工程類法律問題范文

導語：如何才能寫好一篇工程類法律問題，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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【關鍵詞】工程；承包合同；法律問題

1.承包合同管理概述

對于建筑工程項目的實施，采取承包合同則是業內普遍的做法，承包合同即是發包人和承包人為完成商定的建筑安裝工程，明確相互權利、義務關系的合同。在合同中規定雙方各自承擔相應的義務，并享受相應的權利。依照承包合同的相應條款，承包方應進行建筑工程項目的實施，并保證按時交付；而發包方則根據合同提供相應的承包條件以及支付工程款項。承包合同作為一種雙務合同，體現了訂立合同雙方當事人在工程項目中的最高行為準則，它有效的結合了經濟、法律、技術三方面的內容，在訂立時必須遵守公平、自愿、誠實守信等原則。它是發包方和承包方經濟活動以及解決糾紛的法律依據，它明確規定了雙方的權利和義務，能有效地協調雙方工作的關系。加強工程承包合同的管理可以有效避免有關很多法律上的糾紛。

2.我國建筑承包合同中存在的法律問題研究

2.1 口頭協議的法律風險

在我國建筑工程承包中，經常會存在一些承包方和發包方之間達成的口頭協議，因為目前我國較多的承包企業法律意識普遍較低，未經過系統的專業化訓練，并且缺乏承包工程上的經驗，造成較多的口頭協議的出現。由于口頭協議并沒有書面證明，當雙方當事人出現糾紛時就沒有了法律的依據，造成法律的糾紛。這樣的一個糾紛事實上是不利于工程承包方的，因為根據我國法律規定的舉證規則：誰主張誰舉證。而當承包方面臨索賠問題時，由于只有口頭協議，沒有有效的書面證明，其索賠主張很容易被駁回，這就給承包方造成了很大的風險。

2.2 “陰陽合同”的風險

“陰陽合同”是指簽定合同的雙方當事人除了備案合同外，還在私底下私自簽訂補充協議；其中的備案合同被稱為“陽合同”，私下簽的補充協議被稱為“陰合同”，并且通常陰合同更能表達雙方的真實意愿，但是其法律效果有限。根據最高人民法院在審理類似案件中對“陰陽合同”作出了如下的規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程承包合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的。應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”所以說在發生合同糾紛時，會以備案合同的條款作為法律依據。

2.3 越權產生的表見及法律后果

表見制度是基于本人的過失或本人與無權人之間存在的特殊關系，使相對人有理由相信無權人享有權而與之為民事法律行為，行為的后果由本人承受的一種特殊的無權。 其作用在于維護制度的信用與穩定，但是也其很熱產生較多的法律問題，尤其是越權的表見。其目的在于確保交易安全以及第三方的合法權益，但是如果第三方未對人身份及權限進行審核，很容易造成表見的不成立，因為表見的成立條件是無權人有權。這也就造成在建筑工程項目經理負責制中，由于項目經理越權產生的表見所帶來的法律風險。

3. 解決建筑承包合同法律問題的相關措施

對于建筑承包合同，涉及到雙方的權利和義務，也更容易產生諸多的法律問題，加強對合同的管理，對于減少雙方法律的糾紛是很有效的，這對承包方和發包方都是有利的。

3.1 加強合同審查的力度

保證合同的規范、有效是合同得以執行的基礎。首先對招投標文件進行審查，保證這些文件的合法、合理性，因為這些文件是建筑承包合同簽訂的基礎，必須要保證招投標文件與合同文件的一致性，防止在合同中出現與招標文件不一致的內容，損害有關當事人的權益。

其次審查合同本身的合法性，尤其是合同的簽訂必須在法律基礎的范圍內簽訂和實施，如果合同本身與有關法律相抵觸，則該合同視為無效。所以必須重視加強合同合法性的審核。

承包合同的合法性分析通常包括如下內容

1. 對雙方當事人的資格審查，即發包人和承包人的資格審查。確定發包人是否有發包工程，是否具有法人地位，是否有資格履行簽訂合同的權能等；審核承包人是否中標，是否取得建筑施工企業的資質。

2.審核工程項目本身是否具備相應的條件，在簽訂建筑工程承包合同前就應該審查工程項目是否已具備招標、投標、簽訂和實施承包合同的一切條件。

在招投標過程中容易出現違規違法的行為，這也給建筑工程承包合同帶來了較多的法律問題。對于雙方在履約過程中有可能出現的無效行為，應該注意提前預防。行為無效是指承包人的違法分包、非法轉包以及沒有資質的實際承包企業借用其它有資質的承包企業的名義去承包工程。

3.2 重視工程的變更管理

合同的變更必須要經過雙方當事人的一致同意，如任一方不同意都給合同的變更增加了變數，并且在這過程中又很容易由合同變更而引起的糾紛。另外由于影響合同變更的因素很多，并且合同變更的范圍又很廣，這就給合同的管理帶來了很多的法律問題。所以對于合同的變更雙方都應該慎重，并且引起重視，任何一方都不能單方面的變更合同，以避免引起新的法律問題。

3.3 慎重對待陰陽合同

前面我們已經分析過，“陰陽合同”極易對整個行業帶來混亂，并且“陰合同”所具有的法律效力極為有限，只有經過備案的合同才具有完全的法律效力。所以發包方和承包方都應該避免簽訂“陰陽合同”，所簽合同必須到有關部門去備案，做到有據可查。這樣既可以保障雙方當事人的權益，又有利于規范行業的風氣。

