醫療糾紛如何賠償標準范文

導語：如何才能寫好一篇醫療糾紛如何賠償標準，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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    [關鍵詞]：其他醫療糾紛 意義 類型 法律適用

    一、問題的提出

    《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）的出臺及最高人民法院《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》（以下簡稱《通知》）的發出，引起了全社會的廣泛關注。尤其是《通知》的發出，使得在此之前的有關《條例》第四十九條第二款“不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任”的規定以及是否參照《條例》第五章的規定確定醫療事故的賠償范圍的爭執暫時平息下來。對于《條例》或《通知》的規定是否合理，我們暫置不論。這里要探討的是《通知》中的“因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則的規定”該如何理解的問題，即該規定中的“適用”到底是完全適用，還是僅在構成要件方面的適用，抑或僅在法律效果方面的適用。在開始分析之前，我們先來了解一下“其他醫療糾紛”的意義。

    二、其他醫療糾紛的意義及類型

    我國民法學者對醫療糾紛的定義大體上有最廣義、廣義和狹義三種。最廣義的醫療糾紛，是泛指一切醫療活動中或與醫療有聯系的相關活動中發生的民事糾紛。 這個定義既包括醫患糾紛，也包括非醫患糾紛。醫患糾紛就是廣義的醫療糾紛，因下文即將提到，此處不贅。非醫患糾紛是指非醫患雙方之間產生的糾紛，如非法行醫糾紛、美容服務糾紛等； 廣義的醫療糾紛，是指醫患雙方所發生的任何民事爭議。如患者對診療效果不滿意而與醫療機構之間發生的爭議、當事人雙方對是否構成醫療事故發生的爭議、對構成醫療事故后的民事賠償發生的爭議、醫療機構因患者拖欠醫療費而與患者之間發生的爭議等等； 狹義的醫療糾紛，是指醫患雙方對醫療機構及其醫務人員的診療護理行為發生的民事爭議。該定義將醫患雙方爭議的焦點限定為由診療護理行為引起的不良后果，排除了其他非診療護理因素而導致的糾紛。如排除了諸如患者就診時，醫護人員態度生硬、醫院收費不合理、醫院或其醫務人員侵犯病人的隱私權等情形。 本文醫療糾紛的概念從狹義。

    根據《通知》，醫療糾紛分為兩類：一是醫療事故糾紛；一是不構成醫療事故的“其他醫療糾紛”。 醫療事故糾紛是指因醫患雙方對“醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害”的行為而發生的民事爭議；其他醫療糾紛是指醫療機構及其醫務人員對患者進行的診療護理行為雖不構成醫療事故，但亦造成了患者損害，從而在醫患雙方之間發生的民事爭議。這個定義與《通知》的精神相一致，即將醫療事故以外的醫療糾紛都歸結為其他醫療糾紛 .

    其他醫療糾紛依其損害對象之不同，可以分為人身損害賠償醫療糾紛和非人身損害賠償醫療糾紛兩類。其中，人身損害賠償醫療糾紛按醫療機構及其醫務人員的過錯程度又可分為醫療機構及其醫務人員因故意行為造成患者人身損害而發生的糾紛（下文簡稱為故意醫療糾紛）、因醫療機構及其醫務人員的過失行為造成患者人身損害但未經鑒定，或雖經鑒定并經法院審查后不認為是醫療事故而發生的糾紛（下文簡稱為過失醫療糾紛） 兩種。

    三、其他醫療糾紛的法律適用分析

    從法學方法論角度看，《通知》的“因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則的規定”在性質上屬于“不完全法條” 中的“引用性法條”。而引用性法條則是指“在其構成要件或法律效果的規定中，引用其他的法條”的法條。其主要功能，從立法技術角度看，是為了避免重復規定或避免掛一漏萬的規定；從法律適用角度看，該種法條具有授權法院或其他主管機關為補充法律的功能。 引用性法條所引用者究竟限于法律效果或者兼及構成要件，是帶有價值判斷的法律解釋的問題。 因此，對于《通知》的該項規定有予以解釋的必要。下文先分析故意醫療糾紛和非人身損害賠償醫療糾紛的法律適用，然后再分析過失醫療糾紛的法律適用。

    對于醫療機構及其醫務人員因故意行為造成患者的人身損害（即故意醫療糾紛），因其已超出醫療事故的“過失”范圍，故而不屬于醫療事故，對其民事責任按照“舉輕明重” 的法學原理自不應低于因“過失”所致的醫療事故；況且，就法政策而言，國家對醫療事故實行限額賠償的初衷不外乎醫療事業的公益性，避免因醫療機構及其醫務人員的醫療過失行為而使醫療機構負擔過重的民事責任，從而損害這種公益性。但是，該種限額賠償決不是鼓勵或放任醫療機構及其醫務人員“故意”對患者造成損害。因此，對醫療機構及其醫務人員因故意行為致患者損害的行為就不應得到這種限額賠償的利益，而只能根據《民法通則》的規定使其承擔賠償責任。也就是說，在故意醫療糾紛中，人民法院應完全適用《民法通則》的規定，而排除《條例》的適用。

    對于非人身損害賠償醫療糾紛也應完全適用《民法通則》的規定。因《條例》主要是對醫療事故人身損害進行規范的行政法規，雖因《通知》的發出而取得了部分民事法律規范的性質，但也只是對人身損害而言的，對于人身損害之外的其他醫療損害，不應也不能對其參照適用。那么，對于過失醫療糾紛是否也完全適用《民法通則》的規定，而排除《條例》的適用呢？

    過失醫療糾紛作為其他醫療糾紛的一種，從表面上看，似乎也應按《通知》所言適用《民法通則》的規定。但是，過失醫療糾紛如也按前述兩種情況完全適用《民法通則》的規定是有疑義的。因為《民法通則》的賠償范圍要比《條例》的賠償范圍為廣，賠償標準也要比《條例》的賠償標準為高。賠償范圍和賠償標準的不同，導致賠償結果的差異。也就是說，如果過失醫療糾紛完全適用《民法通則》的規定予以賠償的話，就會使得過失醫療糾紛的受害人獲得的賠償可能高于醫療事故糾紛的受害人獲得的賠償。譬如，對于精神損害撫慰金，《條例》只規定了在造成殘疾或死亡的醫療事故糾紛中方可給予賠償，對于未造成殘疾或死亡而又確實給患者帶來一定的精神痛苦的醫療事故糾紛則不能獲得賠償；且即使在給予賠償的情形，其賠償的最高年限也分別不得超過三年和六年。與此相反，對于不構成醫療事故也未有殘疾或死亡的過失醫療糾紛案件，如完全適用《民法通則》的規定，則有可能獲得精神損害撫慰金，且并無最高賠償年限的限制。 這種相似案件（甚至是同一案件），僅是因是否進行過醫療事故鑒定，或對鑒定結論法院是否予以確認的差異而導致適用不同的法律，從而導致不同的賠償結果的情形嚴重違反了平等原則，也不合公平正義的法律理念。因此，對過失醫療糾紛不能完全適用《民法通則》的規定。那么，對《通知》中的“適用民法通則的規定”又作何解釋呢？筆者認為，對于《通知》的該項規定，在適用過失醫療糾紛時應做“限縮解釋”， 即將過失醫療糾紛“適用民法通則的規定”解釋為僅是在構成要件上適用《民法通則》的規定，而在法律效果上則并不適用。至于其法律效果，筆者認為應類推適用《條例》的有關規定。 類推適用《條例》的理由在于：其一，按上述解釋，《通知》的規定對于過失醫療糾紛而言，僅是在構成要件上適用《民法通則》的規定，而在法律后果上卻未作規定，因而出現法律漏洞；其二，依“相似案件，應作相似處理”的法律原則，過失醫療糾紛在事實構成上與醫療事故糾紛最為相近，所以應采漏洞填補方法中的類推適用方法予以填補。

    這樣解釋，不僅符合《通知》的意旨，使過失醫療糾紛的受害人的合法權益得以保護；而且也消除了過失醫療糾紛的受害人在相似案件中獲得的賠償可能高于醫療事故糾紛的受害人的不公平現象，使得法律適用得以統一、“限額賠償”的立法目的得以實現、法律面前人人平等的憲法原則得以貫徹。

    四、小結

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關鍵詞：醫療糾紛；鑒定體制；醫療責任保險

一、醫療糾紛的概述

醫療糾紛的界定是本文研究問題的起點，只有在明確醫療糾紛概念的基礎上，才能合理的構筑醫療糾紛的解決機制。關于醫療糾紛的定義理論界說法不一，對其內涵和外延的界定亦有所不同。本文對醫療糾紛所定義：是指以患者及其利益相關人與醫務人員、醫療服務機構在特定的診療護理活動等醫療過程中發生的，造成患者人身、財產損害引起的各種爭議，從而產生法律意義上的權利與義務的一種法律關系。對于醫患糾紛的界定，本文認為應該從廣義的角度來理解，其應包括由醫源性引發的醫療糾紛和由非醫源性引發的醫患糾紛。醫療事故的定義在我國《醫療事故處理條例》中有明確的規定，醫療事故是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。可見，醫療事故只是醫療糾紛中的一特殊的表現形式，并非所有的醫療糾紛都屬于醫療事故。醫療過失的定義主要被英美法系國家所采用，其涵義與上文介紹的由醫源性引發的醫療糾紛基本一致。

二、我國醫療糾紛解決現狀及存在的問題

（一）我國醫療糾紛解決現狀

1.法律法規的適用。2002年國務院頒布了《醫療事故處理條例》，是我國目前審理醫療糾紛主要的依據。此外醫療侵權行為還適用《民法通則》、剛剛出臺的《侵權責任法》及相關的司法解釋?！稐l例》規定對構成醫療事故的進行賠償，對不構成醫療事故的醫療過失行為不賠償。但在司法實踐中，構成醫療事故的醫療行為只占很小的比例。因此，立法者解釋對那些不構成醫療事故的醫療過失行為適用《民法通則》、《侵權責任法》及相關司法解釋中的規定。對造成醫療事故的醫療過失行為，按照《條例》的相關規定來確定賠償的范圍和賠償的標準。對不構成醫療事故的醫療過失行按照最高人民法院的司法解釋中規定的賠償范圍和賠償標準來進行索賠。

2.醫療鑒定制度。我國醫療鑒定制度包括醫學會的醫療事故鑒定和司法行政部門的司法鑒定。當發生醫療事故時，醫患雙方都可以提請醫學會進行醫療事故鑒定，也可以向司法行政部門申請司法鑒定?！稐l例》頒布后，改變了原來的醫療事故鑒定主體，由醫學會來主持醫療事故的鑒定工作。醫學會的鑒定體制是集體臨鑒定制，鑒定專家不在鑒定結論上簽字。醫療事故鑒定結論是證明醫療機構及醫療人員是否構成醫療事故的重要證據。但鑒定結論對醫療機構及醫務人員是否具有過錯，及過錯程度大小沒有明確的說明。因此，法官要弄清楚這些問題還要向司法行政部門申請司法鑒定。

3.醫療糾紛解決的程序?！稐l例》規定，發生醫療事故的賠償等民事責任爭議時，醫患雙方既可以協商解決或向衛生行政部門提出調解申請，還可以直接向人民法院提起民事訴訟。當事人既向衛生行政部門提出醫療事故爭議處理申請，又向人民法院提訟的，衛生行政部門不予受理;已經受理的應當終止處理。

（二）我國現行醫療糾紛解決中存在的問題

1.法律法規適用沖突。國務院頒布的《醫療事故處理條例》規定只對構成醫療事故所造成的損害給予賠償，其它的類型的醫療過錯不給予賠償。但在司法實踐中，有及少數的醫療糾紛被鑒定為是醫療事故，如果對不構成醫療事故的醫療過失行為不給予患者賠償必定會造成不公平的現象出現。為此，立法者表示，對不構成醫療事故的醫療過失行為按照最高人民法院頒布的《審理人身損害賠償的若干意見》中規定的賠償范圍和賠償標準對患者進行賠償。這一解釋看似很合理，但確出現一個問題，構成醫療事故的賠償額卻比不構成醫療事故的賠償額少，但我們都知道，醫療事故是最嚴重的醫療過失行為，怎么會賠得更少了。法官在審理這類案件時，常出現適用法律難的情況，因此，不能作出公平合理的判決。如何確定賠償范圍及賠償標準，成為審理這類案件的難點，緊緊依靠法官的自由裁量權勢必會造成不公平的現象出現，也不利于對醫患雙方合法權益的保護。

2.醫療鑒定體制存在缺陷。由于醫療知識的復雜性、高難度性和專業性，法官在審理醫療糾紛時不能獨自對爭議的問題作出準確的裁斷，因此醫學鑒定對法官審理案件至關重要。但是我們國家的醫療鑒定制度卻存在問題：第一，醫療事故鑒定主體的公正性受到置疑。我國現行醫學會的工作人員都是從各家醫院抽調的，由當地衛生行政部門的相關負責人為鑒定委員會專家頒發資格證書。因此，這就決定了醫學會的鑒定人員與當地衛生行政部門存在的千絲萬縷的關系，導致其鑒定結論的客觀性和公正性受到置疑。第二，醫療事故鑒定結論缺乏質證程序。只有在法庭上經過質證的證據才可以作為定案的依據。醫療事故鑒定結論作為認定醫療機構是否存在過錯的唯一證據，應該經當事人質證，并由法官判定其能否作為定案的依據。但是《條例》并沒有規定醫療事故鑒定結論的質證程序，并且鑒定人并不在鑒定結論上簽名，且不對錯誤的鑒定結論負責，以致于醫療事故鑒定制度形同虛設。

