法律文化的構成范文

導語：如何才能寫好一篇法律文化的構成，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

你院（90）經請字第2號“關于購銷合同當事人延長履行期限后保證人是否承擔保證責任的請示”收悉。經研究，原則同意你院關于本案保證人不承擔保證責任的處理意見。

但據所附材料看，本案似為詐騙犯宋孝良借用被保證人單位名義（包括單位合同、公章、帳戶），以簽訂合同為名，騙取債權人貨款。對此，保證人并不知情。如情況屬實，因被保證人出借單位合同、公章及帳戶，使宋孝良得以行騙，給債權人造成的7萬多元經濟損失，應當由被保證人自行承擔，保證人則不應對此承擔保證責任。

附：江蘇省高級人民法院關于購銷合同當事人延長履行期限后保證人是否承擔保證責任的請示

                                      （90）經請字第2號

最高人民法院：

我省鹽城市中級人民法院在審理鹽城市第二農業生產資料公司（以下簡稱生資公司）訴東臺市安豐多種經營經理部（以下簡稱經理部）、鹽城市化工供銷公司（以下簡稱化工公司）購銷合同返還貨款糾紛一案中，對化工公司是否承擔保證責任問題，現向你院請示。

一、基本案情1988年6月4日，經理部與生資公司簽訂了一份由經理部供給生資公司2500條柴褶的購銷合同。合同規定：貨款總額137500元正；6月13日前交貨，結算方式為銀行匯款或匯票結算。合同還規定了質量標準、驗收方法等內容。合同簽訂后，化工公司于1988年6月6日為經理部提供了款項擔保。

6月13日前，經理部、生資公司都未履行合同。6月17日，雙方未經擔保人的同意，將合同履行期延長，并在原合同上增加了：“需方貨款匯至供方后，如有損失，則保證單位負責賠償。”6月18日，生資公司向經理部付款137500元，后經理部不能交貨，貨款也不能退還。生資公司起訴要求經理部的保證人化工公司賠償損失。

二、我院意見我院認為：購銷合同中的保證人，只能對經其同意的保證內容承擔保證責任，該案供、需雙方未經保證人同意，變更合同的履行期限，應視為新的法律關系成立，原合同中的保證人對此而產生的糾紛不負保證責任。

篇2

法律發展的全球意識

法制現代化不是孤立封閉的法律現象,也不是某一個國家或某一個地區的個別態勢,而是一個開放式的國際性的法律發展過程。這一革命性的進程,深刻地改變了人類法律生活世界的面貌,推動著各民族、各個國家和各個地區的法律文化的交流與融合,從而促進了人類法律文明的成長與飛躍。因此,法律發展的國際化,這是當代世界法制現代化進程中一個十分突出的時代趨勢。

其二,法律文明的交流與傳播是法律發展國際化的主要媒介機制。每一種法律文明系統都是自成一體的。而造成法律文明多樣性和相對一體化的重要原因之一,就在于一定法律文明圈中存在著獨立的文化隔離機制。這種法律文明的隔離機制是使一定地域或國度的法律文明成為獨立形態的基本要素。一個法律文明圈的形成,沒有一定的隔離機制是顯然不可能的。從文明發生學意義上講,法律文明的隔離機制最初是與地理環境相連結的。所以在法律文明的比較研究中,人們總是力圖把一定的地理環境看作是構成法律文明差異性的中介。但是,一定的法律文明系統一經產生,就會在內外各種因素影響下發生超越原生地理環境的深刻變化。特別是隨著交往的增多及其復雜化,不同的法律文明系統之間必然要打破地域的界限,進行各種形式的交流與溝通。誠然,在這一過程中,異質的法律文明系統有可能產生相互撞擊和沖突。不過,法律文明要發展,就必須沖破原有的民族界限,參與到其他法律文明系統的發展過程之中,形成相互依存、相互促進、相互包容、相互融合的格局。一個開放式的交互性的法律文明系統,才是富有生命和活力的有機系統。而閉關自守,盲目排外,必然導致法律文明進步張力的喪失。[3] 多樣化的法律文明之間的日益擴展的交流與溝通,勢必會推動那些法律文明共同性要素的廣泛傳播與接受。這樣,就逐漸匯聚成為法律發展國際化的歷史潮流。

篇3

[關鍵詞]影視作品；法律文化：差異

一、影視和法律的相關性

法律通常是教條刻板和理性思維的象征，影視文學則是多姿多彩和浪漫感性的代表，法律與影視的確有很多不同。但是法律和影視卻有一個共通點：即法律與影視都是對社會生活的反映。法律用嚴謹的規則和邏輯闡釋生活，影視用光影聲色生動形象地展現生活。

影視是銀幕上的生活，從各個側面影射甚至細致刻畫社會、歷史和人生，是真實生活的再現，甚至從某種意義上可說是生活本身。影視可能涉及各種法律問題，譬如，展示人類文化中理性部分的法庭審判，法律人的生活、沖突、糾紛的解決，甚至是演繹一段真實的法律故事，以最貼近民眾的方式展示正義的實現，或者揭示實現正義的艱辛。影視為法律分析提供了生動形象、活潑有趣的素材，通過影視可以揭示出深刻的法理。影視反映了社會生活，展示了大眾文化視野中的法律，體現了社會公眾對法律的認知和理解，因此影視可以是法律人與社會公眾實現溝通的另一種途徑。

二、研究法律文化的意義

研究法律文化對法治建設有重要意義，因為法律文化與政治文明和社會發展具有密切的聯系，尤其是對法治建設更是具有全面性的影響。國內著名學者李交發教授在其著作《法律文化散論》中說到：“從深層意義上說，法律文化是法治扎根的土壤，是一切法律制度和思想賴以存在、運作的條件，同時還是制度和思想不斷創新的活水源泉。”法律制度在實施中是否有效依賴于兩個方面的支持，一是社會學意義上的支持，一是文化學意義上的支持。其中文化學上的支持就是看這種法律制度背后的價值、意義、態度和思維是否同立法者、司法者以及守法者的文化觀念相適應。

三、個體意識與群體意識

在個人權利和群體利益發生沖突的情況下，中國傳統文化給出的是個人向家庭讓步的群體意識答案，而西方社會文化給出的則是個人權利至上，至少是完全可以被理解的個體意識的答案。影片《刮痧》是體現在個人權利和群體利益發生沖突的情況下，中西法律文化所折射出的差異的最佳范本。

《刮痧》的故事發生在美國中部密西西比河畔的圣路易斯市。該影片主角許大同在美國，事業有成，家庭幸福。但隨后降臨的意外事件卻使許大同從夢中驚醒：他五歲的兒子丹尼斯鬧肚子發燒，來美國探親的爺爺不懂藥物上的英文說明，便以中國民間傳統的刮痧療法為小孫子治病，而這成了許大同虐待兒童的證據。隨之，接連不斷的災難噩夢般地降臨，原本美好幸福的家庭轉眼間變得支離破碎，許大同一家努力了多年以為已經實現了的“美國夢”被這場從天而降的官司徹底擊碎。

從表面上來看，似乎美國的法律給許大同的生活帶來巨大的災難。但是，究其給許大同帶來厄運的根本原因是許大同那些用中國式的思維來生搬硬套地認知美國法律，從而做出的種種不符合“國情”的舉動。顯而易見，深受中國文化熏陶的許大同，雖然從表面上看已經步入了美國社會，甚至成為美國社會的佼佼者。可事實上，他仍是一個有著“中國心”的中國知識分子，他的現實處境與未來憧憬的巨大反差，無形中為我們揭示了中西方法律文化在觀念上的差異。

從美國法律文化強調個性與中國法律文化強調家族的兩極來看，許大同遇到的最大問題就是美國司法機關對他家庭內部事務的干涉，在中國，

“清官難斷家務事”顯得天經地義，但這一思維習慣，卻讓他付出了慘痛的代價。

兩千多年的儒學家庭觀、家族觀在中國人心中早已根深蒂固，不可撼搖。中國古代通常也是以家庭或家族劃分社會單位的，早在春秋戰國時期，法律的懲處對象便不僅僅是針對個人，而是家庭甚至家族的連坐；其后獨尊儒術，也處處強調家的重要性，他們把國比喻成一個大家庭，稱之為國家。正如高旭東先生所言，“儒家以孝為邏輯起點，而建構了一個父慈子孝的和樂家庭，天下國家不過是這一和樂家庭的合情合理的延伸和擴大，這就是君仁臣忠的禮樂之國。”

