法律法規行政法范文

導語：如何才能寫好一篇法律法規行政法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

(一)水資源區域規劃及管理基本情況：

1、我縣水能理論蘊藏量為376.94萬kw，可開發311.77萬kw，其中中小河流水能理論蘊藏量112.94萬kw，可開發利用67.77萬kw，現已開發利用12.082萬kw，正在開發52．2萬kw。2003年以來，我縣先后與江海投資公司、滇能香格里拉分公司、麗江永同發能源投資公司等10家企業簽定了28條河流的開發協議，擬建設22座電站，總裝機容量51.05萬千瓦，計劃總投資30.63億元。截止年6月底，我縣水電站完工項目8個，總裝機容量12.24萬千瓦，開工項目4個，總裝機容量13.2萬千瓦，計劃近期開工項目2個，其余項目在積極開展項目前期工作，累計完成投資11.724億元，其中年1-6月完成投資4816萬元，完成發電量12092萬度，其中：引進外資電站完成發電量10553萬度。

2、2001年我局編制了水資源綜合區域規劃及水資源功能規劃，但均沒有實施。縣內沒有水資源中長期規劃、水量分配方案和調度計劃以及制定總量控制與定額管理制度。對水資源實行計量收費，沒有實施超額累進加價制度和實施節水措施。

3、取水許可證申請與辦理情況：我縣辦理發電取水許可證14戶、辦理申請發電取水許可證4戶、辦理飲用水3戶、礦廠4戶。年度應征收水資源費的發電企業13家，因為受電網的影響，發出的電量不能外送，加之網價公司對各個發電企業發出的電量做18%的扣減，各個發電企業拒交這18%發電量的水資源費，年度發電量30180萬度，應收120.72萬元，其中扣減電量5432.4萬度、21.729萬元，應收98.9904萬元，實收61.9002萬元，申請緩交37.004萬元，緩繳部份目前已到帳。年上半年發電量12092萬度，應收水資源費48.368萬元，申請緩繳15.4114萬元，上半年實收32.9566萬元。

(二)根據《取水許可與水資源征收管理條例》、《省取水許規定》、《省水資源費征收管理暫行辦法》執法檢查的主要內容：

1、各級水行政主管部門依法實施取水許可制定的情況：

(1)我縣各級水行政部門實施的取水許可的主體、依據、權限、內容、程序合法；

(2)沒有存在越權發放或應發而未發取水許可證的情況。

2、依法實施水資源有償使用制度的情況：

(1)按照相關法律法規開展了水資源費征收工作；

(2)水資源費的征繳程序規范；

(3)水資源費的征收標準、范圍符合規定；

(4)不存在隨意減免、不足額征收或越權征收的情況；

(5)對拖欠水資源費的用戶、能主動采取積極措施依法催收水資源費；

(6)準確了解地稅部門代征情況。

3、檢查、了解水資源費的使用管理情況：

(1)我縣水行政主管部門能按相關法律法規的規定用途使用部份水資源費；

（三）規范性文件檢查的主要內容

使我縣正在編寫地方性法規《傈僳族自治縣水資源管理條例》，現已進入聽證程序，有望年內實施。

（四）存在的困難

1、執法隊伍裝備差；

2、執法人員多數為事業人員及工人；

3、水政執法隊伍專業培訓少；

篇2

[論文關鍵詞]不正當競爭行為；網絡環境；市場競爭秩序

一、網絡不正當競爭行為的內涵和特點

我國《反不正當競爭法》規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”筆者認為網絡不正當競爭行為是不正當競爭行為的一種，是指發生在網絡環境中的，經營者違反《反不正當競爭法》的規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂網絡及社會經濟秩序的行為。網絡不正當競爭行為是發生在特定領域內的不正當競爭行為，具有如下特點：

第一，行為更加隱蔽，界限更加模糊。由于互聯網本身的虛擬性以及網絡用戶身份的匿名性，不正當競爭的經營者更加肆無忌憚，不通過專業的技術手段，網絡不正當競爭行為很難被發現，也難以繼續追查行為人，并且對網絡不正當競爭行為的調查取證也比較困難。此外，由于法律規定的空白，發生了網絡不正當競爭行為時只能將《反不正當競爭法》中的不正當競爭行為擴大解釋加以適用，這就導致了網絡環境下的不正當競爭行為概念的模糊性。

第二，領域更加廣闊，方法更加多樣。在互聯網領域，經營者實施不正當競爭行為的成本相對于實體市場大大下降，只需要通過虛擬的網絡技術手段達到侵害競爭對手合法權益的目的；此外，由于在互聯網環境下經營者實施不正當競爭行為的成本更加低廉，曾經一些由于擔心成本太高而不能實施的不正當競爭行為現在可以通過網絡來完成，因此適用的領域當然也就相應地擴大了。

第三，法律適用上具有特殊性。網絡環境下的不正當競爭行為在本質上仍然是不正當競爭行為，因此對其進行監管和約束應依據《反不正當競爭法》的規定。但是，在規制網絡環境下的不正當競爭行為時要在依據《反不正當競爭法》的同時，處理好該法與《商標法》、《著作權法》、《專利法》、《廣告法》等相關法律法規的競合問題，同時注意法律規范的不斷更新完善和體系的完整性。

二、我國對網絡不正當競爭行為法律規制的現狀及問題

（一）立法現狀及問題

對于網絡上的不正當競爭行為，我國一方面是根據《反不正當競爭法》、《商標法》、《廣告法》等法律進行規范，另一方面，近幾年來，我國加大了對網絡監管的力度，加快了這方面相關法律法規的出臺、實施的步伐，相繼頒布了一些規制網絡不正當競爭的專門法律、司法解釋。由于網絡不正當競爭行為的特殊性與復雜性，我國在處理網絡環境下不正當競爭行為的立法方面主要存在以下問題：

首先，立法主體多，效力層次低，缺乏權威性、系統性和協調性。目前我國規制網絡不正當競爭行為的法律規范中，除了《關于維護互聯網安全的決定》屬于法律外，其余都是行政法規和規章，最直接和最具體地規制網絡不正當競爭行為的幾部都是最高法的司法解釋。這種多頭立法、立法層次低的情況，導致了許多法律文件缺乏權威性，不利于對泛濫的互聯網不正當競爭行為進行有力地打擊。

其次，立法嚴重滯后，許多方面存在著法律規定的空白。滯后性是法律的固有缺陷，但是這些法律的滯后嚴重阻礙了經濟的發展，我們有必要盡快加以修訂。作為“市場經濟憲法”的《反不正當競爭法》是在我國市場經濟體制建立初期制定的，可是隨著網絡經濟的迅猛發展，其對于網絡中新出現的現象的概念定義不具體、范圍劃定不明確，這導致了法律的規定大多是原則性的規定，執法機關沒有明確的執法依據，這就使得法律失去了實際意義。

最后，立法程序缺乏民主參與，是否能切實保護市場主體的利益受到質疑。目前我國大部分的網絡不正當競爭相關立法都是屬于部門機關立法，此類立法程序主要依據國務院制定的《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》的規定，這種由行政機關自己設定立法程序再進行行政立法的現象顯然不符合法律制定的基本精神，由此引發的一系列弊端，容易導致行政機關執法程序的不合理，妨礙行政相對人法律權益的及時有效實現。

（二）執法現狀及問題

執法方面存在的問題主要有：

首先，執法機構的設置不合理。根據我國《反不正當競爭法》的規定，我國對不正當競爭行為進行監督檢查的部門主要是縣級以上人民政府的工商行政管理部門。這種規定的弊端是十分明顯的，這是因為工商行政管理機關缺乏獨立性，它既要受上級機關的業務指導，又要服從同級地方人民政府的行政領導，難以保證其執法過程中不受地方政府的干擾和阻撓。

其次，工商行政機關對網絡不正當競爭行為的監管具有無序性。這主要體現在工商部門對網絡不正當競爭行為的監管層次不強，網絡不正當競爭行為的實施者可能是具體的經營者，可能是網絡運營商，也可能是網絡推廣的承辦商、分包商等，而我國工商部門對網絡不正當競爭行為的監管還未形成完整的體系，監管的層次性不強，造成了很多的監管空隙，讓網絡不正當競爭行為人有機可乘。

最后，監管時效性不強，巡查手段落后。網站的內容具有較強的時效性，大多數企業的網站經常更新，網絡廣告的更新更是時刻都在進行著。而目前的工商網絡巡查的手段較為落后，更多的是依靠認為的“普遍撒網”式的搜索，即使一個基層工商所對轄區內的企業進行一次全方位的搜索巡查，耗費的時間和精力都是巨大的，這又造成了監管上很大的空隙的存在。

三、我國網絡不正當競爭行為法律規制的發展與完善

（一）立法的發展與完善

傳統的不正當競爭行為已有規定，網絡環境下的不正當競爭行為卻常常無“法”選擇，網絡環境下的不正當競爭行為本質上仍是不正當競爭行為，應受《反不正當競爭法》的規制，因此應主要補充和完善《反不正當競爭法》，輔之以其他相關法律法規的補充和完善。

