(xiàn)在三個方面：

第一，法律職業(yè)的政治屬性。法律屬于上層建筑，屬于政治文明的范疇。一個國家的法律職業(yè)人員必然要服從于這個國家的政治要求，體現(xiàn)統(tǒng)治階級的根本利益。我國是社會主義國家，對法律職業(yè)人員的職業(yè)道德要求必然要體現(xiàn)社會主義國家的政治要求，具體體現(xiàn)為堅持社會主義民主政治制度，維護(hù)社會主義法制的尊嚴(yán)，維護(hù)社會的公平與正義。法律職業(yè)人員職業(yè)道德上的這種政治要求在任何國家都是必然存在的，也是道德的政治化在法律職業(yè)領(lǐng)域的具體反映。

第二，法律職業(yè)的法律屬性。法律職業(yè)是運用法律和實施法律的工作，工作的內(nèi)容與法律密切相關(guān)。由于法律是國家以強(qiáng)制手段來調(diào)整不同的社會主體之間的法律關(guān)系的規(guī)范，與社會主體的權(quán)利與義務(wù)密切相關(guān)，因此具有很強(qiáng)的嚴(yán)肅性、精確性和公正性，在客觀上就要求從事法律職業(yè)的人員應(yīng)具備很高的職業(yè)道德水準(zhǔn)，才能有效地維護(hù)和確保法律的正確實施。

第三，法律職業(yè)的專業(yè)屬性。法律職業(yè)的專業(yè)性很強(qiáng)，每個法律專業(yè)人員都應(yīng)該具備一定的資格條件。法律職業(yè)的專業(yè)性是法律職業(yè)的高層次的重要因素。法官、檢察官、律師、公證員等屬于法律的實踐人員，其專業(yè)水平的高低與職業(yè)道德水平的高低是密切聯(lián)系的。因此，法律職業(yè)的專業(yè)屬性對于法律職業(yè)道德的影響具有十分重要的積極意義。

3、更強(qiáng)的約束性

更強(qiáng)的約束性是指，法律職業(yè)道德相對于一般社會道德而言，具有更強(qiáng)的約束性。違反職業(yè)道德的法律職業(yè)人員要承擔(dān)更大范圍的責(zé)任。法律職業(yè)道德總是和法律職業(yè)責(zé)任密切聯(lián)系在一起的。

四、法律職業(yè)道德的社會功能

由于道德滲透在社會生活的方方面面，它具有能動的社會作用，對社會生活的規(guī)范和發(fā)展產(chǎn)生巨大的積極的促進(jìn)作用，法律職業(yè)道德作為職業(yè)道德的一種，也必然具有一定的社會功能，這些功能通過法律職業(yè)者的職業(yè)行為]和生活表現(xiàn)出來。法律職業(yè)道德的社會功能包括示范功能、調(diào)節(jié)功能、提升功能和輻射功能

1、示范功能

示范意義上的法律職業(yè)道德是對法律職業(yè)者個人和法律職業(yè)環(huán)境的具體道德上的描述。我國目前的法律職業(yè)大多數(shù)有自己的成文的職業(yè)道德規(guī)范，這些規(guī)范本身就具有示范性的特征。加強(qiáng)法律職業(yè)道德建設(shè)就是要弘揚(yáng)這些優(yōu)秀的法律職業(yè)道德，在法律職業(yè)人員中樹立先進(jìn)的法律道德意識，培養(yǎng)自覺遵守職業(yè)道德規(guī)范的良好習(xí)慣。

2、調(diào)節(jié)功能

法律職業(yè)道德作為一種道德范疇，是整個社會調(diào)節(jié)中的一部分，因此，調(diào)節(jié)功能是法律職業(yè)道德的最主要功能。

法律職業(yè)道德的調(diào)節(jié)功能是指法律職業(yè)道德具有通過評價等方式來指導(dǎo)和糾正法律職業(yè)人員的行為和實際行動，以協(xié)調(diào)法律職業(yè)人員之間，法律職業(yè)人員與法律職業(yè)服務(wù)器對象之間關(guān)系的能力。

法律職業(yè)道德進(jìn)行調(diào)節(jié)的特點在于，通過社會輿論、良心、風(fēng)俗習(xí)慣、榜樣的感化和思想教育等方式手段，使法律職業(yè)人員形成內(nèi)心的善惡觀念和情感、信念，自覺地盡到對他人和社會應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)，以達(dá)到協(xié)調(diào)各種相關(guān)的社會關(guān)系。。

3、提升功能

我國法律職業(yè)人員來源比較復(fù)雜，法律職業(yè)道德的水準(zhǔn)差異較大，且總體水平不盡如人意。加強(qiáng)法律職業(yè)道德建設(shè)對于提升整個法律職業(yè)隊伍的職業(yè)道德水平無疑具有十分重要的作用。法律職業(yè)道德對于法律職業(yè)人員的提升作用是通過法律職業(yè)道德教育來實現(xiàn)的。。

4、輻射功能

法律職業(yè)人員的執(zhí)業(yè)活動涉及社會生活的方方面面，法律職業(yè)人員的道德意識、道德行為對整個社會也會產(chǎn)生影響。加強(qiáng)法律職業(yè)道德教育建設(shè)不僅在于樹立良好的法律職業(yè)的形象，同時也對整個社會的道德建設(shè)也具有輻射作用，從而帶動整個社會的道德文明，精神文明的進(jìn)步，這種作用的發(fā)揮主要是通過法律職業(yè)道德的激勵來實現(xiàn)的。

只有對法律職業(yè)道德有了全面、準(zhǔn)確地認(rèn)知，才能強(qiáng)化法律職業(yè)道德教育，才能培養(yǎng)合格的法律職業(yè)人才。

[收稿日期]2009-12-02

[作者簡介]李艷榮，1979，女，漢族，山西平定人，海南政法職業(yè)學(xué)院社科部講師，法學(xué)碩士，主要從事思想政治理論課教學(xué)與研究工作。

篇6

【關(guān)鍵詞】法律術(shù)語；翻譯；準(zhǔn)確性

一、法律術(shù)語背景及意義

隨著改革開放的步伐不斷加快，中國對外交往范圍的不斷擴(kuò)大，從經(jīng)濟(jì)，科技，文化領(lǐng)域，一直深入到政治體制領(lǐng)域，中國法制化的進(jìn)程不斷加快。我國法律領(lǐng)域?qū)ν饨涣魅找嬖龆啵恳荒陣鴥?nèi)都有新的法律、法規(guī)、法學(xué)著作產(chǎn)生，要翻譯成外文輸出國外。同時，國內(nèi)也在大量引入國外的優(yōu)秀法律文化。中國加入世界貿(mào)易組織以后，迅速地參與到國際一體化的進(jìn)程中。但是，因為國內(nèi)的制度還不健全，法律法規(guī)還不夠完善，為了更快與國際接軌，我國把目光投向了發(fā)達(dá)國家，向他們學(xué)習(xí)先進(jìn)的法律文化。因此，大量引進(jìn)外國的法律、法規(guī)和法律著作成為加快國內(nèi)法制化進(jìn)程的迫切需要。然而，由于國內(nèi)法律翻譯人員的專業(yè)水平有限，國內(nèi)的法律文件翻譯譯存在著許多誤譯、錯譯的現(xiàn)象。很多法律術(shù)語的翻譯并不符合法律詞匯的特征。為了提高法律翻譯的質(zhì)量，盡快實習(xí)中國法制化，探討如何正確翻譯法律術(shù)語是非常迫切也是很有現(xiàn)實意義的。

二、法律術(shù)語的特點

每一專業(yè)或者領(lǐng)域內(nèi)都有其專門的術(shù)語，體現(xiàn)了改專業(yè)或者領(lǐng)域的特點。即使有的術(shù)語使用的是普通的詞匯，但表達(dá)的不是一般的含義，而是在該領(lǐng)域內(nèi)的特定的含義。國內(nèi)學(xué)者劉紅纓在其著作《法律語言學(xué)》中指出，“法律術(shù)語是指具有專門法學(xué)涵義的語詞。”法律術(shù)語是在法律特有的領(lǐng)域內(nèi)表達(dá)特點含義的專門詞匯，理解法律術(shù)語的含義必須要求特定的法律語境，從法律的角度去解讀。脫離了特定的法律語境去解讀法律術(shù)語的意義，就會產(chǎn)生歧義或者錯誤。

根據(jù)中國法制史學(xué)一些教授和潘慶云的觀點，中國的法律起源于夏朝，從夏、商至春秋后期，訴訟制度日趨完備，法律漢語開始發(fā)展。從秦朝開始，法律漢語開始作為一種獨立的語體發(fā)展，詞匯、句式和結(jié)構(gòu)都已經(jīng)具有準(zhǔn)確、客觀、簡練的風(fēng)格格調(diào)。根據(jù)Mellinkoff的觀點，法律英語的特點主要有：經(jīng)常使用普通詞匯表達(dá)特殊含義；經(jīng)常使用法律專門術(shù)語；使用法律行話；經(jīng)常使用正式詞匯；特意使用具有模糊含義的詞匯。在法律術(shù)語的中英互譯中，要體現(xiàn)出法律英語和法律漢語兩種語言中法律術(shù)語的不同特點。

法律術(shù)語的要在特定的語境中使用，因此人們對法律術(shù)語的理解不能脫離特定的語境。如果在特定的語境中，隨意用其他的詞匯來替代法律術(shù)語，那所表達(dá)的法律涵義就發(fā)生改變。正確使用法律術(shù)語是正確理解法律規(guī)定的保證，也是確保法律莊嚴(yán)性、權(quán)威性和準(zhǔn)確性的保證。法律術(shù)語體現(xiàn)的是一個國家法律制度內(nèi)的完整的法律概念，這些法律概念經(jīng)過了長期使用、演變、淘汰后，最后形成了現(xiàn)行的法律概念。這些法律概念組成了一個完整的法律系統(tǒng)，各個法律概念之間是相互依存，相互制約，不可分割的。法律語言翻譯是一種雙語研究，它涉及兩個重要的方面：一個是語言，一個是翻譯。翻譯是一種跨文化的交際活動。法律術(shù)語的翻譯涉及不同法律文化的差異。不同文化之間的交流產(chǎn)生了翻譯。同時，翻譯也是一種傳播文化和不同語言之間交流的媒介和方式。與一般翻譯不同的是：法律翻譯既是一種跨文化、跨語言的交際行為，也是一種跨法系的行為。在翻譯法律術(shù)語時，應(yīng)考慮到不同法系之間法律術(shù)語所表達(dá)的不同概念。

法律制度是一個國家的法律文化經(jīng)過長時間的發(fā)展、演變、淘汰、積累、沉淀而形成的。法律術(shù)語作為法律文化的一部分，表達(dá)的是法律制度中的特定的法律概念。法律術(shù)語的意義的界定，離不開特地的法律語境，更離不開法律文化這一大語境的影響。從詞源上去法律術(shù)語英漢兩種語言的法律術(shù)語，其發(fā)展演變的過程有相似性，但是要獲得意義的一致或者完全對等，并不如自然科學(xué)領(lǐng)域中的術(shù)語那樣容易。在法律術(shù)語的翻譯的過程中， 將源語言中的法律術(shù)語翻譯成目的語的法律術(shù)語，會存在有時候能很好地對應(yīng)，有時候卻很難找到像類似的對等。源語言中的某些法律概念在譯入語中難以找到對等，兩者語言中存在大量的詞匯空缺，這是由兩種語言的不同的法律制度和法律文化導(dǎo)致的。在翻譯這些法律術(shù)語，如果采取字對字的直譯，就會導(dǎo)致貌似正確，實在錯誤的翻譯。比如，中國的法律體系和英美法律系對律師的概念定義是不一樣的，中國的律師翻譯成英文就可以用“l(fā)awyer”一詞，但是英美法中律師不能籠統(tǒng)地都翻譯成“l(fā)awyer”，它有“barrister” and “solicitor”（也就是“出庭律師”和“事務(wù)律師”）之分。法律術(shù)語的翻譯要求譯者研讀其背后的法律涵義，在翻譯過程，不僅要在語言上實現(xiàn)對等，更要準(zhǔn)確地表達(dá)出背后的法律制度和文化。

三、法律術(shù)語翻譯原則—準(zhǔn)確性原則

嚴(yán)復(fù)在翻譯《天演論》的時候提出了“信”、“達(dá)”、“雅”的翻譯原則。“信”指的是忠實于原文，“達(dá)”是忠實于讀者，“雅”則指“雅正”，即使用規(guī)范的語言，也就是忠實于語言。嚴(yán)復(fù)提出的“信”、“達(dá)”、“雅”體現(xiàn)了原文、讀者和語言三者之間的關(guān)系。

法律術(shù)語的翻譯首先要滿足“信”。法律是一種約束和調(diào)整人們行為，維護(hù)社會安全和穩(wěn)定的規(guī)范。法律文本是法律的載體，法律文本的翻譯首先正確使用相對應(yīng)的法律用語，體現(xiàn)法律的規(guī)范性和權(quán)威性；其次，法律的翻譯要選擇能在功能上對等的詞匯。法律術(shù)語是法律文本中的基本組成部分，是構(gòu)成完整的法律概念體系的基石。法律術(shù)語體現(xiàn)了法律這一專門用途語言的文本特征，也承載了法律文化傳承的功能。因此，在翻譯法律術(shù)語時，譯者要選擇規(guī)范的用語，并能實現(xiàn)法律功能上的對等。

姜忘琪提出的翻譯術(shù)語的第一原則是準(zhǔn)確性原則，指的是一個譯名要準(zhǔn)確地表達(dá)出原文的意思，這樣的譯名才是好的譯名。朱志瑜和王可飛在建立術(shù)語標(biāo)準(zhǔn)化的論壇上對術(shù)語的翻譯提出了三點原則，得到了參會的許多學(xué)者的肯定。原則一，透明性原則。指讀者能從譯名中輕松地辨別出詞源，能輕松地回譯。原則二，一致性原則。指在選擇了術(shù)語的一個譯名，應(yīng)在改文本中都保持同一個譯名，以防止歧義的產(chǎn)生。原則三，簡明性原則。指的是使用最恰當(dāng)最簡練的譯名去表達(dá)源語的術(shù)語。更有學(xué)者提出，法律術(shù)語的翻譯以準(zhǔn)確性為第一原則。

術(shù)語的翻譯的第一原則是準(zhǔn)確性，而最為術(shù)語中的法律術(shù)語，其翻譯原則要求“準(zhǔn)確”，不過法律術(shù)語的翻譯對“準(zhǔn)確”的要求更高。在翻譯法律術(shù)語時如何做到“準(zhǔn)確”？譯者應(yīng)該盡力再現(xiàn)目的語中法律文本的全部信息，盡可能地避免遺漏或者自行添加信息而導(dǎo)致讀者在理解上產(chǎn)生歧義或者錯誤，并在文本上體現(xiàn)法律的特點。不過，完整正確地在翻譯中表達(dá)源語中的法律文本全部信息是不容易的，因為法律術(shù)語背后蘊(yùn)含的是由不同法律制度產(chǎn)生的不同的法律概念。在翻譯中解決這一差異是對譯者的法學(xué)素養(yǎng)和專業(yè)水平的一種考驗。