從文化根源上來講，儒家文化與基督教文化內核的迥異形成了中國法律文化強調家族性與美國法律文化強調個性的分野。

四、權力意識與權利意識

《秋菊打官司》這部影片就形象地體現了中國法律文化幾千年來“命令――眼從”的權力特性在人們的沖突、痛苦和情感抑制中造成一種內在的、主觀的變化，使人們以一種新的法律的視角去看待生活和現實。這部電影的結局是當她想要“說法”時得不到“說法”，當她不想再要時卻又突然降臨了，而這個“說法”也不是她最初想要的“說法”。秋菊其實是要“禮”的說法，而不是要“法”網的說法。這個“禮”的說法并不是要真正地沖破權力的束縛，也不是要徹底與權力的決裂，而是在不破壞這張權力的基礎上，給她以適當的妥協和讓步。即在中國傳統社會觀念里，法和權力是一體的。法首先意味著一種“權力關系”，一種“命令――服從”關系，甚至于中國人會把執法者的話都當作法本身去執行。這種“命令――服從”關系不僅存在于國家和政府的政治運作之中，而且廣泛存在于社會生活的各個領域和各種形態之中：習慣、利益、情感、理想等。按照韋伯的理論，存在于這種“命令――服從”關系中的各種不同的服從動機表明，每一種真正的統治形式中都包含有最起碼的自愿服從的成分，但只此不足以構成真正的統治，必須還要有“對統治合法性的信仰”，自愿服從與信仰體系共同構成了統治系統或稱權威系統；在群體(家庭、團體、民族、國家)中，則體現為一種“命令一服從”的權力關系。

美國電影《費城故事》則體現了西方人為捍衛權利而不惜做生命一搏的精神。影片以一種嚴肅、真誠、莊重態度向觀眾傳達了這樣一種思想――“天賦人權”，任何人都不能以不正當的理由侵犯他人的正當利益，縱使他們是被邊緣化的艾滋病患者。在美國社會，《權利法案》被視為為弱者提供的可以抗衡強權的法律武器，使他們有能力反抗加諸于他們頭上的不公正行為，從而維護自身的合法權益。美國人對法律的尊重“如愛父母”，因為“個人從法律力量的增強中看到個人的利益”。“個人主義”深深地植根于美國的社會歷史之中，成為美國文化價值觀的核心。其實，“廣義地說，個人主義的概念是描寫這樣一種學說：認為個人利益是或者應該是至高無上的；一切價值、權利和義務都來源于個人。它強調個人的能動性、獨立、行動和利益。美國人認為，作為一個人都應該具有獨立性、責任心和自尊心，具備了這些，也才不負作為一個人而受到關注和尊重。”在個人和群體的關系中，它強調的不是犧牲個人利益去服從群體利益，不是把個人利益溶化到群體利益中去，更不是大公無私，而是通過集體合

[摘要]法律與影視都是對社會生活的反映。法律用嚴謹的規則和邏輯闡釋生活，影視用光影聲色生動形象地展現生活。本文從影視和法律的相關性、研究法律文化的意義出發，通過對影視作品中的個體意識與群體意識、權力意識與權利意識、理性意識與感性意識三個方面的比較來闡述中西方法律文化的差異。

[關鍵詞]影視作品；法律文化：差異

一、影視和法律的相關性

法律通常是教條刻板和理性思維的象征，影視文學則是多姿多彩和浪漫感性的代表，法律與影視的確有很多不同。但是法律和影視卻有一個共通點：即法律與影視都是對社會生活的反映。法律用嚴謹的規則和邏輯闡釋生活，影視用光影聲色生動形象地展現生活。

影視是銀幕上的生活，從各個側面影射甚至細致刻畫社會、歷史和人生，是真實生活的再現，甚至從某種意義上可說是生活本身。影視可能涉及各種法律問題，譬如，展示人類文化中理性部分的法庭審判，法律人的生活、沖突、糾紛的解決，甚至是演繹一段真實的法律故事，以最貼近民眾的方式展示正義的實現，或者揭示實現正義的艱辛。影視為法律分析提供了生動形象、活潑有趣的素材，通過影視可以揭示出深刻的法理。影視反映了社會生活，展示了大眾文化視野中的法律，體現了社會公眾對法律的認知和理解，因此影視可以是法律人與社會公眾實現溝通的另一種途徑。

二、研究法律文化的意義

研究法律文化對法治建設有重要意義，因為法律文化與政治文明和社會發展具有密切的聯系，尤其是對法治建設更是具有全面性的影響。國內著名學者李交發教授在其著作《法律文化散論》中說到：“從深層意義上說，法律文化是法治扎根的土壤，是一切法律制度和思想賴以存在、運作的條件，同時還是制度和思想不斷創新的活水源泉。”法律制度在實施中是否有效依賴于兩個方面的支持，一是社會學意義上的支持，一是文化學意義上的支持。其中文化學上的支持就是看這種法律制度背后的價值、意義、態度和思維是否同立法者、司法者以及守法者的文化觀念相適應。

三、個體意識與群體意識

在個人權利和群體利益發生沖突的情況下，中國傳統文化給出的是個人向家庭讓步的群體意識答案，而西方社會文化給出的則是個人權利至上，至少是完全可以被理解的個體意識的答案。影片《刮痧》是體現在個人權利和群體利益發生沖突的情況下，中西法律文化所折射出的差異的最佳范本。

《刮痧》的故事發生在美國中部密西西比河畔的圣路易斯市。該影片主角許大同在美國，事業有成，家庭幸福。但隨后降臨的意外事件卻使許大同從夢中驚醒：他五歲的兒子丹尼斯鬧肚子發燒，來美國探親的爺爺不懂藥物上的英文說明，便以中國民間傳統的刮痧療法為小孫子治病，而這成了許大同虐待兒童的證據。隨之，接連不斷的災難噩夢般地降臨，原本美好幸福的家庭轉眼間變得支離破碎，許大同一家努力了多年以為已經實現了的“美國夢”被這場從天而降的官司徹底擊碎。

從表面上來看，似乎美國的法律給許大同的生活帶來巨大的災難。但是，究其給許大同帶來厄運的根本原因是許大同那些用中國式的思維來生搬硬套地認知美國法律，從而做出的種種不符合“國情”的舉動。顯而易見，深受中國文化熏陶的許大同，雖然從表面上看已經步入了美國社會，甚至成為美國社會的佼佼者。可事實上，他仍是一個有著“中國心”的中國知識分子，他的現實處境與未來憧憬的巨大反差，無形中為我們揭示了中西方法律文化在觀念上的差異。

從美國法律文化強調個性與中國法律文化強調家族的兩極來看，許大同遇到的最大問題就是美國司法機關對他家庭內部事務的干涉，在中國，

“清官難斷家務事”顯得天經地義，但這一思維習慣，卻讓他付出了慘痛的代價。

兩千多年的儒學家庭觀、家族觀在中國人心中早已根深蒂固，不可撼搖。中國古代通常也是以家庭或家族劃分社會單位的，早在春秋戰國時期，法律的懲處對象便不僅僅是針對個人，而是家庭甚至家族的連坐；其后獨尊儒術，也處處強調家的重要性，他們把國比喻成一個大家庭，稱之為國家。正如高旭東先生所言，“儒家以孝為邏輯起點，而建構了一個父慈子孝的和樂家庭，天下國家不過是這一和樂家庭的合情合理的延伸和擴大，這就是君仁臣忠的禮樂之國。”

從文化根源上來講，儒家文化與基督教文化內核的迥異形成了中國法律文化強調家族性與美國法律文化強調個性的分野。

四、權力意識與權利意識

篇4

法律文化是內化在法律思想、法律制度、法律實施以及行為主體的行為模式中，并以實際行動所表現出來的，又在精神和原則上引導或制約它們發展的一般概念及價值系統。作為高的學校法律文化，是一個區域性范圍的文化模式，也是現如今高等院校諸多文化構成的一個因素。所涵蓋的內容包括高校法律文化意識、法文化內容、相關國家法律法規政策的理解與貫徹，同時也涵蓋了高等學校自己根據實際情況制定出的規章制度與各項部門規定，這其中對學校的人、事以及校園文化環境有著深刻的影響和作用。