1.對《反不正當競爭法》的補充和完善

第一，完善一般條款，增加例舉條款。

重點在于一般條款的構建上。種種情況表明，我們有必要對互聯網不正當競爭行為的概念作出明確的界定，并且這種界定要有可以合理的擴大適用的范圍，例如有人將其定義為“利用不正當手段獲取網絡用戶資源的行為”。并且注意《反不正當競爭法》的規制范圍既要針對網絡空間的特性，又要與傳統法律相協調，在基本法學理念和法律規范的指導下進行修改。

互聯網環境下的不正當競爭行為具有與傳統實體市場競爭行為不同的新特點，由于相對細化的規定是為了增強法律的可操作性和針對性，畢竟執法者和司法人員還是習慣于在法律中尋找具體的明確條款，同時對經營者也是一種明確的指導。因此，法律有必要增加若干條文將一些實踐中常見的網絡不正當競爭的表現例舉出來，這樣可以方便司法機關和普通民眾加以認定、適用。

第二，完善對法律責任的規定。

這部分主要是針對加重對侵權人的法律責任和增加網絡服務提供商的義務來說的。根據《反不正當競爭法》的規定，不正當競爭行為當事人所承擔的法律責任可分為民事責任、刑事責任和行政責任三種，而該法中規定的民事責任又多是一般民事責任。但是這種采用一般民事責任的做法，僅是讓當事人無利可圖，目前已明顯不足以震懾不正當競爭行為人。所以，應考慮對惡性嚴重的不正當競爭行為，從法律上規定其承擔“加重民事責任”或“懲罰性民事責任”，并明確加重或懲罰賠償的幅度，以利于保護其合法權益，保護其與不正當競爭行為斗爭的積極性。

2.輔的立法對策

當務之急是由最高人民法院在總結審判經驗的基礎上出臺關于網絡經濟中不正當競爭行為法律適用的司法解釋，以應付當前日益增多的糾紛與訴訟，改變法律適用混亂的局面，促進法律理解與適用的統一。

此外由于網絡的特殊性，有必要制定新的專門的法律，在制定新的法律的過程中可以借鑒外國法的相關經驗，如美國1996年通過了《經濟間諜法》，1997年通過了《電子通信隱私權保護法》，德國1996年制定了《信息和通信服務規范法》，法國的《互聯網絡（草案）》，都可以為我國所借鑒，制定保護網絡競爭當事人商業秘密的《商業秘密法》，及更好地管理和服務于網絡環境的《網絡信息服務規范法》等等。

（二）執法的發展與完善

要規范行政執法機關的執法行為，完善執法機構，強化司法部門對競爭秩序的司法審查和法律引導。現代世界各大國都有專門的反不正當競爭的執法機構，并賦予其準司法權，獨立從事反不正當競爭的執行活動，與一般的行政機關有所區別。對此我國可以加以借鑒外國的做法，賦予專門執法機關以準司法權力，可以使其能夠主動地對危害社會公共利益的不正當競爭行為，進行有效地監控和干預，并作出具有強制執行效力的禁令和裁決。

篇3

（河北大學 政法學院，河北 保定 071002）

摘　要：行政規劃的綜合性、動態性、裁量性特征決定了對其進行法律規制的必要性。但是，目前我國行政規劃的法律規制嚴重不足，致使我國城鎮化過程中出現了許多問題。對此，我們應借鑒德國的做法和經驗，從實體和程序兩方面對我國新型城鎮化過程中的行政規劃進行法律規制。

關鍵詞 ：城鎮化；行政規劃；法律規制

中圖分類號：D922.297

文獻標識碼：A

文章編號：1002－3240（2015）05－0105－05

收稿日期：2015-03-12

基金項目：河北省軟科學基金項目“新型城鎮化過程中行政規劃的法律規制研究“（13456129）的階段性成果；河北省保定市哲學社會科學規劃研究項目”新型城鎮化過程中行政規劃的法律規制研究”（20140718）的階段性成果

作者簡介：伊士國（1982-），河北永年人，法學博士，河北大學政法學院副教授，中國社會科學院法學研究所博士后研究人員，研究方向：憲法學、行政法學。

一、我國城鎮化過程中行政規劃法律規制的必要性

“行政規劃是指行政主體在實施公共事業及其他活動之前，首先綜合地提出有關行政目標，事前制定出規劃藍圖，以作為具體的行政目標，并進一步制定為實現該綜合性目標所必需的各項政策性大綱的活動。”[1]行政規劃具有綜合性、動態性、裁量性等特征，使其不同于一般的行政行為，而正是這些特性決定了在我國城鎮化過程中對其進行法律規制的必要性。具體說來：

（一）行政規劃的綜合性決定了對其法律規制的必要性

行政規劃不同于一般的具體行政行為，它是對未來某一方面工作的一種目標設定和措施的全面安排，具有鮮明的綜合性特征。我國城鎮化過程中的行政規劃，即是對我國城鎮化的頂層設計，是對我國城鎮化的目標、原則、程序、方式、手段等的全面安排部署，具有很強的綜合性，十分重要。因而，城鎮化過程中行政規劃一旦不當或有其他嚴重問題，就會“牽一發而動全局”，就勢必會影響我國城鎮化的進程以及目標的實現。這就需要對我國城鎮化過程中的行政規劃進行全方位、全過程的法律規制，依法制定、變更、廢止行政規劃，避免其任意性和不規范性，保證其科學性和民主性。

（二）行政規劃的動態性決定了對其法律規制的必要性

如上所述，行政規劃是對未來某一工作的一種全面展望和安排，雖然其應盡量具有穩定性，但未來是多變的，因而，行政規劃的動態變更在所難免。正如郭慶珠指出：“行政規劃的擬定、確定乃至實現，是一個不斷更新、演進的流程，而非局限在特定時空條件下固定不變的結果。不僅在擬定的過程中規劃內容處于一個動態的、程序性的過程之中，即使在規劃被有關機關確定之后，仍然會處于動態循環之中。”[2]但是，必須承認的是，行政規劃的變更，既容易損害國家和地方的公共利益，也容易破壞信賴保護原則，損害行政規劃利害關系人的合法權益。因而，我們應對城鎮化過程中的行政規劃進行法律規制，一方面應盡可能地減少行政規劃的變更，保持行政規劃最大限度的穩定，另一方面應嚴格規范、控制行政規劃的變更，盡可能減少由于行政規劃的變更而給行政規劃利害關系人帶來的風險和損失，并給予合理公正補償。

（三）行政規劃的裁量性決定了對其法律規制的必要性

行政規劃的裁量性“取決于行政規劃的自身屬性。一是行政規劃大多數是原則性的規范，而不是嚴格的規則模式。二是行政規劃基于對未來的預測，其只能是一種目的——手段式的行為，而不是要件——效果式的行為，這也是行政規劃區別于其他行政行為的明顯之處，而目的和手段的選擇使規劃裁量扮演了重要角色。”[3]在我國城鎮化過程中，行政規劃裁量大量存在，其既具有必然性和合理性，但又存在著濫用的可能性。這是因為，在我國不具有組織法和作用法上根據的行政規劃大量存在，行政機關在制定、變更、廢止行政規劃時往往缺乏明確的法律依據。而如果行政機關的行政規劃裁量權不受法律規制的話，行政規劃裁量的濫用就會成為必然，因為“一切有權力的人都容易濫用權力，這是亙古不變的一條經驗。”[4]這就要求，我們必須對城鎮化過程中行政機關的行政規劃裁量權進行法律規制，避免其濫用，以保護行政規劃利害關系人的合法權益。

二、我國城鎮化過程中行政規劃存在的問題

由于目前我國行政規劃立法尚缺乏統一性和明確性，結果導致我國城鎮化過程中行政規劃的法律規制嚴重不足，行政機關的行政規劃權濫用比較嚴重，出現了各種問題，具體言之：

（一）我國城鎮化過程中行政規劃的科學性不足

行政規劃是門科學，具有很強的技術性和專業性，涉及到大量專業知識的運用。因而，無論是行政規劃的制定，還是行政規劃的變更、廢止，都必須要遵循客觀規律，從當地的實際情況出發，都必須要經過嚴格、充分的考察和論證，都必須要發揮專家學者的積極作用，以借助他們的專業知識來彌補行政工作人員知識和能力的不足，從而保證行政規劃的科學性、合理性和可行性。但是，在我國城鎮化過程中，由于行政規劃立法的不健全，再加上行政權的專橫，導致在一些行政規劃的制定、變更和廢止中，往往忽視了客觀規律，既沒有經過充分的考察和論證，也沒有專家和民眾的充分參與，而是由行政機關負責人的意志主導，這就使得行政規劃內容的科學性、合理性和可行性大打折扣，一旦實施，勢必會造成人力、物力、財力的巨大浪費。