如何是譯文準(zhǔn)確地反映原法律文本的信息？可以在目的語中選擇最相似的對等。由于法律術(shù)語體現(xiàn)了不同法律制度內(nèi)的法律概念，因此在翻譯中，譯者應(yīng)當(dāng)近最大的努力體現(xiàn)這一差異，在目的語中找到與該法律術(shù)語最相近或者最接近的對等詞語來表達(dá)，而不能隨便地創(chuàng)造出新詞，以免造成讀者對該術(shù)語的誤解。例如：jail和prison的功能對等詞就不相同，jail 更接近我國的“看守所、拘留所”，而prison 的功能對等詞則應(yīng)該是“監(jiān)獄”。 還有，我國的一些法律法規(guī)把“但是”翻譯成“but”或者是“however”，這兩個譯名都不符合規(guī)范，不能體現(xiàn)出中英法系之間對這個概念的不同內(nèi)涵，譯者應(yīng)該把這一術(shù)語翻譯成 “provided that”，這樣更能體現(xiàn)英語法律文本的特點。另外，“civil prisoner”如果直接翻譯，不考慮中英法系對該法律術(shù)語的不同的法律內(nèi)涵，就會翻譯成“民事犯”。但是如果認(rèn)真查閱英國的法律規(guī)定，就會發(fā)現(xiàn)，“民事”和“犯罪”不能隨便地混為一談。因此，應(yīng)該把“civil prisoner”翻譯成“普通罪犯”。

四、結(jié)語

法律術(shù)語的翻譯是一種雙語研究，它涉及兩個重要的方面：一個是語言，一個是翻譯。作為法律用語中基本的也是重要的構(gòu)成要件， 法律術(shù)語的正確使用和表達(dá)翻譯了法律語言的規(guī)范性和莊嚴(yán)性的特征，也體現(xiàn)了法律制度內(nèi)豐富的法律文化內(nèi)涵。譯者在翻譯的過程中，在理解法律術(shù)語上，應(yīng)該考慮不同法律文化背景下的法律術(shù)語背后所表達(dá)的法律概念的差異。因為法律文體不同于其他的一般文本，法律術(shù)語的表述應(yīng)該體現(xiàn)出法律文本的特殊性。準(zhǔn)確性作為法律語言的靈魂，譯者在翻譯法律術(shù)語時，應(yīng)當(dāng)遵循準(zhǔn)確性原則，力求用準(zhǔn)確的語言最大程度上達(dá)到對等。

參考文獻(xiàn)

[1] Mellinkoff，D.The language of the law.Boston：Little， Brown，1963.

[2] 杜金榜.法律語言學(xué)[M].上海：上海外語教育出版社， 2004.

[3] 姜劍云.法律語言與言語研究[M].北京：群眾出版社， 1995.

篇7

關(guān)鍵詞：法律權(quán)威 公正 法治

一、法律的至上權(quán)威

在大多數(shù)當(dāng)代社會 ,法律是惟一主張具有無限權(quán)威的人類制度。法律通過權(quán)威的或主張權(quán)威的行為標(biāo)準(zhǔn)組織社會生活。

權(quán)威的概念與法律的概念不可分割的聯(lián)系在一起，那種認(rèn)為法律的分析涉及法律擁有事實的或有效的權(quán)威，但不必然包括合法性權(quán)威的概念觀點是錯誤的。因為擁有權(quán)威的人僅當(dāng)在他之上的人認(rèn)為他擁有合法性權(quán)威時,他才擁有有效的或事實的權(quán)威，即法律為自己主張合法性權(quán)威。直接談?wù)摲杀旧淼臋?quán)威是可能的,如果法律是實施某種行為和排除相沖突因素的理由,那么法律具有權(quán)威性。

法律是權(quán)威性的指導(dǎo)以及其他權(quán)威性指導(dǎo)的淵源,“法律主張合法規(guī)則的存在是服從行為的理由”,而不是 “法律要求服從是由于對法律約束力及有效性的‘承認(rèn)’[1]。任何法律制度都聲稱具有至上的權(quán)威，要求人們服從。

如前所述,法律的權(quán)威是一種合法性權(quán)威，它主張法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)是行為的排他性理由，對任何導(dǎo)致違反法律規(guī)則的理由，法律都要求人們忽視它們。但是，法律的權(quán)威也不是一種專橫的權(quán)威，它不能依靠其所規(guī)定的強(qiáng)制性手段而獲得。法律對人的行為的指引有兩種方式：一是提供社會合作的方式 ,二是規(guī)定強(qiáng)制的措施。人們在是否服從法律的問題上可以使用道德上和利益上的審慎考慮，法律應(yīng)當(dāng)尊重個人的自治。

綜上所述，法律權(quán)威的基本含義可以簡單概括為法律在整個社會調(diào)整機(jī)制和全部社會規(guī)范體系中居于主導(dǎo)地位，一切國家及社會行為均須以法律為依據(jù)的唯一的權(quán)威。

二、法律權(quán)威的重要性

拉茲強(qiáng)調(diào)法律的制度特性。他認(rèn)為，如果一個規(guī)范體系沒有設(shè)立審判機(jī)關(guān)來負(fù)責(zé)調(diào)整在適用該法律體系的規(guī)則時產(chǎn)生的爭議，那么它就不足以被稱為法律體系。而且只有法律具有權(quán)威性，并在社會中占據(jù)至高無上的地位時，才能被認(rèn)為是有效的法律體系。法律在社會中必須具有最高權(quán)威。“構(gòu)筑非壓制性政治制度的唯一途徑，就是使法律超越于人之上，從而使權(quán)力非人格化”[3]。

法律只有樹立起極大的權(quán)威，才會為社會成員所尊重、信賴和崇尚，并體現(xiàn)于他們的行為之中。如果法律失去權(quán)威，就如同一個沒有尊嚴(yán)的人，任何社會成員都可以隨意地蔑視、嘲笑和踐踏，甚至被一些工具主義者玩弄于股掌之上。由立法機(jī)關(guān)制定的具有普遍約束力的法律就成為一紙空文，形同虛設(shè)。當(dāng)法律形同虛設(shè)時，法治必然會被人治所代替，建立社會主義法治的目標(biāo)也只能是空想。

因此，建設(shè)社會主義法治國家,法律必須被全社會尊重和信仰,任何組織和個人都只有依法而行的義務(wù),而沒有違反法律規(guī)范、損害法律權(quán)威的權(quán)利。如果說，執(zhí)法者缺乏法律權(quán)威觀念會導(dǎo)致法治大廈的傾斜，那么，公眾缺乏法律權(quán)威觀念則能從根本上摧毀這座大廈。我國的法治建設(shè)是在較濃重的人治社會傳統(tǒng)背景下起步的，就更需要確立法律權(quán)威觀念，只有樹立法律在國家和社會生活中的至上權(quán)威，才能真正實現(xiàn)依法治國。所以，我們必須維護(hù)法律的基本權(quán)威。

三、如何維護(hù)法律的至上權(quán)威

（一）國家強(qiáng)制力的保障

法律之所以能夠成為權(quán)威是因為法律具有自己獨特的優(yōu)勢。法律依靠國家強(qiáng)制力保障實施。強(qiáng)制性是法律的本質(zhì)特征之一，哪里沒有強(qiáng)制力，哪里就沒有法律。無論是法律的產(chǎn)生抑或是法律的實施都離不開國家強(qiáng)制力的作用。“國家通過監(jiān)獄、警察、軍隊、法庭等物質(zhì)形態(tài)所體現(xiàn)出的國家暴力” [4]，形成法律權(quán)威存在的物質(zhì)基礎(chǔ)。通過運用強(qiáng)制力對非法行為進(jìn)行約束和制裁，以恢復(fù)被破壞的法律權(quán)威，達(dá)到社會秩序的和諧統(tǒng)一。

（二）法律的公正

法律的權(quán)威不僅僅依賴于它的外在強(qiáng)制力，僅有外在強(qiáng)制力不可能形成真正的權(quán)威。真正的權(quán)威是來自于內(nèi)在的，法律的內(nèi)在說服力既來源于法律本身內(nèi)在的合理性，也來源于法律實施過程的合理性，正是這些法律才受到尊重、被人信賴、為人遵守。如果說，執(zhí)法者缺乏法律權(quán)威觀念會導(dǎo)致法治大廈的傾斜，那么，公眾缺乏法律權(quán)威觀念則能從根本上摧毀這座大廈。我國的法治建設(shè)是在較濃重的人治社會傳統(tǒng)背景下起步的，就更需要確立法律權(quán)威觀念，只有樹立法律在國家和社會生活中的至上權(quán)威，才能真正實現(xiàn)依法治國。“國王不受制于人，但受制于上帝和法律”[5]，任何人都必須服從法律，統(tǒng)治者也不例外。

法律的力量源于權(quán)威,源自公正。法律必須有權(quán)威,才能彰顯力量,贏得尊重。法律權(quán)威的形成,不在于法律的存在,而在于法律的公正。

1.法律的生命在于實施。

“徒法不足以自行”[6],法律只有得到有效實施,才能將紙上的法律轉(zhuǎn)化成行動中的法律；只有通過普遍崇法守法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法,才能使行動中的法律成為在現(xiàn)實生活中維護(hù)公平正義的法律,法律的生命力才能得以真正體現(xiàn)和延續(xù)。

在中國特色社會主義法律體系形成之后,重視和加強(qiáng)憲法法律的實施,將成為我國法治建設(shè)的工作重心。法律的權(quán)威和尊嚴(yán),需要通過法律的實施,堅持法律面前人人平等,有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究來維護(hù)；法律體系的完善和發(fā)展,需要通過立法、執(zhí)法、司法、守法與法律監(jiān)督的銜接配合,用法律的實施效果來檢驗和推進(jìn)；法治意識和法律信仰氛圍的形成,需要通過法律的實施,發(fā)揮法律在政治、經(jīng)濟(jì)和社會生活中的作用來培養(yǎng)和營造。

2.法律的公信有賴統(tǒng)一的適用。

法律不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄嵤?而且應(yīng)當(dāng)?shù)玫接行У膶嵤Ｓ行У姆蓪嵤┯匈囉诮y(tǒng)一的法律適用,這是憲法規(guī)定的維護(hù)社會主義法制統(tǒng)一原則的體現(xiàn),是貫徹公平正義原則的要求,也是構(gòu)建良好法治環(huán)境的基礎(chǔ)。

當(dāng)前因法律適用不統(tǒng)一引發(fā)的法律實施問題,已經(jīng)成為影響法律公信和權(quán)威的突出問題。法律的有效實施,不僅要求法律條文在個案中得到正確適用,更需要法律規(guī)定在類案中實現(xiàn)統(tǒng)一適用；不僅要求行政執(zhí)法的統(tǒng)一,更要求司法的統(tǒng)一。只有這樣,才能切實體現(xiàn)法律面前人人平等,才能增強(qiáng)人民群眾對法律實施的普遍認(rèn)同,進(jìn)而形成對法律的內(nèi)心信仰和普遍遵守。

3.法律的價值實現(xiàn)重在司法的保障

所謂“司法”,就是通過公正中立的程序運行與嚴(yán)格規(guī)范的法律適用,將抽象、原則的法律規(guī)定,適用于法律爭議糾紛的具體實踐,明是非、斷責(zé)任、解糾紛,最終實現(xiàn)法律定分止?fàn)帯蛺簱P(yáng)善的價值追求。

人類社會伴隨著紛爭產(chǎn)生而不斷探索著紛爭的解決之道，從原始部落爭斗、同態(tài)復(fù)仇、神明決斷、長者調(diào)停、宗教裁決、皇權(quán)定奪，直至現(xiàn)代司法裁判,通過司法來定分止?fàn)幨侨祟惿鐣臍v史選擇。可以說,現(xiàn)代社會不論實行何種社會制度，也不論實行何種具體的司法制度均設(shè)有法院，并賦予其共同而基本的功能,即依法解決紛爭且對紛爭的解決具有終局功能。在國家為消除社會沖突所建立的調(diào)解、仲裁、行政復(fù)議、司法等各項法律制度中，司法被賦予保障社會公平正義最后一道防線的地位。因此，司法在維護(hù)法律權(quán)威和尊嚴(yán)中也肩負(fù)著重大歷史使命。

結(jié)語

法律權(quán)威是就國家和社會管理過程中法律的地位和作用而言的，是指法律的內(nèi)在說服力和外在強(qiáng)制力得到普遍的支持和服從，它意味著法律成為任何組織和個人都必須遵守的不可侵犯的力量，取得高于其他成文規(guī)范的效力和支配地位。

我們相信，隨著社會的發(fā)展，隨著民主法治的不斷完善，法律權(quán)威一定會真正的樹立，社會主義民主法治一定能更快實現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]《法律的權(quán)威》（英）約瑟夫·拉茲著、朱蜂譯，法律出版社，2005年版，第25頁

[2]《法律的權(quán)威》（英）約瑟夫·拉茲著，朱蜂譯，法律出版社，2005年版，第100-102頁

[3]《民主新論》（美）薩托利著，馮克利、閻克文譯，東方出版社，1993年版， 第336頁

[4]《利維坦》霍布斯（英）黎思復(fù)、黎廷弼譯，楊昌裕校，商務(wù)印書館，1985年版

篇8

關(guān)鍵詞：合同自體法；準(zhǔn)據(jù)法；意思自治原則

一、源起及含義

（一）理論的源起

“自體法理論”是英國學(xué)者19世紀(jì)末20世紀(jì)初作為一種合同法律適用理論而提出來的一種沖突法學(xué)說，是適應(yīng)意思自治原則的運用難以滿足國際私法發(fā)展的需要的狀況而產(chǎn)生的，從這一理論起源的模糊狀態(tài)到形成一個相對比較系統(tǒng)的理論體系，自體法理論經(jīng)歷了以當(dāng)事人意思自治原則為內(nèi)容的“主觀論”時期和以強(qiáng)調(diào)最密切聯(lián)系原則為特征的“客觀論”時期，自20世紀(jì)中葉開始進(jìn)入了以當(dāng)事人意思自治原則為主而以最密切聯(lián)系原則為輔的嶄新的“現(xiàn)代論”時期。 [1]