二、如今高校法律文化現狀

首先，“滯后性”重點突出。法律對于社會的穩定有著基礎性的重要作用，但對如今快速發展的高校模式，“滯后性”成為了制約高校健康快速發展的重大因素。因而出現了“大學的校園、小學的管理模式”，高校管理者和輔導員群體仿佛成為學生在校的“保姆”，要在學生日常學習、工作、生活和思想上隨時關注、隨時管理。而作為高校法律文化的建設與發展完全成為了宣傳和自我管理補償的模式，完全滯后于高等教育改革與法制校園的建設。在全社會法律文化環境建設與發展客觀情況沖擊下，高校探究法律文化建設也是迫在眉睫，對高校管理模式的轉型有著重要的意義。

其次，“工具性”成為表現。傳統的中國歷史認為，法律是治理國家的工具，現如今的高校管理思想也如此秉承，只是將法律和法制作為管制、監控、規范和引導大學生步入人生發展軌道的工具，從而忽視了法律文化建設與精神層面的真實性內涵和作用。從前那種“空洞說教、頭疼醫頭、腳疼醫腳”的治理模式依舊成為現如今不良的法治模式與現象。現如今的高等學校應當將法律文化的建設真正的落到實處，將“工具性”的作用變為精神理性層次，從而追求工具理性與價值理性的完美統一。

三、高等學校法律文化建設途徑

（一）培養校園法律文化意識的養成、以大環境促進個體法律文化意識的培養首先，教育者作為高校建設的核心，是高等學校法律文化建設的先驅。因此，教育者首先要具備法律素質、法律意識和法律素養。學法，要將國家的法律法規結合教育工作的實際情況和實際需要吃透摸準，了解內涵、原則和準則，并明確法律的“假設、結果以及連接點”，更要明確“法律為禁止和不為禁止”的內容；守法，自覺履行工作中應當承擔的法律義務，按照法律法規的內容完成自己的任務，嚴格標準執行法律要求下所實施的各項行為；用法，高等學校應通過教育性法規去規定各項學校管理工作，合理的利用法律來做日常管理工作、并以法律的威懾力去保護在校大學生的合法、正當性利益從而達到管理工作目的，為更好的加快高等學校的發展起到推動性作用。其次，加強學生法律意識的培養，使高校教書育人的環境更加的法治化。雖然現如今的“法律基礎”等學科進入到了學校教育課程的范圍之內，但是“兩層皮”的教育結果依舊是十分的明顯。高等學校沒有認真對待作為法律基礎課程設置的真實意義，取而代之的是較為敷衍的測評。而作為學生來講，“學用分離、重學輕用”更是普遍，此種導致的結果就是學生法律意識的淡薄以及在維權時不能通過較為有效的法律途徑保護自身利益。因此，大力推進高校教學環節的法制教育是尤為重要的，不但要教好，更要以高標準和嚴要求來確認學生掌握法律知識的能力和水平。此外，還要將法制教育以宣傳、實際模擬的方式貫穿于校園，使得高等學校的法文化建設陪同在校大學生走完大學學習階段。

（二）建立起科學的學生管理制度，輔助好高等學校法文化建設好的法文化建設需要好的、科學的管理制度輔佐，并需要有充實、完整的制度規定，從而才能建立起高等學校法文化建設體系。綜合法律治校與規章制度治校是如今國家對高校管理體制的要求，也是高等教育的主要任務和要予以完成的發展目標，更是如今高校自身建設的指導性思想。高等學校應按照國家的法律法規、政策思想加強自身建設和自我管理，制定出完整的、可操作性強的管理方式與管理程序。“管理手段不能被拋出在法治管理手段之外”是如今國家建設的要求，也更是學校建設與發展的要求。因此，要以法文化建設內涵與標準來控制學校行政管理過程中的非合法行手段與措施，使學校管理權力運行納入法制化軌道。這是學校管理適應高校法文化建設的必然要求。

（三）結合好高校法文化建設與高校人文關懷教育，創建“內緊外松”的綜合性管理模式法治教育管理是硬性管理要求模式、是改變無序狀態的有效管理方法。其特點是以強制手段從外部約束學生行為。人文關懷強調自我管理和感情意識模式，其特點為用情感因素來管理學生的思想意識。

二者內在與外在的特點成為了重要區別，但在如今的高效管理中又是相互互補的。高校學生管理必須要將外在法治化管理與內在人文關懷管理的模式相結合，使得法文化建設的各個環節能夠深入到學生的思想當中，使之成為學校管理與學生自我管理相結合的“催化劑”，從而有效的提高高等學校管理工作中的效率。

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論文關鍵詞 法律 法律文化 法律文化概念

20世紀科技的飛速更新使得社會迅猛發展，從某種程度上也刺激著學術界加快研究的步伐，法社會學（sociology of law）和比較法學（comparative law）的研究也不斷發展，隨著研究的不斷地深入，法律文化的研究比重也不斷的加大，那么尋求一個關于法律文化的精確概念對于法的比較社會學研究（a comparative sociology of law）而言就顯得頗為重要，因為“法律文化”是法社會學和比較法學之間的一個溝通的橋梁。

一、弗里德曼關于“法律文化”概念的提出

1969年弗里德曼最先提出了“法律文化”這一個概念，這一概念發表于《法律與社會發展》。在此之前，幾乎很少有學者獨立的思考關于“法律文化”這一獨立的概念因素，也很少人將法律文化同法律制度的構建、法律發展、社會發展等相關因素聯系研究。關于法律文化，弗里德曼通過提出一系列的問題給我們描繪出一個關于法律文化的問題輪廓，這樣可以讓人們更明晰的認識了解法律文化。關于提出法律文化這一概念，弗里德曼從多元的角度對法律文化做出了研究，同時希望通過多元的角度解釋法律文化本身所具有的特點，“法律文化指向一般文化中的習慣、意見、做法或想法，這些因素使社會勢力以各種方式轉向法律或背離法律” 。社會和制度不能獨生法律，這時候就需要一個介入元素決定社會集團或者社會個體對于法律產生一個態度，那么這個介入元素就是弗里德曼所謂的法律文化。文化具有獨特性，每個國家的法律都不同，文化還具有延續性，因而“法律文化是與整個文化具有有機聯系的有血有肉的習慣，而不是某個社會可以選擇或購買因而不具有任何特定社會遺傳標志的中性人造品，具有共同法律遺產的國家之間存在法系上的相似之處。”

二、法律文化作為分析性概念的研究

根據上述文字對法律文化概念提出的論述，我們可以得出一個較為明晰的結論，法律文化作為一種文化介質處于法律制度的輸入和輸出地中心環節上，它的存在給予了法律制度存在性和真實性。要更清晰地學習法律文化的概念，我們就應該將其作為一個分析性的概念還原到法律制度的研究框架下，這樣才能更詳細更明晰的理解法律文化這一概念。

談到法律文化概念這一問題，除了主要研究《選擇的共和國》著作中關于法律文化的觀點，我們應該就這一概念在弗里德曼其他相關論著中涉及法律文化這一概念的內容加以審視和研究，通過清晰的了解才可以展開討論并通過討論得出對問題的批判。弗里德曼對研究法律制度的研究始終采取的是一種外部的觀察方法，運用社會學的角度來看待法律，這種觀察方法不同于內部觀察研究的方法。從內外部力量的研究來看，法律文化都發揮了至關重要的作用，弗里德曼通過外部社會力量影響法律規則的角度來研究法律文化和法律之間的關系。弗里德曼認為法律制度的結構要素和文化之間相互的作用產生一種復雜的有機體。傳統的法學研究主要關注的是制度的結構和實體兩個方面的內容，但是法律制度真正的意義價值是一種的外部社會價值，經常對法律起作用的社會因素與弗里德曼提出的“法律文化”概念精密相關。因此，弗里德曼將法律文化界定為“某部分公眾所持有的關于法律和法律制度的價值、觀點、態度和期待”。 通過上文的論述，明顯的看出弗里德曼賦予了法律文化一種分析性的功能，他認為法律文化是一種介于社會變化同法律變化之間存在的一種干涉性的變量。在研究了弗里德曼對法律規則對外部社會影響后，我們發現了法律文化同法律之間的關系，當法律行為和人們的行為有因果關系時，這時候法律行為就產生了一種影響。這里所指的法律行為是指：權利的掌握者如法官、律師、立法者和權利官員在法律制度范圍內采取的任何相關系的行為，這些行為包括決定、命令和規則等。研究法律行為不是為了說明法律規則本身，這里是強調規則用作的過程中是何種力量讓人們去遵守規則的。法律之所以可以對人們產生影響，顯示了人們對規則的反應，人們的內在價值的體現等，這些因素都和法律文化有著密切的關系。由此，法律文化作為“法律行為對外部社會之影響”的要素之一，從而法律文化就成為分析法律制度運作的一個重要的概念。因此，將法律文化作為一個分析性的概念研究對于法律制度的建構和法律發展的推進有很重要的意義。