（二）我國城鎮化過程中行政規劃的民主性不足

行政規劃是對某一區域未來發展藍圖的設計，大多涉及到公共利益和不特定多數人利益，其實質上“是行政機關運用行政權力打破現有的利益格局重新進行利益配置與協調的過程。”[5]行政規劃一旦制定、變更或廢止，必然會對公共利益和不特定多數人利益產生難以挽回的影響。因而，在行政規劃的制定、變更或廢止過程中，就必須要充分發揚民主，使公眾參與進來，特別是要聽取行政規劃利害關系人的意見，并將其反映到行政規劃的方案中去，以實現不同利益特別是公共利益與私人利益的兼顧與平衡。然而，在我國城鎮化的過程中，行政機關往往以公共利益的代表自居或以公共利益為借口，在制定、變更或廢止行政規劃時，沒有廣泛聽取公眾的意見和建議，沒有接受公眾的監督，特別是在作出對公民利益不利或涉及不特定多數人利益的重大決定時，也沒有通過聽證會等形式認真聽取行政規劃利害關系人的意見、陳述，而往往由行政機關按照自身意志甚至少數領導意志作出決定。正如孟鴻志指出：“我國以往絕大部分行政規劃在制定過程中缺少民主參與，規劃程序基本上是在行政機關內部封閉運作。”[3]這就導致，一方面，城鎮化過程中行政規劃的科學性、合理性難以保證；另一方面，城鎮化過程中行政規劃難以被公眾所理解和認同，實施過程中也難以得到公眾支持，實施效果自然大打折扣。因為公眾往往感覺到“被城鎮化”，是“城鎮化”的受害者，而不是“城鎮化”的受益者。

（三）我國城鎮化過程中行政規劃的程序性不足

行政規劃作為行政機關的一項依職權行政行為，必須要遵循嚴格的法定程序，以程序控制行政規劃的制定、變更或廢止等全過程。只有這樣，才能避免行政機關在行政規劃中的恣意妄為，才能保證行政規劃利害關系人的程序權益，才能保證行政規劃的規范化、制度化運行。但是，在我國城鎮化過程中，由于我國行政規劃程序方面的法律體系不健全，特別是尚缺乏一部統一的、專門的行政程序法，再加上相關程序方面的法律法規執行的不嚴格，致使我國行政規劃的程序性嚴重不足。具體說來：一是我國行政規劃的程序性規定目前還很不健全、不成體系，很多行政規劃尚缺乏程序方面的規定，致使我國行政規劃在程序方面尚未完全實現“有法可依”，這就為行政機關濫用職權提供了可能，往往在制定、變更或廢止行政規劃時比較隨意、隨性；二是我國行政規劃的程序性規定一般比較原則、抽象，缺乏“嚴絲合縫”的細致性、細節性規定，致使其在實踐中的可操作性并不強，難以為行政機關制定、變更或廢止行政規劃提供明確的指引和依據。同時由于其可變性較大，為某些行政機關“鉆空子”提供了可能，在制定、變更或廢止行政規劃時，可以虛化、規避對其不利的一些程序性規定；三是我國長期存在“重實體、輕程序”的傳統，再加上行政權力制約監督的乏力，使得行政機關在制定、變更或廢止行政規劃過程中，往往不愿意嚴格遵循行政規劃程序性方面的規定，認為其“多余”或“繁瑣”，要么“隨意變通”，要么“走形式、走過場”，最終使行政規劃程序性規定落了空。

（四）我國城鎮化過程中行政規劃的救濟性不足

如上所述，由于行政規劃涉及到公共利益和不特定多數人利益，其一旦變更或廢止，必然會對公共利益和不特定多數人利益產生重要影響，造成重大損失。因而，基于信賴保護原則的要求，行政規劃一經制定，非有法定事由和經法定程序不得隨意變更或廢止，即行政規劃應具有確定力和公定力。如果行政機關對行政規劃進行非法變更和廢止，給基于信賴保護的行政規劃利害關系人造成損失時，則應承擔相應的賠償責任，以使行政規劃利害關系人的損失得到救濟。當然，即使是基于公共利益的目的，通過法定程序對行政規劃進行變更或廢止，行政機關也得對行政規劃利害關系人因此而受到的損失承擔相應的補償責任。但在我國城鎮化過程中，目前行政規劃利害關系人因此而受到損害的權益卻缺乏應有的救濟渠道，特別是無法通過訴訟的途徑維護自已的合法權益。這是因為，雖然根據行政法的一般理論，行政規劃屬于具體行政行為，但行政規劃具有很強的抽象性和政策性特點，在實踐中一般視為抽象行政行為。而根據我國《行政訴訟法》的規定，抽象行政行為目前尚不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，即行政規劃實際上不受司法審查。根據我國《行政復議法》的規定，部分行政規劃行為可以納入行政復議范圍，但行政復議畢竟屬于行政機關的內部救濟，救濟力度和范圍均有限。因此，在我國城鎮化過程中，既難以對行政機關違法變更或廢止行政規劃的行為進行有效監督問責，同時也難以對行政規劃利害關系人因此而遭受損害的權益進行有效的救濟，其基本上屬于無救濟狀態。

三、我國城鎮化過程中行政規劃法律規制的內容

盡管“根據傳統的法律保留論，難以要求非拘束性行政規劃必須有作用法范疇的法律根據，但是，從行政規劃在現實中所具有的重大功能來看，是不應該使其完全脫離法律規制的。”[1]對此，我們應借鑒德國的做法和經驗，對我國新型城鎮化過程中的行政規劃進行法律規制。德國作為當今行政法治最發達的國家之一，在行政規劃方面的立法不僅數量眾多，而且體系非常嚴密，從實體和程序兩方面對行政規劃進行了有效的法律規制，積累了許多良好的經驗，可以為我國新型城鎮化過程中行政規劃的法律規制提供借鑒。具體說來：

（一）行政規劃的實體法規制

行政規劃的實體法規制主要解決的是行政規劃的主體及其權限的合法性問題，以實現行政規劃主體及其權限的法定化。目前，我國行政規劃主體及其權限方面存在的問題主要有：第一，部分行政規劃的主體及其權限缺乏合法性。根據憲法學原理，任何行政規劃主體的設立必須具有憲法和法律的授權，必須具有組織法上的依據，但是我國大量的行政規劃主體卻缺乏組織法上的授權和依據，比較混亂，“一般是由行政機關依據其行政職權或職能推斷出來的，致使這些行政規劃制定的機關龐雜甚至有些混亂，橫向不同部門和縱向上下層級都有制定規劃的權力，甚至部分規劃主體集編制和確定的權力于一身，這些都會造成所制定的規劃交叉重疊，難以形成上下銜接、各方協調的規劃體系。”[6]此外，盡管由行政規劃的屬性所決定，行政規劃主體必須具有組織法上的依據，而不一定具有作用法上的依據。但是我國只有少數行政規劃主體的權限來自法律的明確的授權，具有作用法上依據，而大部分行政規劃主體的權限卻是“默認式”的，即由行政機關其他相關職權推導而來，并不具有作用法上的依據。而這正是我國城鎮化過程中行政規劃制定、變更比較隨意的主要原因所在，因為在缺乏作用法依據的情況下，一方面行政規劃主體行使權力“于法無據”，往往比較隨意。另一方面公眾對行政規劃主體的權力監督也實難做到；第二，行政規劃參與主體的單一性。目前，無論是我國各級行政規劃的參與主體，還是我國行政規劃各個階段的參與主體，都是行政機關，非常單一，而與之相對應的利害相關人卻缺乏主體地位。這既不利于加強對行政規劃的監督制約，也不利于保護行政規劃利害關系人的利益；第三，行政規劃主體權限缺乏制約監督。根據權力分工與制約原理，行政規劃的各個階段應有不同的主體，由其分工合作，相互制約，以避免行政規劃權力的濫用。但是目前在我國行政規劃的各個階段，并沒有嚴格貫徹權力分工與制約原則，部分行政規劃主體集幾個階段的權力于一身，既管確定，又管實施，必然會導致行政規劃權力的濫用，出現種種問題。

對于上述問題，我們應借鑒德國的做法和經驗，建立健全我國行政規劃實體方面的法律制度，主要包括：第一，要建立健全行政規劃相關組織法，并盡量建立健全行政規劃相關作用法，使我國行政規劃主體及其權限具有合法性。與我國不同的是，德國通過《聯邦住房管理法》、《建設法典》、《聯邦道路法》、《航空法》、《循環經濟和垃圾法》等法律對不同行政規劃主體及其權限作出了明確規定，使德國的不同行政規劃主體及其權限既具有了組織法上的依據，又基本上具有了作用法上的依據。有鑒于此，我們一要建立健全行政規劃相關組織法，明確對各類行政規劃的主體進行授權，使其具有組織法依據，將其納入法定軌道；二要盡量建立健全行政規劃相關作用法，使行政規劃主體行使權力具有明確的法律依據，盡量減少“默認式”授權。正如日本學者室井力所指出：“為防止行政主體任意地制定行政規劃，制約行政主體的規劃裁量權，行政規劃最起碼要求有組織法上的根據，關于規劃的具體內容，應該依照各個行政規劃的內容和功能，盡量在作用法上設置有關規定。”[1]第二，要擴大行政規劃參與主體的范圍，改變我國行政規劃參與主體的單一性。根據《聯邦德國行政程序法》的規定，德國的行政規劃參與主體比較廣泛，包括行政規劃承擔者、行政規劃聽證機關、行政規劃確定機關以及行政規劃利害關系人等。特別是《聯邦德國行政程序法》對行政規劃利害關系人的主體地位及其權益作出了明確規定，既有利于保護行政規劃利害關系人的合法權益，也有利于對行政規劃主體進行監督。對此，我們應健全我國《城鄉規劃法》等的相關規定，明確行政規劃利害關系人的主體地位及其權益，擴大我國行政規劃參與主體的范圍，使行政規劃利害關系人能夠依法參與到行政規劃的全過程，并對行政規劃主體進行相應的監督制約，以保證行政規劃的科學性、民主性和合理性；第三，要對行政規劃主體權限進行分工與制約，以避免行政規劃權力的集中與濫用。與我國行政規劃權力集中于單一行政機關不同的是，德國的行政規劃權力分屬于不同的主體，且相互配合、相互制約。根據《聯邦德國行政程序法》的規定，德國采取了“承擔、聽證、確定”相分離的模式，將行政規劃權力予以合理分解，并賦予了不同的主體，包括行政規劃承擔機關、行政規劃聽證機關以及行政規劃確定機關，使其相互配合、相互制約。有鑒于此，我們應改變我國行政規劃權力比較集中的權力配置模式，將我國行政規劃的權力進行德國式的類似分解，并賦予不同的主體，使其在不同階段相互配合、相互制約，以避免行政規劃權力的集中和濫用。