三、完善我國醫療糾紛解決機制的幾點建議

（一）建全醫療糾紛處理的法律體系

我國的立法機構應當盡快地制定一部完整的《醫療糾紛處理法》，這部法律既是一部實體法，也應是一部程序法。法律條文應該明確規定醫患雙方的權利和義務，統一損害賠償的范圍和標準，并且對醫療鑒定制度作出合理的規定。應該修改《條例》中醫療事故的概念。擴大其外延，涵蓋所有的醫療過錯行為，并且法律應規定醫療機構和醫務人員應參加醫療責任保險，并對保險的范圍，保險率的計算作出詳細的規定。

（二）建立非訴訟解決程序優先和訴訟程序相結合的模式

目前我國的醫療糾紛訴訟解決機制并不成熟，沒有建立像國外那樣成熟的非訴訟解決機制。鑒于醫療糾紛案件的復雜性，通過訴訟程序解決花費的時間長，訴訟費用高，不利于保護患者的利益。因此，通過成本低，效率高的非訴訟解決方式來處理醫療糾紛是一條正確的道路。我們可以借鑒國外的成熟經驗。但由于我們國家與國外相關的法律體制、法律文化和背景存大著差異，我們并不能完全照搬他們的經驗。目前，我們國家的司法資源還不太豐富，單獨的成立醫療糾紛調解委員會和醫療仲裁委員會存在著許多障礙，因此我們應該另覓新路，通過簡單便捷的方式來解決問題。我們可以在法院內設立糾紛的調解處，并聘用醫學專家來參與調解，形成由法官和醫學專家組成的調解委員會，為醫患雙方的溝通提供一個雙互溝通的“平臺”，避免雙方對簿公堂，加劇緊張的關系。調解委員會通過介入醫療糾紛案件，確定醫方是否有過錯以及過錯的程度，并對賠償數額進行初步的估定。調解委員會的處理意見只是建議性的，不具有法律效力，如果調解雙方不同意調解意見，還可以向法院。

（三）完善醫療責任保險制度

自《條例》頒布后，醫療機構意識到自身的風險加大，因此，紛紛將目光轉向了醫療責任風險機制上來，欲通過第三方的介入來分擔風險。醫療責任保險制度對醫患雙方來說無疑是一個很好的選擇。然而，目前我們國家的醫療責任保險制度還處于初級階段，與其相關的法律法規還處于空白的狀態。筆者認為可以從以下幾個方面來完善我國醫療責任保險的法律制度：

1.在立法上應當確立強制保險原則。即將制定的《醫療糾紛處理法》中應明確規定醫療機構及醫務人員應強制參加醫療責任保險。只有確立大范圍的參保主體，才能確保共同分擔風險，維持醫療責任保險制度順利有效的運行下去。

2.明確醫療責任保險的賠償范圍。我國現行的醫療責任保險范圍只限于醫療事故，對其它類型的醫療過失行為不予賠償。這大大縮減了保險的范圍。因此，醫療責任保險的范圍應包括醫療機構及醫務人員的一切醫療過失行為，只要醫療機構和醫療人員在診療護理過程中有過錯，就應該賠償。

3.取消賠償額度的限制?，F行的醫療責任保險制度規定保險公司最多只賠十萬元。這一限度，完全打消了醫療機構的投保積極性。因此應取締這一限制額度。既然醫療機構及醫務人員也參加了責任保險，那么就應該由保險公司全額賠償患者的損失。

4建立責任保險金的多渠道來源。醫療責任保險金的來源是醫療責任保險制度確立的關鍵所在，是保險公司承擔責任的最主要的物質來源。因此，要妥善解決這一問題。由于，目前大部分醫院的性質都是公立的，受當地的衛生行政部門管理，資金的來源大部分都是由國家財政拔款。因此，醫療機構可以從這一部分的拔款中拿出一小部分作為責任保險金。醫務人員也應該適當繳納一部分保險金從其工薪中劃扣小額的比例作為保險金。

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一、現階段醫患糾紛案件的特點

“醫患糾紛，從廣義上說，是指醫方與患方在醫療服務活動過程中所產生的所有糾紛，包括單純醫療合同引發的糾紛、因醫方行為侵害患方權益引發的醫療侵權糾紛、因醫療行為過失造成患者人身損害引發的醫療損害賠償糾紛、強制性醫療合同糾紛?！豹M義的醫患糾紛則是指醫療損害賠償糾紛，包括醫療事故案件和雖未構成醫療事故但醫方存在一定過錯的醫療賠償案件，這也是各級法院受理的醫患糾紛案件的主體。從近年來各級人民法院受理的醫患糾紛案件來看，除了案件數量日益增多以外，還呈現出以下特點：

1．以患者醫療機構為主

醫患糾紛案件中，大多數是患者或其近親屬以醫療機構侵權為由醫療機構要求事故賠償或過錯賠償，僅少部分是醫療機構患者要求交納醫療費。

2．涉訴糾紛表現形式增多

各級法院受理的醫患糾紛案件主要是醫療事故損害賠償、醫療過錯損害賠償和醫療服務合同糾紛三種，近年來出現少數追索醫療費糾紛和因醫用產品質量、非法行醫引起的糾紛，實務操作中，一般將追索醫療費糾紛納入醫療服務合同糾紛案由中，將因醫用產品質量引起的糾紛納入醫療過錯損害賠償案由中。對非法行醫引起的糾紛不列入醫患糾紛的范疇，而是作為生命權或健康權侵權糾紛案件來審理。

3．案件審理難度大

一是醫療活動是一項高度專業化的技術性活動，涉及手術、藥劑、護理、輸血、醫院內感染、醫療管理等方面。而處理醫患糾紛的法律判斷往往需要醫學判斷為依據，即對涉及醫學專業知識的糾紛案件必須依靠鑒定才能做出法律判斷，現有的鑒定包括醫療事故鑒定和醫療過錯鑒定兩種。對同一案件，醫學會所作的技術鑒定與鑒定機構所作的司法鑒定，以及不同的鑒定機構對同一案件所作的司法鑒定結論往往不同，甚至矛盾，法官無所適從。二是國務院《醫療事故處理條例》與《侵權責任法》對醫療事故糾紛與醫療過錯糾紛規定了不同的賠償范圍及標準，使得此類案件的審理在適用法律上爭議很大，患方對賠償數額期望值過高。

二、醫患糾紛案件增多的原因

造成醫患關系緊張、醫療糾紛增加的原因是多方面的，綜觀法院審理的醫患糾紛案件，原因包括醫方、患方和立法三方面的因素。

從醫方來說，主要是醫療質量問題。有的是醫院規章制度執行不嚴，沒有按規定定時給患者檢查，或侵害了患者的知情權；有的是醫務人員專業技術水平低下，造成誤診誤治，或對特發病輕的治療措施不當，造成差錯事故發生；有的是醫務人員責任心不強、粗心大意造成漏診，或是對病歷書寫不規范，給患者的病歷與醫院持有的病歷書寫內容不一致，甚至隨意涂改。其次是醫德問題。有些醫務人員對前來就醫的急重危病患者漠不關心，不及時采取措施給予治療，一旦出現患者死亡或病殘的結果，患者及其家屬即懷疑是因延誤了治療時機而致病情加重或無法挽救。

從患方來說，主要有兩個方面因素：其一，因醫患信息不對稱，患者及其家屬對醫療診療工作和醫學知識不了解，對醫療診療的期望值過高，認為治不好就是醫院的過錯。其二，患方的道德素質問題，一些患者及其家屬掌握了醫方不愿將事態鬧大以及政府一味求穩定的心理，無理取鬧。

從立法方面來說，一是依據一般的民事糾紛舉證原則，患者很難提供出醫療機構存在醫療過錯的證據，也無法通過訴訟維護自身權益，而最高法院《關于民事訴訟證據的若干規定》對因果關系和過錯實行舉證責任倒置，即規定由醫療機構提供證據，患者對此則無需舉證，此規定的頒布施行是醫療糾紛案件急劇上升的間接原因。二是按照《民法通則》、《侵權責任法》及最高法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規定，人身損害賠償獲得的賠償額高于按照國務院《醫療事故處理條例》獲得的賠償額，以致患方對賠償數額期望值過高，一些已經衛生主管部門或雙方單位出面協調并已達成調解協議解決了的醫療事故，在患方拿到調解給付款后仍以醫療損害賠償提訟。

三、醫患糾紛案件審理中存在的問題

法院對醫患糾紛案件的審理，本著調解為主的原則，著重鈍化矛盾，協調解決；對雙方矛盾激化確實無法調解的案件判決結案。目前此類案件審理中存在的問題主要有：

1．醫療損害賠償案件范圍問題

醫療損害作為一種民事侵權行為，只要符合侵權行為責任的一般構成要件即醫療機構及其醫務人員實施了醫療行為、具有人身損害事實、醫療行為有過錯、該醫療行為與損害事實間有因果關系，受害人就應獲得賠償，而是否構成醫療事故并不是醫療損害賠償的要件?！夺t療事故處理條例》第49條第2款規定：“不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任”，這一規定的直接影響是造成醫方和法院在醫療損害賠償范圍上理解的不一致。根據《醫療事故處理條例》第4條規定，醫療事故包括造成患者死亡、殘疾、功能障礙及明顯人身損害。而“明顯”一詞是個不確定的概念，實務中，一些經鑒定醫方存在一定的過失但不構成醫療事故的糾紛，患者所受的人身損害也是很明顯的。因此，何為“明顯”，對此可以有不同的理解和認識，有不同的衡量標準?！夺t療事故處理條例》的規定實際上將一部分事實上遭受人身損害的患者因鑒定為損害“不明顯”而得不到任何賠償。而《民法通則》第106條規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”該規定不區分“明顯”與“非明顯”的損害后果。因此，《醫療事故處理條例》將“非明顯”的人身損害后果排除在醫療事故之外拒絕給予受害人任何賠償，有違背侵權行為法基本原則和我國民事基本法律之嫌。司法界對不屬于醫療事故的—38—處理是，對經鑒定醫療機構診療行為有過錯但不構成醫療事故的，醫療機構雖不按照《醫療事故處理條例》承擔賠償責任，但按照《民法通則》的規定和相關司法解釋的規定承擔賠償責任。當然，在2009年12月通過并于2010年7月開始施行的《侵權責任法》對此問題已有明文規定，凡患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員存在過錯的，醫療機構均應承擔賠償責任。“《侵權責任法》為法院審理醫療機構雖未構成醫療事故但存在過錯的醫患糾紛案件提供了更加明確的法律依據。但是，也應該注意到，《侵權責任法》對醫療機構就其不存在過失但確實導致患者損害的情形是否承擔責任的問題沒有規定，而其他法律也沒有否定醫療機構責任的發生，以致法院在處理此類糾紛時無所適從。”

2．醫療鑒定問題

目前，醫患糾紛案件審理中存在的最大問題是鑒定，包括多頭鑒定、重復鑒定以及鑒定機構因避免矛盾而拒絕鑒定等問題。一是由于醫療事故賠償與非醫療事故即醫療過錯賠償因適用法律的不同導致最終獲賠的數額不同，刺激了醫患雙方不同的訴訟追求：醫方為追求最低限度的賠償，無論其醫療過錯是否構成醫療事故，均會極力主張醫療事故鑒定；而患方為追求最大限度的賠償，即使醫方的醫療過錯行為可能構成醫療事故，也繞開醫療事故鑒定而要求醫療過錯鑒定；更有甚者，在醫方以構成醫療事故進行抗辯并申請醫療事故鑒定，法院經審查同意醫療事故鑒定后，患方竟不配合人體檢查，以致鑒定無法進行。二是在醫療事故損害賠償案件中，依照《醫療事故處理條例》第20條的規定，醫療糾紛的技術鑒定工作由醫學會組織，因醫學會與醫院之間的特殊關系，患方對醫學會能否公平公正地做出鑒定持有懷疑，在鑒定結論對其不利的情況下往往對醫學會的鑒定權威性不予認可，以致一次又一次地申請重新鑒定。三是在以醫療過錯損害賠償為案由的醫患糾紛案件中，因果關系和過錯的鑒定機構面臨著被有嚴重對立情緒的患方要挾的情況，鑒定機構往往會采取拒絕鑒定的做法回避鑒定，導致因果關系及過錯鑒定面臨無法正常進行的尷尬局面，同樣導致案件審理無法正常進行。

3．病歷真偽問題

病歷資料是對患者的疾病發生、發展情況和醫務人員對患者的疾病診斷、檢查和治療情況的客觀記錄，同時也是一種重要的書證，在醫患間就診斷及治療發生爭議時，其對于認定醫療機構是否存在醫療過失行為起著其他證據難以替代的證明作用?！夺t療事故處理條例》將患者的病歷資料分為客觀性病歷和主觀性病歷資料兩種，關于病歷的封存，該《條例》的第10條規定，患者有權復印或復制其客觀性病歷資料，而無權要求復印或復制主觀性病歷資料?！稐l例》第16條同時規定，對于主觀病歷在發生醫療事故爭議時，應當依照法定程序封存。但《條例》沒有對客觀病歷資料是否也應一并封存作規定，尤其是在患者沒有行使復印或復制病歷資料這一權利?！稐l例》第16條規定：病歷“應當在患者雙方在場情況下封存和啟封”，從該規定中很難判定封存主觀性病歷資料是醫療機構履行的義務還是可選擇的權利？如果是醫療機構的義務，而醫療機構未能封存，醫療機構應承擔何種法律責任？如果患者或家屬對封存病歷程序不配合，如拒絕在場，醫療機構能否單方封存或在第三人在場見證的情況下封存，其法律效力如何？實務中，時常有患者因病歷沒有及時封存或醫方對病歷有涂改、篡改行為而對病歷真實性提出異議，導致鑒定無法進行。