從一定意義上來講，合同自體法理論是英國成文法和判例法變革的產(chǎn)物，其產(chǎn)生有著深刻的原因。首先，從經(jīng)濟(jì)和科技方面而言，第三次工業(yè)革命的發(fā)展使得英國的經(jīng)濟(jì)和科技得到了充足的發(fā)展，這為自體法理論的發(fā)展提供了經(jīng)濟(jì)及技術(shù)保障；其次，從英國的對外政策及國際原因方面分析，當(dāng)時英國“光輝孤立政策”的放棄與歐美及其他國際組織對其產(chǎn)生了深刻的影響，與此同時，英國當(dāng)時進(jìn)行了民訴改革及改革，也使得國內(nèi)的政治結(jié)構(gòu)有了新的發(fā)展，也就為自體法理論的產(chǎn)生與發(fā)展提供了政策支持；再次，從理論上來講，當(dāng)時英國已經(jīng)有了較為詳備的國內(nèi)研究機(jī)構(gòu)，加之本來很多有著深厚學(xué)術(shù)造詣的學(xué)者們，他們創(chuàng)作了較多的論著，使得當(dāng)時的理論有了很大的補(bǔ)充，深化了理論層面一些粗陋的地方，為自體法理論的發(fā)展提供了有利的理論武器。

（二）自體法理論的含義

合同“proper law”一詞最早由英國學(xué)者韋斯特萊克提出，后為許多英國學(xué)者所采用。但是關(guān)于“proper law”的具體含義，韋斯特萊克并沒有具體的闡釋其含義，不同時期學(xué)者的看法也有所不同。首先，韋斯特萊克提出了客觀論，即合同“proper law”是支配合同內(nèi)在有效性的法律，與合同有真實聯(lián)系的法律；其次，戴賽提出了主觀論，即合同“proper law”是指根據(jù)當(dāng)事人的意圖或者根據(jù)推定當(dāng)事人的意圖適用于合同某個或多個問題的法律；最后，莫里斯提出了綜合論，即對于支配合同的法律，如果合同當(dāng)事人用文字表達(dá)了意思，那么，該明示意思原則上決定了合同“proper law”；如果合同當(dāng)事人關(guān)于支配合同法律的意思表示沒有用言語表達(dá)出來，他們的意思表示應(yīng)該從合同的條款、性質(zhì)及案件的一般情況推斷出來，該推斷的意思表示即決定了合同“proper law”；如果合同當(dāng)事人對支配合同法律的意思表示沒有明示，也不能從情況作出推斷，那么合同受與交易有最密切、最真實聯(lián)系的法律支配。

我們可以明顯的看出，莫里斯有關(guān)合同“proper law”的綜合論以當(dāng)事人意思自治為基本原則并以最密切聯(lián)系為補(bǔ)充，從而協(xié)調(diào)和融合了有關(guān)合同法律適用問題的主觀論與客觀論，在一定程度上講平息了二者的紛爭，因而在當(dāng)時也得到了英國大多數(shù)學(xué)者和法官的支持，英國普通法規(guī)則中的“proper law”含義即采用綜合論予以界定。

經(jīng)過后續(xù)學(xué)者的修訂和完善，合同“proper law”綜合論現(xiàn)已被《戴賽和莫里斯論沖突法》一書更確切的表述為：在當(dāng)事人明確表達(dá)其有關(guān)支配合同法律的意圖時，如果外國法的適用沒有違反公共政策并且該選擇是善意和合法的，那么當(dāng)事人的明示意圖一般確定了合同的“proper law”，如果當(dāng)事人未就支配合同的法律作出明示選擇，那么從合同的條款、性質(zhì)以及案件的總體情況中，可推定當(dāng)事人有關(guān)支配合同法律的意圖；如果當(dāng)事人有關(guān)支配合同法律的意圖既未明示，也不能從具體情況加以推定，那么該合同就應(yīng)受到與其有最密切聯(lián)系的法律支配。

由此可見，合同“proper law”理論是確定合同準(zhǔn)據(jù)法的一種方法和理論，它并不能支配所有合同或合同的所有方面。因此，盡管它在很多情況下與合同準(zhǔn)據(jù)法發(fā)生交叉和重疊，但合同“proper law”并不能等同于合同準(zhǔn)據(jù)法。隨著當(dāng)事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則或合同自體法理論的逐漸擴(kuò)張，相比之下，合同自體法能較好的體現(xiàn)合同“proper law”的含義。

二、自體法與準(zhǔn)據(jù)法

合同的自體法在理解上經(jīng)歷了一個從分歧較大到基本一致的過程，自體法理論在一定程度上可以說是準(zhǔn)據(jù)法的前身，而合同的準(zhǔn)據(jù)法則是合同自體法的一種延伸。自體法和準(zhǔn)據(jù)法的最終目的都是為了確定涉外民商事關(guān)系當(dāng)事人的實體權(quán)利和義務(wù)并促進(jìn)民商事的解決。但是，準(zhǔn)據(jù)法是指經(jīng)過沖突規(guī)范援援引來確定涉外民事關(guān)系的某個國家的民商實體法，它是依據(jù)某一沖突規(guī)范中的連接點，結(jié)合涉外民事關(guān)系的現(xiàn)實情況確定的。而對于自體法這種理論，筆者認(rèn)為它是對法律適用問題的解決提出的一種標(biāo)準(zhǔn)或是方法，它主要目的在于告訴人們該如何的去確定準(zhǔn)據(jù)法，或是依據(jù)何種原則及標(biāo)準(zhǔn)去確定準(zhǔn)據(jù)法。自體法的理論是以最密切聯(lián)系說為基礎(chǔ)，通過最密切聯(lián)系地來尋找準(zhǔn)據(jù)法，所適用的準(zhǔn)據(jù)法與其說是最密切聯(lián)系地的法律，不如說是法律關(guān)系本身所要求適用的法律。 [2]從這一層面出發(fā)，我們可以看到自體法表現(xiàn)出來的是準(zhǔn)據(jù)法的一種應(yīng)有或是固有的狀態(tài)，即自體法是具體的準(zhǔn)據(jù)法確定前的一種可能狀態(tài)，當(dāng)這種可能變成現(xiàn)實中的狀態(tài)時，自體法即是準(zhǔn)據(jù)法。自體法作為確定準(zhǔn)據(jù)法的一種標(biāo)準(zhǔn)或是方法，雖然在一定程度上與準(zhǔn)據(jù)法有著密切的聯(lián)系，但是它必然會與沖突法中的各種制度存在關(guān)系：

首先，在自體法的理論中不允許反致制度的存在。戴賽和莫里斯都曾經(jīng)指出，在合同中不存在反致，適用自體法這種理論，要么是當(dāng)事人選擇了它，要么是因為其與合同有著最密切的聯(lián)系。除非存在著強(qiáng)有力的相反證據(jù)，必須認(rèn)為當(dāng)事人已經(jīng)打算適用他們所選擇的法律的國內(nèi)規(guī)則而不是沖突規(guī)則，而同特定的法律體系的聯(lián)系是與實體法規(guī)則的聯(lián)系，而不是與法律沖突規(guī)則的聯(lián)系。也就是說，自體法這種理論是不承認(rèn)反致的，這一點毋庸置疑。我國最高法院的解答中也指出，當(dāng)事人協(xié)商選擇的或者人民法院按最密切聯(lián)系原則確定的處理合同爭議所適用的法律是指現(xiàn)行的實體法，而不包括沖突法和程序法，這也就在一定程度上排出了反致的適用。

其次，在自體法理論中，限制法律規(guī)避及公共秩序的保留是聯(lián)合適用的。自體法理論在適用的過程中，對于當(dāng)事人而言，他們所選擇的準(zhǔn)據(jù)法必須不得違反法院地的公共秩序或是公共的利益。從主觀形態(tài)上出發(fā)，當(dāng)事人的選擇必須是善意的，他們不得合謀或是構(gòu)成欺詐，只有這樣才能從實質(zhì)上使準(zhǔn)據(jù)法的應(yīng)用達(dá)到合理的程度。在英國的法律適用原則中，它明確的指出：“除非它是非法或是違背公共政策，或者明顯規(guī)避其他本應(yīng)適用的法律，否則當(dāng)事人的選擇是有效的。莫里斯也曾經(jīng)指出，為了從根本上防止當(dāng)事人規(guī)避法律，必須把當(dāng)事人的選擇限定在與合同有實際聯(lián)系的法律范圍之內(nèi)，尤其是不能違背與合同有最密切聯(lián)系的法律的強(qiáng)制性規(guī)定，因為從一定層面上講，沒有聯(lián)系就可能涵蓋了一定程度規(guī)避法律的意思。

最后，在自體法理論中，識別制度在其中的適用有著重要的地位，他們相互影響、相互作用。在自體法適用中，首先最普遍的問題就是識別，例如，對于最密切聯(lián)系這一概念，何謂最密切聯(lián)系？這本身就是一個極富有彈性的問題。作為涉外合同的一項法律適用原則，其本身就有著豐富的內(nèi)涵，我們可想推測，與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的究竟是一個國家的法律還是其法律體系，對于這些衡量的標(biāo)準(zhǔn)在選擇自體法理論時就應(yīng)該加以考慮，否則，必然會導(dǎo)致法官濫用這種學(xué)理意義上的自由裁量權(quán)。其次，自體法理論對識別這一問題也有一定的影響，在最密切聯(lián)系原則中表現(xiàn)的尤為突出。客觀上來講，自體法理論為法院解決識別問題提供了一個新的標(biāo)準(zhǔn)或者說是依據(jù)。使用這樣一種標(biāo)準(zhǔn)或是依據(jù)，并不是說單一的從法律的角度去識別，它也應(yīng)該根據(jù)案件的具體情況和實際的需要，靈活的進(jìn)行裁量，從而在根本上維護(hù)雙方當(dāng)事人的利益，促進(jìn)識別問題的合理解決。

三、自體法理論的影響

合同自體法理論現(xiàn)在雖然已不是英國當(dāng)今國際私法的主要學(xué)說或是規(guī)則，但是在當(dāng)時的背景下，自體法理論卻是英國學(xué)者對國際私法的獨特貢獻(xiàn)。從形式上來說，合同自體法理論是“意思自治原則”和“最密切聯(lián)系聯(lián)系原則”的混合體。而且在各國的實踐中一般都規(guī)定，合同適用當(dāng)事人選擇的法律，當(dāng)事人未作選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的法律。我們可以清晰的看出，這種立法模式與合同自體法理論具有著同一性。也正是由于此種原因，有的學(xué)者會認(rèn)為合同自體法理論是合同準(zhǔn)據(jù)法制度發(fā)展的最近階段。 [3]

在當(dāng)時的英國，合同自體法有著其特殊的作用，甚至在某一時期發(fā)揮了其實質(zhì)性的作用。對這一問題的評析我們應(yīng)該秉持著辯證的觀點。

首先，合同自體法說在不同時期的不同含義體現(xiàn)了英國國際私法學(xué)者在不同時期的不同主導(dǎo)思想。在英國國際私法產(chǎn)生早期，當(dāng)時英國國際私法深受大陸法系學(xué)者影響，大多學(xué)者接受韋斯特萊克提出的客觀論；在資本主義自由競爭時期，大多數(shù)接受戴賽的主觀論；在資本主義壟斷經(jīng)濟(jì)時期，大多接受莫里斯的綜合論，即以當(dāng)事人的意思自治為基本原則，以最密切聯(lián)系最為補(bǔ)充。在不同的時期中，它的不同含義也反映了當(dāng)時英國的社會現(xiàn)狀，也從一定層面上顯現(xiàn)出思想的魅力及卓見。

其次，合同自體法說是有利于實現(xiàn)實質(zhì)正義的靈活理論體系。它以靈活的連接因素取代了呆板單一的傳統(tǒng)連接因素，尤其是現(xiàn)代英國普遍接受綜合論，體現(xiàn)了對契約自由的尊重，也兼顧了國家和公眾利益以及合同當(dāng)事人的合法利益，從而實現(xiàn)實質(zhì)正義。

再次，自體法說源于合同法律適用領(lǐng)域，但已超越合同法律適用領(lǐng)域，并且含義有所不同并逐漸擴(kuò)大到侵權(quán)領(lǐng)域，相對應(yīng)莫里斯還提出了侵權(quán)行為自體法。但與合同自體法不同，侵權(quán)一般具有偶然性和不可預(yù)見性，它僅僅是強(qiáng)調(diào)了最密切聯(lián)系這一客觀連結(jié)因素的適用。

最后，合同自體法源于英國，但是已超越英國國界，并為其他國家和相關(guān)國際條約所接受。當(dāng)然，自體法說本身并未有實質(zhì)上的重大理論創(chuàng)新，其僅是將已有學(xué)說予以融合或整合，像其他理論一樣也有一些內(nèi)在的缺陷。例如，即使對于采用判例法作為國際私法重要淵源的英國而言，法院對當(dāng)事人默示選擇的推定有時也會產(chǎn)生違背當(dāng)事人意思表示的結(jié)果，若未在判例法國家，合同自體法更容易導(dǎo)致法官自由裁量的濫用和法律適用結(jié)果的非一致性。侵權(quán)行為自體法過于靈活，容易導(dǎo)致適用結(jié)果的不一致性和當(dāng)事人挑選法院的現(xiàn)象。

但不可否認(rèn)的是自體法說對于國際私法的發(fā)展具有重要的意義，是英國國際私法學(xué)者對國際私法作出的又一大貢獻(xiàn)。它兼采了主觀論和客觀論的長處，在一定程度上避免了他們的缺陷，并為很多國家所采用。在國外的立法中，1986年的聯(lián)邦德國國際私法第二十七條第一款規(guī)定合同得受當(dāng)事人選擇之法律支配。選擇法律必須是明示的，或者必須服從合同條款或從實際情況中可以明顯看出這種選擇。再比如瑞士聯(lián)邦國際私法中規(guī)定，（一）沒有選擇法律時，合同由其與之有最密切聯(lián)系的國家的法律的支配。（二）應(yīng)作特征性履行的當(dāng)事人一方的習(xí)慣居所地國家，或者如果合同是在進(jìn)行行業(yè)或交易活動中訂立的，其營業(yè)地國家視為與之有最密切的聯(lián)系。在國際條約上，比如1980年羅馬公約第三條和第四條及國際貨物銷售合同法律適用公約第7條均采用了自體法這種理論，這無疑也順應(yīng)了當(dāng)今的國際私法的立法的新趨向。

四、合同自體法與中國

綜上我們可以看到，各國確定涉外合同所應(yīng)然用的法律所采用的原則或方法，基本上都是以“自體法”理論出現(xiàn)的。在我國的立法及司法實踐中，在運用該理論的同時，接受了國際上通用的做法，也即在“意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”的限制適用上，與現(xiàn)代國際私法的立法及司法實踐的步伐相一致。

我國的合同法第一百二十六條中規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但是法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。”我國《民法通則》中也有相似的規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。”再如，我國的《海商法》第269條：“合同當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。合同當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。”在我國通過的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》及《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋（一）》分別對這一問題進(jìn)行了相關(guān)的規(guī)定，也對此理論在立法中進(jìn)行了運用及完善。