（二）行政規劃的程序法規制

“因為行政規劃是根據具體情況架構和作為行政目標的發展藍圖，所以，由實體法對行政規劃內容加以完全的制約是不可能的。”[1]因而，除了要對行政規劃進行實體法規制外，還必須要進行程序法規制。在這一方面，德國也為我們提供了很好的借鑒。《聯邦德國行政程序法》第五章第二節對行政規劃的具體程序作出了非常明確細致的規定，對行政規劃進行了有效的程序規制。因而，我們應借鑒德國的做法和經驗，建立健全我國行政規劃程序方面的法律制度，主要包括：

第一，建立健全行政規劃公開公示制度。陽光是最好的防腐劑，只有實現陽光公開，才能杜絕行政規劃權力的濫用和腐敗。根據《聯邦德國行政程序法》第72條第2款規定：“依第17條第2款的通知，第17條第4款的要求，在確定規劃程序中須以公告方式為之。該公布應由行政機關在其官方公報，以及預計規劃將產生效力的地區的地方日報上公開其通知和要求的方式作出。”[7]根據《聯邦德國行政程序法》第73條第3款規定：“聽證機關可以決定將規劃展示于預計受規劃影響的鄉鎮1個月，以供人查閱。如當事人的范圍明確，且在一適當期限內已將規劃供其查閱的，可拒絕展示規劃。”第73條第4款規定：“任何人的利益受規劃影響的，均有權在展示之后兩星期內以書面或口頭表達，由行政機關記錄在案的方式，向聽證機關或所在鄉鎮提出對規劃的異議。在第3款第2句的情況下，聽證機關定出異議期間。”[7]等等。這既有利于保障公眾的知情權和異議權，也有利于公眾對行政規劃主體的活動進行監督。然而，目前我國行政規劃公開公示做的還遠不夠，“內部運作”和“暗箱操作”比較嚴重，這是導致我國城鎮化過程中行政規劃問題叢生的重要原因。解決這一問題，關鍵就是要建立健全我國的行政規劃公開公示制度，這就要求我們借鑒德國的做法和經驗，在我國《城鄉規劃法》現有規定的基礎上，一要明確行政規劃公開公示的具體內容，主要包括行政規劃目標的公開、行政規劃依據的公開、行政規劃擬定草案的公開、行政規劃信息的公開、行政規劃變更或廢止的公開、行政規劃最終方案的公開等，以充分保障公眾的知情權；二要充分保障行政規劃利害關系人的異議權，并建立健全行政規劃利害關系人意見、建議的反饋和采納機制，以保證行政規劃最終方案的科學性和民主性。

第二，建立健全行政規劃聽證制度。“行政聽證是行政機關在作出影響行政相對人合法權益的決定之前，由行政機關告知決定理由和聽證權利，行政相對人陳述意見、提供證據以及行政機關聽取意見、接納證據并作出相應決定等程序所構成的一種法律制度。”[8]行政規劃聽證制度是行政規劃程序的核心，其目的在于保護行政規劃利害關系人的合法權益。根據《聯邦德國行政程序法》第73條、74條等的規定，德國建立了比較完善的行政規劃聽證制度，特別是明確規定了聽證程序機制，從而有效保障了行政規劃利害關系人的聽證權利。然而，我國《城鄉規劃法》只是規定了制定城鄉規劃應召開聽證會，但并沒有明確規定召開聽證會的具體程序，這就使得我國行政規劃聽證會的召開缺乏程序機制保障，出現了各種問題。有鑒于此，我們應建立健全我國的行政規劃聽證制度，主要包括：一是建立完善的通知制度，保證行政規劃利害關系人的知情權；二是建立民主的聽證參與人選擇制度，使選取的聽證參與人具有最廣泛的代表性，能夠最大范圍的代表行政規劃利害關系人的意志和利益；三是建立完善的聽證主持人選擇制度，“如果需要由人大來決定是否需要制定、變更或廢止行政規劃的話，應由各級人大常委會選派人員來主持聽證，而如果需要由政府或上級行政機關來決定是否批準行政規劃的制定、變更或廢止時，那么應當由行政主體的首長或指定的人員來擔當此任。”[9]但行政規劃利害關系人認為主持人與該行政規劃有直接利害關系的，有權申請其回避；四是建立完善的質辯制度，保證聽證當事人享有充分的質證權利；五是建立完善的聽證筆錄制度，并將聽證筆錄作為行政規劃最終方案的重要參考依據。

第三，建立健全行政規劃救濟制度。無救濟則無權利。根據《聯邦德國行政程序法》第79條、80條的規定以及《聯邦德國行政法院法》第47條的規定，德國建立了比較完善的行政規劃救濟制度，不僅將行政規劃納入了行政訴訟受案范圍，還建立了比較完善的行政規劃賠償制度，使行政規劃利害關系人受損的權益得到了有效救濟。然而，如前所述，我國行政規劃救濟制度非常不健全，難以對行政規劃利害關系人提供有效救濟。有鑒于此，我們應借鑒德國的“一般處分”概念，將行政規劃納入我國行政訴訟的受案范圍，由法院對其進行司法審查，對行政規劃利害關系人受損的權益進行救濟。正如齊建東指出：“行政規劃雖針對不特定對象，但從事實關系來講，涉及的人與物也是有明確范圍的，因此借鑒一般處分的概念，可以將其定位為一種特殊類型的行政行為，納入行政訴訟的范圍。”[10]此外，我們還應借鑒德國的做法，建立健全行政規劃賠償制度，對行政規劃賠償的情形作出細致的規定，以對行政規劃利害關系人受損的權益進行相應賠償。

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行政規制模式的建構

要建構一套行政規制模式，首先要解決的是要素齊全問題，包括確立行政規制的功能、價值、依據、范圍、對象、主體、方式、過程、結果和監督救濟等，然后要解決不同構成要素之間的關聯性問題，保證諸構成要素相互匹配，避免出現“短板”。

就其實質而言，建構行政規制模式是一個試圖發現并改變規制關系主體行為選擇的成本/收益比率的過程。行政規制的法律設定不僅會影響規制對象的行為選擇，還會影響規制主體的行為選擇，通過保證規制主體行為選擇的理性來推動規制對象行為選擇的理性。就其形式而言，建構行政規制模式是一個制造出一種主次分明的主體關系的過程。要從事實上或者假想中一片混沌的社會現象中建構起一套輪廓清晰、取向明確的行政規制模式，就必須遵循某種取舍標準，首先建構一系列對立的范疇，諸如規制主體與對象、公益與私益、公共選擇與私人選擇等，然后再進行優先性排序，例如公益優先于私益、規制對象服從規制主體、公共選擇取代市場選擇等，通過承認一些變量和拒絕一些因素、強化部分變量和弱化部分變量的方式，建構起一個錯落有致的行政規制模式。在一定程度上，這類似于韋伯所謂的確立“理想類型”的過程。

建構一種行政規制模式，就是試圖通過可預期的法律之治來解決社會行動的不確定性問題，這是一個依托現實創造未來、客觀見之于主觀、努力將法治價值融入社會事實之中的過程，是一個有風險的試錯過程，存在著各種可能造成行政規制模式不合理的隱患。這主要包括：或者是模式的構成要素殘缺不全，例如缺乏績效評估；或者是模式的諸構成要素之間不匹配，例如權責不對稱；或者是對成本/收益比率產生非理性的制約與激勵，例如誘發行政規制的設租、尋租；或者是對模式變量的取舍不當、甚或掛一漏萬，例如行政規制的理論模式容易因追求模式的純潔性和可控性而將經驗、直覺、情感等非理性因素拒之門外；或者是在制造模式局部強弱對比的過程中因過分夸張而顧此失彼、甚或本末倒置，例如因片面強調行政規制的命令———服從性從而變異成權力本位。

傳統規制模式及其危機

所謂傳統的行政規制模式，就是一種以國家為軸心的行政規制模式，它有可能滑向兩個極端：在一個方向上對應于全能政府，主張更廣、更硬、更加直接的行政規制，將維護和保障國家對社會的全面控制當作法律的主題；在相反的方向上對應于夜警國家，主張更窄、更軟、更加間接的行政規制，將法律的功能定位為控制權力和保障自由。大多數傳統的行政規制模式處于兩個極端之間的某一點上。傳統的行政規制模式盡管在兩個極端形態上形成鮮明對比，但這并不影響二者分享一些共同特征，在相當程度上它們殊途同歸：