4．賠償標準問題

《醫療事故處理條例》對醫療事故的處理作了特別規定，此規定的賠償范圍和標準明顯低于《民法通則》、《侵權責任法》及最高法院關于人身損害賠償司法解釋對人身侵權損害賠償規定的范圍和標準，審理此類案件適用的法律規定不同導致的賠償數額也不同，而且存在較大的差異。因此，對醫患賠償糾紛案件是適用《醫療事故處理條例》還是適用《民法通則》、《侵權責任法》及相關司法解釋，不僅是醫患雙方關注的問題，也是法院面臨的問題。另外，對醫療損害的精神賠償額問題，我國法律尚無明確規定，最高人民法院也無司法解釋，導致各地法院在審判時差距會很大。

四、防范和化解醫患矛盾的對策

1．醫方加強醫務管理，規范醫療行為加強管理，嚴格遵守醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和醫療護理規范、常規，恪守醫療服務職業道德，是提高醫療質量、杜絕醫療事故、減少各種醫療差錯和醫療糾紛的重要保證。醫療機構要尊重患者的知情權和選擇權，及時履行告知義務。醫務人員要重視治療病歷和護理病歷的書寫，嚴格按照《病歷書寫基本規范（試行）》的要求規范對病歷的書寫和修改，醫療機構加強監督，患者有權查閱和復印自己病歷資料。出現醫療糾紛時，醫方應積極主動解決糾紛，防止事態的進一步擴大，不能回避矛盾，更要站在患方立場考慮，避免因病歷書寫質量問題讓患方產生不必要的懷疑，進而引起爭議。

2．患方提高法律意識，保持理性態度當出現醫療事故時，首先保存好病歷等相關證據，如繳費單據、出入院證明等材料來證明自己與醫院確實存在醫療關系，以及發生的醫療傷害，及時申請醫療事故鑒定。同時，患者對醫療事業保持客觀理性態度和合理的認識。我國現醫療技術水平雖有很大提高，但仍有很多醫學難題沒有攻克。因此，對醫生應抱有理解和寬容的態度，加強與醫生之間的溝通。對出現的醫療事故及其他醫療損害事件，采取理性的方式處理，杜絕“醫鬧”甚至以武力方式與醫院對峙。

篇4

【關鍵詞】侵權責任法 醫療損害 歸責原則

醫療侵權屬于現代侵權法所調整的侵權行為類型之一。如何做到對醫療損害責任的科學立法,合理規定醫療損害責任,是較長時期以來極為敏感的一個侵權責任話題?！肚謾嘭熑畏ā丰槍εf制弊端,立足社會實際,回應熱點問題,對我國醫療損害責任制度進行了積極重構。

醫療損害責任制度的改革背景

三個“雙軌制”構成的混亂醫療損害責任制度。在醫療損害責任這個問題上,目前存在的突出問題是三個雙軌制構成的混亂的醫療損害責任制度。三個雙軌制的內容是:一是醫療損害責任的稱謂實行雙軌制,即醫療事故責任稱謂和醫療過錯責任稱謂,兩種醫療損害責任并存。二是醫療損害賠償標準的雙軌制,即醫療事故責任按照國務院頒布的《醫療事故處理條理》規定的標準進行賠償,賠償數額相對較低;而醫療事故責任則適用人身損害賠償標準,數額較高。三是醫療損害責任鑒定的雙軌制,即醫學會組織醫療事故責任鑒定,司法鑒定機構進行醫療過錯責任的鑒定。這就形成了二元化的醫療損害救濟機制,反映了我國醫療損害責任制度及法律適用制度的混亂現狀。因此,改變二元化結構醫療損害責任的法律適用矛盾狀況,建立公平的一元化結構的醫療損害責任制度成為必要。

二元化結構的醫療損害責任制度的弊端。首先,帶來人格的不平等?，F行的醫療損害責任制度區別了不同的醫療損害責任及不同的損害賠償制度,造成受害患者不能得到同等的法律保護。其次,導致醫患關系的緊張。在實踐中,由于醫療事故責任適用醫療事故的賠償標準,醫療過錯適用人身損害賠償的標準,為獲得更高的賠償,越來越多的人追究醫療過錯責任而非醫療事故責任,這在一定程度上導致了醫患關系的緊張。第三,損害司法權威。由于賠償標準、鑒定機構的二元化,法院在審理同類案件時可能會適用不同的賠償標準,造成了審判秩序混亂,在一定程度上破壞了法制統一,損害了司法權威。

《侵權責任法》確立醫療損害歸責原則的理論基礎

基本理念:人格平等。在醫療損害賠償實踐中,國務院頒布的《醫療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)和《最高人民法院關于人身損害賠償案件司法解釋》(以下簡稱《解釋》)規定的賠償標準存在強烈的反差。前者規定較低的賠償標準,以對帶有福利性的醫療機構進行保護。因此,其規定的各項損害賠償標準遠遠低于高法《解釋》的規定。對于同樣的人身損害,采用不同的賠償標準,會造成受害人的人格不平等,無法平等保護受害患者的合法權益?！肚謾嘭熑畏ā氛菫榱擞行Ъm正《條例》和《解釋》不能平等保護受害患者及近親屬合法權益的不合理現狀,對醫療事故賠償采用人身損害賠償一般標準確定賠償責任,平等保護受害患者合法權益,使得醫療損害賠償責任沿著人格平等的方向邁出了關鍵性的一步。

基本方向:責任統一。實行統一的醫療損害責任制度,是醫療損害責任改革的基本方向。二元化的醫療損害責任體制分割了完整的醫療損害責任制度,造成受害患者不能得到同等的法律保護,加重醫療機構舉證責任,損害患者的利益。《侵權責任法》規定醫療損害責任的理論基點,就是要改變現行醫療損害責任制度的二元化結構,實行統一的醫療損害責任制度,從而保證立法的統一,避免司法的混亂,保證對民事權利保護的統一性。

基本要求:利益兼顧。一、利益兼顧是規定醫療損害責任制度的基本要求。受害患者在醫患關系中處在弱勢地位,最需要保護和關心。因此,立法的原則首先就是使受害患者一方受到的損害能夠得到充分救濟。其次,醫療機構的利益也應當得到有效保護。我國醫療制度具有一定的福利性,任何醫療技術和醫療手段其實都具有風險性,而且醫療損害發生的原因復雜,更重要的是醫學需要通過醫療實踐不斷發展以造福人類,因此,不能對醫療機構科以過重的賠償責任,要保護好醫療機構的正當利益。①第三,立法還應保護全體患者的利益。醫院的經費基本上來源于向患者收費,支付給受害患者的賠償金只能在醫院的經費中支出,如果醫療機構承擔的賠償數額過高,醫院必然會向患者收取更多的費用,最終轉嫁到全體患者身上,使全體患者的利益受到損害。②二、過錯責任原則是調整三者利益關系的平衡器。過錯責任原則作為調整受害患者、醫療機構和全體患者之間的利益關系的最好平衡器,其作用表現在:一是沒有醫療過失,醫療機構就沒有責任;二是醫療機構僅就自己的醫療過失所造成的損害承擔賠償責任;三是基于醫療過失與其他侵權責任中的故意或過失相比的非嚴重程度,應當適當限制精神損害撫慰金的賠償數額,不能過高。三、堅持訴訟平等原則。在醫療糾紛訴訟中,受害患者一方經常處于劣勢,在訴訟政策上適當向受害患者一方傾斜是必要的。但超過必要程度過于向受害患者一方傾斜,將舉證責任更多地推給醫療機構一方,必然會使雙方當事人在訴訟地位及風險利益關系上失衡,導致作為防御一方的醫療機構疲于應對,背負巨大訴訟壓力。因此,應當在程序上區別不同的情況,分別適用舉證責任倒置或者舉證責任緩和規則、完全的過錯推定或者不完全的過錯推定規則、完全的因果關系推定或者不完全的因果關系推定規則,做到保障雙方當事人地位平等、機會平等和風險利益平等,使醫患關系協調發展。

《侵權責任法》對我國醫療損害責任制度的重構

醫療技術損害責任適用過錯責任原則。醫療技術損害責任,是指醫療機構及醫務人員從事病情的檢驗、診斷、治療方法的選擇,治療措施的執行,病情發展過程的追蹤以及術后照護等醫療行為,不符合當時既存的醫療專業知識或技術水準的過失行為,醫療機構所應當承擔的侵權賠償責任。醫療技術損害責任適用過錯責任原則。證明醫療機構及醫務人員的醫療損害責任的構成要件,須由原告即受害患者一方承擔舉證責任,即使是醫療過失要件也由受害患者一方負擔?！肚謾嘭熑畏ā返谖迨臈l對醫療技術損害責任做了詳細規定。

醫療倫理損害責任適用過錯推定的原則。醫療倫理損害責任,是指醫療機構及醫務人員從事各種醫療行為時,未對病患充分告知或者說明其病情,未對病患提供及時有用的醫療建議,未保守與病情有關的各種秘密,或未取得病患同意即采取某種醫療措施或停止繼續治療等,而違反醫療職業良知或職業倫理上應遵守的規則的過失行為,醫療機構所應當承擔的侵權賠償責任。在訴訟中,對于責任構成的醫療違法行為、損害事實以及因果關系的證明,由受害患者一方負責證明。在此基礎上實行過錯推定,將醫療過失的舉證責任全部歸之于醫療機構,醫療機構一方認為自己不存在醫療過失,須舉證證明自己的主張成立,否則應當承擔賠償責任。

醫療產品損害責任適用無過錯責任原則。醫療產品損害責任,是指醫療機構在醫療過程中使用有缺陷的藥品、消毒藥劑、醫療器械以及血液及制品等醫療產品,因此造成患者人身損害而應當承擔的醫療損害賠償責任?！肚謾嘭熑畏ā返谖迨艞l規定:“因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷,或者輸入不合格的血液造成患者損害的,患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償,也可以向醫療機構請求賠償?；颊呦蜥t療機構請求賠償的,醫療機構賠償后,有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償。”對于醫療產品損害責任,應當適用產品侵權責任的一般原則,即無過錯責任原則,無論醫療機構或者醫療產品的制造者、銷售者是否具有過錯,都應當承擔侵權責任。

改革后的醫療損害責任及歸責原則的積極意義

合理歸責原則的確立。根據《侵權責任法》第五十四條規定,只要患者是在診療活動中受到損害的,患者可以依照《侵權責任法》的規定主張醫療損害責任。診療活動是指通過各種檢查、使用藥物、器械及手術等方法,對疾病作出判斷和消除疾病、緩解痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動?；颊咧灰窃谏鲜鲈\療活動中受到損害的,都可以請求醫療機構承擔醫療損害責任。在界定醫療損害責任的歸責原則時,充分考慮到了醫療活動的未知性、特異性和專業性,而采用了過錯責任原則。在《醫療事故處理條例》中,責任主體是醫療機構及其醫務人員。而《侵權責任法》明確規定,用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的,由用人單位承擔侵權責任。因此,醫療機構及其醫務人員有過錯的,應由醫療機構承擔賠償責任。這一規定使得責任的承擔更趨于合理和公平。

緊急醫療權的賦予。醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施,履行告知義務是無容置疑的。但在緊急情況下,賦予醫務人員緊急醫療權可以最大限度地保障患者的生命安全?！肚謾嘭熑畏ā返谖迨鶙l規定:“因搶救生命垂危的患者等緊急情況,不能取得患者或其近親屬意見的,經醫療機構負責人或者授權的負責人批準,可以立即實施相應的醫療措施。”

科學診療義務的明確?！肚謾嘭熑畏ā返谖迨邨l規定:“醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務,造成患者損害的,醫療機構應當承擔賠償責任。”同時又規定了醫療機構的免責條件,“醫務人員在搶救生命垂?；颊叩染o急情況下已經盡到合理診療義務;限于當時的醫療水平難以診療”。這兩條都提到了“當時的醫療水平”,一方面將當時的醫療水平作為確定醫療技術過失的標準,另一方面將限于當時的醫療水平難以診療的情形作為免責事由。

過度檢查的防范。過度檢查是指醫療機構提供的超出患者個人和社會保健實踐需要的醫療檢查服務。其主要表現:一是為診療疾病采取的檢查手段超出疾病診療的基本要求,不符合疾病的規律和特點;二是采用非醫學界公認的疾病診斷方式;三是費用超出與疾病對基本診療需求無關的過度消費?！肚謾嘭熑畏ā返诹龡l規定:“醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查?！贝藯l雖未明確醫療機構及其醫務人員實施不必要的檢查的法律后果,但對維護患者的合法權益和減少醫患糾紛有著積極的意義。

醫療損害責任及歸責原則的缺陷

緊急搶救中的免責。我國現行法律一直強調患者的知情同意權,趨向于患者獨立作出接受或不接受醫療行為的意思表示,并對自己的行為承擔全部的責任。當患者和家屬意見不一致,或患者神志不清的緊急情況下,醫生能否實施醫療行為,以及實施搶救行為后能否免除醫方的法律責任?《侵權責任法》考慮了這些因素,以保證患者的利益最大化為總原則規定:“因搶救生命垂危的患者等緊急情況,不能取得患者或者近親屬意見的,經醫療機構負責人或者授權的負責人批準可以實施相應的醫療措施”。此規定對患者生命的緊急搶救,具有積極意義。但“不能取得患者或者近親屬意見”的規定過于籠統,在實踐中的可操作性不強?？陀^上不能取得患者以及近親屬的同意,患者及其近親屬拒絕簽字,以及拒絕簽字的情況下醫生認為應當搶救的是否均屬于此范圍呢?該規定表述不明確,給適用法律帶來一定的障礙。