三、法律文化概念及其相關文化聚合體的研究

法律文化作為一個術語必須具有其實踐的可行性，要使其的存在有特定的意義，我們就不能僅僅將其看做是海量相關因素的一個抽象概念的存在，相反我們要將法律文化放入到文化學研究這一龐大的研究體系中去。我們應該放大研究范圍，面對法律態度、價值、習慣以及社會行為模式這些聚合體時，我們可以發現這些聚合體和弗里德曼提出的外層法律文化相契合。當上述的法律聚合體的規模縮小限定時可行性才是一種可能，只有這樣才能和大范圍研究的文化相區別。

在深入研究法律文化概念和相關文化聚合體時，首先要了解一下文化聚合體，文化聚合體是用來指稱所有相關因素所組成的一個復合體，它所涉及的文化內涵不僅僅是單一的文化，而是一種多元素的復合。因此我們在研究法律文化時應該注意其和文化聚合體的關系，法律文化作為文化聚合體中的一種因素，我們不應該將法律文化和文化的其他方面區別開來研究，如果區別開研究，就陷入的單一研究的陷阱。如果需要將法律文化同文化在研究時區分開來，應當在存在區分的必要性即設定某種假設前提時，才可以進行區分。這就意味著，法律文化應該僅僅是文化的某一個層面，或者是通過法律的視角觀察研究文化聚合體而得出的一種結論。按照這種理論研究的路徑和思路，法律文化的存在應該只是文化聚合體中的一部分，相反法律文化不是一個相對獨立的概念性問題。那么按照這樣的思路研究下去，關于文化的范圍也就存在界定的問題。如果將一種文化概念限定在文化聚合體的范圍之內，而不是單獨的把某種文化概念視為一種獨立的統一體，如果將弗里德曼的法律文化概念限制在某種文化聚合體的范圍之內來解釋，那么法律文化概念所顯現出來的模糊性問題在某些方面就可以得到緩解。

在研究法律文化概念時很容易使人們將法律從社會這個整體中分割出來，但是事實上法律始終是貫穿與整個社會體系之中的，如果想要把法律從社會整體中割離開，那就需要將文化分析成各種因素，這時候就需要法律文化概念要有很大的精確性。然而文化作為一種概念性的理論存在只有指稱文化聚合體是才有理論意義，這種意義上的文化所產生的概念并不具有我們所要求的精確性。當法律文化出現在一個相對復雜的復合體背景下時，法律文化這個概念的存在就有一定的價值，在某種特定的情形之下，弗里德曼意義上提出的法律文化這個概念可以當成一種具有精確性的工具來使用。

四、法律文化概念可能面臨的困境

弗里德曼關于法律文化這一概念的提出對于西方學界來說是一個重大的突破性事件，但是隨著廣泛關注和研究的深入，不同的批判聲也慢慢的浮出水面，在批判聲中具有典型代表性的人物有英國的學者科特雷爾和荷蘭的學者布蘭肯伯格，他們不僅是對弗里德曼這一法律文化的概念提出批判，在批判之后他們還提出了替代性的概念和對法律文化概念提出的一種不同的界定。

英國學者科特雷爾對于弗里德曼提出的法律文化概念有著自己的觀點和看法。首先，他認為法律文化概念本身是法律發展中的一個原因性的因素，并且是法律社會學理論系統中所闡述的一個重要的組成部分，因此法律文化就需要一個精準的指向。但是弗里德曼的法律文化概念的構成要素中：包括習慣、意見、想法等都只是一個一般性的描述，相對與這些概念沒有一個實際的可操作性的規定。基于上述的批判觀點，科特雷爾提出了自己的觀點來代替弗里德曼的法律文化，那就是“法律意識形態”。他的法律意識形態包括實踐所包含、表達及塑造道德流行的觀念、信仰、價值和態度的一種總的概括。

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關鍵詞：文化財產；善意購買人；權利界定

中圖分類號：D90 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）12-0061-02

國際社會自20世紀50年代以后，借助國際公約等法律手段，共同打擊文化財產劫掠、盜竊、盜掘、走私、所有權非法轉讓等行為，先后制定了一系列國際法律文件，在一定程度上遏制了文化財產的非法流轉，便利了文化財產的返還與回歸。但文化財產保護國際公約尚未成為具有普遍約束力的法律文件。目前，文化財產交易主要受交易地所在國家的法律規制。

一、善意及善意取得的概念界定

善意是指行為人在為一定行為時，所具有的確信其行為符合法律和道德的主觀心理狀態，這種確信將對行為人產生有利的法律效果。善意能引起民事法律關系之產生、變更或消滅，與時效并列成為民事法律事實之一[1]。一般而言，善意是指受讓人不知也不應當知道轉讓人為無權處分人，善意與否可以通過受讓人的外在行為進行判斷。善意取得，亦稱即時取得，是指無權處分他人財產的財產占有人，在不法將其占有的財產轉讓給第三人以后，如果受讓人在取得該財產時系出于善意，即依法取得該財產的所有權，原財產所有人不得要求受讓人返還財產的制度[2]。

善意取得涉及財產所有權的靜的安全保護與財產交易的動的安全保護兩個方面。從保護所有權的角度來看，財產所有權不能因他人的無權處分而消滅，所有人可向受讓人請求返還其物的所有權，受讓人應向轉讓人依法律關系尋求救濟。但是，如果絕對貫徹所有權保護原則，交易活動必受影響。法律對動產的占有進行保護并賦予其社會之公信力，從而使善意第三人取得的物權，不因無權處分人的無權處分而被追奪，從而維護客觀公正的社會交易秩序。可見，財產所有權的靜態安全與財產交易的動態安全這兩個利益必須妥協，以期兼顧。

二、文化財產善意購買人權利界定問題的研究意義

實踐中，被盜、秘密挖掘、非法出口或以其他方式非法獲取的文化財產被找到時，購買人幾乎總是主張善意占有，權利請求人想要證明購買人的惡意是非常困難的，這成為文化財產返還的巨大障礙。文化財產交易的高度保密性導致法律無法對購買人施加過高的注意義務。實踐中，購買人不需要調查交易物來源、只要消極的不知情即可援引善意取得進行抗辯。文化財產的收藏和投資需求也可能刺激盜掘、盜竊、走私、非法交易等行為，來源非法的文化財產進入商業渠道后，便可能受到公開市場規則、善意取得規則的保護。文化財產漂洗是指非法交易商利用漂洗地法律的時效規則、保護善意購買人等規則，將非法來源的文化財產所有權漂白。經過漂洗的物品可以合法轉售，由此掩蓋了文化財產非法來源和交易的歷史。

文化財產返還國際爭議的一個焦點問題是，原始所有人與善意購買人誰應該享有爭議文化財產的所有權[3]。被掠奪或被盜文化財產的善意購買人能否擁有免受原所有人追償的特權？1904年，德國法學家約瑟夫?科勒（Josef Kohler）教授最早提出在文化財產問題上改變保護善意購買人的規則，使原所有權人的權利優先受到保護。他列舉的一個案例中，原所有人補償買受人的購買價款后才實現一幅畫的返還。他認為，文化財產的獨特屬性使得對買受人進行金錢賠償不能有效遏制非法交易。