一是對抗性。傳統行政規制模式制造大量涇渭分明的對立范疇，這就使得一種非此即彼的對抗關系昭然若揭，它集中體現為規制主體與規制對象之間的對抗性，將公益與私益關系機械地理解為此漲彼消。二是單向度。行政規制主體是指令的發出者，行政規制對象是指令的接受者，二者之間是一種單向度的命令———服從關系。三是國家壟斷。行政規制的依據只能是“體現國家意志、由國家創制或認可、依靠國家強制力保證實施”的硬法規范，行政規制的主體只能是行使國家權力的行政機關，行政規制過程只能是一個單一的權力行使過程，國家在行政規制中居于單中心的壟斷地位。四是封閉性。就其主體而言，行政規制過程對規制對象和其他利害關系人往往是封閉的；就其評價機制而言，行政規制過程對規制對象和觀察者、評價者往往是封閉的；就其據以決策的信息和知識而言，行政規制往往只對單一來源開放，以邏輯排斥經驗或者因經驗排斥邏輯，不同知識之間不能兼容。五是形式主義。行政規制過程被似是而非地假定為“絞肉機”式的執法過程，重視的是形式合法性而非行政績效，注重過程導向而非結果導向，強調對上負責而非滿足公眾訴求。

這種與國家管理主義范式契合的傳統行政規制模式，因為公共治理的興起而越發地不合時宜，危機四起：一是行政規制的目標與手段關系出現斷裂，單一的命令———服從方式不足以有效滿足維護公共秩序、保障公共安全和促進公共福利的社會需求。二是行政規制的形式合法性背離實質正義，法律似乎得到實施，但公共安全并未隨之出現；或者雖然維護了公共秩序，但公民自由并未因此得到維護和拓展。三是理論、制度與實踐三者之間的各自為戰，合乎邏輯的規制理論沒有能力指導法律制度安排，法律設定的規制“效力”難以轉化為規制實踐的“實效”，規制實踐的經驗教訓在規制理論中得不到應有的反映，這就造成了行政規制理論的自說自話，行政規制制度安排的一廂情愿和行政規制實踐的各行其是

傳統行政規制模式帶來嚴重的規制失靈問題。行政成本居高不下，強制性規制收效甚微，規制目標經常落空。此外，還誘發權力濫用，設租、尋租屢禁不止，經濟領域的過度規制和社會領域的規制不足并存，行政規制存在著結構性失衡，行政管理的越位和錯位與公共服務的缺位和不到位并存。更加令人擔憂的是，行政規制的初衷主要是解決市場失靈問題，那些因行政規制的擠占而致市場機制無法發揮作用的領域，會發生公共選擇與私人選擇的雙重失效。

行政規制模式的重構

這種過時的行政規制模式之所以會四面楚歌，主要在于兩方面的致命性缺陷：一方面是對行政規制嵌于其中的外在社會結構及其發展變化認知上存在著嚴重缺陷，明顯滯后于公法、體制、政治經濟社會體制、科學技術以及自然環境等影響行政規制供求關系要素的發展變化；另一方面是行政規制模式內在安排對外在約束條件反映上存在著嚴重缺陷，在確立行政規制的范圍、對象、依據、主體、方式、結果等構成要素時，深受國家管理主義理念的支配，不能適應公共治理的現實需要。

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一、加強領導，高度重視行政許可審批工作

城管局高度重視行政許可審批工作，始終站在全縣工作大局，充分認識行政許可審批工作在全縣優化經濟發展環境中的重大意義，堅持把行政許可審批工作擺在全局工作首位。一是加強領導。局成立了局長為組長，執法、紀檢主管領導為副組長，辦公室、法規科、綜合執法隊負責人為成員的城管局執法工作領導小組，負責全局執法及行政許可審批工作等方面的牽總協調。二是明確責任。城管承擔的8項行政許可審批事項全部入駐政務服務大廳，明確專人負責，并授權政務服務大廳城管窗口全權負責城管8項行政許可審批事項涉及業務辦理工作，嚴格執法“一個窗口對外、一門受理、一次告知、一站辦公、一地辦結”的“五個一”要求，實現城管行政許可審批工作有人管、有人辦、有人抓，做到主體明確，責任到位。

二、公開透明，規范城管行政許可審批事項實施

為確保城管承擔的8項行政許可審批工作既符合行政許可法定要求，又貼近受眾業務辦理實際，城管局：一是及時精簡行政許可審批項目。對照縣政府下發的有關編制、公開行政審批目錄清單通知要求，逐項、逐條清理了本部門承擔的所有行政許可審批事項，目前實施的8項行政許可審批事項完全符合《中華人民共和國固體廢物污染環境防治法》、《城市市容和環境衛生管理條例》、《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》等3部法律法規設置相關要求。二是細化具體實施規范。堅持把服務群眾生活、生產融入到城管行政許可審批工作之中，對城管部門具體承擔的拆除生活垃圾處置設施及場所、城市大型戶外廣告設置、城市建筑物掛貼宣傳品、拆除環境衛生設施拆遷方案、城市飼養家畜禽、臨時堆放物料或搭建非永久性建筑物、城市建筑垃圾、從事城市生活垃圾經營等8項行政許可審批中每一項業務辦理的許可條件、辦理程序、辦理時限、辦事流程和投訴維權等內容都一一作出了明確、詳細的規范要求，保證了實施的規范性。三是堅持做到信息公開。根據城管自身特點和崗位實際，城管局把行政許可審批業務流程及相關收費依據、標準等涉及到內容，以印制作成明白紙、公開城管局投訴電話、行政大廳城管窗口查、法制日上街宣傳、電話解答、人員指導等方式對外予以全面公開。同時，又以靈活多樣形式開展在行政許可審批方面的宣傳，確保了城管行政許可審批信息的公開性、透明性，方便群眾辦事。

三、接受監督，形成開展城管行政許可工作強大合力

城管局以加強事前、事中、事后三個環節監管來保證城管8項行政許可審批工作有效處在監管之下。一是加大檢查工作力度。每月局主要領導定時聽取城管窗口有關行政許可審批方面工作情況匯報；每一季度由一名主管帶領導法規、執法、辦公室等相關人員，定期對城管窗口開展工作進行檢查，并動態對工作予以指導，保證工作按要求開展。二是積極接受各界意見。對縣職能部門、縣人大代表、縣政協委員、評議代表、民意代表、投訴群眾等提出的每一個城管執法方面的意見或建議，城管局都及時研究辦理，并責成相關科室限期糾正，及時反饋，做到事事有回音、件件有落實，暢通了聯系。三是強化責任過錯追究。在行政許可審批工作中，強化責任問責，對因個人履職不當造成辦理工作違反規定且情節輕微的，要給予當事人責令糾改、通報批評的處理；對因失職、瀆職造成辦理工作違反規定且情節惡劣嚴重的，要給予待崗處理、辭退、直至追究司法責任等相應處理，堅持以剛性紀律保證城管行政許可審批工作規范實施。

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關鍵詞：不正當競爭；網絡不正當競爭行為；法律對策

2014年2月24日，最高院公開宣判維持廣東高院一審判決，360扣扣保鏢構成不正當競爭并向騰訊賠償500萬元。這意味著從2010年的“3Q大戰”所引起的一些列官司最終在終審判決面前畫上了句號，該案是迄今為止我國互聯網領域訴訟標的額最大的壟斷案件，也被稱為是中國“互聯網反壟斷第一案”。但終審判決并不能讓我們對互聯網領域的不正當競爭問題法律研究畫上句號，互聯網的巨頭之間的競爭只會越來越白熱化，近期支付寶與微信支付之間的競爭已略顯端倪，因此，規制網絡領域不正當競爭行為，維護互聯網市場的秩序，勢在必行。

一、網絡不正當競爭行為之認定

網絡經濟是目前最有發展潛力的領域，其潛在的巨大利潤將會使網絡領域的競爭進一步加劇。然而網絡領域的競爭存在著高科技及隱蔽性的特點，我國的網絡立法又具有很大的滯后性，使得目前我國網絡領域的不正當競爭事件層出不窮。因此，要規制網絡不正當競爭行為，首先必須明確網絡不正當競爭行為的內涵及認定標準。

1.網絡不正當競爭行為的概念

我國《反不正當競爭法》中對不正當競爭行為的定義具有一定的滯后性，與目前的現實情況有一定的脫節，筆者借鑒法國民法典、日本民法典的相關規定，認為不正當競爭行為是一種違背公序良俗不利于市場有序、公平競爭的行為。而網絡領域的特殊性決定了應當對其認定標準進行細化。

2.網絡不正當競爭行為的認定標準

我國并沒有關于網絡主體行為規制的法律，所以我國《反不正當競爭法》第5到15條的具體規定和列舉的一系列的市場主體不正當競爭的行為，是目前我國認定網絡不正當競爭行為的具體標準。但是司法實踐中我們應該進一步明確網絡不正當競爭行為的認定標準：首先，網絡不正當競爭行為要有一定的侵害對象，且不限于侵害具有競爭關系的市場主體，例如：惡意搶注域名的行為就是一種典型的表現。其次，網絡不正當競爭行為的主體為互聯網主體，且其行為為虛擬的互聯網上的一系列網絡行為。最后，網絡不正當行為還包括在網絡上提供惡意軟件等服務的簡潔不正當競爭行為。如提供惡意插件等。