過度治療責任的缺失?，F今各級醫院普遍存在醫療過度的現象:濫檢查、大處方、濫用高檔耗材,濫用高檔藥,用一種藥能解決問題的卻要開幾種藥,拍個普通的X光片就可以檢查的卻要做CT,可以正常生產的卻要剖宮產……③現今既需要防止過度檢查,更要防止過度治療?！肚謾嘭熑畏ā返诹龡l“醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查”的規定,未將當前愈演愈烈的過度治療規定在其中,不能不說是立法上的一大缺憾。

過錯推定的困惑。根據下位法服從上位法的原則,原來處理醫療糾紛的《醫療事故處理條例》不再適用?！肚謾嘭熑畏ā返谖迨臈l的立法初衷是要表達醫療侵權適用過錯推定原則,可是,醫務人員的過錯概念并沒有明確。過錯責任應包括四個要件:一是行為的過錯;二是行為的違法性;三是侵害的實施;四是過錯與侵害事實有因果關系,四個構成要件缺一不可。在實踐中,人們往往將醫務人員在診療過程中出現的一些疏忽行為或違規行為稱為過錯,這個過錯的內涵不一定包括有后果。如果患者的損害后果與醫務人員的過錯之間存在因果關系,醫院才承擔賠償責任。此外,《醫療事故處理條例》對醫療事故鑒定的相關問題作了明確規定,只有醫學會鑒定認定為醫療事故的,醫療機構才承擔賠償責任,而適用《侵權責任法》后,是否要進行“過錯鑒定”來認定醫療機構是否有過錯,以及過錯與患者的損害后果之間是否有因果關系應有由什么機構來鑒定等,都是亟待解決的問題。

法律適用的兩難。2008年12月10日,備受關注的“齊二藥”案④民事索賠部分在廣州市中級人民法院終審宣判,判定用藥的中山三院和兩家藥品銷售商承擔連帶責任。本案中,中山三院被界定為產品銷售者很顯然是錯誤的。醫院和患者一樣,都應該是藥品的使用者。從民法通則的規定分析,只要醫院的采購程序合法、醫院診療行為無過錯的,就不存在與生產者和銷售者具有共同過錯和公共的侵權行為,因此也不應當與其承擔連帶責任?！肚謾嘭熑畏ā返谖迨艞l規定,關于因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷,患者可以向醫療機構請求賠償,患者向醫療機構請求賠償的,醫療機構賠償后,有權向負有責任的生產者追償。這一規定很顯然是將醫院的地位按照《產品質量法》比照銷售者地位來進行規定的,據此而要求醫療機構承擔連帶責任是有失公平的,由此會對醫療機構的用藥診療產生嚴重的不利影響。(作者為貴陽中醫學院醫學人文系主任、副教授)

注釋

①付敏:“對醫療糾紛訴訟現狀的分析與思考”,《現代醫院》,2008年第10期。

②楊立新:“侵權責任法立法疑難問題研究”,《法制日報》,2009年4月08日。

篇5

Brief Probe into ADR Mechanism of Medical Disputes in China

劉坤孟 LIU Kun-meng；項楠 XIANG Nan；沈宇超 SHEN Yu-chao；李瑞峰 LI Rui-feng

（北京中醫藥大學管理學院，北京100029）

（College of Management，Beijing University of Chinese Medicine，Beijing 100029，China）

摘要： 醫療糾紛愈演愈烈，如何建立一套行之有效的解決途徑，減少“醫鬧”現象非常必要。文章通過探討醫療糾紛ADR機制的合理與可行性，在借鑒美國經驗的基礎上，對引入第三方介入醫療糾紛的調解協商機制、完善符合我國國情的非訴訟解決醫療糾紛機制及加快我國醫事立法方面提出了建議，以此構建和諧醫患關系。

Abstract: Medical disputes are becoming more and more serious. It is necessary to establish a series of effective ways to help resolve the medical-trouble phenomenon. The article has discussed the rationality and feasibility of the Alternative Dispute Resolution. In order to build a harmonious doctor-patient relationship, suggestions based on the experience of the United States are given on the following: introducting the third party intervention mediation consultation mechanism, improving the suitable ADR in china, speeding up the health care legislation in China.

關鍵詞 ：醫療糾紛；非訴訟；ADR；合理構建

Key words: medical disputes；non-litigation；ADR；reasonable construction

中圖分類號：R1文獻標識碼：A文章編號：1006-4311（2015）20-0232-03

0引言

從20世紀90年代以來，我國的醫療糾紛數量呈現出增長趨勢，醫患矛盾沖突不斷升級。中國社會科學院的《中國醫藥衛生體制改革報告》顯示，2002年到2012年，全國醫療糾紛案件在10年間增長了10倍，醫院級別越高，發生的醫療糾紛就越多。根據中華醫院管理學會的調查，全國73.33%的醫院出現過患者及家屬毆打、威脅、辱罵醫務人員的現象；59.63%的醫院發生過因病人對治療結果不滿意，圍攻、威脅院長的情況；76.67%的醫院出現過患者及其家屬在診療結束后拒絕出院，拒交醫藥費；61.48%的醫院出現過因病人去世，病人家屬在醫院擺設花圈，設置靈堂等 “醫鬧”現象。[1]這些給醫院施加壓力的行為，嚴重妨礙了醫療秩序，造成了負面影響。類似惡性事件的發生說明，醫療糾紛需要妥善解決，探索合理的醫療糾紛解決方法十分必要。依據《醫療事故處理條例》我國解決醫患糾紛的途徑包括：協商解決、衛生行政部門調解和民事訴訟。但是這三種解決方式有許多弊端，處理效果不明顯，無法滿足目前醫療糾紛的現狀。因此，根據我國的實際情況，有必要探討構建適合我國國情和實踐的醫療糾紛訴訟外解決機制ADR，培育一種具有正義、信任的程序機制，力求遏制暴力。

1ADR醫療糾紛非訴訟解決機制的含義與基本特征

ADR的概念起源于美國，是Alternative Dispute Resolution的英文縮寫，是指一系列非訴訟糾紛解決方式，協商、調解、仲裁是比較常見的三種方式。[2]

1.1 具有可選擇性

醫療糾紛當事人可以自由處分其權利，自愿協商解決方式，協議處理糾紛，當事人選擇何種ADR程序及是否同意協商處理完全出于當事人自己的意愿，中立第三人并不行使司法職權，當事人可以對醫療糾紛解決的方式、規范、程序和結果進行自主選擇。ADR只是為當事人提供選擇的可能性，而絕不是剝奪當事人的訴訟權利和處分權。

1.2 具有高效性和靈活性

ADR沒有固定的形式和固定的程序，只要在法律規定的基本原則框架內，經由第三方介入或者醫患雙方彼此溝通，達成共識即可。ADR相對于復雜的訴訟程序，更高效簡捷，其較大的靈活運用與交易的空間體現了解決機制在糾紛解決基準上的非法律化、非正式性特點。這樣一來，ADR能有效地減輕司法部門壓力，減少司法成本，同時也減少了醫患雙方解決醫療糾紛的成本，極大地提高了效率。

1.3 具有相對公平性

由于雙方在醫學專業知識、信息資源擁有量等方面的嚴重不對等，患方處于劣勢，對于醫療糾紛真實情況以及醫院應承擔責任的判斷都會存在偏差。ADR引入第三方的調節機構，可以由中立的醫學以及法學等的專家對醫療糾紛做出較為公平并且科學的判斷。中立的第三方在醫療糾紛中沒有任何利害聯系，能較為清醒客觀地看待醫療糾紛，拿出相對公平合理的解決方案。

1.4 具有平和性和互利性

ADR機制采取妥協和讓步促進當事人達成共識，可以有效避免當事人之間的敵對與法庭劍拔弩張的氛圍，可以心平氣和地進行雙方對話，整個解決過程較為平和。訴訟途徑具有程序繁瑣、高費用、耗時長等特點，而ADR不同于訴訟，可在這些方面節省雙方解決醫療糾紛的成本；同時，最后的協商結果也是得到雙方認可的，雙方的利益均可得到維護。

1.5 具有社會效益性

眾所周知，患方與院方存在密不可分的關系。在醫療糾紛發生時，雙方劍拔弩張，均不肯輕易退讓，有的選擇訴訟，對簿公堂，有的選擇“醫鬧”，而這些舉動無疑都將雙方推到了不信任的邊緣。在這樣“毀滅式”的處理之后，患方與院方很可能再次形成就診與治療的關系，不管是雙方當事人本身，或是當事人周圍的知情者，抑或是通過媒體得知這樣事件的社會大眾，心理與行為必會產生變化，也就出現了現在患者心存芥蒂，醫生如履薄冰的狀況。而ADR就能很好地改善這一情況，它在患方與院方之間搭建了一個隔離帶，緩和雙方的沖突，避免產生負面的社會影響，能較好地維護院方的社會聲譽以及保護患方的個人隱私，有效地促進社會和諧，社會效益好。

2我國建立醫療糾紛ADR解決機制的必要性

2.1 我國目前現有的糾紛解決機制效果并不理想

為構建社會主義和諧社會，凡是阻礙醫學的進步與發展，影響社會的和諧與穩定的因素必須要得到解決。ADR機制能夠妥善解決醫療糾紛，保障人民的健康權，促進我國衛生事業的福利性與公益性。面對當今愈演愈烈的醫患矛盾沖突，政府有責任進行干預調控，以保證醫療衛生服務能為民眾提供生命健康的保障。

2.2 ADR能夠解決“訴訟爆炸”問題

ADR源于美國的主要原因是美國當時處于“訴訟爆炸”時期，訴訟費用高昂、訴訟程序遲緩、醫療糾紛專業性和多發性決定了法院難以及時妥善處理這類糾紛。[3]我國醫療糾紛解決的現實情況也是如此，由于我國訴訟的自身特點與承載的社會功能等原因，當事人大多通過法院解決，造成法院難堪重負，使得訴訟效率變得低下，實踐中醫療糾紛所顯現出來的成本高、時間長、風險大、醫患關系難以緩和的矛盾日益彰顯。[4]因而在醫療糾紛解決機制中“把糾紛解決成本減少到最低并使得效果達到最佳”的ADR解決機制成為研究必要，建立非訴解決機制可分流大部分醫療糾紛。

2.3 ADR有助于解決我國傳統倫理道德規范與法律的沖突

由于法律規定與我國民眾根深蒂固的意識認同、道德觀、倫理觀、價值觀有部分沖突，會出現法院判決“合法卻不合理”[5]的現象。而ADR可以讓糾紛當事人按照雙方都認同的規范解決糾紛而不是一定要按照法律。如此，糾紛解決結果就更容易被雙方接受、互相認同，使雙方訴訟的對抗性大大緩和，產生良好的處理效果。

2.4 ADR可以解決醫療糾紛中的專業性問題

醫療屬于高度專業的技術領域，醫療機構和醫務人員在醫療糾紛中具有專業知識的優勢，患者與醫療人員的關系不對等，對醫療糾紛的性質和事實因果關系無法做出正確判斷。ADR程序則可以根據醫療糾紛的專業性要求，靈活地吸收部分醫學專家，讓他們作為中立的第三方調解員或仲裁員來參與解決醫療糾紛，進行專業化的引導，充分發揮醫學專家在糾紛解決中的作用。同時在糾紛解決機構的人員組成中也規定固定比例的具有法律背景的人員來提供法學方面的指導和服務，醫學背景人員和法律背景人員各司其職，既體現醫學的專業性又保證法律的中立性，這必將有益于公平、有效、快捷地解決醫療糾紛，為醫患雙方當事人提供良好的溝通平臺。

3我國醫療糾紛ADR解決機制構建的注意問題與完善

3.1 完善相關的立法工作

由于我國沒有一部完善的醫事立法，實踐中出現了法律適用的“二元化”現象。對醫療事故適用《醫療事故處理條例》，對醫療差錯引起的人身損害賠償但不構成醫療事故的適用《民法通則》、《侵權責任法》與《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》。[6] 也就是說，對于處理醫療糾紛問題，我國的法律建設本身就存在亟待完善的地方，這在明確醫患雙方的權利義務，侵權所要承擔的法律責任以及賠償標準等方面都存在許多問題，這也就導致了糾紛解決過程中問題的發生。目前醫患關系越來越緊張，國家應早日出臺一部較為完善的法律來解決這一問題。

在我國現有法律中，對于解決醫療糾紛，只提供了雙方協商，衛生行政部門調解以及民事訴訟這3種方式；其中在非訴訟途徑中，雙方協商對于雙方不信任的醫患雙方往往難以成功；而由于衛生行政部門與醫院之間的密切關系，衛生行政部門調節往往被認為是難以維持公平公正性的，所以也極少被選擇[7]，這也要求國家在法律層面上拓寬非訴訟解決醫療糾紛的途徑，從法律的高度引導民眾選擇多元化的非訴訟途徑，并進行良好規范。

3.2 完善相關的民間第三方機構

要認識到，第三方機構在解決醫療糾紛中起著至關重要的作用。機構人員需要包括專業的醫學人員以及法學人員，他們需要用專業的眼光，中立的態度去對待醫療糾紛，從而提出相對公平、科學的解決方案。所以，在機構設置、管理以及監督方面都需要相關政策予以引導以及規范，在宏觀層面上搞好制度建設，在操作層面上規定好各類調解組織的工作規則和程序。同時還要推廣多元化的機構建設，為大眾提供更多的選擇。例如在負責醫療事故技術鑒定的醫學會下設立調解機構，在法院附設訴前調解機構等等。

3.3 完善衛生行政部門的行政調解

衛生行政部門的調節是法律明文規定的解決醫療事故的非訴訟途徑，但由于其公正性受到懷疑，鮮少有人選擇。面對這一情況，應深化改革，衛生行政部門除調解醫療事故外增加其調解醫療糾紛的權利，并嘗試在衛生行政部門下設專門的獨立的醫療糾紛調解部門，吸收醫學和法學的專業人士，并且建立監督機制，提高衛生行政部門調解的公信力。

3.4 完善仲裁機制

我國仲裁法規定“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁”，沒有排除醫患糾紛這種民事爭議。目前，學界對于醫療糾紛特別是仲裁模式的選擇上有兩種主張：一是選擇型仲裁，即醫患雙方在糾紛發生后既可以選擇仲裁，也可以選擇直接訴訟。二是必經型仲裁,即醫患雙方在糾紛發生后，必須先到仲裁委員會申請仲裁,此時仲裁不終局，當事人一方對仲裁結果不服的,可以再向人民法院提起訴訟。目前來看，選擇型仲裁是比較合理的，應有更為完善的法律的規定來約束并推廣。

3.5 完善“大調解格局”的建立

近年來，我國很多省區市、地市和縣市相繼成立了一些醫療糾紛專業調解機構，人民調解、仲裁機構和社會組織也積極加入到醫療糾紛調解實踐中來，人民法院十分重視訴前調解在解決醫療糾紛訴訟案中的重要作用，一個多元化的醫療糾紛“大調解格局”趨勢正在形成。[8]

對于其建立與完善，具體來說，應該在充分發揮醫療糾紛行政調解作用的基礎上，以醫療糾紛人民調解委員會和醫療糾紛專業調解機構為中心，兼采用仲裁調解等其他調解方式，輔以醫療責任保險作為糾紛解決的輔助機制，做好不同調解方式間的銜接與配合，做好調解與訴訟的“訴調對接”，為醫療糾紛的妥善解決提供可行的路徑選擇。[9]

參考文獻：

[1]于真，傅曉明.淺論當前我國醫療糾紛的三種處理方式[J].醫學信息，2010，23（7）：38.