善意取得制度關乎文化財產所有權歸屬。大多數大陸法國家都傾向于優先保護善意購買人，被盜物可以有限制地適用善意取得，即一方面賦予原權利人在被盜后要求善意受讓人返還被盜物的權利，另一方面又規定原權利人必須在法定期間行使返還請求權。而普通法國家，則遵循“任何人不能轉讓大于自己所擁有的權利”的原則。普通法對善意購買人不提供特殊保護。但是，公開市場規則、時效規則、“原告無故不行使權利其權利喪失”的延誤原則為善意購買人提供一定程度的保護，從而在一定程度上平衡了所有人與善意受讓人之間的利益沖突。

在一國法院提起跨國民事訴訟時，文化財產能否被返還，取決于作為準據法的相關國家的國內法的規定。目前絕大部分國家的文化財產交易由各國的民商事法律調整。文化財產能否被成功返還，往往取決于法律是優先保護財產原所有人還是善意購買人的利益[4]。

文化財產善意取得問題的研究始于國際統一私法學會為起草《被盜或非法出口文物公約》所開展的前期研究[5]。該學會為制定公約所撰寫的第一次研究報告圍繞善意原則與文化財產的國際保護之間的關系而展開。萊克爾特（Gerte Reichelt）起草的研究報告對文化財產國際保護中的善意取得問題進行了深入研究，認為應該承認善意取得的法律效力，但是必須在承認善意取得原則的法律體系與不承認善意取得效力的法律體系之間尋求一種平衡，此種平衡可以借助于創設一種財產返還權來實現。

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冀州的法制思想豐富多彩，具有恒久的生命力，有許多法制思想原則仍可以為當代所用。我們應該廣泛吸納這些可借鑒的歷史資源，并加以繼承和發展。

(一)冀州“禮法合一，綜合為治”的法律觀念對當代“以德治國”具有重要意義

西漢冀州廣川人士董仲舒提出“禮法合治”、“德主刑輔”的治國原則，對儒法合流、禮法并用的形成產生了深遠影響，并且這一指導思想一直指導和影響著冀州封建法制建設的走向。到了隋唐時期，冀州儒學家推動法制建設的發展，確立了“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”的法制理論原則。禮與法走向了統一，古代冀州德禮的法律化正式完成，從此，冀州“禮法合一”的法制思想就深入人心了。雖然冀州法學家提出的這種“禮法合一”、“德主刑輔”的原則把“禮”當成主調節器來調整社會關系，把倫理道德擺在最高位置，當作是指導原則，而忽視“法”的作用，認為“法”只是實現“禮”、“德”的工具，這一思想固然是與現代法治所提出的法律至上、依法治國是相背離的，但是，冀州的法學家們并沒有全面否定“法”在治國中的作用。冀州法學家們認識到法律應該與倫理道德相輔相成，將“依法治國”與“以德治國”結合起來，共同維護國家的長治久安，這也是我國當代法制建設所需要注意的一個重要方面。

(二)冀州傳統儒家“重義輕利”的觀念在當代法治建設中有積極的作用

冀州大地可謂人杰地靈，自古多慷慨悲歌之士。“豪杰冀州出，丹心照后人”。正因為冀州人重信義、輕名利的美好品質，故體現在冀州的法制中表現出了“重義輕利”的法律觀。這一法律觀包含“取利有義”、“見利思義”等思想，看到利益，首先應該想到道義。這一思想無論是作為一種人格品質，還是作為一種商業精神或立法指導原則，都給人一種積極的正能量。中國社會主義市場經濟的建立導致社會生活發生了巨大地變化，這種變化的影響是雙重的，既有正面效應也有消極的一面。“重義輕利”的觀念可以使人們在面臨個人利益與他人利益、集體利益或國家利益沖突時，能夠舍己為人，能夠為了盡到法律義務而忽視或放棄個人利益，這種高尚的品質在如今更是值得提倡的。

(三)冀州“天人合一”的傳統倫理觀念對生態環境保護法的實施有正面影響

早在氏族社會時期，習慣法還未產生，冀州先民就形成了對自然的崇拜，人們敬畏超自然的力量，認為有天神的存在。發展到封建社會時期，冀州人民講究“天人合一”。“天人合一”是隨著封建社會自給自足的小農經濟的發展而產生的，它是指人與自然相統一。封建社會初期，社會生產力非常落后，人們對大自然的依賴性非常強，冀州人民只能靠天吃飯，人民的生活完全依賴大自然，風調雨順可以使他們人壽年豐、平安無事，人們才能幸福的生活下去。旱澇不均的惡劣自然條件則會嚴重威脅到他們的生存問題，因此他們懂得珍惜保護自然［1］(P146－147)。當今我國處于社會經濟高速發展時期，而經濟發展的同時卻導致了對大自然的過渡索取，環境污染、水土流失、森林減少、資源枯竭、沙漠化嚴重、自然災害頻頻不斷，人類付出了慘痛的代價。如今，人們在大自然的懲罰中覺醒開來，國家提出了保護生態、人與自然和諧相處的政策。所以現在重新提倡人與自然和諧發展的新觀念———科學發展觀，這一觀念的提出有利于我國環境保護法的實施。

(四)冀州人“無訟”的法律價值觀念對我國特色調解制度的建立有重要意義

古代冀州人歷來追求和諧、安定的大同世界。這是他們心目中的理想社會，他們認為人們相處應遵守禮節、互相謙讓，將人們之間沒有爭端的和諧狀態看作是最好的社會狀態。因此，一直以來，“無訟”成了冀州傳統法制所追求的目標之一。為了實現“無訟”的目的，人們寧可委曲求全、喪失公平、曲解法律。當然，這種一味地強調調解的做法違背了法律公平、公正、自愿的原則，存在很多的消極因素，與現代社會的調解制度并不相符。但是，調解作為一種解決糾紛的形式，對于我國這樣人口眾多、民族眾多、管轄面積遼闊、地區差異大，公民文化素質和法律保護意識不是很高的、法律基礎薄弱，法律專業人員與司法人員相對缺乏的發展中國家來說是非常重要和必要的［2］(P57)。我們應該繼承吸收古代冀州通過調解解決糾紛的自治方式，構建一種公平、自愿的符合我國國情的調解制度。這種調解制度的建立能夠起到重視人權、減少訴累、提高辦事效率的目的。

二、冀州法制對當代法制建設的消極影響

盡管冀州古代法制在當代現實中有其積極的一面，但同時，冀州古代法制觀念受到等級制度、封建禮教、宗法制度等影響，更多地是為維護封建皇權貴族的利益的，反映了封建法律對廣大農民的剝削和壓迫，缺乏公平公正。另外，因為時代的變遷，當時為了維護封建統治的一些迂腐頑固的法制思想以及其保守、非理性的殘存陋習已不再適用當今社會，反而給如今的法制建設帶來了一系列的消極影響，阻礙社會的發展和前進。所以，我們應該克服這些傳統法律文化弊端，摒棄這些傳統迂腐的法制思想觀念。

(一)冀州法制受傳統“禮治”和“人治”觀念的影響，而忽視了“法治”

在古代，冀州人民主張“其人存，則其政舉;其人亡，則政息”，認為人在治國安邦中起主導作用，法律不過是人治的附庸。并且，冀州的法學家多是名臣大儒，他們把儒家的“禮”發揮地淋漓盡致，把“禮”當作調節社會生活的主要工具，認為“事無禮不成，國無禮不寧”。冀州早期存在的各種禮儀，例如，社會的典章制度和道德規范等這些構成冀州人民早期的日常行為準則，而忽視法律在治國安邦中的作用，認為法律則是道德的附庸，是居于道德和“人治”之下的。這種頑固的思想一直影響至今，造成了現代司法實踐中，有些案件沒有按照法律的適用處理，而是按照上級的指示來處理，更有甚者，對案件的審理是按照道德習俗來評判的。這種輕視法律的現象違反了法律的公平正義，違背了制定法律的初衷，應為我們所遺棄。