合同自體法理論一開始是由合同領(lǐng)域發(fā)展起來，現(xiàn)在逐漸擴(kuò)展到侵權(quán)等其他領(lǐng)域，并對此眾多領(lǐng)域產(chǎn)生了較為廣泛的影響。對于這一理論的應(yīng)用，我們應(yīng)肯定其中有益的成分，從而提高解決合同案件的靈活性。 [4]但是，該理論在適用過程中還是存在一些問題的，比如說，在涉外民事關(guān)系適用法債權(quán)及適用解釋一中，他們雖然對這一問題有著明確的規(guī)定，但是該理論在賦予當(dāng)事人選擇法律自由的同時，也會為當(dāng)事人規(guī)避法律問題提供方便，尤其是對一些較為特殊類型的合同，像消費者合同及雇傭合同等一些存有相對弱勢或是不利的一方而言，在適用該理論的時候意思自治的廣泛使用可能會存在弱方當(dāng)事人利益的不利維護(hù)，甚至可以說是不能為他們的合法利益提供有利的保障。從另一個層面上來講，在適用該理論的同時，也會在很在程度上造成法官自由裁量權(quán)的不利擴(kuò)張，因為法官在很大程度上可以運用自己的主觀臆想或是猜測來決定適用的法律，所以對當(dāng)事人雙方有時也是不利的，從而限制或是縮小了當(dāng)事人的主觀意圖。

在立法的實踐中，也許《合同法》、《民法通則》、《海商法》等法規(guī)已經(jīng)對于該問題進(jìn)行了一定程度上的規(guī)范，但是他們的規(guī)定過于原則化，有些甚至很寬泛的對這些問題進(jìn)行課原則性的規(guī)定，不利于雙方當(dāng)事人合法利益的維護(hù)及落實，也會在司法的實踐中產(chǎn)生一些自由裁量的余地。我們還是需要不斷地進(jìn)行立法的完善，從而在最大程度上保障這種理論的有效實施，進(jìn)而在涉外民商事問題的解決上提供切實可行的法律規(guī)范，更順利和有效地解決爭議。與此同時，我們也可以汲取相關(guān)國家有效地措施，使法律的規(guī)范與現(xiàn)代意義上的國際私法實踐相吻合，進(jìn)而達(dá)到理論與實踐的相互統(tǒng)一及協(xié)調(diào)。（作者單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1] 周雋著《英國國際私法發(fā)展進(jìn)程研究》，2004年3月

[2] 戴維.沃克.牛津法律大辭典[M].1988年中文版

篇9

關(guān)鍵詞：刑罰目的；量刑；報應(yīng)；預(yù)防

一、刑罰目的對量刑的決定意義

量刑是一個很容易引起爭議的社會話題。從王斌余案到許霆案，這些典型案件都體現(xiàn)出媒體、法律界和普通民眾對司法量刑結(jié)果存在不同的看法。而之所以對具體量刑有這些不同的意見和評價，根本的原因是不同主體所持有的刑罰目的觀存在區(qū)別。

刑罰目的觀體現(xiàn)的是從根本上人們希望刑罰所能實現(xiàn)的目標(biāo)，刑罰的具體規(guī)定、具體量刑和執(zhí)行都是實現(xiàn)特定的刑罰目的觀的手段。人們對某種量刑結(jié)果是否正當(dāng)?shù)脑u價，就依據(jù)這種刑罰結(jié)果是否滿足了其心目中的刑罰目的。所以從不同的刑罰目的觀出發(fā)，自然會對作為刑罰目的實現(xiàn)手段的刑事立法、刑事司法以及刑罰執(zhí)行原則產(chǎn)生不同的看法，最終導(dǎo)致對刑罰裁量和適用的不同評價。而現(xiàn)代社會的刑罰都是由國家作為主體通過刑事法律制度來規(guī)定、適用和執(zhí)行的，因此國家正式的刑罰制度所反映出來的當(dāng)然是體現(xiàn)國家意志、由國家所確定的刑罰目的。國家的刑罰目的貫穿在整個刑事法律制度的運行過程中，在法律運行層面上影響到刑事立法、司法和執(zhí)行的各個領(lǐng)域，最終影響到量刑的過程和結(jié)果。刑罰目的對量刑有決定性意義。

刑罰目的是整個刑罰制度的正當(dāng)化理由和存在依據(jù)；刑法學(xué)者基本都承認(rèn)刑罰目的的重要地位，其決定了整個刑罰制度應(yīng)該以何種方式存在及其存在的合理性。正如李斯特所言：“個人和全人類精神發(fā)展的所有進(jìn)步在于，本能行為轉(zhuǎn)化為意志行為，也就是本能行為的目的性得到認(rèn)識，目的的想法成為行為的動機(jī)……我們必須將這個關(guān)于刑罰的觀點予以適用，并觀察其發(fā)展是否也由普遍的發(fā)展規(guī)則來決定。”量刑作為刑罰制度的重要內(nèi)容，其主要目的也就是通過確定的刑罰實現(xiàn)刑罰之目的，量刑受刑罰目的觀之統(tǒng)帥。當(dāng)刑罰目的模糊不清時，即便面對同樣的案件，量刑也會變得無所適從。法律規(guī)定的量刑區(qū)間給法官留下了很大的自由裁量權(quán)，這時法官量刑自由裁量的重要依據(jù)就是原則性的刑罰目的，量刑要實現(xiàn)其目的性。不同法官從其自身對刑罰目的的理解出發(fā)在自由裁量權(quán)范圍之內(nèi)量刑，量刑就變得無法穩(wěn)定和統(tǒng)一，出現(xiàn)量刑差異和失衡。可以說刑罰目的有多復(fù)雜，量刑就會變得多復(fù)雜，量刑過程和結(jié)果受到刑罰目的之影響和決定。所以要使得量刑實現(xiàn)其公平合理性，我們就必須考察不同刑罰目的對量刑有什么樣的不同要求，這些不同要求是否在量刑時都已加以充分考慮和滿足。如果不能理清不同刑罰目的對量刑的影響，無論對量刑自由權(quán)施加多少權(quán)力限制和立法限制，無論對法官進(jìn)行怎樣的素質(zhì)教育和職業(yè)道德教育，作為量刑基本決定因素的刑罰目的觀仍然會導(dǎo)致量刑的種種問題發(fā)生。例如在司法系統(tǒng)完備，具有完整刑事法律、標(biāo)志性的量刑指南，并且法官素質(zhì)較高的美國，從上世紀(jì)80年代刑罰目的觀從矯正向混合理論的轉(zhuǎn)變就導(dǎo)致了監(jiān)禁率的急劇上升，而同期的犯罪率并無急劇變化，這表明量刑隨刑罰目的之變化而直接趨嚴(yán)，導(dǎo)致了一系列爭議的產(chǎn)生。

二、不同刑罰目的對量刑的影響

要考察刑罰目的對量刑的具體要求，首先，我們就要在復(fù)雜的刑罰目的理論中確定出刑罰目的觀的基本元素，通過這些基本元素來考察其對量刑的影響。

刑罰目的論被視為近代刑罰理論中的基本問題，無數(shù)學(xué)者圍繞這個問題提出了自己的看法和觀點，對這個問題的不同看法也成為區(qū)分不同刑法學(xué)流派的主要標(biāo)準(zhǔn)之一。但關(guān)于刑罰目的的理論研究體現(xiàn)出穩(wěn)定性與多元性相結(jié)合的特點。其中穩(wěn)定性是指各種理論觀點所圍繞的基本元素大體一致，即無論是大陸法系還是英美法系都將“報應(yīng)目的”和“預(yù)防目的”作為刑罰目的的兩大基本元素，西方兩大法系確認(rèn)這兩種刑罰目的基本元素的理論在內(nèi)容上基本相同，只不過其所用的名稱和術(shù)語略有差別。這點正如儲槐植先生的總結(jié)：“大陸法系法學(xué)把刑罰理論歸納為報應(yīng)刑和目的刑兩大類，美國刑法理論歸納為報應(yīng)主義和功利主義兩大類，除表述方法有差異（大陸法系理論提‘刑罰目的’，美國理論提‘刑罰理由’，如此等等）之外，實質(zhì)上是相同的。”而我國刑法學(xué)界由于對西方學(xué)說界的吸收和借鑒，也基本上堅持了報應(yīng)和預(yù)防兩大基本元素的刑罰目的觀。

所謂的多元性就是指在刑罰目的這一理論問題上存在著流派紛爭，而不同流派的區(qū)分主要是由于對這兩大穩(wěn)定元素———“報應(yīng)”和“預(yù)防”所持觀點的差別所造成。刑罰目的理論中，有堅持絕對的報復(fù)和因果理念的報應(yīng)主義論調(diào)，也有堅持完整“目的刑”、功利思想的預(yù)防主義觀點，亦有在“報應(yīng)”和“預(yù)防”兩種理念之間進(jìn)行折中架構(gòu)的一體論；所以刑罰目的理論可以分為報應(yīng)論、預(yù)防論和折中論三大主要理論，而且每種理論又因內(nèi)部的細(xì)節(jié)觀點差異而有不同的分支。

雖然新的目的論層出不窮，但刑法學(xué)界關(guān)于刑罰目的的主要理論（不管是報應(yīng)論、預(yù)防論還是一體論）都是圍繞著上述“報應(yīng)”和“預(yù)防”兩個基本元素展開。所以說刑罰目的的理論盡管在不斷演化和多元化，但是又呈現(xiàn)出一種“超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)”，對“報應(yīng)”和“預(yù)防”的看法是所有刑罰目的論繞不開的問題，對“報應(yīng)”和“預(yù)防”的態(tài)度成為所有刑罰目的理論的立論基礎(chǔ)，正是在“報應(yīng)”和“預(yù)防”觀念不同理解的基石上，不同學(xué)者建構(gòu)了不同的刑罰目的理論。

因此在分析刑罰目的對量刑之基礎(chǔ)性影響時，從“報應(yīng)”和“預(yù)防”兩大元素出發(fā)，就可以清晰體現(xiàn)出整個建構(gòu)在這兩大元素之上的刑罰目的是如何對量刑提出各種具體要求的了。

（一）“報應(yīng)”元素對量刑的影響。刑罰目的中的“報應(yīng)”元素簡言之是指將刑罰的目的視為對犯罪行為之完全的回報，認(rèn)為刑罰是犯罪的必然結(jié)果，犯罪是刑罰之前提原因，犯罪與刑罰之間存在基本的因果/報應(yīng)關(guān)系。

不管是何種報應(yīng)，在量刑上始終要求的是刑罰對犯罪的報應(yīng)關(guān)系。這種報應(yīng)關(guān)系的內(nèi)在機(jī)制被引申為量刑時罪刑之間的均衡關(guān)系或者罪刑相當(dāng)原則，例如布萊德利（Bradley）就認(rèn)為罪刑之間的必要聯(lián)接是報應(yīng)論的基礎(chǔ)，報應(yīng)之中心是罪刑關(guān)系；本恩（Bean）則認(rèn)為報應(yīng)之罪刑關(guān)系為刑罰提供了大體范圍，而一般預(yù)防的威懾論和特別預(yù)防的矯正論都不能保證這一點。因此，報應(yīng)要求量刑時刑罰的嚴(yán)厲程度要同犯罪的嚴(yán)重程度相適應(yīng)，在罪刑之間實現(xiàn)對應(yīng)平衡。所以量刑均衡（或罪刑相當(dāng)）就成為報應(yīng)的運行機(jī)制。而不同的報應(yīng)種類所決定的罪刑均衡的依據(jù)是不同的，可以說正是報應(yīng)的具體種類劃分了量刑時罪刑均衡的不同機(jī)制。神意報應(yīng)要求罪刑均衡的依據(jù)是宗教信條和教義，比如《圣經(jīng)》上所講“以牙還牙、以眼還眼”的同害報復(fù)教義，就要求刑罰的量定程度同犯罪對被害人傷害程度相適應(yīng)；在道義報應(yīng)條件下，罪刑均衡的依據(jù)是道德倫理要求，刑罰的嚴(yán)厲程度主要同犯罪的道德惡性相適應(yīng)。罪犯在道德意義上越邪惡，量刑時就越嚴(yán)厲。這可以解釋為什么中國古代受最殘酷處罰的犯罪是最嚴(yán)重違背禮治道德的“十惡”犯罪。而法律報應(yīng)則要求刑罰的嚴(yán)厲程度只要同犯罪的法律規(guī)定相一致即可，即刑罰嚴(yán)厲程度同犯罪對法規(guī)范的違反程度相一致。這一點體現(xiàn)出法律報應(yīng)條件下的量刑均衡同神意報應(yīng)和道義報應(yīng)的很大不同。

作為罪刑相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的宗教教義和道德倫理原則同法律在屬性上存在很大不同，導(dǎo)致法律報應(yīng)同以往的神意、道義報應(yīng)所要求的量刑均衡機(jī)制也產(chǎn)生了很大不同。宗教教義和倫理信條都是對量刑原則提出的具體和實質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，直接體現(xiàn)出人的主觀價值判斷和感情好惡，這種實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)具有絕對性，不能脫離依據(jù)變更。比如康德基于道德善惡判斷所提出的“以牙還牙”的等害報復(fù)標(biāo)準(zhǔn)。他認(rèn)為任何人對其他人所做的惡行的程度，可以同等看做是對自己作惡，而刑罰的嚴(yán)厲程度就同這種對自己作惡程度相適應(yīng)。因此可以從道德屬性上來判斷行為的惡的程度和施加的刑罰嚴(yán)厲程度：“如果你誹謗了別人，你就是誹謗了自己；如果你偷了別人東西，你就是偷了你自己的東西；如果你打了別人，你就是打了你自己；如果你殺了別人，你就是殺了你自己”，所以要對犯罪人施以誹謗自己的名譽(yù)傷害同等程度的公開賠禮、偷自己的財產(chǎn)傷害同等程度的財產(chǎn)剝奪、直到殺死自己程度的死刑。這是一種相當(dāng)具體但具有絕對性的原則。

而法律的規(guī)定是一種量刑均衡的形式判斷標(biāo)準(zhǔn)，盡管法律內(nèi)容反映了一定的實體價值判斷和道德原則，但其形式本身是獨立于這種內(nèi)容而存在的，因而以法律為標(biāo)準(zhǔn)，并不能直接體現(xiàn)主觀價值判斷和感情好惡，而只能直接體現(xiàn)法律形式本身。只要刑法已經(jīng)對犯罪及其對應(yīng)的刑罰做出明確規(guī)定的情況下，任何其他道義評價都不能傷及法律報應(yīng)所確定的這種罪刑均衡本身。因為法律規(guī)定的這種罪刑均衡關(guān)系是抽象性的和形式化的，它已經(jīng)為法律形式所固定，同具體的道德評價拉開了距離，盡管你可以批評甚至否定其所體現(xiàn)的道義原則，但是你不能否定這種法定的罪刑均衡關(guān)系的強(qiáng)制效力。所以從康德到黑格爾，從道義報應(yīng)到法律報應(yīng)，量刑均衡的內(nèi)容也從具體的道義等害發(fā)展到法律的抽象等價。黑格爾認(rèn)為犯罪與刑罰具有同一性，但是，這種同一性是價值等同，而非一般性狀等同。而價值的等同在黑格爾看來是抽象性和形式化的，它隨著不同社會的不同情況而有所區(qū)別，“這個質(zhì)或嚴(yán)重性因市民社會情況不同而有異，于是有時對偷竊幾分錢或一顆甜菜的人處以死刑，而有時對偷竊百倍此數(shù)甚或價值更貴的東西處以輕刑，都是正當(dāng)?shù)摹薄＿@種抽象一般的等價關(guān)系的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容并非固定的，而是隨著不同社會和時代道德價值觀變動不定，這一點恰恰符合法律的形式性要求，法律所要求的罪刑均衡也是形式性的，可能隨著不同社會和時代而不同。比如在死刑存在的國家，如我國，最嚴(yán)重的侵犯生命權(quán)的故意犯罪可能和死刑相對應(yīng)；而在取消死刑的國家比如某些歐洲國家，最嚴(yán)重的侵犯生命權(quán)的故意犯罪可能就只能和終身監(jiān)禁相適應(yīng)。這兩種情況下，量刑均衡都可以實現(xiàn)，都是黑格爾意義上的等價報應(yīng)，也是法律形式意義上的罪刑相當(dāng)。在這一點上，黑格爾的等價罪行相當(dāng)原則同法律報應(yīng)的觀點是相適應(yīng)的。