[2]Fraser JJ and the Committee on Medical Liability.Technical report:Alternative dispute resolution in medical malpractice[J].Pediatrics,2001,107(3):602-607.

[3]王安富，黃敏，李連宏.建立并完善非訴訟糾紛解決機制[J].醫院管理論壇，2009（3）:43-45.

[4]陳利華，郝容慧.淺談醫療糾紛ADR[J].現代醫院管理，2007（3）：10.

[5]藍宇，劉瑾.在我國建構ADR機制的必要性及相關設想[J].西安外事學院學報，2006，2（3）：46.

[6]傅江豐.論合理構建醫療糾紛領域的ADR機制[D].大連海事大學，2013.

[7]胡海華.論我國醫療糾紛非訴訟解決機制的完善[J].中國醫院管理，2008，09:62-64.

篇6

[關鍵詞]醫療責任保險，強制醫療責任保險，損害賠償

一、發展強制醫療責任保險的現實需求與意義

醫療責任保險對于分散醫院或醫生的賠償風險，預防和減少醫療糾紛，維護患者利益等都具有重要的作用。但該險種自2000年全面推出以來并沒有受到醫院的青睞，相反醫院普遍對其反應冷淡，投保的積極性不高，從而使醫療責任保險面臨發展乏力的困境。究其原因，醫療責任保險所存在的自身不足是制約其發展的重要因素。在當前醫療責任保險的發展中存在醫療機構投保的積極性不高，逆向選擇嚴重等問題。例如北京市擁有各級各類醫院(含中央直屬和部隊醫院)共計551家。2003年投保醫療責任險的醫院不足20家，其中部分醫療機構具有很高的賠付率。即使在我國保險市場最發達地區之一的深圳，在1999年—2003年的四年間，醫療責任保險累計保費收入僅200多萬元，投保醫療機構比例不足5%，這與深圳保險市場接近20%的年保費增長率是極不協調的。

醫療責任保險發展滯后不僅使社會化的風險分擔機制難以在醫療行業內普遍建立，也使得患者的損害得不到充分彌補，從而不利于維護患者的合法利益。而當前醫療責任保險的運行所存在的問題證明：完全采取自愿投保的方式難以適應形式發展的需要。在這種情況下，應建立一種新的醫療損害賠償給付機制和保險制度，即強制醫療責任保險制度，是指國家通過立法建立一種保險制度，確立醫療機構和醫生的強制投保義務，以分散醫療損害賠償的風險，并使受害人的損失及時得以補償。強制投保醫療責任保險符合醫療責任保險的發展趨勢，并具有很強的現實意義。

(一)強制投保醫療責任保險是發揮醫療責任保險維護和保障患者利益的需要

盡管醫療責任保險在維護和實現患者利益方面具有無可比擬的優勢，但醫療責任保險卻面臨極為尷尬的境地。一方面，醫療機構賠償能力不足已嚴重影響到受害人損害賠償請求權的實現，這就需要通過一定的保險制度予以解決。事實表明，現階段我國絕大多數醫院的規模偏小，經濟效益不高，自我積累不足，有的甚至長期處于虧損狀態。在發生醫療事故后這部分醫院可能由于無力承擔賠償責任，而使受害人得不到充分的救濟。通過責任保險制度來實現醫療損害的賠償已成為社會的共識。另一方面，盡管醫療責任保險已推行多年，但在自愿投保的情況下，醫療機構普遍存在機會主義選擇而拒絕投保，從而導致醫療責任保險無法在醫療行業內普遍建立，患者在發生醫療損害后仍面臨索賠艱難、損害難以得到彌補的困境。

基于醫療損害賠償風險的普遍存在和患者損害賠償無法兌現的現狀，有必要通過立法確立醫療機構投保的法定義務，建立強制醫療責任保險制度，以充分發揮醫療責任保險在保障患者合法權益、防范醫療糾紛方面的作用。

(二)發展強制醫療責任保險是分散醫院賠償風險、降低賠償壓力的需要

由于缺乏有效的風險分散機制，現行醫療損害賠償模式的另外一個突出弊端是：醫療機構的賠償風險高度集中，從而承受較大的賠償壓力和經營風險。尤其是隨著醫療侵權訴訟舉證責任倒置、損害賠償范圍的擴大與賠償標準的提高，醫療機構的賠償風險和壓力將進一步加劇。為此，應建立醫療責任保險制度，通過保險實現損害賠償的轉移，即把集中于一個醫院的侵權賠償責任分散于社會，做到損害賠償社會化，以降低醫院的賠償壓力。

盡管如此，不少醫院和醫生對醫療責任保險缺乏認識和了解。有的甚至根本就不知道醫療責任保險的存在；有的醫院盡管對醫療責任保險比較感興趣，但仍持觀望態度，或者因缺乏風險防范意識而對醫療賠償風險抱僥幸的態度，或者是基于短期內的成本效益分析而拒絕投保。在自愿投保不積極的情況下，通過強制手段推進醫療責任保險的發展，有利于建立和健全醫院的風險防范機制，實現醫療損害賠償的社會化，從而保障醫療衛生事業的持續健康發展。

(三)強制投保是解決當前醫療責任保險市場需求不足的有效手段

當前醫療機構投保的積極性不高，逆向選擇嚴重，從而導致醫療責任保險市場需求不足。原因是多方面的，其中固然與醫療責任保險自身不足有關系，但是醫療機構自身的原因也不可忽視。首先，不少醫院缺乏風險防范意識，認為自身的醫療技術水平過硬，不太可能發生醫療糾紛，因而也就缺乏通過保險機制分散風險的內在動力。其次，在醫患雙方地位的不平等、醫療訴訟敗訴概率小、賠償金額低的情況下，醫院普遍對于醫療損害賠償存在僥幸心理，從而缺乏購買醫療責任保險的內在動力。最后，醫療機構對醫療責任保險需求的錯位也抑制了對責任保險的市場需求。很多醫院不僅希望通過醫療責任保險轉嫁醫療活動中產生的一切損害賠償，而且希望實現醫療糾紛的轉移，使自身從醫療糾紛的困擾中解脫出來。很明顯，醫院對醫療責任保險的期望存在錯位，實際上超出了醫療責任保險所具有的功能。

對于醫療責任保險市場需求不足的問題，固然可以通過培育市場、完善市場競爭、更新產品逐步予以解決，但這種模式完全依賴市場的自我演進，故發展緩慢而缺乏效率。在體制轉軌和經濟轉型時代，市場需求的培育、競爭機制的完善都離不開國家的適當干預。因此，醫療責任保險市場的發育和完善，國家運用經濟和法律手段進行適當干預是不可或缺的。通過立法將醫療責任保險規定為法定保險，強制醫療機構投保，能夠從根本上解決自愿投保模式下所存在的市場需求不足的問題，從而迅速推動醫療責任保險的發展。

(四)強制醫療責任保險適應了現代侵權行為法歸責原則客觀化、損害賠償分擔社會化的發展趨勢

現代侵權法已由損害分散的思想逐漸成為侵權行為法的思考方式，認為損害可先加以內部化，由創造危險活動的企業負擔，再經由商品或服務的價格功能，或保險(尤其是責任保險)加以分散?？梢姡F代侵權法在追求損害彌補的同時，更加關注損害賠償風險的分散，即如何實現將集中在侵害人身上的風險通過一定的途徑由多數人承擔。對于高度風險的行業和職業而言，具備一定的風險分散機制是至關重要的。如果仍然將醫療過程中產生的賠償風險全部由醫院和醫生承擔，無疑會提高醫院的經營風險和醫生的職業風險，對于醫療機構及醫療事業的健康發展都是不利的。在這種背景下，建立以醫療責任保險為主體的風險分散機制是實現醫療損害賠償社會化的必然要求。

(五)發展強制醫療責任保險是適應醫療衛生體制改革與發展的需要

當前，我國政府已將推進醫療衛生體制改革作為社會主義市場經濟體制改革和全面推動社會發展的重要組成部分。而醫療損害賠償給付和醫療賠償風險的社會化分但是衛生體制改革的重要組成部分，這與醫療保險制度改革、藥品流通體制改革、醫療價格體制改革緊密相連。僅僅通過價格機制轉移醫療賠償風險，不僅會直接導致醫療服務價格的上漲，從而損害醫療服務的可及性和公平性，更會導致醫患關系的惡化和矛盾的尖銳。在這種情況下，建立一定的風險分擔機制，實現醫療機構賠償風險的社會化分擔，關系到醫療衛生事業的持續健康發展和衛生體制改革的穩步推進。

二、發展強制醫療責任保險的具體構想

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[關鍵詞]證據分配原則損害賠償枉法裁判追究

第一把鑰匙是民事訴訟中醫患雙方的證據分配原則

最高人民法院法釋[2001]33號《關于民事訴訟證據的若干規定》第四條第八項規定："因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。"那么，民事訴訟中如何把握醫患雙方這一證據分配的原則呢？筆者認為，應當把握三個要點。

首先，要正確理解醫患雙方證據分配原則的基本內涵?；颊邞敵袚醪脚e證責任。在醫療侵權損害賠償訴訟中，患者應當對其損害賠償請求權的成立，負有初步的舉證責任。即原告應當首先證明其與醫療機構間存在醫療服務合同關系，接受過被告醫療機構的診斷、治療，并因此受到損害。如果患者不能對上述問題提供證據予以證明，其請求權是不能得到人民法院支持的。另外舉證責任是可以轉移的。如果患者對損害賠償請求權成立的證明達到了表見真實的程度，證明責任就向醫療機構轉移。也就是說在這樣的情況下，醫療機構應當提供證據反駁原告的訴訟請求，即醫療機構應當證明其醫療行為與損害結果之間不存在因果關系或者其醫療行為沒有過錯，這是合情合理的。如果醫療機構提不出具有合理說明力、足以使人信賴的證據，醫療機構就要承擔敗訴的結果。

其次，要正確區分不同種類的醫療糾紛的證據分配規則。一是醫療事故糾紛案。無論是醫療責任事故，還是醫療技術事故，都需要醫療事故鑒定，來佐證是否存在醫療過錯。醫患雙方通過申請醫療事故鑒定，來證明醫方主觀上是否存在過失；客觀上醫療行為是否具有違法性、違規性；醫療損害結果是否發生；醫療損害結果與醫療行為是否存在必然的因果關系，四個要件缺一不可。如果患者在民事訴訟中，以醫療事故糾紛案案主張權利，不僅應當提供在醫方診療的憑證和醫療損害結果的憑證，而且因客觀原因不能舉證還應申請醫療事故鑒定。如果不申請醫療事故鑒定，法院在法庭調查中，就很難認定，人民法院應當委托進行醫療事故鑒定。如果醫方要想證明其醫療行為與醫療損害結果沒有因果關系及不存在醫療過錯，就必須申請醫療事故鑒定，如果不申請或不配合醫療事故鑒定，法院按國務院令[2002]第351號《醫療事故處理條例》第30條第2款規定"雙方當事人應當按照條例的規定如實提交進行醫療事故技術鑒定所需要的材料，并積極配合調查。當事人任何一方不予配合，影響醫療事故技術鑒定的，由不予配合的一方承擔責任。"和衛生部衛政法發[2005]28號《關于醫療機構不配合醫療事故技術鑒定所應承擔的責任的批復》中指出："衛生行政部門可以委托醫學會按照《醫療事故分級標準（試行）》對患者人身損害的后果進行等級判定，按同級甲等定，責任程度按照完全責任判定。"進行認定

二是醫療損害賠償案?；挤綉斒紫茸C明其在醫方接受過醫療并發生醫療損害的事實。醫方就醫療行為與損害結果之間沒有因果關系以及沒有過錯承擔舉證責任，舉證不能承擔不利后果，法院可以推定其責任，并獨立行使司法判斷權。無論什么鑒定都不是認定醫療損害賠償責任的前置條件和程序，以及唯一證據。鑒定以當事人主義為主，以依職權委托為例外。即鑒定由當事人申請，雙方當事人均不申請，確有必要時（經法庭調查對患方舉證無法認定，醫方的舉證無法推定時）由法院依職權委托鑒定。鑒定按最高人民法院法[2003]20號《關于參照<醫療事故處理條例>審理醫療糾紛民事案件的通知》第二條"因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，依照《人民法院對外委托司法鑒定規定》組織鑒定。"辦理。