(二)冀州古代“親親互隱”的觀念延續至今，造成包庇犯罪，阻礙案件的偵破

冀州的法學家大都受儒家思想的影響，他們制定法律，依然是從維護禮教原則出發，為了維護以宗法制為基礎的儒家禮制，他們肯定孔子提出的“親親互隱”的原則，同意“事親有隱而無犯”的思想，認為親人犯罪，對其包庇，為其隱瞞，則不構成犯罪，允許親屬容隱制度的存在［2］。這一思想一直延續到今。現如今很多人都不贊同“大義滅親”的行為，認為親人是不可背叛的，這一思想助長人們相互包庇之風，袒護犯罪分子使犯罪分子逃避法律的制裁，阻礙案件的偵破。所以這種“親親互隱”的原則是我們所不提倡的。我們應該將法律放在第一位，為了法律的公平正義，為了社會的和平安定，我們應該維護法律，不避親友，并及時勸阻親人正視罪行、承擔罪責、投案自首。

(三)冀州自古形成的“法刑一體”的觀念，使公民害怕法律，難以自覺守法

春秋戰國時期，趙國的《國律》中就制定了殘酷無比的刑罰，即使在漢代以后，“德主刑輔”的法制原則開始提倡，但刑與法始終是分不開的。“刑”本身不是一種規范體系，而是法律的附屬，僅僅是國家用來保證“法”實施的強制手段，是從屬于“法”的。這種情況導致冀州人民形成了畏懼法律的心理，對法律不夠信任。這種觀點根植于人們心中，至今仍有些人抵觸法律、害怕法律，沒有將法律當作保護自身合法利益的工具。然而，現代法治對公民最基本的要求就是信仰法律、擁護法律，公民的信仰和擁護構成當代法治最廣泛的社會和群眾基礎。每個公民都應該明確理解法律是公平，正義的化身，是保護人民的權利和自由的工具，最終產生對法律由衷的贊嘆和深厚的感情，自覺遵守和維護法律。只有這樣，法治有可能實現。

(四)冀州“民可使由之，不可使知之”的法制思想，不利于創造公開的法制環境

“民可使由之，不可使知之”最早是由孔子提出的。原是指國家對人民進行統治，指使驅趕他們去做事就行了，不需要讓他們明白為什么做和在做什么。后唐朝冀州法學家孔穎達將這一觀點進一步發揮，提出刑不可知，威不可測，則民畏上也。今制法已定之，勒鼎以示之，民知在上不敢越法以罪已，又不能曲法以施恩，則權柄移于法，故民皆不畏上［3］(P135)。認為應該保持法的秘密狀態，不向社會公開，以便“臨事議罪”，使民畏于上。這是儒家“人治”思想的突出體現，構成冀州法制的特點之一，在當時封建社會或許起到了一定的積極作用。但是，這種觀念違背了法律的“可知性”和“可用性”原則，不利于建設公平公正的法律環境，在今天看來，已經完全喪失了正面意義，是我們所摒棄的。

三、結語

篇8

[關鍵詞]山寨現象；知識產權；立法；執法

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）05-122-01

一、山寨現象

1、山寨的界定。山寨一詞流行于2008年的一種網絡用語，至今都是中國出現頻率最高、最受人關注的流行語之一。“山寨”本為粵語中的一個詞匯，最早源于20世紀六、七十年代的香港。一些建造在小山坡上的小作坊生產的產品被稱為“山寨貨”。“山寨”一詞隨著2003年仿造產品熱的出現而頻繁出現于大陸。那些由小工廠、小作坊模仿名牌產品生產的外觀酷似名牌產品、功能強大，但是價格低廉的手機、游戲機、數碼產品等，被稱為山寨機。

2、山寨現象。隨著深圳山寨手機的泛濫，以及關于山寨手機的專題欄目在新浪、搜狐等主流網絡媒體上頻頻現身，“山寨”一詞由小眾范疇開始被大眾所關注。“山寨周杰倫”代言手機，“山寨周華健”代言皮鞋等足以以假亂真的廣告出現，明星模仿者的商業價值被開發出來，山寨的外延從山寨產品擴大到了山寨文化。山寨節目的出現是山寨變得富于民生，其草根性的色彩也更加深入人心。“山寨春晚”的出現得到了部分學者的支持，但也引起了一部分人的質疑。在支持與質疑聲中，山寨不如過，也出現過草草收場的局面。

3、人們對山寨現象的態度。人們對山寨現象的態度，可以分為三類：支持、反對、寬容但需要規范。支持者對山寨手機等山寨產品的認可度比較高。在一項調查中，五成以上的網友看好山寨文化，支持其發展，稱贊山寨產品的創新性，只有三成左右的人并不看好山寨文化，認為山寨就是一種剽竊行為。部分學者認為山寨文化是多媒體時代草根文化對精英文化的挑戰，反映了公眾對主流文化的不滿。

反對者認為山寨文化以模仿為核心，一定程度上侵犯了知識產權。有媒體指出山寨文化代表著挑戰權威、反抗壟斷的精神，這其中存在著違法的灰色地帶，這也使得“中國制造”的消費電子產品面臨“山寨機”的嚴重威脅，甚至影響到正規品牌廠商的生死存亡。

“中間人士”主張對山寨中的“物質”與“文化”應予區別對待。對“山寨物質”應予法律監管。對“山寨手機”進行分類監管。而對于“山寨文化”，由于其不以牟利為目的，并有利于發展公民的精神文明生活，應以寬容態度對待“山寨文化”。

二、對山寨現象加以規范管理的幾點建議

（一）立法角度

應當充分利用現有法律資源對山寨現象予以調整。在國內法方面，我國的著作權法、商標法、專利法等都可以調整山寨現象。在國際法方面，《與貿易有關的知識產權協定》、《伯爾尼公約》也可以調整山寨現象。面對山寨現象的特殊性，目前有許多制度是值得在我國嘗試的。

1.“形象權”

嘗試界定“商業形象權”。在某些商品上使用著名人物的形象或姓名吸引顧客是目前許多商家的的營銷策略。在利用山寨明星做廣告的狀況中，若因“長得像”這種優勢，借原版明星的形象來欺騙消費者，獲取非法利益，就得有法律來管制。

2.剽竊行為

山寨現象的的核心在于模仿。如果對正規產品的模仿構成剽竊，也是社會與法律不能容忍的行為。對于剽竊行為，目前我國法律并未作出明確的標準。一般認為，侵權人只有使用他人作品中的獨創部分并且使用的部分占原作品的一定比例才構成剽竊。法律應當對“一定比例”進行細化規定。

3.知識產權

對于山寨現象的制造人與傳播人來說，他們經常會因侵犯他人知識產權而被。對于山寨現象，我們應區別對待。我們應當允許山寨現象的經營者選擇提起知識產權不侵權確認之訴。這種做法在國際上相當普遍，但在我國司法實踐中尚屬新鮮事物，缺乏系統而全面的法律或司法解釋。

（二）執法角度

有關行政機關應主動履行職責，在執法過程中正確運用國家法律的相關規定，對山寨現象的審查管理應遵循一定的原則。

1.執法部門

對于山寨現象，政府相關部門應理順管理思路，合理干預，依法管理，依法行政，以保護社會公共利益為出發點，綜合考慮。

2.執法部門

執法機關應根據山寨現象出現的層面不同、是否可以產生巨大商業利潤、所涉及的知識產權領域不同等區別對待。

3.智力競爭原則

對于各個行業中那些進行了規范化操作、能夠產生巨大商業利益的山寨產品，有一些確是假冒偽劣產品，也有一部分并非侵權產品。有些產品整合了市場上很多優質品牌的長處，再根據低收入者的消費需求，最大程度實現產品的功能。同時，在我國提倡的自主創新戰略中，集成創新和改進創新是重要的創新途徑，山寨現象中就有很多屬于集成創新，應當給予正確引導，鼓勵他們進行智力競爭。

參考文獻：

[1]孫麗萍.咬文嚼字“2008年十大流行語”[DB].新華網，2009-03-06.

[2]劉瑞生.關于“山寨文化”的反思[N].人民日報，2009.