在法律報應(yīng)的條件下，量刑均衡因為基于法律，所以具有法律的抽象性和形式化的特點，犯罪與刑罰之間不一定是等害的，但應(yīng)該是黑格爾意義上形式等價的。這種等價的含義是輕罪輕罰，重罪重罰，只要犯罪在整個犯罪體系中的危害程度同刑罰在整個刑罰體系中的嚴(yán)厲程度是相當(dāng)?shù)模褪菍崿F(xiàn)了罪刑均衡。這種犯罪與刑罰之等價對應(yīng)關(guān)系實際上實踐了貝卡利亞所首倡的罪刑階梯理論。即犯罪的傷害并非與刑罰的傷害相對等，但是犯罪受到的刑罰的嚴(yán)厲程度必須按他們的嚴(yán)重程度而有所區(qū)分，實現(xiàn)罪刑對稱。

綜上可見，法律報應(yīng)和道德報應(yīng)對量刑均衡的內(nèi)容有不同的要求，前者要求的是罪刑之間形式上的均衡，后者往往要求實質(zhì)上的標(biāo)準(zhǔn)。而現(xiàn)行刑事法律的刑罰目的中首先體現(xiàn)出的是法律報應(yīng)，但是在法律的背后，其也隱含著一定的價值判斷和道德評判，通過法律報應(yīng)體現(xiàn)出一定的道德報應(yīng)的要求。因此量刑既要首先尊重法律報應(yīng)體現(xiàn)出的罪刑形式均衡標(biāo)準(zhǔn)，又不能違背法律價值標(biāo)準(zhǔn)所體現(xiàn)出的罪刑實質(zhì)均衡標(biāo)準(zhǔn)。

（二）“預(yù)防”元素對量刑的影響。預(yù)防元素包括兩大部分內(nèi)容，一般預(yù)防和特別預(yù)防。而二者顯然對量刑的要求有明顯差異，這是由其各自的運作機(jī)制所決定的。

首先，支持一般預(yù)防運作的核心機(jī)制是“威懾”，即只有當(dāng)有關(guān)罪刑的法律規(guī)定公開、明確和可知時，社會上的一般人才能了解刑罰是犯罪帶來的必然結(jié)果，接著才能受到刑罰痛苦的威懾，懼怕刑罰痛苦而不敢或不愿去犯罪，從而否定將來犯罪的可能性。正如費爾巴哈所一貫強(qiáng)調(diào)的那樣：“國家以法律的形式賦予犯罪與刑罰必然的因果關(guān)系，便是使犯罪中蘊(yùn)含一定的痛苦。這樣，只要有刑罰存在，意欲犯罪者就不得不在心理上對犯罪的利弊得失進(jìn)行仔細(xì)的權(quán)衡，并因恐懼受刑之苦而舍棄犯罪之樂，自覺地抑制‘違法的精神動向’，使之‘不發(fā)展為犯罪行為’。”

作為一般預(yù)防之基礎(chǔ)的威懾機(jī)制受到法治深刻的影響，在內(nèi)容上產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)淖兓兓蟮耐貦C(jī)制可以更好地實現(xiàn)一般預(yù)防的目的。在前法治時期，一般預(yù)防體現(xiàn)出兩個相互聯(lián)系的特點：重刑主義和行刑表現(xiàn)主義，相應(yīng)地，量刑的重心就放在重刑威懾和行刑威懾兩個方面，量刑可以畸重和殘忍。而現(xiàn)代，一般預(yù)防的威懾機(jī)制重點并不在于采用嚴(yán)苛的刑罰并把它在行刑過程中表現(xiàn)出來，這樣并不能強(qiáng)調(diào)刑罰與犯罪之間的必然聯(lián)系，反而會違反人道主義、侵犯人權(quán)。一般預(yù)防的威懾機(jī)制重點在于將法律所確認(rèn)的犯罪與刑罰之間的必然聯(lián)系用觀念的方式使得人們確信，也即形成法觀念上的威懾機(jī)制。而這正是需要通過強(qiáng)化法律的效力和守法的觀念來實現(xiàn)的，這才是一般預(yù)防之根本。刑罰作為一種威懾，是法律通過抽象規(guī)定帶來的想象上的和心理上的痛苦觀念，而非重刑表現(xiàn)主義式的痛苦直覺，“這就意味著，處于刑罰核心的‘痛苦’不是痛苦的實際感覺，而是痛苦、不愉快、不便利的觀念，即‘痛苦’觀念的痛苦。懲罰應(yīng)該利用的不是肉體，而是表象。”只有刑事法律得到了人們普遍的信服和遵守，罪刑之間的必然聯(lián)系才能為人們所真正信服。從威懾機(jī)制的角度來說，形成新的強(qiáng)調(diào)罪刑必然關(guān)系的確信機(jī)制，就要排除在前法治時期形成的重刑主義和行刑表現(xiàn)主義機(jī)制，因此就要扭轉(zhuǎn)一個根本認(rèn)識，即威懾并非是建立在重刑的基礎(chǔ)之上，而是建立在對由法律所保障的罪刑必然關(guān)系認(rèn)可的基礎(chǔ)之上。而要形成對法律所規(guī)定的罪刑關(guān)系的必然性的觀念，就要保障先前已經(jīng)發(fā)生的犯罪必須已經(jīng)受到了明確的追訴，法律的效力才能充分體現(xiàn)出來。所以能使人們確信罪刑必然關(guān)系的威懾機(jī)制在司法上實現(xiàn)的重點是如何盡可能地及時有效地追訴犯罪、確定刑罰，使得人們可以確信法律上確認(rèn)犯罪與刑罰之對應(yīng)關(guān)系具有必然性。如邊沁的觀點，對打擊犯罪而言，犯罪案件的破案率和追訴率比加重刑罰更加重要。

所以，一般預(yù)防要求的量刑重點就從迷信重刑和行刑表現(xiàn)轉(zhuǎn)向?qū)π谭ㄒ?guī)定的罪刑必然關(guān)系的有效展示，從而形成法觀念上的威懾，使得威懾機(jī)制充分發(fā)揮效力。因此，量刑必須從快而準(zhǔn)確，從而體現(xiàn)法律對破壞社會行為懲罰的必要性和現(xiàn)實性，使得人們相信法律的有效性，而非簡單的從重。

按照這種觀點，如果要嚴(yán)厲打擊犯罪，比如使得“嚴(yán)打”條件下的量刑符合威懾機(jī)制的法律含義，不是比平常對特定犯罪量刑從重，而是要更讓人們形成罪刑之間存在必然關(guān)系的法觀念。要實現(xiàn)這一點，“嚴(yán)打”刑事政策應(yīng)該將嚴(yán)厲打擊犯罪體現(xiàn)在對已經(jīng)發(fā)生犯罪的及時有效追訴上，也就是“從快打擊”上。如果已經(jīng)發(fā)生的犯罪都能夠按照法律的規(guī)定得到準(zhǔn)確有效的量刑，那么表明刑事法律所規(guī)定的犯罪與刑罰之間的必然對應(yīng)關(guān)系能夠充分實現(xiàn)，從而使刑事法律的效力能夠充分地發(fā)揮出來。可見量刑從快和準(zhǔn)確比從重更能發(fā)揮刑罰威懾機(jī)制，實現(xiàn)一般預(yù)防目的。

其次，就刑罰目的的特殊預(yù)防來看，其實現(xiàn)的內(nèi)部機(jī)制是責(zé)刑相應(yīng)。即要針對每個犯罪人不同的人身危險性，以消除犯罪人的人身危險性、防止犯罪人再犯為目的，對能夠教育矯正的犯罪人進(jìn)行教育矯正，對不能教育矯正的犯罪人就將之與社會隔離，剝奪其再犯能力。其對量刑的影響體現(xiàn)在刑罰在確定之時要考慮到行為人的責(zé)任性因素——人身危險性的個別因素，就要在刑事法律規(guī)定的與犯罪行為相對應(yīng)的量刑幅度內(nèi)，將刑法規(guī)定的類型化的人身危險性特征（年齡、精神狀態(tài)等）納入到具體的量刑考量當(dāng)中去。這種量刑要求注意到了犯罪人之間的差異性，針對不同的犯罪人的人身特殊性確定其刑事責(zé)任并采用不同的刑罰對策，從而填補(bǔ)了行為中心論不考慮行為人人格特征而一刀切的邏輯缺陷，使得刑罰制度更加公正。然而，特殊預(yù)防對量刑的這種責(zé)刑對應(yīng)要求恰恰是我國刑事司法中考慮得比較少的環(huán)節(jié)。

按照特殊預(yù)防刑罰目的的要求，如何去考察行為人的人身危險性特征？采用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)和程序去確定行為人的人身危險性特征的類型和等級？這些人身危險性特征對法定量刑幅度內(nèi)的刑罰確定又將產(chǎn)生何種影響？這些都是需要量刑所解決的具體問題。而縱觀我國刑事司法，對犯罪人的人身特征的考察除了法律的寥寥可數(shù)的必要性規(guī)定（比如年齡、精神狀態(tài)等）之外并沒有通行的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定，在所謂的可考慮犯罪人身危險性特征的酌定情節(jié)裁量刑罰時，也沒有具體的應(yīng)用規(guī)則。因此，在刑罰司法裁量權(quán)的范圍內(nèi)，是否參照人身危險性特征以及如何考慮人身危險性特征都落在了法官的主觀自由取舍判斷上。法官享有過大的自由裁量權(quán)，這自然不利于量刑的穩(wěn)定和統(tǒng)一。量刑時人身危險性特征的考察也需要類型化和標(biāo)準(zhǔn)化。而量定人身危險性特征的類型和等級，形成統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有賴于統(tǒng)一的、抽象化的人身特征的判斷和調(diào)查規(guī)則。由于刑事法律主要規(guī)定的是犯罪行為構(gòu)成與刑罰之間的對應(yīng)關(guān)系，所以很難明確地規(guī)定復(fù)雜的人身危險性特征的量定標(biāo)準(zhǔn)，于是許多國家司法制度中發(fā)展起判決前的人格調(diào)查制度，最有代表性的就是美國的量刑聽證程序。被告人定罪后，法官會要求法院工作的緩刑監(jiān)督官針對犯罪人的人身特征相關(guān)決定因素準(zhǔn)備一份量刑前的調(diào)查報告，主要考察犯罪人的人身危險性特征，以決定如何在具體的量刑幅度內(nèi)確定適用的刑罰，是否適用緩刑、三次犯重罰等量刑規(guī)則等。

三、總結(jié)

量刑的過程也就是刑罰目的從紙面上的抽象立法轉(zhuǎn)化為具體案件中現(xiàn)實可能性的過程，量刑對刑罰目的的實現(xiàn)具有重要意義，并受到刑罰目的所決定。從“報應(yīng)”和“預(yù)防”兩大目的元素的角度，我們可以發(fā)現(xiàn)，量刑除了受到法律的明確約束之外，還要符合刑罰目的提出的許多具體的要求：

如量刑的實質(zhì)均衡和形式均衡、從快準(zhǔn)確和責(zé)任個別化考量等。雖然法律對這些量刑要求有所規(guī)定，但當(dāng)法律出現(xiàn)寬泛的量刑裁量空間時、當(dāng)法官可以在量刑幅度內(nèi)自由選擇時，這些要求就成為限制量刑恣意、達(dá)致刑罰目的的具體標(biāo)尺和依據(jù)，這也正是對量刑制度的必然要求。認(rèn)識不到這一點，量刑就無法滿足法律和社會的需要。

參考文獻(xiàn)：

［1］李斯特.刑法的目的觀念［A］.丁小春譯，邱興隆.比較刑法（第二卷）［C］.北京:中國檢察出版社,2004，360.

［2］HenryRuth&KevinR.Reitz.theChallengeofCrime［M］.Cambridge:HarvardUniversityPress，2003，2.

［3］儲槐植.美國刑法［M］.北京:北京大學(xué)出版社，1987，301.

［4］PhilipBean.Punishment:APhilosophicalandCriminologicalInquiry［M］，Chicago:MartinRoberson&CompanyLtd,23.

［5］康德.法的形而上學(xué)原理［M］.鄧曉芒譯.北京：商務(wù)印書館，1991，165.

［6］黑格爾.法哲學(xué)原理［M］.范揚(yáng)、張企泰譯，北京：商務(wù)印書館，1996，228.

［7］貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社,1997,42.

［8］邱興隆.費爾巴哈早期刑法思想剖析［J］.外國法學(xué)研究，1986(1).

［9］福柯.規(guī)訓(xùn)與懲罰［M］.劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯.北京：三聯(lián)書店，1999，104.