三是醫療服務合同糾紛案件。實行誰主張，誰舉證的無過錯責任。原告只需證明和被告存在醫療服務合同關系，被告未盡到醫療服務合同義務，或履行醫療服務合同不適當，被告在無相反證據下，則構成違約，而無需做任何鑒定。

醫療意外事件糾紛案。醫療意外事件糾紛案，雖然沒有法律規定或合同約定，造成醫療損害結果，是醫方在現有的醫療條件和醫療水平下，不可能預料不可避免的實行公平責任，原告只需要證明醫療損害結果是醫方診療護理過程中發生的就足夠了，無需做任何鑒定。

再次，要端正對鑒定結論的正確認識，既要克服"無能論"又要克服"萬能論"。部分基層法院在審理醫療事故糾紛案件中，對醫學會的鑒定結論有很強的依賴性，機械的認為，客觀事實（指鑒定結論）就等于法律事實。例如：（2006）雞冠民初字第1187號民事判決書認為，雞西市醫學會醫療事故技術鑒定，其結論為不構成醫療事故，故原告鄂明廣訴雞西礦業集團總醫院醫療損害賠償的請求駁回。這種萬能論不符合最高人民法院《關于對醫療事故爭議案件人民法院應否受理的復涵》中規定：醫療事故技術鑒定委員會所作的醫療事故鑒定結論，系衛生行政部門認定和處理醫療事故的依據?！稄秃窂牧硪环矫嬲f明醫療事故技術鑒定委員會所作的醫療事故鑒定結論不是法院審理醫療糾紛賠償的依據，更不是賠償訴訟成立的唯一證據。

眾所周知，醫療事故鑒定書，是書證的一種，有沒有證明力，要看其真實性（客觀性），如果有充分的相反證據，則不能認證；相關性（關連性），所鑒定的意見是否與本案的案由相關，是否圍繞著原告的請求，被告的抗辯所爭議的焦點問題做出醫學評價，無關則不能認證；合法性，鑒定的材料是否符合法定啟封的規定，鑒定材料是否與原件比較，有無涂改、加工、隱匿等瑕疵現象，有無程序和實體違法，有無鑒定人員與當事人有利害關系，有無存在某種隸屬關系或利益驅動關系，如果有其一則不予認證。作為一種書證，要進行證明力大小的比較。在審判實踐中，物證優于書證；上級醫學會的醫療事故鑒定要優于下級醫學會的醫療鑒定。司法鑒定要優于醫學鑒定，因為衛生行政管理機構跟醫療機構存在某種隸屬關系所致，因而可信程度不高，公信力較差。法官通過醫患雙方的舉證、質證，對所舉的證據進行全面、客觀、公正的分析，做出科學的判斷后進行認證。未經質證的證據不能認證；不能對鑒定單一認證，單一鑒定只能是孤證，不能做證據使用。

現代的司法理念是：法律事實不等于客觀事實，法律事實要最大限度的接近客觀事實。部分法官在審理醫療損害賠償案中，無論患方在法庭調查中，提供多么全面、完整的，足以證明醫療損害結果與醫療行為有因果關系，醫方存在醫療差錯的客觀證據都不采信，而把有沒有醫學會的鑒定？做沒做司法鑒定？當作解門清的寶劍，有很強的唯一性。機械的認為，沒有鑒定，就不能獨立行使司法判斷權。

例如：（2007）雞冠民初字第114號民事判決認為，因為醫療損害賠償問題，必須經鑒定程序才能確定是否存在因果關系，應否給予賠償，由于未經鑒定程序，故陳秀紅訴雞西礦業集團總醫院醫療損害賠償請求不予支持，駁回。這種"萬能論"與最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十四條規定："審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力的大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。"的規定不符。

第二把鑰匙是審理醫療損害賠償案件的法律適用

當前，在處理醫患糾紛的事務中，一個突出的問題就是懂醫的人不懂法，而懂法的人不懂醫。醫事法律，就是用現行的法律來解決現存的醫患糾紛。而解決醫患糾紛的難點和熱點正是醫療損害賠償案件的法律適用的問題。眾所周知，法律事實不同，爭議的焦點也不同，所確定的案由也不同，法律適用也不同。這是從事法律執業者共同認同的觀點，也是法律常識。

首先，要分類適用。按最高人民法院法發[2000]26號關于印發《民事案件案由規定（試行）》的通知的規定，受案法院應當根據當事人訴爭的具體爭議內容確定案由。通?？煞譃樗姆N案由：

一是醫療事故糾紛案。醫療事故糾紛，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故糾紛。按《醫療事故處理條例》規定處理，醫方承擔過錯責任。

二是醫療損害賠償糾紛案。醫療損害賠償糾紛，是指患方認為，醫方在醫療活動中違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，出現醫療差錯但不要求追究醫療事故的責任，只要求追究人身損害責任的糾紛。按《民法通則》規定賠償，醫方承擔差錯責任。

三是醫療意外糾紛案。醫療意外糾紛，是指由于病情或病員體質特殊而發生的難以預料和防范的不良后果，而發生的糾紛。醫方不承擔過失責任，但考慮救死扶傷，防病治病是醫方的宗旨，本著保護生命權、健康權的原則，按《民法通則》第132條的規定，醫方應當承擔公平責任。

四醫療服務合同糾紛案。醫療服務合同糾紛，是指醫方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，患者要求繼續履行或要求賠償人身、財產損失而發生的糾紛。按《合同法》第107條規定處理，醫方不承擔過失責任，而應當承擔違約責任。

其次，要分責任適用。一是刑事和行政責任。如：醫療事故罪醫務人員由于嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的，處3年以下有期徒刑或者拘役《刑法》第335條的規定。又如：非法行醫罪未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑，拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑并處罰金。《刑法》第336條的規定。不構成犯罪的，可根據《醫療事故處理條例》的相關規定追究行政責任。二是民事責任。例如：醫療差錯造成損害的救濟原則是：公民、法人由于過錯侵害他人財產、人身的、應當承擔民事責任。《民法通則》第106條第2款的規定。不構成或未做醫療事故鑒定，醫療差錯被其它證據認定后，醫療損害賠償主張的法律依據和范圍?！睹穹ㄍ▌t》第134條第7項；第119條的規定。

再次，要分層次適用。一是法律有明確規定的適用法律。如：患方申請司法鑒定，醫方不同意，法院能否指定法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由法院指定鑒定部鑒定。《民事訴訟法》第72條的規定。又如：患方認為醫方既有醫療服務違約行為、又有醫療侵權行為如何主張權利患方應當本著有力于自己主張的原則，則優選擇?！逗贤ā返?22條的規定。再如：醫師執業禁止性和限制性規定醫師經注冊后，可以在醫療、預防、保健機構中按照注冊的執業地點，執業類別、執業范圍執業，從事相應的醫療、預防、保健業務。未經醫師注冊取得執業證書，不得從事醫師執業活動。醫師執業義務遵守法律、法規、遵守技術操作規范；醫師實施醫療、預防保健措施，簽署有關醫學證明文件，必須親自診查，調查，并按照規定及時填寫醫學文書，不得隱匿、偽造或者銷毀醫學文書及有關資料?！秷虡I醫師法》第14條和第22條的規定。

二是法律沒有明確規定但法規有明確規定則適用法規。如：急診范圍突發急性腹痛；突發高熱；小兒腹瀉；顏面青紫、呼吸困難者等醫院均須進行急診搶救。1982年4月7日衛生部頒部的《醫院工作制度》第15條第7項的規定。病歷書寫制度病員入院后，必須于24小時內進行擬診分析，提出診療措施，并記在病程記錄內。第25條第5項的規定。科內或全院性會診及疑難病癥的討論，應做詳細記錄。第25條第7項的規定。會診制度凡遇疑難病例，應及時會診，兩天內完成。第29條的規定。轉院，轉科制度因限于技術和設備條件，對不能診治的病員轉院或轉科。第30條的規定。病例討論制度每月1-2次，遇有疑難病例盡早明確診斷，提出治療方案；死亡病例，待病理報告后進行，但不遲于二周。第31條的規定。護理制度體溫在37.5℃以上及危重病員每隔四小時測一次，病情危重，需隨時進行搶救。第33條的規定。又如：醫療規范強制性規定醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，必須嚴格遵守醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范，常規、格守醫療服務職業道德。國務院令[2002]第351號《醫療事故處理條例》第五條的規定。醫方禁止性規定嚴禁涂改、偽造、隱匿、銷毀或者搶奪病歷資料。《條例》第九條的規定。如實告知義務在醫療活動中，醫療機構及其醫務人員應當將患者的病情、醫療措施，醫療風險等如實告知患者，及時解答其咨詢?！稐l例》第十一條的規定。防止損害擴大義務發生或者發現醫療過失行為，醫療機構及其醫務人員應當立即采取有效措施，避免或者減輕對患者身體健康的損害，防止損害擴大?！稐l例》第十五條的規定。醫療禁止性規定非法行醫，造成患者人身損害，不屬于醫療事故，觸犯刑律的，依法追究刑事責任；有關賠償，由受害人直接向人民法院提訟?！稐l例》第六十一條的規定。醫療事故責任主體的法律責任醫療機構發生醫療事故的，由衛生行政部門根據醫療事故等級和情節，給予警告；情節嚴重的，責令限期停業整頓直至由原發證部門吊銷執業許可證，對負有責任的醫務人員依照刑法關于醫療事故罪的規定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依法給予行政處分或紀律處分?！稐l例》第55條的規定。違反醫療事故預防和處理規范未如實告知患者病情，醫療措施和醫療風險的；未按規定封存，保管和啟封病歷；是違規行為?！稐l例》第56條的規定?；挤揭蜥t療事故糾紛既向衛生行政機關提出處理申請，又向法院提出民事訴訟，由誰受理適用于司法處理優先于衛生行政處理的規定。當事人向法院醫療事故爭議的，不需要先進行醫療事故技術鑒定，不以醫療事故技術鑒定為前提，也不以委托鑒定為前置程序。是否需要醫療事故醫學或司法鑒定依當事人申請。第40條和第46條的規定。再如：醫療機構的職責以救死扶傷，防病治病，為公民的健康服務為宗旨。國務院令[1994]第149號《醫療機構管理條例》第3條。醫療機構執業強制性規范必須遵守有關法律、法規和醫療技術規范；必須按照核準登記的診療科目開展診療活動；不得使用非衛生技術人員從事醫療衛生技術工作；對危重病人應當立即搶救。對限于設備或者技術條件不能診治的病人應當及時轉診。第25條第27條第28條第31條的規定。對傳染病、精神病、職業病等患者的特殊診治和處理應當按照國家有關法律、法規的規定辦理。第35條的規定。醫療機構禁止性規定不得使用假劣藥品，過期和失效藥品以及違禁藥品。衛生部衛醫發[2006]432號《醫療機構管理條例實施細則》第59條的規定。醫方的告知義務醫療機構應當尊重患者對自己的病情、診斷治療的知情權利。不宜向患者說明情況的，應當將有關情況通知患者家屬。細則第62條的規定。醫療違規行為對未取得《醫療機構執業許可證》或《醫師執行證》擅自執業的；對不按期辦理校驗《醫療機構執業許可證》或《醫師執業證》又不停止診療活動的；轉讓，出借《醫療機構執業許可證》或《醫師執業證》的；除急診和急救外，醫療機構診療活動超出登記的診療科目的。細則第77條第78條第79條第80條的規定。任用非衛生技術人員從事醫療衛生技術工作的；出具虛假證明文件的。細則第81條第82條的規定。醫療機構不配合醫療事故技術鑒定所應承擔的責任醫方不提供不配合調查，導致醫療事故技術鑒定不能進行的，醫方應當承擔醫療事故責任，程度按照完全責任判定。衛政法發[2005]28號《衛生部關于醫療機構不配合醫療事故技術鑒定所應承擔的責任的批復》第1條的規定。