二、網絡不正當競爭行為之危害

網絡是未來發展的趨勢，在網絡領域的競爭也將層出不窮，但是網絡不正當競爭行為將會造成很大的危害，且不說其對市場正常競爭秩序的侵害，其對消費者的合法權益及企業的良性發展都將造成嚴重后果。

首先，網絡不正當競爭損害了消費者的合法權益。網絡不正當競爭經常表現為不同網絡巨頭之間的激烈競爭，競爭雙方都認為對方侵害了自己的合法權益，但是他們的這種行為是在消費者的電腦桌面進行的，而且真正受到損害的也包括消費者。如3Q大戰中，騰訊公司用通知的方式對用戶所設定的排他性選擇權，既侵害了消費者自由選擇經營者的權利，也侵害了消費者自由選擇服務方式的權利。

其次，網絡不正當競爭行為造成企業之間惡性競爭，嚴重損害了企業自身的合法利益。網絡運營商之間要想在競爭中取勝，就必須進行科技創新，其不正當競爭也需要從技術領域入手，而網絡的虛擬性及高科技性就決定了必然要耗費巨大的科技投入和網絡廣告費用等，這些費用的占用將減少其科技創新的投入進而限制網絡型企業的良性發展。

三、規制網絡不正當競爭行為的法律對策

目前我國網民數量已經位居世界首位，網絡型社會雛形已經顯現，規制網路不正當競爭行為，對網絡進行監管，健全網絡法律法規，促進網絡市場良性競爭，是擺在我們面前的一大課題。

1.制定一部完整的信息產業專門法

縱觀3Q大戰及隨后的一系列訴訟案件，我們發現我國并沒有一部法律能夠用來切實地解決這場紛爭， 這也說明：對信息產業的專門立法勢在必行了。盡管這是一個新興的領域，但對我國未來發展卻具有戰略性的地位，對信息產業的專門立法關系我國未來國際網絡信息市場的拓展和我國未來經濟的發展。法律是解決爭端的最終手段，而只有健全的法律體制才是行業正常發展的保障，所以制定一部適應現實和時代要求的法律勢在必行了。

2.完善我國現有法律相關方面的規定

完善我國現有法律對互聯網主體的行為的規制方面主要包括完善我國的《反壟斷法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》在相關方面的規定。這三部法律在制定時網絡領域的問題還沒有顯現和突出。因此，在未來必須對這三部法律進行修訂。如在反壟斷領域，引入網絡強制接入機制，這個是針對占市場支配地位一方而言，是對占市場支配地位的主體的單方義務，其他的經營者不負擔此責任，只有這樣才能夠平衡市場力量，扶持競爭，在反壟斷法律中就是要針對占有市場支配的網絡型經營者強制開放網絡通道，實現與其他產品之間的兼容和聯通，從根本上約束占有市場支配地位的經營者，保護消費者的選擇權，維護消費者的利益。

3.加強相關政府部門的監管

在3Q大戰之初，真正裁判缺席，導致而等到雙方爭斗進而惡化。從這場網絡惡斗反觀中國互聯網管理的現狀，相關法律法規的缺失、執行不力、程序不健全以及相關管理和監管部門的不作為是行業混亂無序、競爭不擇手段的根本原因。因此，應該加強對相關網絡市場監管部門的監管力度。

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新世紀的大門已經向我們敞開，未來幾年，中國證券市場將會有更多的新變化、新問題，券商的經營環境也將發生巨大的變化，因此，證券公司要想在證券市場上立穩腳跟并占據一席之地，就必須未雨綢繆、以高瞻遠矚的眼光來審視和預測未來一段時期我國證券市場即將發生的變化，判斷這些變化將對證券公司產生什么影響，提前作好準備以應對即將到來的變化。

但是，并非每個券商都具備高瞻遠矚、審時度勢的能力，競爭態勢的出現客觀上給券商準確預測和評估帶來了較大的難度，紛繁復雜的事物不斷涌現可能會擾亂視線和思路，就算能夠對今天出現的新事物了如指掌，也無法通過孤立的現象推斷明天的境況，券商很容易落入被動地接受新事物的境地。所以，必須透過這些紛繁事物的表面，挖掘出其內在的、貫穿其中的本質因素，從而從源頭上掌握了事物發生發展的真正精髓，把握其走向和脈絡，才能對未來發展動向和即將出現的新生事物有所準備，從而選擇適當的應對措施，變原先的被動接受為主動出擊，這樣才能在經營環境發生巨大變化時運籌帷幄、應對自如。因此，不是簡單地對未來即將出現的新情況新問題作出預測，而是應深入尋找表象背后的主線、挖掘出內在的運行規律才是主動應對挑戰的關鍵。

表象的形成可能受許多主線交叉控制，而行業發展所遵循的普遍規律是最重要的一條主線，各行業都將在這一普遍規律的作用下向前發展，只不過各個行業表現出來的特征略有不同而已，因此，研究行業規律是把握行業發展脈絡的根本和要害。雖然中國證券行業的發展僅經歷了較短的時間，但它同樣遵循普遍的行業發展規律，而在這一規律的作用下，到了一定的發展階段就會有相應的事物出現。認真研究和剖析我國證券行業的發展規律，就能站在一定的高度認識和辨別對券商經營環境構成影響的因素，把券商這一單個的個體放置到證券行業的大背景下面來研究，就會從行業的波動中把握券商的沉浮，從行業的規律中敏銳地感察生存環境的變化，從行業的發展趨勢中尋覓新的機會。

在經濟學的范疇里，行業一詞它是指由具有相互可替代性但同時又有差異性的產品的生產者所組成的群體。雖然它是一個比較松散的概念，但由于具有某種普遍的特征而被經濟學列為研究的對象。關于行業經濟特征的研究有助于我們了解一個行業的發展規律，并在此基礎上預測其發展前景。因此，要剖析證券行業就應該首先了解其特定的規律。

行業是介于宏觀和微觀之間的中觀階層，它的發展既要受到宏觀經濟因素的影響、同時微觀經濟因素也對其產生一定的作用力。一方面宏觀經濟因素在不同時期促進或抑制行業的發展，醞釀和催生出一個新的行業或者淘汰和消滅一個舊的行業；另一方面微觀經濟因素又賦予了各行各業不同的性質和特征。雖然各種復雜因素交織在一起，但這兩方面的合力作用的結果卻是使各個行業遵循基本的發展規律、按照特定的軌道運行。

從宏觀層面看，行業發展會受到兩方面因素的影響：

一是經濟周期的波動將使需求彈性大的行業呈現出相應的波動，經濟增長將推動行業向前發展，但對需求彈性不同的行業其作用力顯然不可能一樣，需求彈性大的行業宏觀經濟增長的推動效應大。相對于其他實體商品而言，虛擬的股票等有價證券商品的需求彈性較大，隨經濟周期波動的振幅也較大，在經濟上升時受到較大的推動作用并能提前表現出來。從中國"十五"規劃勾勒的宏偉藍圖可以看到，今后一段時期我國國民經濟將保持較快的增長速度，宏觀經濟因素將刺激投資者對有價證券的需求，也為證券行業的擴張和發展起到促進作用。因此，我們可以判斷在宏觀經濟因素的影響下，未來幾年的證券行業將維持一定的增長速度和較強的擴張潛力。這是我們在研究了宏觀經濟因素后得出的初步結論，也正是由于宏觀經濟為證券行業定了增長的基調，證券經營機構才能

在這樣一個有增長潛力的行業中尋覓到獲取利潤的機會，試想，如果宏觀經濟都不支持一個行業的增長，那么身處其中的企業怎樣尋找獲利機會呢？因此，行業增長的基調為券商提供了發展的良好機遇。

二是政府的宏觀調控使行業發展得到鼓勵或抑制，在市場經濟這只"看不見的手"的背后，政府通過"看得見的手"來進行宏觀調控，如扶持和鼓勵某些缺乏市場前景但有對國民經濟必不可缺的行業，以彌補市場經濟產生的缺陷，所以政府的行為將在很大程度上影響行業的發展。中國的證券行業本質上屬于帶有政府控制的壟斷性行業，券商的經營環境在很大程度上取決于政府控制的松緊程度，政府設定的"門檻"在未來不遠的時間內特別是我國加入WTO之后逐步降低將是必然的趨勢，券商的生存環境也因此受到較大的影響。

從微觀層面看，有許多因素決定著行業的興衰，主要因素有以下幾個方面：

一是競爭"成分"的多少，競爭者的多寡使行業性質發生巨大的變化，競爭者從無到有、從少到多的變化使行業形式從完全壟斷變成寡頭壟斷，再演變為壟斷競爭，直至完全競爭，反之亦然。各個行業的發展都受到競爭因素的影響，在競爭者由少到多、再由多到少的反復變化過程中，行業的性質也隨之發生變化，行業也在壟斷與競爭的抗衡中螺旋式地前進。