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關鍵詞：國際法院 訴訟管轄權 國際法院規約 國際爭端

國際法院在處理國際爭端方面發揮了積極作用，用和平方式處理了多個國際爭端。但是，任何事物都不是沒有瑕疵的，國際法院當然也不例外。國際法院所取得的成就與其擔負的職責以及國際社會的期望還不相稱。

一、國際法院的訴訟在處理國際爭端時存在的問題

第一，從國際法院的法官構成上看，按照(國際法院規約)第9條規定:“每次選舉時，選舉人不應只注意被選人必須各具必要資格，還應注意務使法官全體確能代表世界各大文化及各主要法系。”可事實上在國際法院成立之初，實際操作中有一個傳統的按地區分配的比例，即亞洲三人，非洲三人，東歐兩人，西歐四人，美洲、澳大利亞三人（也有按亞洲三人，非洲三人，東歐兩人，拉美兩人，西歐、北美、澳大利亞五人分配的情況）。亞洲人口又是世界各大洲中最多的，以其法系和人口之眾，應當在國際法院中占更多的法官名額。而非洲的國家數目是各大洲中最多的，也應該占更多的的法官名額。而現實情況中，法院中亞洲和非洲國家的法官名額和其國家、人口及其法系明顯不成正比，這一點是需要改進的。

第二，國際法院在適用法律上還存在一定問題。根據《規約》第三十八條的規定，以下幾項可以作為審理案件的依據：國際條約（國際協議）、國際習慣、一般法律原則、司法判例及各國權威最高之公法學家學說。當然國際條約或國際協議作為審判依據沒有多大爭議，因為對當事國適用的條約或協議都是當事國參加的。而國際習慣就不一樣了，到底什么情況才可以將某種行為認為是國際習慣？需要多少國家承認才可以被用作審判依據？對某些已確立的慣例，如果在其形成過程中有些國家顯然無機會參與，它是否要接受這種慣例的制約？這一系列問題都對國際習慣的利用造成障礙。一般法律原則也存在一定問題，世界上存在眾多法系，到底什么樣的原則、有多少法系、多少國家承認才能被認為是一般法律原則？至于判例，《規約》第五十九條規定“法院之裁判除對當事國及本案外無拘束力。”法院受判例拘束，這一原則英美法系中實行，在其他各國并不通行，國際爭議其具體情況各不相同，因此也不宜要求國際法院受其先例的拘束。

第三，國際法院本身也存在著缺陷。以其訴訟程序為例，其訴訟程序相當繁瑣。首先，進行訴訟必須先確定其對案件是否具有管轄權，當然這也是由國家的原則決定的。國際法院在確定其有了管轄權后，對外要與當事國進行磋商，對內還要決定本案中參與審判的法官的構成。原則上要求全體法官都出庭，但實際情況中全體法官并不是全都參與到實際審判中，這些情況是相當復雜的。收到訴狀后，法官們必須去了解相關法系的具體情況，其工作量是相當大的。從總體上看，整個工作過程非常繁瑣。由于對國際法院的判決不能上訴，國際法院的法官又分別代表各種不同的地區、國家和法系，其意見必然五花八門，而客觀上也希望各法官充分發表其意見，故整個辦案過程相當繁重。往往從收到案件起，要經歷十多個步驟，中間要經過多次討論，每個法官都要多次單獨提出書面意見。事實上，國際法院的判決書短者五六萬字，長者可達八十萬字。 因此，從法官自身的條件來考慮，應該精簡訴訟程序，保護法官的身體等，使其得到充分的休息。

二、針對這些問題的解決措施

第一，修改法官的構成比例，擴大其覆蓋面。既然《規約》規定了“應注意務使法官全體確能代表世界各大文化及各主要法系。”而從法院法官構成比例來看，亞洲、非洲的法官比例比較少，不能代表亞洲及非洲的法系及文化體系。因此，可以增加亞洲、非洲國家法官的數量以擴大其比例。當然，增加亞洲、非洲并不意味著減少歐美國家法官的數量，法院可以增加法官的總數。目前，聯合國會員國已經大量增加，世界上只有少數幾個國家未加合國，即國際法院的會員國已大量增加。但是法官數目并沒有增加。所以，可以考慮增加國際法院法官的總數。

第二，處理國際爭端時，盡量考慮適用爭議比較少的審判依據，確實需要適用有爭議的依據時，應先征求爭端當事國的意見，確保案件的公平審理。針對國際條約（國際協約），在對某一當事國適用時，必須是其接受的條約或協約，不能將當事國未加入的條約或協約強加于某當事國。針對國際習慣，必須具備“作為通例之證明而經接受為法律者”，即必須是世界各國在實踐上一般都已實行這種通例，并且承認這種通例有效，否則不應適用。針對一般法律原則，必須是能夠彌補國際法中存在的缺漏，可以將“誠信原則”（bona fide）、“不得濫用權力”（abuse of right jus abutendi）、“已判事項”（res judicata）等作為一般原則。針對判例，可以在實行判例制度的國家作為當事國時考慮，不實行判例制度的國家作為當事國時盡量不要考慮。

第三，對于法院本身存在的問題和缺陷，要想一步完善是不可能做到的，只能通過循序漸進的方法來逐步完善。可以先將一些程序上存在的問題進行完善，至于涉及各國的文化傳統及與其法系相關的內容暫時不予考慮。還是一訴訟程序為例，能精簡的盡量精簡，減少法官的工作量（當然，這是要以增加法官數量為前提的，否則法院就會形成積案），這樣還可以提高法官的工作效率。涉及文化及其法系的問題、缺陷暫時不予考慮。

總之，作為聯合國處理國際爭端的主要司法機構，國際法院發揮了重要作用，也和平解決了眾多國際爭議，基本達到當初設立法院的目的。但是，在其發展過程中，也有不盡人意的地方，存在著比較多的問題。所以，國際法院必須實行一些改革措施以完善其不足。我們要相信，隨著國際形勢的發展和國際法律秩序的變化，國際法院的作用和影響勢必會越來越大，最終必會實現“世界法治”。

注釋：

[1]施覺懷著：《國際法院》，蘇州大學出版社1993年版，第132頁。

參考文獻:

[1]吳慧.發展中國家對國際法院的利用[J].外國法評議,1995年第3期

[2]王勇,管征峰.五十五年來中國對國際法院訴訟管轄權的態度之評述[J].華東政法學院學報,2002年第3期

[3]王鐵崖主編.國際法.法律出版社1995年版

篇10

論文關鍵詞 不作為 作為義務 先行行為

先行行為屬于不作為人負有作為義務的來源和根據之一，為了防止擴大不作為的處罰范圍，有必要對其內容進行限定。行為人如果因其先前實施的行為使合法權益處于遭受嚴重損害的危險狀態，就由此產生阻止損害結果發生的作為義務。從這個意義上說，作為義務是以不得不實施一定的行為為內容的，具有強制性。

一、先行行為產生不作為犯罪作為義務的根據

（一）道德根據說

刑法學之父貝卡利亞提出罪刑法定的理論之后，客觀主義的理論得到發展，與此不同，大陸法系認為應將社會習慣以及風俗等這些不成文的規范納入應受懲罰的范圍之中，也就是將先行行為的道德性作為處罰的根據。法律規范只是社會規范的一種，其自身的局限性當然不能滿足刑罰的需要。所以道德根據說主要是認同了義務的道德性，將倫理作為基礎進行評價，而正好彌補了規范性法律條文的不足。

后期古典學派在犯罪論上是堅持客觀主義理論，其中關于賓丁的規范主義理論，他認為，犯罪是符合刑法法規但卻是違背了刑法規范的行為。犯罪的本質在于規范的違反，而所謂規范就是國家將自己所期待的意思內容傳達給國家機關和國民以期待實現國家目的。賓丁的規范論對以后產生了很重要的影響。邁爾在他的基礎上提出了文化規范論，認為文化規范與法規范一致時有法律的約束力，同時法律的解釋與使用也必須考慮文化規范。“法律義務是在文化義務中挑選出來的東西”。 很顯然，以前的學者曾討論過關于法律和文化道德規范的問題。邁爾的觀點雖然新穎，但是不得不指出，文化規范的內容過于空洞與寬泛，是一種抽象的籠統的文化現象，以此來解釋犯罪的規范違反，力所不逮。