三是既無法律又無法規明確規定適用司法解釋。如：患方申請司法鑒定，醫方不同意，法院能否指定當事人申請鑒定經法院同意后，由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的，由法院指定。最高人民法院法釋[2001]33號《關于民事訴訟證據的若干規定》第26條的規定。醫方舉證不能應認定醫療差錯客觀存在，患方的醫療損害結果與其有因果關系?！蹲C據規定》第4條第8項的規定。醫療常規屬于無需舉證證明的眾所周知的事實?！蹲C據規定》第9條第1項的規定。未經質證的證據不能認證質證時，當事人應當圍繞證據的真實性、關聯性、合法性、針對證據證明力有無以及證明力大小，進行質疑、說明與辯論。《證據規定》第50條的規定。自然人因侵權行為致死，近親屬有權以原告資格主張精神損害撫慰金。最高人民法院法釋[2001]7號《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第七條的規定。受害人死亡近親屬以賠償權利人身份有權提訟，法院應予受理。最高人民法院法釋[2003]20號《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第1條第17條的規定。醫療費、誤工費、護理費、交通費、住院伙食補助費、營養費、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、喪葬費、扶養費、死亡賠償金。第19條、第20條、第21條、第22條、第23條、第24條、第26條、第27條、第28條、第29條的規定。患方根據法釋[2003]20號《解釋》第29條主張并計算死亡賠償金數額應等同于該《解釋》第17條死亡補償費的數額。第29條和第17條的規定。醫療損害賠償的司法鑒定依當事人申請，適用民法通則的規定因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則的規定。因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，依照《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》組織鑒定。最高人民法院法[2003]20號關于參照《醫療事故處理條例》審理醫療糾紛民事案件的通知第1條、第2條的規定。當事人對醫療事故鑒定結論有異議，又不申請重新鑒定而以要求醫療單位賠償經濟損失為由，向法院應當受理。最高人民法院[1990]民他字第44號的規定。醫療事故技術鑒定委員會所作的醫療事故鑒定結論，系衛生行政部門認定和處理醫療事故的依據。當事人僅要求醫療單位賠償經濟損失而向法院提訟的，按民事案件立案受理。最高人民法院法（行）函[1989]63號的規定。一般醫療損害賠償糾紛，指因醫療事故以外的原因引起的醫療損害賠償糾紛，包括不申請進行醫療事故技術鑒定、經鑒定不構成醫療事故以及不涉及醫療事故爭議的醫療損害賠償糾紛。沒有醫療執業許可證的單位和沒有執業資格的個人因非法行醫引起的損害賠償糾紛，按一般人損害賠償糾紛處理。一方當事人對對方保存或控制的病歷真實性，完整性提出合理質疑的，由保存或控制病歷的一方當事人承擔舉證責任。雙方當事人均不申請鑒定，確有必要時由人民法院依職權委托鑒定。確定一般醫療損害賠償標準，應當適用《民法通則》及相關司法解釋的規定。黑龍江省高級人民法院《關于審理醫療損害賠償糾紛案若干問題的指導意見》第2條第4條第11條第13條第26條的規定。醫療機構應當將患者的病情、醫療措施、醫療風險告知患者或家屬并取得其同意而未告知的，應認定醫療機構違反了告知義務；醫療機構違反告知義務，致使患者一方未能行使選擇權，造成患者損害后果的，醫療機構應承擔相應的損害賠償責任。第30條第31條的規定。

第三把鑰匙是枉法裁判醫患糾紛案的犯罪認定

我國《刑法》第三百九十九條第二款[枉法裁判罪]規定："在民事、行政審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。"那么，如何理解這一規定呢，如何認定這種犯罪呢？

筆者認為，在醫患糾紛的案件中，患方往往是弱示群體；而在地方保護主義嚴重、司法環境不好的地方，患方就是雪上加霜。盡管沒有證據證明：主審法官有受賄之嫌，但也逃脫不了公平正義的審判。正在基于這種考慮，有必要談一談枉法裁判醫患糾紛案的犯罪認定。

首先，要區分罪與非罪。所謂的醫患糾紛案件枉法裁判罪，是指審判人員在醫患糾紛案件審判活動中，故意違背醫療損害事實（不按證據分配的規則指導醫患雙方舉證和質證，該認定的醫療過失、醫療差錯、醫療侵權、醫療違約、醫療意外事實不予認定或不該認定的卻給予認定的司法行為）和醫療衛生管理法律、行政法規、司法解釋，部門規章和診療護理規范，常規（裁判適用法律錯誤或沒法律依據）作枉法裁判（原裁判被撤銷或被改判），情節嚴重的（當年被撤銷兩件），處五年以下有期徒刑或拘役；情節特別嚴重的（當年被改判兩件），處五年以上十年以下有期徒刑。本罪侵犯的客體是司法活動的公正性和司法機關的威信；客觀方面表現為在民事審判活動中作出違背醫療損害事實和醫療、衛生法律的判決、裁定，情節嚴重的行為。所謂"違背醫療事實和醫療、衛生法律的判決、裁定"，是指不依據已有的證據查清、認定案件的醫療損害事實或者不依據已查清的案件醫療損害事實正確地適用醫療、衛生法律，作出顛倒、歪曲醫療損害事實的認定和顛倒是非、歪曲法律的判決、裁定；犯罪主體是特殊主體，只能在民事訴訟活動中負有審判職責的人員；主觀方面是故意，即明知案件的醫療損害事實或應當適用的醫療衛生法律，而故意違背醫療損害事實和醫療、衛生法律作出裁定或判決。

篇8

關鍵字： 《醫療事故處理辦法》，《關于民事訴訟證據的若干規定》

一、新立法與新問題

長期以來， 在醫療損害賠償訴訟中一方是掌握專門醫學知識的醫療機構和醫務人員，而另一方卻是缺乏相應醫學知識的患者，患者明顯處于弱者的地位。在1987年6月29日國務院的《醫療事故處理辦法》的指導之下，醫療事故導致的糾紛中，醫方掌握病歷材料，和鑒定機構關系密切，在訴訟中處于絕對的優勢地位；而患者需舉證卻拿不到材料，又沒有選擇鑒定機構的自由，往往敗訴。這種現象引起社會的廣泛關注，大量專家學者作文批駁，十五年成一法，終于在2002年，先是于1月1日開始實施《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規定〉》，其中第四條第㈧項規定“因醫療行為的侵權訴訟由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”。這就為醫療糾紛的處理規定了過錯推定的推定原則；后又于4月14日頒布《醫療事故處理條例》，并于9月1日起正式實施，《醫療事故處理辦法》已同時廢止。不可否認，《條例》較之《辦法》有了多方面的改進，如事故范圍有所擴大、鑒定程序公正性有所加強、患者知情權有所落實、事故賠償標準有所提高，較好地體現了程序公正和保護醫患雙方合法權益的目的。頓時，主流輿論紛紛叫好，大呼患者權力得到伸張，甚至還有人宣稱這改革的步子還是邁得太?。灰恍┽t學界人士則極力抨擊，然終究回天乏術，紛紛各尋應對之策去了。此大轉變至今已有兩年，給患者帶來一定好處，也產生了不少問題。先看三則案例。

案例一：患者甲某跌入水坑，頭破血流，神志清醒，3時由朋友送至醫院急診室，醫生為其清理創口，口頭告知有顱內出血的可能，最好拍CT驗證，但因費用太高，建議留院觀察數日。此時另一病人亦急需清創，醫生告知甲某稍候，甲某因有急事私自離開，回距縣城較遠的家中，留下朋友取藥。7時許，甲某昏迷，9時復入院，診斷為顱內出血，搶救無效，于 11時死亡。甲某家人起訴醫院，醫院有實習醫生證明醫生曾要求甲某住院，法院不予采信，最終以醫院無證據證明已盡必要的診療義務且未經必要檢查以致患者死亡為由，判決醫院賠償約30萬元。（包括死亡賠償金，甲某子女的撫養費和母親的贍養費等。）

案例二：患者乙某，系建筑工人，因施工不慎，致髖骨粉碎性骨折，當時醫生提出三種醫療方案：A，采用進口全陶瓷人造骨換髖，后遺癥小，轉動靈活，基本不疼痛，費用大約十幾萬；B，采用B型羅門釘，行骨骼內固定術，術后轉動較不靈活，安全性亦較高，費用大約三萬；C，采用C型羅門釘，行骨骼內固定術，術后轉動較不靈活，易有疼痛感，且有極小幾率會發生羅門釘斷裂，導致殘疾，費用約為一萬五千元。出于家庭經濟狀況考慮，乙某選擇C方案，并簽下了同意手術書。術后不幸真的發生羅門釘斷裂，致乙某雙腿殘廢，不能行走，且雙便失禁。乙某向法院起訴，并稱醫生向其推薦C種醫療方案。法院認為，醫院未采取最佳醫療方案，且無證據證明已向患者做出足以令其理解的充分說明，使其作出錯誤選擇，應負主要責任。經法醫鑒定乙某六級傷殘，醫院認為，應是七級傷殘，其中賠償差額為6900元/年X2年=13800元；而如果提起傷殘等級再鑒定（須到天津某醫院），另需鑒定費七八千元，最后醫院決定直接賠償了事。法院判決醫院賠償乙某7萬元。

案例三：患者丙某，產婦，經某鎮醫院產前檢查，有重度妊娠中毒癥狀，醫生建議轉送市醫院，但因路途遙遠、顛簸厲害，家人不肯。數日后生產，突發子宮大出血，醫院并用藥物注射和體外按摩壓迫止血；同時一面尋找家人抽血，一面派人前往市醫院取血。止血失敗，僅從患者父親身上抽得200ml血液輸入患者體內，市醫院血袋送至時，產婦已經因失血過多死亡。丙某家人遂向法院起訴。經法醫鑒定，結論為：醫院應當預見有發生大出血的可能而未預先準備血袋；產婦大出血時，本可以采取手術鉗宮內止血而未采取，致產婦死亡，應認定為醫療事故。醫院辯稱：自己作為鎮醫院，無權建立血庫，而路途遙遠為血液未能及時送到的客觀原因；手術鉗宮內止血也超出了其手術能力，法院不予采信。最終，經調解，醫院賠償丙某家屬約15萬元。①

筆者并不認為這三個案子判得不對，只是從中確實可以看出醫院的艱難。

二、醫院的困境

（一）、患者知情同意與醫院舉證

從對患者的知情權保護是否充分來看，醫患關系存在三種模式：（1）主動-被動模式，即涉及患者的一切診療行為都由醫生做主，患者無權參與診療方案的確定，只能被動執行；（2）指導-合作模式，即患者有一定的參與權，但主要是在醫生的指導下執行醫生的診療方案；（3）參與-協商模式，即醫生和患者的關系是法律地位平等的服務與被服務者的關系，醫生提出診療意見，患者知情，參與討論并有權決定是否采用這種診療方案。②

在中國，絕大部分醫療機構和醫療人員都是在自覺或不自覺地采用第一或第二種模式，患者的知情權并沒有得到應有的保護。隨著社會文明程度的提高、醫學知識的普及，越來越多的病人要求參與治療活動，了解治療活動中的信息，以平等的、主體的地位接受治療參與治療，防止自己因信息分布的不對稱而處于受害者地位。在近年來無數專家的呼吁聲中，這個問題越來越得到廣泛的重視，順時應勢，《醫療事故處理條例》第十條規定：“患者有權復印或者復制其門診病歷、住院志、體溫單、醫囑單、化驗單（檢驗報告）、醫學影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術同意書、手術及麻醉記錄單、病理資料、護理記錄以及國務院衛生行政部門規定的其他病歷資料?！钡谑粭l規定：“在醫療活動中，醫療機構及其醫務人員應當將患者的病情、醫療措施、醫療風險等如實告知患者，及時解答其咨詢；但是，應當避免對患者產生不利后果?！?/p>

為了應對這項立法，醫院普遍加強了醫療單據的制作和管理，并開始增加醫療風險提示。因此，患者的知情權保護可以說確實有很大改善。知情意味著患者可以憑借自己的理性，形成自己的判斷，并做出自己認為最合適的選擇。特別在重大醫療活動中，患者的參與度已經越來越高，一些重要的決定，部分已經開始由醫生和患者共同協商決定了。然而，患者的參與度增加了，醫生承擔的責任卻沒有因此而得到減輕，在這種情況下，即使醫院恰當提供了信息，也要承擔了患者自己做出的選擇所帶來的風險，這明顯是有違公平原則的。

在案例一中，醫生口頭醫囑，患者沒有遵從，損害發生后，醫院無法舉證，不得不承擔責任。然而在我們的日常醫療中，除非正式住院，口頭醫囑是大量存在的，比如何時該復查，何時該進行第二療程，生活中有何禁忌……在由此而引發的糾紛中，醫生們如何證明自己說過的話呢？ 更奇怪的是，就像案例二，在住院后的重大醫療活動中，患者簽下了同意手術書，一旦發生醫療事故，他們仍可以以醫生沒有做詳盡說明，或誤導了自己為由，向醫院索要高額賠償，醫院又該如何證明自己的盡職盡責呢？ 承辦這兩個案子的律師惱怒地說：“以后只好這樣了，每個患者上醫院，醫生們都先找條繩子把他們綁起來，沒治好決不放人；再有什么醫囑，或者向患者說明什么事情，都拿錄音機把整個過程錄下來。”錄音機是不行的，錄音太容易偽造，也許是該換攝像機了，但嚴格說來，影像材料還是可以偽造的。事已至此，再推而廣之，患者怎么知道醫生實際用的藥和藥方上開的是否一致呢？是不是還要護士在打針之前，也要把針劑拿到攝像頭前記錄一下呢？如果醫患之間不誠信至此，這救人如救火的醫療過程恐怕要比蝸牛爬得還慢了。此外，額外的費用問題，隱私權問題，就更會亂上添亂了。

參與-協商模式無疑是中國醫療界的努力方向，在新的立法中，實際也體現了這樣的趨勢。但傳統的主動-被動模式在人們的意識中太過根深蒂固，不論法官還是社會都傾向于把患者被當成了一無所知，純由醫生擺布的被動者。事實上，作為具有理性的個體，患者自然會在希望得到的醫療效果和所需付出的代價之間權衡利弊，雖然他可能不懂得深奧的醫學原理，但是只要醫生提供的信息足夠充分，對于幾個醫療方案的醫療效果、后遺癥、風險大小及費用高低的比較，他們還是完全有能力理解的，這甚至都不需要涉及多高的教育水平的問題。如果人們的觀念沒有改變而立法卻對醫院提出過高的要求，這種模式反差作用之下，醫院的責任就不合理地重了起來。