篇10

現(xiàn)在，法學(xué)和法理學(xué)作為一門科學(xué)似乎已經(jīng)是不言而喻的了。幾乎所有的法理學(xué)教科書的開篇之頁都提出“法學(xué)是一門以法或法律及其發(fā)展規(guī)律為研究對象的社會科學(xué)”（或類似表述），因此，被界定為“法學(xué)中的主要理論學(xué)科”（注：參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》高等教育出版社1994年版。）的法理學(xué)似乎當(dāng)然應(yīng)該屬于科學(xué)之列。但是，法學(xué)和法理學(xué)為什么是“科學(xué)”？它究竟在何種意義上才是“科學(xué)”和“社會科學(xué)”呢？對這個問題的回答，不僅有助于法學(xué)和法理學(xué)自身的發(fā)展，而且也有助于我們認(rèn)真把握法學(xué)和法理學(xué)的社會功能。本文的目的就在于：通過法律的理論和方法兩個面向，考察、論述法理學(xué)作為“科學(xué)”的條件和界限。前一個面向強(qiáng)調(diào)法理學(xué)作為科學(xué)應(yīng)該具有的社會理論內(nèi)涵；后一個面向確定法理學(xué)作為科學(xué)的方法論基礎(chǔ)。沒有一門科學(xué)是漫無邊際的，法理學(xué)作為一門科學(xué)自然應(yīng)該具有自己確定或相對確定的范圍。對作為科學(xué)的法理學(xué)的條件和界限進(jìn)行審視，就是試圖進(jìn)一步明確法理學(xué)作為一個法學(xué)學(xué)科的范圍。

引起筆者注意這個問題的原因是：多年以來，法理學(xué)的更新與改革都是我國法理學(xué)界、乃至整個法學(xué)界關(guān)注的中心問題之一。（注：如張友漁、張宗厚的“法學(xué)理論要有新發(fā)展”，《文匯報》，1988年5月5日；喬偉的“關(guān)于法學(xué)理論研究的反思：論更新與改造法學(xué)的若干問題”，《文史哲》，1988年第6期；張志銘的“價值追求與經(jīng)驗實證：中國法學(xué)理論發(fā)展的取向”，《法學(xué)》，1988年第12期；甘重斗的“在改革開放中創(chuàng)新法學(xué)理論”、張文顯的“改革和發(fā)展呼喚著法學(xué)更新”、張傳幀的“試論商品經(jīng)濟(jì)與法學(xué)基本理論”，《現(xiàn)代法學(xué)》，1988年第5期；徐顯明、齊延平的“走出幼稚-以來法理學(xué)的新進(jìn)展”，《山東大學(xué)學(xué)報-哲社版》，1998年第4期；童之偉的“論法理學(xué)的更新”，《法學(xué)研究》，1998年第6期。1995年和1999年分別在昆明和上海召開的法理學(xué)年會均以“法理學(xué)的回顧、創(chuàng)新、展望”為主題。）其中，法理學(xué)界對法理學(xué)的理論性與現(xiàn)實性的關(guān)系和法學(xué)家的文化品位與職業(yè)技能的關(guān)系兩個相互聯(lián)系的問題分歧較大。（注：參見黎國智：“變革和創(chuàng)新我國法理學(xué)”；沈國明：“法學(xué)研究要關(guān)注向市場化過渡的過程”；孫國華、光：“中國法理學(xué)發(fā)展的宏觀思考”等文，載劉升平、馮治良主編：《走向二十一世紀(jì)的法理學(xué)》，云南大學(xué)出版社1996年版；1992以來，葛洪義、尹伊軍、謝暉、邱本等關(guān)于“法學(xué)家文化品位”的爭論，參見《法學(xué)》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。）這種分歧表面上看是法理學(xué)界對理論與實際的關(guān)系以及理論界參與現(xiàn)實的方式存在不同的看法，實際上，有些學(xué)者、特別是法律實務(wù)部門和部門法學(xué)的學(xué)者，還多多少少地存在對理論形式的抽象性的懷疑。人們期待我國法理學(xué)能夠?qū)Σ块T法學(xué)、法制實踐發(fā)揮積極的促進(jìn)作用，因而，比較集中的批評意見也就是指責(zé)法理學(xué)已經(jīng)嚴(yán)重脫離實際。在許多人看來，法理學(xué)的進(jìn)步應(yīng)該體現(xiàn)在理論對現(xiàn)實的指導(dǎo)性上。由此，法學(xué)界有些人士，甚至不少是法理學(xué)學(xué)者都在呼吁法理學(xué)要“理論結(jié)合實際”，將法理學(xué)發(fā)展、進(jìn)步的希望寄托在研究具體問題、特別是與社會主義法制實踐緊密結(jié)合的具體的現(xiàn)實問題上。言內(nèi)之意，法理學(xué)的研究重心應(yīng)該由“抽象”轉(zhuǎn)為“具體”，不能再繼續(xù)這樣“抽象”下去。本文對法理學(xué)已經(jīng)脫離實際的結(jié)論并無異議，也反對理論上的嬌柔做作、無病、故弄玄虛，但是不贊成有些學(xué)者指出的解決這個問題的思路。我有一個粗淺的認(rèn)識：法理學(xué)所面臨的問題本質(zhì)上不是法理學(xué)所獨有的，而是我國所有法學(xué)學(xué)科的共同問題。這個問題的關(guān)節(jié)點，也不是法理學(xué)乃至法學(xué)的實踐性不強(qiáng)，而是這些學(xué)科的理論性不充分，以至于沒有能力應(yīng)對現(xiàn)實。理論不充分的極端的表現(xiàn)，在法學(xué)各應(yīng)用學(xué)科上就體現(xiàn)為有的人對基礎(chǔ)理論毫無來由的輕視、敵視、無知，缺乏自己解決本學(xué)科范圍內(nèi)法理學(xué)問題的自覺意識；在作為一個學(xué)科的法理學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，則體現(xiàn)在不少法理學(xué)者對自身的理論結(jié)合實際的能力缺乏信心。而這兩種情況都源于缺乏對法理學(xué)學(xué)科范圍自覺的批判-知識范圍的確定。所以，法理學(xué)面臨的最嚴(yán)重的問題似乎還不完全是現(xiàn)實性不足（這當(dāng)然也是一個重要問題），而是由于理論的不充分所導(dǎo)致的法理學(xué)、甚至整個法學(xué)在中國都在向“對策學(xué)”方向的發(fā)展，以及對法學(xué)所抱的實用主義的非科學(xué)的態(tài)度。

鑒于此，筆者感到，如果能夠?qū)Ψ傻睦碚撆c方法進(jìn)行總體角度上的檢視，探討、說明法理學(xué)（不是作為一個學(xué)科的法理學(xué)，而是作為全部法學(xué)的基礎(chǔ)內(nèi)容的法理學(xué)）的“科學(xué)性”之成立條件、內(nèi)容及其界限，或許能夠為法理學(xué)理論與法治建設(shè)實際的結(jié)合提供一些有益的探索。

二、法律理論的普遍性

法理學(xué)作為一門科學(xué)的第一個條件就是它的理論性，即法理學(xué)必須是說理的，有理論根據(jù)的，符合理論思維的基本規(guī)范。所有的具有科學(xué)性質(zhì)的法學(xué)學(xué)科都是以理論為基礎(chǔ)的。法律理論的普遍性在此就是指所有的法學(xué)知識領(lǐng)域都離不開理論思維。同時，由于理論思維面對的問題也是普遍的，所以，理論本身具有歷史的普遍（連續(xù)）性。在這個意義上，對學(xué)術(shù)研究而言，只有理論思維能力的強(qiáng)弱之分，而沒有是否需要理論思維之別；而理論思維能力的強(qiáng)弱，則取決于它對理論的普遍性的洞察、自覺與把握，以及將一般的社會理論轉(zhuǎn)化為法律理論的能力。

法律理論的普遍性的第一層含義是指：理論是各個法學(xué)學(xué)科的精神基礎(chǔ)。法律理論不是神秘的東西，而是法律和法學(xué)工作者的日常精神活動的結(jié)果，更是法理學(xué)的直接的研究成果。本來，作為一個法律和法學(xué)工作者，無論專業(yè)領(lǐng)域存在多大的區(qū)別，我們每個人每天（至少在正常的工作日）都需要思考各種各樣、或具體或抽象的法律問題。例如，律師會考慮如何根據(jù)法律規(guī)定，更有效地維護(hù)他的當(dāng)事人的利益；法官則會考慮律師所提出的訴訟請求和理由是否成立；法學(xué)教師要設(shè)法把有關(guān)法律的知識組織成為一套能夠讓學(xué)生掌握的符合邏輯的口語系統(tǒng)；法學(xué)研究者更需要思考法律的原理。思考一般是由具體問題開始，逐漸轉(zhuǎn)為抽象。當(dāng)這種思考達(dá)到了一定的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，上升到一定的抽象層次和系統(tǒng)性，則成為理論。所以，我以為理論本來不應(yīng)該是神秘的，而是相當(dāng)日常化的活動的結(jié)果。作為一門科學(xué)的法理學(xué)，與其他法律法學(xué)領(lǐng)域相比，首要區(qū)別就在于思維形式上：法理學(xué)的思考形式主要是“關(guān)于法律的理論”；而其他法學(xué)學(xué)科和法律實踐者則主要是“根據(jù)法律的思考”，理性的思考者都需要把自己的思考轉(zhuǎn)化為理論自覺。更準(zhǔn)確地說，法律理論是每一個成熟的法學(xué)學(xué)科必不可少的精神支撐。

那么，為什么法律理論后來被劃入一個單獨的知識領(lǐng)域并在我國法學(xué)界常常成為批評的對象？這可能是經(jīng)過理論的長期積累引起的社會分工的結(jié)果。人文社會科學(xué)的主要工作就是對“本文的意義”進(jìn)行詮釋，法學(xué)作為社會科學(xué)之一，顯然也離不開對法律和法律思想的詮釋。在知識與思想的歷史演進(jìn)的過程中，人們對法律的思考最初肯定不是一個專業(yè)化的階層的特權(quán)，因為早期的經(jīng)典性的法律思想幾乎都是百科全書式的思想家的產(chǎn)品。后來，經(jīng)過不斷詮釋和思想積累，才發(fā)展出分門別類的自然科學(xué)和社會科學(xué)，發(fā)展出政治、經(jīng)濟(jì)、社會、法律理論體系，發(fā)展出法理學(xué)、刑法學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)等法學(xué)各學(xué)科的分類。說明這樣一個本是常識的東西，是想指出：學(xué)科劃分固然體現(xiàn)了人類思維能力的進(jìn)步，但是，強(qiáng)制性的社會分工又將本是同根生的東西轉(zhuǎn)化為看上去似乎不相干的東西。每個學(xué)科都在自己的領(lǐng)域內(nèi)獨立發(fā)展。這種情況下，過于強(qiáng)調(diào)分工的話，其結(jié)果必然是加劇了學(xué)科的分化和彼此之間的隔膜，進(jìn)而忽視了本學(xué)科賴以存在的思想理論基礎(chǔ)。本來，“關(guān)于法律的理論”與“根據(jù)法律的思考”之間是互補(bǔ)的關(guān)系，現(xiàn)在似乎“根據(jù)法律的思考”才有“合法性”，“關(guān)于法律的理論”則成為多余的、奢侈的、休閑性的。作為知識發(fā)展的結(jié)果的學(xué)科劃分，現(xiàn)在在一定意義上已經(jīng)成為制約學(xué)術(shù)進(jìn)步的障礙。所以，作為學(xué)術(shù)進(jìn)步標(biāo)志的學(xué)科劃分盡管不無其合理成分，但客觀上非常容易給人一種誤導(dǎo)：法理學(xué)或者其他理論法學(xué)是以理論研究為中心的，而其他法學(xué)學(xué)科、特別是部門法學(xué)，理論性至少不很重要，“應(yīng)用法學(xué)”的稱謂即是明證。現(xiàn)在看來，這種觀點即使不是錯誤的，也是似是而非的，因為缺乏理論內(nèi)涵的東西，是不可能在“科學(xué)”層面上存在的。相信部門法學(xué)者也同意這個意見。然而，更普遍的情況是，有的學(xué)者往往認(rèn)為，部門法學(xué)的理論問題應(yīng)該由法理學(xué)來解決，而法理學(xué)如果缺乏解決這些問題的能力，就是不成熟或者不夠成熟，就是“幼稚”和“落后”。

把分工轉(zhuǎn)化為學(xué)科的片面性是我們這個時代一個重要的文化特征。比較而言，法學(xué)界中的前輩多注重知識的綜合性（我的一位同事曾告訴我，他在武漢大學(xué)讀博士時，他的導(dǎo)師、著名法學(xué)家韓德培先生就再三告戒他們注意研究法理學(xué)，提高自己的理論素養(yǎng)），而年輕學(xué)者則越來越受到學(xué)科界限的限制。具體一些地說：法理學(xué)作為一門專門的研究理論的學(xué)科，自然應(yīng)該以思想的整理和探索為己任。這本來無可非議。但是，在這個被韋伯稱為“形式合理性”的社會，知識不再僅僅屬于、甚至主要不屬于精神進(jìn)步的范疇，思想與知識分離，知識日益成為追求物質(zhì)需要的現(xiàn)實的工具。法律思想與法律也在分離，法律更多地成為一種技能，法律思想則成為一種奢侈品。當(dāng)然，從理論研究者的角度，理論自身的矯情，也影響到法理學(xué)的現(xiàn)實性。1995年牛津大學(xué)出版社出版了一部名為《詮釋與過度詮釋》的書，本書的幾位作者，意大利的艾柯、美國的羅蒂、卡勒等人，圍繞“本文意義”的界限的轟動性討論，也說明了這個問題。但是，導(dǎo)致忽視理論的更致命的原因則是社會分工與學(xué)科分化：從法律實務(wù)者的角度看，法理學(xué)似乎沒有什么實際的功用。李達(dá)先生幾十年前就說過：“法理學(xué)的研究，在中國這樣不發(fā)達(dá)，據(jù)我看來，主要是由于法學(xué)家們不予重視，好象認(rèn)為是一個冷門。教者不感興趣，學(xué)生也勉強(qiáng)聽講。因為應(yīng)考試、做法官或律師，都不需要法理學(xué)。”（注：李達(dá)：《法理學(xué)大綱》法律出版社1983年版，第12頁。）現(xiàn)在看來，這種忽視理論的現(xiàn)象是相當(dāng)短視和危險的。其危險性就在于：法律可能因此被主觀隨意地視為一種統(tǒng)治的（對有權(quán)力者而言）、謀生的（對法律工作者而言）工具：“關(guān)于法律的思考”被“根據(jù)法律的思考”所取代。這個時候，法學(xué)就已喪失了作為科學(xué)的基本特征和最低限度的思想性。

法律理論的普遍性的第二層含義則是它的歷史性，即理論具有普遍的歷史連續(xù)性。“關(guān)于法律的思考”必然是從更為廣泛的社會歷史角度和更為整體性的思想理論層面把握法律現(xiàn)象。從社會歷史角度解釋法律現(xiàn)象不僅是歷史唯物主義法律觀的思想特征，而且也是大多數(shù)社會理論的特點。需要討論的一個前提性問題是：法學(xué)和法理學(xué)有沒有普遍性，即歷史上的、外國的法律理論與“我們的”法律理論是什么關(guān)系？我的粗淺認(rèn)識是：現(xiàn)實中的法律確實有國界之分，法學(xué)卻應(yīng)該是跨國的，超越歷史界限的。盡管實際上法學(xué)總要受到本國特定歷史文化法律條件的限制，但是，任何一個“真正的問題”都應(yīng)該是具有一般的普遍的真理性。舉一個人們在邏輯思維中經(jīng)常提到的、帶有些詭辯色彩的例子：“法學(xué)具有民族性，不同民族的法律思想只屬于該民族”。這句話的內(nèi)容即使是真理性的，作為一個真實（假定）的判斷，仍然是具有普遍性和現(xiàn)實意義的。因為它可以成為不同膚色的法學(xué)家進(jìn)一步思考的基礎(chǔ)，其中不乏對各民族法學(xué)思維的現(xiàn)實的針對性。因此，也就不難理解，法學(xué)的理論性問題或法理學(xué)的問題，通常大多數(shù)情況下都是似曾相似的，也就是在我們之前，早已有人在思考。例如所謂罪刑法定、無罪推定、法律面前人人平等、產(chǎn)品責(zé)任、合同責(zé)任、法的本質(zhì)、法的作用、權(quán)利本位等等。只要我們是尊重人類法律文化遺產(chǎn)的，只要我們樂意遵循學(xué)術(shù)研究的基本規(guī)范，就始終需要借鑒他人和前人的研究成果。