筆者認為，倘若將道德規范作為作為義務懲罰的依據，很容易擴大刑罰的處罰范圍，而且也有違罪刑法定原則。我們都知道見義勇為是我們的道德規范，但是倘若將道德行為上升到作為義務的范圍中時，我們見死不救的不作為就會應該被認定為故意犯罪嗎？按照道德根據說來講，我們在日常生活中需要處處留心，在戀愛時也要時時注意不讓對方自殺，倘若不注意或者我們沒有實施救助義務就被認定為不作為犯罪，這顯然會給予普通國民不小的壓力。所以，從法律規范以外的所謂的公序良俗中尋找先行行為作為義務的根據是不可取的，先行行為必須要有嚴格的規范性。

（二）法律根據說

法律根據說從字面意義上說就是作為的義務要根據刑法條文的明文規定。張明楷教授說過，為了不將刑法條文進行類推解釋的其中一個標準就是要看是否是超出了國民的預測可能性，立法者在制定法律時不能有太多含糊其辭的說法或者是超出一般經驗人的這種認定標準。所謂“法規范，系以保護社會的共同生活利益為目的，當然對社會之公民課以不得侵害法益之不作為義務。同時，在某種情況下，對于應接受規范者，亦課以必須擁護法益之作為義務 ”。法律根據說是根據客觀的具體的標準去進行判定。那么，在某些情況下，行為人雖然實施的是一定的適法行為，但是他人的法益卻因為行為人的客觀行為而造成了法益的侵害或者是達到了一定的危險狀態，法律就賦予行為人具有一定的防止危害發生或擴大的義務。

法律又是以什么樣的判斷標準來要求行為人因為其自身的合法行為而去承擔責任呢？但是如果根據倫理的基準去判定又陷入了另外的一種危險之中。在違法性認識的可能理論中，根據限定責任說，行為人不可能認識到自己的行為會造成他人的法益侵害時，就能作為阻卻違法的理由。但如果行為人知道自己的行為給他人的合法權益造成了損害，卻沒有采取措施造成了法益的侵害性，刑法就認定其違反了禁止規范中所要求的作為義務，而根據規范說這樣的規定并沒有有意擴大處罰的范圍。

行為就是能夠引起事實發生改變的，所以說先行行為作為義務來源的一種，可以引起法律關系的變動，能夠認定為先行行為的行為對結果造成了損害結果。中國刑法學的通說認為不作為犯的作為義務是屬于法律而不是道德上的義務。所以筆者認為，將先行行為的法律根據說作為不作為義務的產生根據是合理有據的。只有這樣我們才能很好的做到不擴大刑法的處罰范圍，又符合罪刑法定原則。

二、先行行為的范圍限定

德國以往的形式法義務論認為，作為義務的來源包括法律、合同和危險的先前行為，后來又增加了緊密的生活聯系。日本的形式的法義務論認為，作為義務的發生是根據法令、合同與習慣或者條理（其中包括先前行為）。 但是由于形式的法義務論存在較多的缺陷，在司法實踐中也是遇到了重重困境，所以很多學者開始由形式主義的法義務來源轉向實質主義的法義務來源去探討問題。其中，先行行為是否包括違法行為，犯罪行為能不能包含其中以及其他非法犯罪排除事由的出現。我們既要做到從實質內容去探討作為義務的范圍，又不能擴大刑罰的處罰范圍，更好的做到罪刑法定，解決司法上遇到的難題。所以將什么樣性質的行為認定為先行行為就變得尤為的重要。

（一）違法行為能否成為先行行為

這里我們所說的違法行為，當然要作狹義的解釋，即是違反了法律而并沒有構成犯罪的行為。刑法理論對于違法行為能否成為先行行為有四種觀點：第一種觀點主張將先行行為的性質僅限定為違法行為，包括違反民法、行政法等等這些廣義上的法律。而且采取了保證人說的觀點，在前行為具有導致其他法益危害的可能性的同時，負有防止結果發生的就是保證人義務。第二種觀點是將先行行為的范圍限定在了違法行為、犯罪行為、合法行為之中。違法犯罪行為我們可以理解，因為其自身的應受處罰性。可是我們如何理解基于行為人的合法行為對造成的法益侵害要負責任的依據，在上文已經提到過，雖然表面上看似不合理，但是當行為人具有可能侵害他人法益的認識可能性時，繼續的不作為很顯然就已經造成了侵害，所以應當承擔責任。第三種觀點認為應當將所有的可能或可能造成其他法益侵害的行為都應納入先行行為的范圍中。也就是只要符合法益的侵害性，行為人就需要承擔一定的責任，畢竟結果的發生與先行行為之間具有因果關系的緊密結合性。如果先行行為是犯罪行為，那么先行行為和不作為義務之間就具備了牽連關系，構成牽連犯。第四種觀點則是認為先行行為不應該將犯罪行為包含其中，因為犯罪行為本身就具備違法性，在故意或者過失的犯罪中，只要危害結果是行為人引起的，滿足構成要件的符合性，就可以直接依據其行為本身定罪量刑。反之，將犯罪行為納入作為義務的范圍中，極其容易造成對行為人的行為進行雙重性的評價，這也是違反罪刑法定原則的。

認為違法行為可以包含在先行行為之中這樣的說法即是合理的。筆者在前文中關于先行行為所要滿足的條件之中時就說過，先行行為首先要滿足的條件就是必須有足以侵害他人法益的危險狀態存在，倘若不采取措施，將會導致危險范圍增大。但是在因果關系論中，一種行為所引起的結果過程中介入了其他提高危險可能性的因素之后，那么先行行為就違反了法律上的禁止規范，就必須采取一定的措施阻止法益侵害的結果發生，否則就構成不作為犯罪。所以在不構成犯罪行為的情況下，違法行為也好，合法行為也罷，只要是對法益造成了足以侵害法益的情況下，便可以認定不作為犯罪。法律不可能將所有的義務都要罪刑法定，靠立法者是堵不住的。所以合法行為并不是任何時候無條件的都要為自己的行為承擔責任，只有符合一定條件的時候才具有作為義務，即是在其自身的行為并不會對法益造成侵害的危害結果時。

（二）先行行為是否包括犯罪行為

近年來關于先行行為能否為犯罪行為，刑法理論界有肯定說和否定說之爭。肯定論者認為，既然違法行為都可以是先行行為，否定犯罪行為是先行行為，于情理不合，也不利于司法實踐。 否定論者認為，先行行為不應包括犯罪行為。無論是故意犯罪還是過失犯罪，皆不另負防止結果發生的義務。 折中說認為，不能一概否認犯罪行為成為先行行為的可能性，但必須明確其作為先行行為的性質，否則就可能出現否定說指出的一行為變數行為，出現違反禁止重復評價原則的情形。

1.先行行為是過失犯罪行為：過失犯罪的例子，我們首先能想到的就是交通肇事。當行為人由于過失引起交通事故后，使被害人重傷的情況下，行為人能夠意識到是自己的行為導致的結果發生，但是至被害人于不顧，使得延誤了最佳的治療時機，導致被害人死亡的情況下，我們就應認定行為人構成了不作為犯罪。在這里我們不討論，行為人將被害人抬到隱蔽的地方，然后逃走導致被害人死亡的情況，這很明顯是故意殺人。因為行為人的此種行為具有排他性，使得被害人得不到救助。這是毫無異議的。所以筆者認為，對于一般性的過失行為，只要創造了法益的緊迫危險性，就可以認定其為作為義務的來源。

2.先行行為是故意犯罪行為：當先行行為是故意的犯罪行為時，不宜將此認定為作為義務的來源。但是張明楷教授持認可的觀點，并列舉了很多方便之處，比如有利于解決共同犯罪的認定問題、實現刑法的協調還有利于解決正當防衛的問題。但是有些問題仍然無法很好的解決。比如結果加重犯，如果認為實施的先前行為是故意行為，那么肯定是對結果持故意或者放任的態度，所以宜認定為結果加重犯。按照肯定說的觀點，先行行為構成不作為的犯罪，這樣就會數罪并罰，很明顯這會造成一個行為重復評價的不合理。所以我認為犯罪行為要分過失的犯罪和故意的犯罪。對于過失的犯罪中先行行為的認定只要是對法益有足夠的侵害性就應認定為作為義務的來源，對于故意的犯罪行為不應認定為先行行為的作為義務來源。