（二）、醫療方案與醫療效果

由于醫療方案引發的困難主要來自兩個方面：檢查方案和治療方案。這二者都涉及必要性和風險性兩方面問題，筆者主要就前者談必要性，就后者談風險性。

檢查方案方面，由于疾病本身的復雜性、患者體質的差異性、病情變化的階段性，相同的疾病可能有不同的表征，不同的疾病也可能有相同的表征。這些病癥，有的可以通過臨床觀察來判斷，有的則只能借助儀器檢查。后者無疑是更精確的，但是過度檢查帶來的后果是不能不考慮的：一，過多的檢查會對人體造成巨大的傷害：血檢要在體表留下傷口，還要抽取相當多的血液；腸胃鏡要把一根管子人體內；x光，那都是致癌物質，怎么能多打在人身上呢？二，我們的醫療資源不只是有限，簡直是極為稀缺；醫院的設備數量有限，單位時間的檢測量有限，使用壽命也有限，不可能給每個患者都進行全面的檢查，否則，一個醫院每天光抽血用掉的一次性注射器都得用千計算了。三，患者經過一系列的檢查需要不少時間，大量的待查人員又讓真正急需檢查的患者浪費許多時間，其結果是，不論需不需要檢查的人都可能耽誤了疾病的及時治療。四，現在的檢測設備動輒幾十萬數百萬，檢查費用自然也跟著一路飚升，其費用之高已經成為患者的看病阻力之一了，此后文將專門論及。既然如此，如果臨床觀察足以做出的診斷，為什么非要強求檢查呢？ 如果普通檢查就足以做出的判斷，為什么要動用昂貴設備呢？

然而，在案例一中，醫生沒有給患者做CT，也是醫院被罰賠償的原因之一，法院用詞是“應當預見有發生顱內出血的可能”。如果按照這個邏輯推斷，病人發燒了，有可能是腸炎，肺炎，腦膜炎，扁桃體炎……是不是應當把全身上下都檢查一遍呢？現實生活中還不至于這么夸張，但感冒發燒上醫院，先做血檢，再拍x光，然后做腦電圖之類，不少人還是經歷過的。這一套程序下來，上百塊錢就搭進去了，檢查結果往往還是沒事，真是讓人哭笑不得。

當然，低標準的檢查必然伴生較高的誤診風險。一旦發生誤診，患者容易對醫生失去信心，導致額外的心理負擔，增加治療的難度。如果進入訴訟程序，“誤診”一項足以使法官的印象大打折扣，醫生再想翻身就很難了。但事實上，誤診在目前的醫療水平下是無法避免的。門診時作出的診斷，常常會在住院后改變；即使中國最好的醫院，錯誤診斷仍可達10-15%；日本《現代外科大全》則稱最常見的外科疾病闌尾炎，臨床的誤診率仍可達6.3-34.4%.③

所以，我們評價一項診斷是否恰當，不能光看結果是否準確無誤，還應該考慮，以當時的病人表征，所作的可能疾病的推斷、因此采取的檢查措施、由觀察和檢查得出的結論是否合理。當然，這肯定是要由醫生舉證的。

在重大醫療活動中，針對一個患者，醫院往往會擬定多套治療方案，在由于條件限制不可能一切最優化的情況下，患者必須就效果和價格之間作出選擇。這些“方案”中包括醫護人員、治療方法、醫療器械、所用藥品等諸多因素，當然大大關系到醫療的質量和效果了。主任醫師和普通醫師的醫術一般不同，放化療和藥物控制對癌癥的抑制作用肯定不同，高檔合金手術器械和低檔鋼制手術器械對手術的精確性和人體的傷害程度肯定不同，進口稀缺藥品和國產廣普藥品對疾病的治療作用肯定不同……這其中關涉的，當然是一個錢的問題。

我國的醫院雖然大多是事業單位，但由于獨立核算，不可避免地要有員工福利和設備更新等問題，它也有自己的運作成本，也就必然是營利性實體，不可能做一個需要五萬成本的手術卻只收一萬塊錢。如此看來，排除亂收費的因素，擬定多套醫療方案供不同經濟狀況的患者進行選擇還是有其合理性的。只要患者是在明白利害得失的理性情況下做出的，自然沒有理由要求醫院承擔責任。既然患者選擇了一個低投入的方案，他當然要冒更高的手術風險，如果手術一旦不夠成功就回頭向醫院要求賠償，醫院是不是冤了一點？然而，我們從案例二中看到的，卻確實是這樣的一幕。

其實，稍有理性的人都知道，我們不可能把令人滿意的醫療效果定義為絕對沒有傷害。在西方，醫療行為被視為對人的特殊侵害，因此才有了要經過患者的同意才能免除的醫生的“加害行為”的責任。東南大學法律系副教授張贊寧也說：醫學是一把“雙刃劍”，它既有可以治療疾病的一面，又有傷害人體的作用，這在社會學上叫“雙重效應”。在法律上，一般只要認為其行為目的是正當的，則不構成違法。醫學上的“雙重效應”，是伴隨著每一項醫療行為而存在的。打針會有針眼；把藥物注入人體，是一種異物的侵入；輸血可以挽救生命，也可能引起溶血過敏等反應，或導致受血者感染傳染病；外科手術要把人體的腹腔、胸腔等打開，造成損傷。對于這些醫療行為，僅以醫療行為與損害結果之間是否有因果關系，來認定行為人是否有過錯責任，那么幾乎所有的醫療行為均無合法的地位。④

但是在新法頒布之初，卻出現了這樣一種奇怪現象：只要對醫療效果不滿意，不少患者就想要告醫院一狀，似乎這么些年被醫院壓榨壞了，現在已有機會就想報復一番；甚至還有人巴望著借此省去一大筆醫療費或者撈上一把。這樣醫院領導層不得不疲于訴訟，以至于影響醫療活動的正常組織管理和醫護人員的進一步培養，結果受損的還是患者。事實上有些法官也糾枉過正了：只要醫療效果不佳，除非有非?？隙ǖ姆轻t療事故鑒定結論，醫生大都是要負責任的。因為這一來迎合了保護患者權利的政治取向，二來也比較容易得到痛恨醫院高收費的社會公眾的肯定，何樂而不為呢？而受到損失的醫院卻又苦無處訴，一位醫生甚至質疑道：“殺人犯都是事先假設其無罪，為什么醫生要先假設其有罪？”⑤

（三）、專家責任與醫療事故鑒定

醫學終屬非常復雜的學問與技術，人們能比較容易的判斷日常生活用品如牙膏、電視機的好壞，卻難以決斷醫療者所采取治療措施或所施用藥物的適當與否。醫生是一種專家，正是由于醫生等專家工作的專門性，使得病人或其他委托人基于對這此種職業的高度技術性、專門性的信賴，而不得不在很大程度上將自己的身家性命托付給他們?？紤]到醫生的工作性質如此特殊、關涉利益如此重大，法理上一般對他們提出更高的要求：第一，由于醫生專家工作的內容高度專門化，因此要求專家應具有與所要求的資格相符的高度的能力、技能，并且不得以能力不足作為免責事由，發生一定水準以下的行為時，即當然認定為有過失，也就是說在他們身上高度的能力、注意義務被客觀化了；第二，由于專家的工作以智力判斷為中心，就使得在遇到醫生誤診時，很難進行過失判斷，因此過失證明時必須尋求其他方法。第三，醫生等專家與病人等委托人之間高度信任關系，要求專家具有高度的職業道德與內部嚴格的自律機制，進而可以引導出專家負有與委托人的信賴相符的為委托人利益行動的多層次多類型的義務。⑥

醫療活動的專業性，使得對它的評價同樣需要很強的專業性，即使是法官，也并不總能就其恰當與否做出準確評判，于是便出現了專家鑒定組。2002年《醫療事故處理條例》實施之前，醫療事故鑒定工作由附設于衛生局下的醫療事故鑒定委員會負責，由于與醫院利害相關，容易偏袒，被斥為“老子鑒定兒子”。《條例》將之修改為由醫學會組織鑒定，醫療事故范圍也寬了，患者也可以復印病歷、獲得較高賠償了；但還是被人稱作“叔叔鑒定侄子”，認為其中仍有其不公正的地方。的確這是可能的，但是，醫院在這里面的難處又有誰關注了呢？《條例》第二十條規定：“衛生行政部門接到醫療機構關于重大醫療過失行為的報告或者醫療事故爭議當事人要求處理醫療事故爭議的申請后，對需要進行醫療事故技術鑒定的，應當交由負責醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織鑒定；醫患雙方協商解決醫療事故爭議，需要進行醫療事故技術鑒定的，由雙方當事人共同委托負責醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織鑒定?！钡谌臈l規定：“醫療事故技術鑒定，可以收取鑒定費用。經鑒定，屬于醫療事故的，鑒定費用由醫療機構支付；不屬于醫療事故的，鑒定費用由提出醫療事故處理申請的一方支付?！痹趯嵺`中，法官一不愿意在事故認定上先作判斷，二不想承擔由于認定不能讓雙方滿意所帶來的非議，三更為了節省開庭時間，往往先要求進行鑒定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸搓P于民事訴訟證據的若干規定〉》規定“因醫療行為的侵權訴訟由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任?！边@事故鑒定當然由醫院提起了，也就是醫院要先預付這筆鑒定費，官司還沒打就先輸了士氣。既然到了訴訟階段，一般都造成一定的身體傷害，根據目前很寬的醫療事故認定標準，⑦又伴隨著對保護患者權利的急切呼吁，事故認定比例還是相當高的，中華醫學會自2002年9月1日《條例》實施以來，截至2004年8月31日，在已作出醫療事故技術鑒定的37起中，27起被認定為醫療事故，占73%，其中有26起為三級以上醫療事故，應由醫方負完全責任或主要責任的占52%.⑧新的醫療鑒定費用標準比原來的規定更是翻了數翻，北京、上海、廣東等地的信息表明，上述地方擬定的新的鑒定收費標準，一般在1－1.5萬元左右。⑨《江西省醫療事故鑒定費用標準》2002年出臺，省級的每宗基本收費由原來的800元上升到3000元，市級（設區）的每宗基本收費由原來的500元上升到2000元，⑩而實際恐怕遠遠不夠?？梢姽忉t療費一項，給醫院造成的負擔有多重！所以，案例二中，醫院最后才決定直接賠了。長此以往，濫訟、纏訟恐怕就難以避免了，因為醫院怕訴訟，就讓一些心懷叵測的人有機可乘了。其次，《條例》第二十七條規定：“專家鑒定組依照醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，運用醫學科學原理和專業知識，獨立進行醫療事故技術鑒定，對醫療事故進行鑒別和判定，為處理醫療事故爭議提供醫學依據?！钡谌粭l規定：“專家鑒定組應當在事實清楚、證據確鑿的基礎上，綜合分析患者的病情和個體差異，作出鑒定結論，并制作醫療事故技術鑒定書?！比绻麅H僅以這些標準進行衡量，容易導致醫療方案的理想主義和對醫生的苛求。因為，這里忽視了兩個問題。其一，醫療機構劃分為三級，不同等級的醫院的醫療能力和醫療水平差異是客觀存在的。任何人都沒有理由要求一個一級醫院去完成一個三級醫院的常規手術，也不應該要求它按照三級醫院的醫療標準進行治療。作為事業單位的醫院沒有權力拒絕收治病人，當它面對一項承當不起的醫療任務又沒辦法轉院治療時，由于技術力量而出現的問題如何可以怪罪于它？當水平較低的醫院面臨案例三的情形時，它該何去何從？其二，正如前文大篇論述的，根據患者的病情和經濟狀況，醫生可能沒有選擇較昂貴的檢查方案，患者也可能沒有選擇最佳的治療方案。但是，發生意外后，鑒定結論會說：“應當預見……”“本可以選擇……”之類。在這里，隱含著一種文人相輕，專門挑刺的味道。專家們僅僅從技術層面來探討問題時，往往會對面臨現實條件約束的醫生提出過于苛刻的要求。這些現實，法官們看到了，但法官太忙，也不愿意被指責為偏袒，缺少改變鑒定結論的動力。這時，受傷的只能是醫院了，案例一和案例二就是這樣。最后，醫療鑒定機構偏袒醫院，社會大眾和法官大都這么認為，以至于大家都容易帶著有色眼鏡看鑒定結論?！稐l例》第二十四條規定：“參加醫療事故技術鑒定的相關專業的專家，由醫患雙方在醫學會主持下從專家庫中隨機抽取。在特殊情況下，醫學會根據醫療事故技術鑒定工作的需要，可以組織醫患雙方在其他醫學會建立的專家庫中隨機抽取相關專業的專家參加鑒定或者函件咨詢?！睂＜疫x擇的隨機性和鑒定機構的可選擇性大大降低了鑒定人員與醫療機構有特殊聯系的幾率。作為專家庫中的成員，他們人數眾多，難以一次性收買；都有名望和地位需要維護，他們究竟怎么想我無從得知，但至少會有很多人會盡量避免“偏袒”的惡名，這種現象在受到媒體關注的案子別明顯，這樣，醫院的責任很有可能被雙重加重了。偏袒還需要利益基礎，小醫生出了問題，大醫生鑒定；大醫生出了問題，難道小醫生能說得上話？-除非他們的共同領導做出了指示，或者其中涉及師生情誼或錢財往來關系，但這些都是違法的，而且后兩者還可以申請回避并重新鑒定。所以，對作為一個專家的醫生，我們應該要求他在條件允許的范圍內盡自己的最大注意義務；但是對同時還是一個人而不是神的醫生，我們的要求又確實需要有一個合理的限度。

三、醫療危機

我們不能也不會去否認，雖然在新的形勢下遭遇了危機，醫方仍然是實質上的主動方和強者，他們可以提價，可以采取自保措施，可以改行；然而生病的患者卻不能不看病，追求更好的醫療效果不能不去一些特定的醫院，對他們而言，這是不可選擇的。11因為如果條件允許，在疾病的折磨中等死是肯定不能成為備選項的。所以，這個過程中所多耗費的成本是社會外部性所不得不付出的代價。特別在中國這樣一個不誠信的社會里，許多資源被浪費在純屬內耗的國家、醫院、患者的博弈之中。而在這場戰斗中，患者，除了獲利的極少數個體之外，作為一個整體最終還是要負擔起這些成本的。