現(xiàn)在，有的學(xué)者對法律學(xué)術(shù)出版界和法學(xué)期刊大量介紹其他國家法律思想、中國古代法律思想以及其他學(xué)科的思想理論是非常不滿意的，對學(xué)術(shù)著作中大量引用他人成果也不以為然。或者認(rèn)為這是“從書本到書本”的教條主義、拿來主義、“食洋、食古不化”的表現(xiàn)，或者認(rèn)為，他山之玉，最多具有借鑒意義。這種觀點，我以為似乎也可以商榷。作為學(xué)術(shù)研究，法理學(xué)的特點之一就在于吸收他人理論成果，接過前人的接力棒，向前面的目標(biāo)繼續(xù)奔跑。即使是面對新的法律制度，也非常需要借鑒他人的思想成果加以梳理。而如果不論前人有無相關(guān)研究成果，或者只相信自己的直接經(jīng)驗，或者海闊天空地杜撰一番，在學(xué)術(shù)角度上，似完全不可取。

法理學(xué)成果是具有歷史連續(xù)性的。他們不是一個個彼此分離的、需要時可以相互轉(zhuǎn)借的東西。每一種思想領(lǐng)域的重大成果，都有它的歷史淵源，都是以往思想成果的發(fā)展，并且仍然可能繼續(xù)開創(chuàng)新的歷史。所以，思想是成體系的、淵遠(yuǎn)流長的。這種思想的整體性是不容忽視的。也就是說，任何一個真正的法理學(xué)的問題，作為一個問題，并不總是直接來源于實踐經(jīng)驗，來源于法律實踐中的具體現(xiàn)象問題。經(jīng)典的問題或更經(jīng)常出現(xiàn)的問題，往往是思想家憑借他敏銳的洞察力揭示出來的。例如著名的韋伯問題（注：韋伯認(rèn)為形式合理性（包括形式合理性的法律）是西方特有的文化特征，是資本主義產(chǎn)生于歐洲的深層原因。但是，形式合理性的發(fā)展帶來的卻是嚴(yán)重的實質(zhì)的不合理。）、斯密問題。（注：亞當(dāng)。斯密的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中的人是具有嚴(yán)重利己主義傾向的，而倫理學(xué)中的人又是具有利他精神的。從而提出了一個資本主義社會中的人的雙重人格問題。）后來者不過是借助前人的概念工具和問題意識把自己時代的問題再現(xiàn)出來。這個時候，理論研究必然從抽象問題開始。所以，法理學(xué)研究需要立足于每一個思想體系的整體性及其研究問題的思路，需要服從整個理論體系的整體思路，或者是對這個整體思路的有根據(jù)的改進(jìn)。因此，法律思想的多元性雖然是不可避免的，但是這種多元性必須是有根據(jù)的。而且，“關(guān)于法律的理論”中，“根據(jù)”往往是在法律之外。那種或者認(rèn)為能夠撇開理論的歷史源流，或者認(rèn)為僅僅根據(jù)現(xiàn)實法律規(guī)則，就可以隨便提出一些觀點，甚至可以給整個法學(xué)建立起一種具有統(tǒng)一的理論指導(dǎo)功能的法理學(xué)理論的樂觀傾向，根本上是沒根據(jù)的。

三、法律方法的“科學(xué)”性

這里所說的法律方法，是指對法律進(jìn)行系統(tǒng)的理論思考的方法。（注：德國、日本等國家和我國香港、臺灣地區(qū)法學(xué)界一般所說的“法學(xué)方法”，通常是指法律職業(yè)者在職業(yè)行為中思考、處理案件的方法。本文所說的法律方法與其略有區(qū)別。）法律方法的科學(xué)性是法理學(xué)作為一門科學(xué)存在和發(fā)展的第二個條件。它著重在三個層面上解決兩個問題。三個層面是：1，法理學(xué)作為一個社會科學(xué)門類所決定的法律方法與自然科學(xué)方法的區(qū)別。這個層面體現(xiàn)了社會科學(xué)方法的共性；2，法理學(xué)作為社會科學(xué)的門類之一，與其他社會科學(xué)方法的區(qū)別。這個層面體現(xiàn)的是法律方法的特性；3，法理學(xué)的思維視界所決定的“關(guān)于法律的思考”與“根據(jù)法律的思考”之間的區(qū)別。兩個問題是：第一，作為法理學(xué)研究對象的法律現(xiàn)象的客觀性問題；第二，法理學(xué)研究方法與價值判斷的關(guān)系問題。

首先，堅持法律方法的科學(xué)性，必須在社會科學(xué)方法與自然科學(xué)方法做出明確的區(qū)分。社會科學(xué)與自然科學(xué)之間方法上的區(qū)別是一個重大的理論問題。社會科學(xué)的原始含義是指觀察、分析社會的知識體系。而把社會作為一個涉及政治、經(jīng)濟(jì)、法律、宗教、道德、家庭、教育、思想、科學(xué)、文學(xué)、藝術(shù)等等因素在內(nèi)的整體加以考察，則是社會學(xué)和社會理論的主要特征，或者說是社會學(xué)觀察人文社會問題的角度和概念格局。（注：參見黃瑞祺：《批判社會學(xué)》三民書局（臺灣）1996年版，第1頁。）所以，社會科學(xué)的方法之所以作為問題，與社會學(xué)的興起和發(fā)展有直接的關(guān)系。19世紀(jì)初，法國哲學(xué)家孔德同時創(chuàng)立了實證主義哲學(xué)和社會學(xué)，他的基本思路就是強(qiáng)調(diào)人文社會研究的“科學(xué)”取向。所以，他的社會學(xué)又被稱為實證社會學(xué)或科學(xué)社會學(xué)。“科學(xué)”一詞的含義可以從孔德最初給社會學(xué)所取的“社會物理學(xué)”這一名稱可以看出：他希望社會學(xué)能夠象物理學(xué)一樣，發(fā)現(xiàn)社會秩序和社會進(jìn)步的規(guī)律。這樣一來，他就給后人留下一個問題：社會現(xiàn)象是否象自然現(xiàn)象一樣，具有一個客觀的、普遍因果聯(lián)系的規(guī)律？如果存在一個類似于自然現(xiàn)象的規(guī)律，人與這種規(guī)律的關(guān)系是什么？從方法論的角度看，學(xué)者研究人文社會現(xiàn)象是否可能象自然科學(xué)那樣，站在純粹客觀的立場上，從社會之外觀察社會？后來的具有現(xiàn)代性意識的社會理論家，包括斯賓塞、馬克思、涂爾干、韋伯、帕森斯、哈貝馬斯等等理論巨匠，都是直接或間接地由這個問題開始建筑他們的知識化的、理性化的理論大廈；而所有后來的反現(xiàn)代的、包括后現(xiàn)代的思想理論家則是從否認(rèn)、解構(gòu)社會的秩序性、規(guī)律性開始的，也就是說，采取所謂非理性的立場，如尼采、德里達(dá)、福科等。因此，社會現(xiàn)象的秩序性、規(guī)律性，以及由此產(chǎn)生的社會研究的客觀性、價值中立性，一直是一個有爭議的問題。但總體上看，即使是現(xiàn)代派學(xué)者，也幾乎都認(rèn)為社會現(xiàn)象的秩序性、規(guī)律性不同于自然現(xiàn)象。如19世紀(jì)德國思想家狄爾泰等人開創(chuàng)的精神科學(xué)，就試圖指出自然科學(xué)的研究對象是沒有意識的，不能從事有意義的行為；而社會科學(xué)的研究對象則是有意識的行動者。社會科學(xué)研究是“理解”性的活動；自然科學(xué)則是“說明”性的。韋伯也認(rèn)為必須從行動者的立場來掌握行動的意義。行動者的行動都具有明確的目標(biāo)。根據(jù)自己的目標(biāo)，行動者從自己的知識范圍出發(fā)擬訂計劃采取行動。所以，人的行動是理性的、可以把握的。這樣一來，韋伯就將自然科學(xué)的方法與他的社會科學(xué)方法加以區(qū)別。（注：參見韋伯著，韓水法、莫茜譯：《社會科學(xué)方法論》中央編譯出版社1999年版，第1頁以下。）可見，社會科學(xué)研究需要一種方法論上的自覺，即自覺地與自然科學(xué)劃分界限。法律方法也是如此，需要對法學(xué)研究對象的客觀性予以考察、界定。不能簡單地套用自然科學(xué)的客觀性。一方面，法理學(xué)作為一門科學(xué)，其對象似乎必然包含一定的客觀內(nèi)容；另一方面，它作為一門社會科學(xué)，其對象的客觀性又不同于自然現(xiàn)象之間的關(guān)系。離開了前者，法理學(xué)就會成為玄學(xué)而非科學(xué)；離開了后者，它又會陷入“決定論”的泥潭。

其次，堅持法律方法的科學(xué)性，還必須在法學(xué)與其他社會科學(xué)方法之間劃出一條界限。法學(xué)研究者在強(qiáng)調(diào)法學(xué)研究對象的客觀性的時候，還需要注意法學(xué)研究對象的客觀性與其他社會科學(xué)學(xué)科研究對象的客觀性的區(qū)別，防止陷入客觀性的陷阱。否則，就會導(dǎo)致方法論上的對價值判斷的絕對否定。韋伯在界定社會科學(xué)方法時曾提出了一個具有廣泛影響的社會科學(xué)與價值判斷的關(guān)系問題。他認(rèn)為，盡管社會科學(xué)研究是很難完全排除價值因素的影響的，但是，作為科學(xué)，方法上能否保持中立，直接影響到研究結(jié)果的科學(xué)性。在他看來，社會科學(xué)研究者在選擇所要研究的問題時，不可避免地要受到主觀價值偏好的影響；而一旦進(jìn)入研究過程，研究者則必須保持中立。他自己實際上也是本著這個原則開展研究的。例如，他設(shè)計了一系列分析社會行動的方法論上的“中性”概念-理想類型，試圖使自己的社會科學(xué)研究保持客觀中立。韋伯所確立的這個方法論上的客觀性原則現(xiàn)在仍然具有廣泛影響。“將價值判斷從經(jīng)驗科學(xué)中剔除出去，劃清科學(xué)認(rèn)識與價值判斷的界限。這個首先由韋伯提出的社會科學(xué)的客觀性原則，今天在社會科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)依然是廣為接受的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。”（注：同前，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第19頁。）如果韋伯的這個結(jié)論是成立的，那么，法學(xué)作為社會科學(xué)的門類之一，顯然也面臨韋伯所提出的相同問題。但是，值得注意的是：韋伯的社會科學(xué)方法論原則在社會科學(xué)界是有爭議的，而它在法學(xué)領(lǐng)域的應(yīng)用其結(jié)論也具有一定的片面性。為了將形式合理性貫徹到底，韋伯曾大膽判斷：“現(xiàn)代的法官是自動售貨機(jī)，投進(jìn)去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由”；（注：轉(zhuǎn)引自科瑟著，石人譯：《社會學(xué)思想名家》中國社會科學(xué)出版社1990年版，第253頁。）他還提出，由于英國實行判例法制度，缺乏能夠體現(xiàn)理性精神的成文法典，所以，其法律制度的合理性程度低于民法法系國家的法律制度。（注：韋伯著，林榮遠(yuǎn)譯：《經(jīng)濟(jì)與社會》（下）商務(wù)出版社1998年版，第120頁。）現(xiàn)在看來，他的這些判斷和觀點顯然過于僵硬，并不完全符合當(dāng)代法律發(fā)展的實際情況。而且在社會科學(xué)界，韋伯的觀點今天面臨的問題與爭議也不少，如果把社會科學(xué)的科學(xué)性建立在它的客觀性基礎(chǔ)上，很難將具體的個人行動的動機(jī)這個純粹的私人經(jīng)驗范圍內(nèi)的問題納入中立的理想類型中。（注：參見同前引[9]，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第22頁以下。）韋伯的思想方式一旦進(jìn)入高度實踐的領(lǐng)域，還必然會帶來更多的無法解決的難題。畢竟，法學(xué)這個實踐性很強(qiáng)的學(xué)科不同于許多純學(xué)術(shù)的社會科學(xué)研究，不可能僅僅是描述性的。法學(xué)研究的結(jié)論必須具有建設(shè)性，必須有助于解決實際的法律問題，必須促使問題沿著一定“應(yīng)有的”方向解決，而不可能囿于“實有”范圍。

韋伯的例子實際上卻可以從相反的方面促進(jìn)我們思考。在法制發(fā)達(dá)國家，法官一般都對創(chuàng)造性地理解法律抱有濃厚的興趣，特別是英美法系國家，這種情況還相當(dāng)普遍。（注：參見林達(dá)：《我也有一個夢想》、《總統(tǒng)是靠不住的》、《歷史深處的憂慮》等“近距離看美國”系列叢書，三聯(lián)書店版：劉星：《法律是什么？》中國政法大學(xué)出版社1998年版。）他們一般都把法律規(guī)則、原則、公共政策作為一個完整的整體加以考慮，從而使自己的法律決定不僅符合法理，而且符合情理；而在法制并不發(fā)達(dá)的我國，法官和其他法律職業(yè)者則更愿意機(jī)械地看待法律，“死摳”法律條文。例如在1999年10月中央電視臺一次“今日說法”節(jié)目中，講述了這樣一個故事。一位老婦人，由于丈夫過早去世而改嫁到鄰村。丈夫村里為了使這家人不至于絕后（丈夫這一支系已無直系血親），決定全村人撫養(yǎng)這兩口留下的孩子，不許老人帶走。此后，老人雖然近在咫尺，一直沒有再見過兒子。節(jié)目報道前不久，50多歲的兒子被車子撞死，獲得一筆補(bǔ)償費。老人聽說后，以唯一的親屬身份（其子無后代）要求申領(lǐng)。兒子村里人認(rèn)為，老人改嫁后再沒有見過、更沒有照顧過孩子，孩子死后，她也沒去醫(yī)院看過一次，不應(yīng)該領(lǐng)取該筆補(bǔ)償費。在演播室，請來的法官（好象是一位院長）認(rèn)為，該筆補(bǔ)償費屬于精神補(bǔ)償，精神補(bǔ)償只能給付近親屬；母親作為該死者的唯一的親屬，依法應(yīng)該獨自獲得該筆補(bǔ)償。因此，如果以判決方式結(jié)案，就應(yīng)該判決該筆補(bǔ)償費歸老婦人所有。法官認(rèn)為，這種情況下，最好老婦人能夠自覺拿出一筆錢給村里。后來，此案果然以調(diào)解方式了結(jié)，母親將補(bǔ)償費的一小部分給付村里。顯然這個調(diào)解結(jié)果與法官矛盾的心理狀態(tài)有關(guān)，而法官無法在法律范圍內(nèi)解決這個問題，只好求助于當(dāng)事人的妥協(xié)。在我國，法官陷入法理與情理的沖突時，一般總是對堅持依法處理案件缺乏信心，被規(guī)則的含義所限，不敢依據(jù)法律的原則辦案。類似情況，還有人身傷害類案件中的精神賠償問題等。中國法官和法律職業(yè)者對待法律的態(tài)度盡管不一定是“科學(xué)”的自覺意識的產(chǎn)物，但絕對與他們僵硬地看待法律有關(guān)，與他們在處理案件的過程中缺乏通過有效的法律方法實現(xiàn)價值關(guān)懷有關(guān)。我國法官與法制發(fā)達(dá)國家法官之間辦案方式的比較，是否能夠恰好說明不折不扣地依據(jù)規(guī)則辦事，并不一定符合法制的要求？