作為國民經濟的構成要素而必然受到政府的調控，中國的證券行業不可能出現完全競爭的格局，但在政府控制范圍內的競爭者數量的增減將自動而充分調節競爭和壟斷的形式的比例，使這個被政府控制的行業會出現一定程度的競爭格局。

隨著競爭者數量的增加，中國的證券行業必然經歷一次由少數券商寡頭壟斷到較多數量券商參與的壟斷競爭的轉變，然后，競爭激烈程度的上升將導致優勝劣汰機制發揮作用，參與競爭的券商數量又會由多變少，從而再次回到少數實力雄厚的券商壟斷的格局，但這絕非是從終點又回到起點的簡單重復，而是一種螺旋式的盤升。

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    一、適用行政誘惑調查的條件特定

    1、實施行政誘惑調查的主體特定

    行政調查的首要原則是職調查原則,這一原則的重要內容之一就是行政調查必須遵循法定的權限規則,即一定的行政調查只能由相應的行政主體來進行。行政誘惑調查屬于職權主義調查,其實施主體理應是享有行政執法權之主體,而不能是其他任何公民和組織。但是,在我們實際的行政執法中情況確并非如此,在上海查處“非法營運”車輛過程中,實施引誘、使被調查人落入陷阱的往往是公民“釣鉤”,這些“釣鉤”由“釣頭”招募的,用來實施引誘行為,使司機落入誘惑調查中,“釣頭”則直接與交通執法部門接觸。而現實中由這些“鉤子”群體實施的誘惑調查行為就確產生了不少問題,那我們該如何對其進行分析,以便更好地完善對行政誘惑調查主體的規制。

    公民實施行政誘惑調查的影響。第一,“鉤子”群體在利益驅動下,往往不擇手段實施誘惑行為。公民只有在有利益可沾的情況下,才會積極地去實施誘惑調查行為,據有數據表明,執法部門一般與“鉤頭”談好,抓一輛黑車給500元,200元歸鉤頭,200元給釣鉤,100元作為執法人員的回扣。 并且在上海部分地區的交通執法部門還推出獎勵舉報制度,對舉報“黑車”成功的公民可獲得百元現金獎勵。在此制度下,從而催生了以“舉報協查”為業的人員,職業、半職業協查人員數量增多。“那些專門靠誘惑調查吃飯的人容易不擇手段誘人實施違法行為”, 由此所造成的這種負面影響必須受到重視。第二,公民因實施行政誘惑調查而造成的傷害問題。如曾有一個案例是這樣的:某日中午,一輛轎車駕駛到某某城市修理廠門口時,被執法人員圍住,僵持一段時間之后,執法人員砸破駕駛員處的車窗玻璃,試圖強行打開車門,不料此時司機拿起刀具,向坐在旁邊的女乘客的頸部和胸部連刺兩刀,經搶救無效,這名女乘客不幸身亡。后經查明,這名司機乃是涉嫌非法營運的“黑車”司機,事發前這名女乘客正是在幫助某區執法部門查獲“黑車”搜集證據。死亡的“女乘客”是“一名從事舉報的協查人員”。但是對其死亡性質的認定則存在問題,將其認定為“因公死亡”有些難度,因為她本身的行為與交通執法部門并無法律關系。對公民由此而造成的傷害問題又該如何認定呢?這就是由公民實施誘惑調查所帶給我們的思考。

    但是,從客觀上看,由公民實施誘惑調查確實對查處違法行為起到了一定作用,特別是在查處“黑車”過程中確實創下不少功勞。龍宗智教授也指出:公民的行為動機不決定行為的法律性質。也就是說,無論公民是出于維護法紀的責任感,還是由于為獲舉報獎的利益驅動,都不影響其行為的合法性。因為法律不同于道德,它針對的只是人的社會行為,而不是他的思想動機。這與為索賠而打假系合法行為同理。而且國家應當鼓勵而不是抑制公民與違法行為作斗爭。

    綜上,行政機關是實施行政誘惑調查的主體力量是毋庸置疑的,這是行政機關所享有的權力,同時也是行政機關應盡的義務。但是,在行政誘惑調查的過程中,能否借助普通公民協助實施行政誘惑調查?這里我們必須認識到一個現實問題,由于人力、財力和物力的有限性,在行政誘惑調查過程中,單單憑借行政機關的力量,可能無法完成調查任務進而使其維護公共利益的職責受到影響。因此,我們認為,在有法律明確規定的情況下,行政機關有權行使強制力使公民協助調查,參與調查的領域限于舉報、提供線索等,而不能是不擇手段地實施引誘、誘導被調查人實施違法行為。同時,在行政誘惑調查過程中,可能遇到一些情況是行政調查機關無權應對或無法應對的,根據國家機關各部門分工合作及互相配合原則,行政調查機關也可請求其他機關和部門給與協助調查。如葡萄牙《行政程序法規定》:主管機關可以授權其下屬機關主持調查,也可以委托其他行政機關代為調查。奧地利《行政程序法》規定:主管行政機關可委托公設鑒定人或法院調查。

    2、行政誘惑調查適用情形特定

    鑒于前文對行政誘惑調查價值的分析,“機會提供型”誘惑調查具有正面價值,“犯意誘發型”具有負面影響。所以,對行政誘惑調查的適用情形,在法律上應該明確排除“犯意誘發型”誘惑調查的適用,限于特定的“機會提供型”誘惑調查的適用。因為,有學者對“機會提供型”誘惑調查的合法性還尚存疑問,但對“犯意誘發型”誘惑調查不具有合法性是確定的。 同時,在刑事領域,世界上各國的做法都是,在法律上承認“機會提供型”誘惑偵查的合法性,對“犯意誘發型”誘惑偵查的合法性持有否定態度,在此種情形下,被誘惑人享有陷阱抗辯之理由。在行政調查過程中,如果允許犯意誘發型行政誘惑調查,就意味著社會上的任何公民和組織都有可能成為被調查的對象,行政執法人員可以漫無目的、隨機地抽取被調查人,這樣的法律實施是不理性的,也不能維護公共利益和社會秩序的穩定。

    所以,將行政誘惑調查只限于“機會提供型”誘惑調查,也就意味著,只有在有一定證據證明被調查人有違法行為嫌疑時,或雖沒有實施違法行為,但有跡象表明已經具有違法意圖的,才能實施行政誘惑調查。只有這種行政誘惑調查才是對已經存在的違法行為的反應,目的是為了恢復已遭破壞的社會秩序,或使準備實施的違法行為扼殺在搖籃中,這能既保護其他公民的合法權益,又節約執法成本。但這里會產生的一個難題,那就是行政調查主體如何判斷被調查人員在此之前已經具有違法意圖。對于這個問題,前文已有論及,從學理上,根據主觀與客觀標準,可以明確地區分在行使行政誘惑調查之前被調查人是否具有違法意圖,但在實踐中,判斷被調查人是否具有違法意圖,只能由行政調查主體進行判斷,而且必須在實施行政誘惑調查之前判斷出其是否有違法意圖,之后行政調查主體才能決定是否實施誘惑調查,這就使判斷的難度進一步加大。

    我們知道,被調查人是否具有違法意圖,是一種主觀心態,我們也不能要求行政調查人員能探知到被調查人員的主觀心理,因為他們不是心理學家,不能知曉被調查人在何時何地會有違法意圖。所以,行政調查人員要判斷一個公民是否具有主觀違法心態,只能從他實施的行為進行推知、進行判斷。在行政誘惑調查之前,行政調查主體根據其他方法獲得的相關信息,被調查對象正在或準備實施相似的違法行為,從而判斷其具有違法意圖。這種判斷一般適用于違法行為具有連續性和反復性特征。另外,由于行政特點決定,在行政程序中,對行政事實及證據的認定證明標準可以低于訴訟程序。同樣,在行政誘惑調查程序,行政調查執法主體對被調查人是否具有違法意圖的判斷標準,也不能像刑事程序中的那樣嚴格,只要達到合理、可以具體指明嫌疑的程度即可。馬懷德教授在他《行政程序立法研究及其理由說明》書中提到,“行政機關對事實的認定可以采用自由心證原則”。也即指證據的取舍和證明力的大小、以及案件事實的認定,均由主管行政機關工作人員根據自己的良心、理性自由判斷,形成確信的一種證據制度。 在實施行政誘惑調查的程序中,對被調查人員是否具有違法意圖的判斷,是一種主觀思維過程。行政執法人員通過一些行為跡象的存在為前提,運用行政執法的經驗、良知和理性對被調查人員進行判斷,而不單憑“自由”心證判斷。這與追求程序正義與“保障人權”理論是相適應的,本質上與行政程序法一致。

    二、行政誘惑調查的程序限制

    制定程序規則是對行政主體的行政調查行為進行控制的有效手段。無論何種類型的行政調查,符合程序規則是法治主義的必然要求。“法治與程序是不可分離的,沒有程序,法治的理念與要求無法轉化為法治規范;沒有程序,法治的規范與原則無法轉化為法治現實”。 行政調查與公眾的權利密切相關,行政誘惑調查作為一種非常規的調查方式,更容易侵犯公民的基本權利。因此,對行政誘惑調查加以程序上的規制,對更好地保護公民的合法權利有著重要意義。行政誘惑調查是行政調查主體采用的一種特殊手段,其程序規則的限制與一般行政調查規制有相同之處、也有特別的地方。