第三，堅持法律方法的科學(xué)性，也要注意法理學(xué)方法與其他法學(xué)學(xué)科方法的區(qū)別。前面曾提到：法律思維可以分為“關(guān)于法律的思考”和“根據(jù)法律的思考”兩種方式。前者強(qiáng)調(diào)從多維視野出發(fā)，特別是從法律與社會的關(guān)系出發(fā)，運用各個科學(xué)門類的知識體系，綜合地、全方位地考察法律現(xiàn)象；后者強(qiáng)調(diào)法律思維必須從現(xiàn)行法律及其實際運行狀態(tài)出發(fā)，運用邏輯的、經(jīng)驗的方法，解釋法律的存在形式和內(nèi)容。應(yīng)該承認(rèn)，根據(jù)法律進(jìn)行思考是法學(xué)作為一門獨立的學(xué)科體系的基本前提，它標(biāo)志著法學(xué)形成了自己獨立的研究領(lǐng)域和獨特的思想形式。總體上看，這種思考方式的產(chǎn)生與自然科學(xué)的進(jìn)步是分不開的。例如19世紀(jì)分析實證主義法學(xué)的出現(xiàn)，就反映了自然科學(xué)方法對法學(xué)的科學(xué)化走向的影響。因為分析實證主義法學(xué)的方法論基礎(chǔ)正是實證主義哲學(xué)，其特點表現(xiàn)為對法律及其體系的邏輯自足特征的強(qiáng)調(diào)，以堅決排斥法學(xué)研究中的價值判斷。持這種觀點的學(xué)者一般認(rèn)為，法學(xué)研究的任務(wù)主要是借助邏輯的手段對法律的概念、原則、規(guī)則進(jìn)行梳理，而不是判斷法律“好”與“不好”。后者不是法學(xué)的任務(wù)。顯然，這個法學(xué)學(xué)派的學(xué)術(shù)傾向與孔德最初創(chuàng)立的實證主義哲學(xué)是基本一致的。盡管這個學(xué)派受到了許多批評和指責(zé)，但是由它發(fā)展起來的“根據(jù)法律的思考”的法學(xué)研究和思想方法，在幾乎所有的成文法國家，都占據(jù)了重要地位。

根據(jù)法律的思考確有其合理的因素和積極的意義，尤其是對致力于加強(qiáng)法治建設(shè)的國家來說，意義就更為重大。而且，這種法律思維形式也是所有法學(xué)學(xué)科的共同方法。但是，從科學(xué)的角度看，“根據(jù)法律的思考”也有明顯的局限性，即馬克思所說的：法律的問題不能從其自身得到解決。因此，“關(guān)于法律的思考”與“根據(jù)法律的思考”需要相互結(jié)合。在法學(xué)史上，兩者的結(jié)合基本上是在法理學(xué)領(lǐng)域進(jìn)行的，其方式通常表現(xiàn)為兩種情況：一種是對法律的根本性質(zhì)問題進(jìn)行“形而上”的思考，從而使“根據(jù)法律的思考”能夠建立在一個堅實的理論基礎(chǔ)上。從研究對象角度看，法理學(xué)的研究對象是法或法律以及根據(jù)法律形成的并受法律調(diào)節(jié)的社會關(guān)系。因此，法律問題與道德問題一樣，都是現(xiàn)實的社會實踐問題。所以，康德才把法律和道德作為實踐理性進(jìn)行考察。從這個意義上說，以法律為對象的法學(xué)總體上必然是個實踐性很強(qiáng)的學(xué)術(shù)門類，需要對價值理性表現(xiàn)出足夠的關(guān)懷。由于法學(xué)的應(yīng)用研究一般圍繞現(xiàn)實的法律規(guī)定進(jìn)行，所以，法學(xué)的人文關(guān)懷也就主要依靠法學(xué)的理論研究建立。法學(xué)研究對象的這個特點直接決定了法理學(xué)研究方法中的一個基本傾向：法理學(xué)研究不可能保持“價值中立”，或者說無法做到“價值無涉”。即使應(yīng)用法學(xué)和法律職業(yè)者必然更多地基于法律思考問題，而法理學(xué)作為法學(xué)理論學(xué)科之一，與其他法學(xué)門類之間，方法上的獨特之處正在于它能夠在現(xiàn)實與理想之間保持了一種張力，給人類的終極關(guān)懷留有余地。因此，人類法學(xué)史上，對法律的形而上的思考始終具有重要地位；一種是來自社會理論領(lǐng)域的思考。事實上，對分析實證主義法學(xué)最嚴(yán)厲的批評之一正是來自中國法理學(xué)界熟悉的埃利希、盧埃林、弗蘭克、龐德等著名學(xué)者創(chuàng)立的法學(xué)研究的社會學(xué)方法。在這些對西方司法實踐具有豐富經(jīng)驗的人看來，法律并不是紙上的東西，而是社會實踐中的實際經(jīng)驗，所以，法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗。他們的觀點顯然更多地受到各種19世紀(jì)末以來的社會學(xué)思潮的影響，強(qiáng)調(diào)各種社會關(guān)系、各個社會因素對法律的制約。可見，“關(guān)于法律的思考”這樣一個思路必然要綜合社會學(xué)、哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等各領(lǐng)域的知識分析法律問題，這也就是近代以來實用主義哲學(xué)、存在主義哲學(xué)、心理學(xué)、精神分析、經(jīng)濟(jì)分析、現(xiàn)代語言哲學(xué)、解釋學(xué)等等學(xué)科知識先后進(jìn)入法理學(xué)研究領(lǐng)域的原因。

總之，法理學(xué)式的對問題的思考（或本體論追問（注：參見舒國瀅：“法理學(xué)學(xué)科的緣起和在當(dāng)代所面臨的問題”，載《法學(xué)》，1998年第10期，第10-13頁。）），不應(yīng)該、也不可能局限于“根據(jù)法律”的范圍內(nèi)，而主要是“關(guān)于法律的思考”；而純粹應(yīng)用性的法律研究和法律實踐，從研究者和實踐者的角度看，自然不可避免地要以法律為根據(jù)，但實際上也不可能完全局限于法律。所以，理論法學(xué)與應(yīng)用法學(xué)之間的界限，不能完全、簡單地理解為學(xué)科的界限。它們的區(qū)別僅在于方法上的不同，它們是法學(xué)中的理論研究和應(yīng)用研究之間的關(guān)系。因此，法學(xué)是作為一個整體與同樣作為整體的社會科學(xué)發(fā)生聯(lián)系的。它們之間的界限在于：法學(xué)研究的目的必須是研究、說明、解釋法律現(xiàn)象，從而有助于具體法律問題和法律糾紛的解決；而社會科學(xué)則在于給社會一個整體的認(rèn)識。由于法律現(xiàn)象是一種社會現(xiàn)象，所以，其他社會科學(xué)門類的知識也就通過法理學(xué)的中介滲入法學(xué)領(lǐng)域。而能否自覺利用其他社會科學(xué)知識，也就成為法學(xué)能否提高自身把握作為一種社會現(xiàn)象的法律現(xiàn)象的能力的標(biāo)志。

四、法理學(xué)作為“科學(xué)”的界限

根據(jù)對法律的理論與方法兩個方面的“科學(xué)”性質(zhì)的分析，筆者拙見：法理學(xué)并不屬于自然科學(xué)意義上的科學(xué)，也不能簡單地套用一般社會科學(xué)的方法論原則，而且還不能沿襲其他法學(xué)學(xué)科的方法，它是法學(xué)學(xué)科中“科學(xué)”色彩最不充分的學(xué)科。它的存在根據(jù)在于法學(xué)需要與各個其他社會科學(xué)學(xué)科的思想或知識進(jìn)行交流、對話。這也可以稱為法理學(xué)作為一個法學(xué)門類的“合法性”根據(jù)。因此，法理學(xué)的更新和變革，應(yīng)該始終圍繞法理學(xué)的這一學(xué)科特點進(jìn)行，而不是片面地強(qiáng)調(diào)其與法學(xué)其他學(xué)科的一致，或者忽視它與其他社會科學(xué)學(xué)科的區(qū)別。法理學(xué)對法學(xué)、法律實踐、社會科學(xué)和社會實踐的功能，都需要在這個意義上加以把握。因此，法理學(xué)的科學(xué)性和獨立性是相互聯(lián)系的。概括地說，一種學(xué)說和理論是否屬于科學(xué)意義上的法理學(xué)理論，至少可以依據(jù)下列標(biāo)準(zhǔn)加以判斷：

首先，是否由一個法律領(lǐng)域的“真問題”作為理論研究的統(tǒng)率性的邏輯前提。理論研究都是由“問題”開始的。所謂只有真問題，才有真答案。法理學(xué)不可能只有一種研究思路，但是任何屬于法理學(xué)性質(zhì)的學(xué)術(shù)研究，都應(yīng)該由一個法律理論上的真問題作為研究的前提。問題的真假取決于4個方面：第一，它是否屬于一個法律問題。如果不屬于法律問題，顯然無須法理學(xué)討論；第二，它是否屬于一個法律上的理論問題。不是所有的法律問題都要由法理學(xué)去思考、解決，法理學(xué)不是一個百科全書式的知識系統(tǒng)；只有具有理論探討需要的問題，才能夠引起法理學(xué)式思考。例如，甲殺了乙，甲是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)該處以何種刑罰；根據(jù)法律規(guī)定，國家立法機(jī)構(gòu)都有哪些，各有什么樣的權(quán)力等。這些固然需要分析、研究、思考與判斷，但是，這不是法理學(xué)問題，屬于法律的具體應(yīng)用問題和法律的具體規(guī)定。這些問題的對象都具有確定的內(nèi)容。而法理學(xué)問題的對象一般則是不確定的。所謂思想本質(zhì)上是否定的、批判性的，說的就是這個道理；第三，提出的問題是否屬于一個法律上需要并值得探討的理論問題。所謂問題的問題性正在于繼續(xù)研究的必要性上。法理學(xué)領(lǐng)域的真問題也一定是有必要進(jìn)一步深入探討的法律理論問題。例如，單純地介紹哈特的法律思想，就屬于法律史研究而非法理學(xué)；同理，重復(fù)別人已經(jīng)提出的觀點，也不是法理學(xué)問題；第四，法理學(xué)問題應(yīng)該是有助于法理學(xué)進(jìn)步和發(fā)展的法律理論問題。哪些問題是需要進(jìn)一步深入探討的，哪些問題則已經(jīng)解決，這取決于研究者對問題的把握能力。研究者對問題的把握，離不開法律理論的積累。古往今來，法律理論紛繁復(fù)雜、多種多樣，但是，任何類型法理學(xué)理論都有一個屬于自己的問題意識和問題領(lǐng)域。只有沿著前人已經(jīng)提出的相應(yīng)的問題思路，才可能避免重復(fù)勞動，才可能有助于學(xué)術(shù)的進(jìn)步。依據(jù)上述原則，筆者以為目前法理學(xué)教科書中有關(guān)法律制定和實施部分的大量內(nèi)容，由于其內(nèi)容是確定的，所以，并不是法理學(xué)需要研究的理論問題；同樣原因，法律發(fā)展部分純粹描述性的部分也不是法理學(xué)的內(nèi)容。

其次，是否能夠清楚地標(biāo)示出該法理學(xué)思想所屬的哲學(xué)和社會科學(xué)理論的脈絡(luò)。每一個法理學(xué)流派都是以一定的哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)或社會學(xué)理論為基礎(chǔ)的。我們所習(xí)慣的前蘇聯(lián)版的“關(guān)于國家與法的理論”正是依托經(jīng)過前蘇聯(lián)學(xué)者解釋過的歷史唯物主義社會理論建構(gòu)的。自然法學(xué)派、分析法學(xué)派、歷史法學(xué)派、社會學(xué)法學(xué)、存在主義法學(xué)、批判法學(xué)、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)以及奧斯丁法理學(xué)、哈特法理學(xué)、富勒法理學(xué)、德沃金法理學(xué)、波斯納法理學(xué)等等，毫無例外地都是以一定的哲學(xué)和社會科學(xué)理論為基礎(chǔ)的。因此，當(dāng)我們試圖建立或陳述一種法理學(xué)理論時，同樣應(yīng)該明確該法理學(xué)理論所屬的哲學(xué)與社會理論脈系，或者建立自己獨立的理論框架。法理學(xué)理論不可能離開一定的哲學(xué)和社會理論結(jié)構(gòu)而存在，相反，它必須借助這些理論闡明自身的內(nèi)容。所以，能夠真正產(chǎn)生現(xiàn)實影響的法理學(xué)理論成果都有自己的獨立的理論淵源。忽視這一點，就會破壞理論的科學(xué)性和完整性。例如，本來我們可能需要對蘇聯(lián)版的法理學(xué)模式進(jìn)行徹底的反思，然而，由于種種原因，我們忽視了或者沒有重視對該理論的思想脈絡(luò)的把握，只是借用其他法理學(xué)理論對其中的個別問題重新加以解釋。其結(jié)果是：不僅原有的問題沒有解決（畢竟原有的問題產(chǎn)生于一個完整的體系），而且還增加了許多新的問題-不同理論體系之間的沖突。具體一些地說，例如，現(xiàn)在大部分法理學(xué)教科書都已經(jīng)將“法律的價值”、“法律文化”作為重要內(nèi)容，但是，由于法律的價值和法律文化實際上是觀察、解決法律問題的一種相當(dāng)獨立的視角和思路，與原有的法理學(xué)教科書思路完全不同。所以，不對以前的體系進(jìn)行根本的調(diào)整，法律價值和法律文化放在現(xiàn)行法理學(xué)教科書的任何位置都顯得是多余的、矛盾的。由于我們沒有能夠自覺地以一定的理論結(jié)構(gòu)為思想前提探討法律問題，所以，我們所提出的各項見解，或者只是對原有理論的修修補(bǔ)補(bǔ)；或者只是無關(guān)根本的批判。