    1、啟動程序

    對行政調查的發動一般有行政主體依職權主動發動和依申請決定發動兩種啟動模式。我國有關法律對行政調查的發動做了明確的規定,如《治安管理處罰法》第78條規定:“公安機關在受理報案、控告、舉報及投案后,對認為屬于違法治安管理行為的,應當立即進行調查,……”。國外許多行政調查立法規定了行政主體依申請發動行政調查的類型。如《聯邦德國行政程序法》第24條規定:“提出的申明或申請屬于行政機關負責調查的范圍的,行政機關不得以申明或申請本身不準許或不具理由而拒絕接受”。在日本,法律也授予權利主體一調查請求權,如《消費生活用品安全法》第93條規定:“當消費生活用品的安全性存在問題,認為有可能對一般消費者的生命或健康造成危害時,任何人可以向主務大臣提出申請要求采取適當的措施,主務大臣在收到申請后作出決定進行必要的調查”。

    行政誘惑調查屬于職權主義調查,根據職權主義原則,行政誘惑調查的發動應當由法律賦予行政調查權的行政主體依職權進行。但是,由于行政執法人力、物力及財力等資源的有限性,社會上行政違法現象的增多,且隱蔽性強、復雜程度高,行政誘惑調查也不排除依申請決定發動。行政違法現象與廣大民眾直接接觸,公民可以了解到一些行政調查主體無從了解的信息,在此情形下,公民向行政主體申請進行行政誘惑調查,行政主體必須對申請進行審查決定是否啟動行政誘惑調查手段。但是,在啟動行政誘惑調查程序之時,必須注意的是,行政主體必須窮盡其他調查手段,當其他一般調查手段不能達到調查之目的,方可適用行政誘惑調查。行政誘惑調查的運用雖然能以低成本、高效率地收集到更多行政違法行為的證據信息資料,但倘若運用不當就容易造成對被調查人的傷害。所以對行政誘惑調查的運用必須慎重,當其他一般的行政調查方法能夠達到調查目的的情況下,一般不啟動行政誘惑調查,行政誘惑調查的發動只是作為最后一種調查手段。

篇9

那么，我們接著就考察和研究上述第二個層面的問題：在現代法治社會，緊急狀態下政府的行政權力與平時政府的行政權力有何區別，現代法律是如何規范緊急狀態下行政權的行使的。考察一些法治發達國家的經驗和我國目前正在積累和形成的經驗，現代法律對緊急狀態下的行政權主要從以下五個方面加以規范：

其一，通過緊急狀態法和其他有關法律確定政府緊急權力的范圍和邊界。一方面，法律對于政府在緊急狀態下有效、及時處理各種突發事件，應對危機所必須具有的權力，事前都盡可能加以詳盡、明確的列舉規定，如制定和具有限制人身自由的強制措施和處罰的條例、決定、命令的權力，作出對疫區實施封鎖、對被污染水源實施封閉的決定的權力，命令停止集市、集會、停工、停業、停課，征用房屋和交通工具，以及強制疏散、強制隔離、強制檢疫、強制治療的權力等。現代法治不允許法律不加限制地交給政府一張空白支票，讓政府在緊急狀態下自己去任意確定自己行使何種權力。另一方面，法律同時嚴格確定政府緊急權力的邊界，如政府不得限制緊急狀態法和其他有關法律沒有授權其限制的公民的基本權利和自由，現代法治不允許法律授予政府無邊界、無限制的緊急權力。

其二，通過緊急狀態法和其他有關法律明確規定政府的職責。現代法治對緊急狀態下政府行為的規范有兩個方向：其一是確立其緊急權力的范圍和邊界，防止其無限擴張其緊急權力和濫用緊急權力；其二是確定其處理緊急事件的職責范圍，防止其應對緊急狀態失職、不作為。如法律規定政府在突發緊急事件出現后，應迅速制定應急預案，組織突發事件信息的收集、分析、報告和，采取對突發事件現場予以控制、緊急救助遇難、遇險、致病、致傷、致殘人員以及防止危害擴大等各種措施，組織應急設施、設備、救治藥品、醫療器械及其他物資和技術的儲備和調度，等等。對于政府部門及其工作人員疏忽履行法定職責的不作為，法律對之規定了嚴格的責任追究機制。

其三，通過緊急狀態法和其他有關法律確定政府行使緊急權力的條件。在緊急狀態下，政府雖然享有比平時更多且更具強制性的權力，但是，法律授予政府這些權力是附條件的。例如，根據法國憲法規定，政府只有在下述條件下才能行使緊急權力：在共和國制度、國家獨立、或國際義務的履行遭受嚴重、急迫的威脅，且憲法機關的活動不能正常進行時，總統經與總理、兩院議長商議，向全國宣告實施緊急措施。又如，我國《傳染病防治法》在授予公安部門可協助治療單位對法定相對人采取強制隔離措施的權力時，同時規定了下述具體條件：第一，隔離對象應是甲類傳染病病人和病源攜帶者或乙類傳染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人；第二，隔離對象拒絕隔離治療或隔離期未滿擅自脫離隔離治療。如果政府和政府部門違反法定條件行使權力，即構成濫用權力，將因此被追究法律責任。

其四，通過緊急狀態法和其他有關法律確定政府行使緊急權力的程序。法律在授予政府緊急權力時，除了同時明確規定其行使相應權力的條件外，還同時嚴格規定其行使程序。如意大利憲法規定，在法律明確規定的且刻不容緩的情況下，警察機關得采取限制人身自由的臨時預防措施，但該措施須于48小時內通知司法機關并申請其批準，如在48小時內未獲司法機關批準，則視為該措施已被取消。警察機關應解除對相對人的人身自由限制。此外，在絕對緊急而司法機關又不可能及時干預的情況下，司法警察得對定期出版物實行查封，但須在24小時內報告司法機關并申請其批準，如在24小時內未獲司法機關批準，則視為該查封已被取消。我國《傳染病防治法》亦規定，傳染病暴發和流行地政府在必要時可限制或停止集市集會，封閉被污染的公共飲用水源，但采取這些措施須報經上一級地方政府決定。政府或政府機關行使緊急權力違反法定程序將導致行為無效，并要對此種無效行為承擔法律責任。

篇10

第二條、本省國家行政機關的國家公務員和本省國家行政機關任命的其他人員，違反建筑市場管理法律、法規的規定，應當給予行政處分的，適用本規定。

第三條、行政處分分為：警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。

第四條、按本規定對國家公務員和國家行政機關任命的人員給予行政處分的，由主管行政機關或者行政監察機關依法決定。

第五條、負責頒發建筑工程施工許可證的部門及其工作人員，對不符合施工條件的建筑工程頒發施工許可證的，給予直接負責的主管人員和其他直接責任人員警告至撤職處分；情節嚴重的，給予開除處分。

第六條、對不具備相應資質等級條件的從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位頒發該等級資質證書的，給予直接負責的主管人員和其他直接責任人員警告至撤職處分；情節嚴重的，給予開除處分。

第七條、在建筑工程的發包與承包中索賄、受賄、行賄的，給予直接責任人員記大過至開除處分。

第八條、將應當招標的建筑工程直接發包的，給予直接負責的主管人員和其他直接責任人員警告至記大過處分；造成嚴重后果的，給予降級至開除處分。

第九條、將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位的，給予責任人員記過至撤職處分。

第十條、在建筑工程招標投標過程中串通投標或者泄露標底的，給予責任人員記過至降級處分；情節嚴重的，給予撤職至開除處分。

第十一條、政府及其所屬部門濫用行政權力，限定發包單位將招標發包的建筑工程發包給指定的單位承包的，給予直接負責的主管人員和其他直接責任人員警告至撤職處分。

第十二條、違反法律、法規和建筑工程質量、安全標準，降低工程質量的，給予直接負責的主管人員和其他直接責任人員記過至開除處分。

第十三條、負責建筑工程質量監督檢查或竣工驗收的部門及其工作人員對不合格的建筑工程出具質量合格文件或者按合格工程驗收的，給予責任人員記過至撤職處分；情節嚴重的，給予開除處分。

第十四條、有本規定第五條、第六條、第七條、第十條、第十一條、第十二條、第十三條所列行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第十五條、有下列情形之一的，應當從重或者加重處分：

（一）阻撓、抗拒行政執法人員依法監督、檢查的；

（二）拒不糾正錯誤或者有數種違法行為的；

（三）對行政執法人員或者檢舉、揭發的單位和人員打擊報復的。

第十六條、有下列情形之一的，可以從輕或者減輕處分：

（一）主動糾正違法行為的；

（二）在規定的期限內糾正違法行為，減輕損害的；

（三）檢舉、揭發其他單位或人員違反建筑市場管理法律、法規行為，查證屬實的。

第十七條、建筑市場管理部門在查處違反建筑市場管理法律、法規案件中，認為對有關責任人員依法應當給予行政處分的，可以向行政監察機關或者有權處理的機關提出建議。

第十八條、被處分人對行政處分決定不服的，可依法向作出處分決定的機關或者行政監察機關提出申訴。