3.4 避免口頭協議

針對目前我國較多的承包企業法律意識普遍較低，未經過系統的專業化訓練，并且缺乏承包工程上的經驗，致使在我國建筑工程承包中，經常會存在一些不具有法律效力的承包方和發包方之間達成的口頭協議。首先政府必須加強法制的建設，加大法律常識的普及；其次整個行業應該重視法律的學習，樹立良好的風氣，對具體的承包企業一法律援助；最后承包企業應該重視書面合同的簽訂，不能僅僅達成沒有法律效力的口頭協議，加大對項目負責人的培訓，提高負責人的法律素養。

參考文獻

[1]高曉兵，謝慶平.土木工程施工合同條件概論.北京：中國鐵道出版社，2008

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住房抵押貸款證券化是資產證券化中最基礎最具有典型意義的一種，在西方發達國家已取得顯著的成就，在我國也已納入了實施日程。

本文探討了住房抵押貸款證券化在我國實施的相關，為住房抵押貸款證券化在我國的創設進行了一些法律方面的探索，試圖為這一行為投入一個法律人應有的關注和解釋。

文章首先解釋了資產證券化和住房抵押貸款證券化的一些相關背景和基本概念，第二部分介紹了西方各國和我國省在開展證券化業務中的法律規范和監管，以求對我國證券化業務的開展提供一個比較法意義上的視角；住房抵押貸款證券化所涉及的參與主體較多，這一問題的說明集中在文章的第三部分；第四部分闡述了住房抵押貸款證券化實施過程的不同階段和其中所產生的法律問題的調整；第五部分集中說明了住房抵押貸款證券化在我國實施的法律困境，即我國現有法律的空白和與證券化業務開展的法律沖突，并提出了相應的解決措施；第六部分是文章的結尾，對全文起補漏和綜述的作用，并提出了我國住房抵押貸款證券化法律規范的內容設想，以及我國住房抵押貸款證券化業務的開展可以通過國有獨資公司或信托兩種形式開展。

關鍵詞：住房抵押貸款證券化 信托 特殊目的機構

住房抵押貸款證券化的法律問題

【目次】

第一章：引言

第一節：問題的引出

第二節：抵押貸款和資產證券化的基本概念及職能

第三節：資產證券化的相關概念區分

第二章：國外房貸證券化的法律監管及其對的啟示

第一節：美國的證券化法律規定

第二節：歐洲的證券化法律規定

第三節：亞洲國家和地區的證券化法律規定

第四節：國際清算銀行對資產證券化的監管規定

第五節：我國已有的證券化試點方案、探討

第三章：住房抵押貸款證券化的運行主體

第一節：證券化流程中的各參與方及其相互關系

第二節：特殊目的機構(SPV)的設置

第四章：住房抵押貸款證券化運作流程中遇到的法律問題及其解決

第一節：資產轉移中的法律問題

第二節：信用增級

第三節：信用評級

第四節：證券化結構中的法律問題

第五節：其他法律問題

第五章：證券化前提下對我國現行法律的及要求

第一節：標準住房抵押貸款證券化流程對法律的要求

第二節：我國先行法律、金融機構的狀況、不足，證券化的法律限制

第三節：商品房按揭法律關系的分析

第四節：證券化法律關系的分析

第六章：結語：建立我國的住房抵押貸款證券化法律制度的建議

第一章. 引言

第一節 問題的引出

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關鍵詞：安全鑒定 結構設計

一、關于建筑物安全性鑒定工作的幾點思考

在建筑物安全性鑒定工作中存在各種各樣的問題有待解決，有些純為科學技術問題，有些則與科學技術水平無關。在建筑物安全性鑒定工作中可能會遇到許多問題，為此就下面問題談幾點看法：

1、檢測、鑒定工作的資質問題

表面上看資質不是問題，其實不然。任何建筑物安全性鑒定工作的開展均依賴于檢測數據，若檢測數據全面、詳細和準確，其鑒定工作的科學性也越強，然而什么樣的檢測數據才具有法律效力呢？根據“中華人民共和國計量法”的規定：“為社會提供公證數據的產品檢驗機構，必須經省級以上人民政府計量行政部門對其鑒定、測試能力和可靠性考核合格”，也就是經計量認證，取得檢測資質、具有CMA章的單位，用經計量認證的檢測儀器經持證上崗的技術人員檢測的試驗數據，在其出具的檢測數據上蓋有CMA章的檢測數據方具有法律效力，其它單位或各人提供的數據不具有法律效力。而在實際工作中對建筑物安全性鑒定的資質問題似乎不完全明確，經有關行政部門認定的專家組進行的鑒定工作和鑒定報告具有法律效力，具有檢測資質的單位提供的鑒定報告也具有法律效力，但問題是蓋有研究機構、相關學術團體印章的鑒定報告是否具有法律效力，則不完全清楚，有些地方的人民法院承認其鑒定報告具有法律效力，有些地方的人民法院則不承認其鑒定報告具有法律效力；由此而引發了一些社會問題，該問題應引起有關主管部門的高度重視。

2、檢測、鑒定項目的科學性問題

建筑物安全性鑒定工作是一項復雜的、科技含量較高的工作，由于建筑物建設工作涉及到方方面面的問題很多，涉及到的部門不少，如建設場地的地質勘察、建筑物的規劃審批、設計、施工、監理及建筑的管理等方面的工作，但本文主要探討建筑物結構安全性鑒定工作中的有關技術問題。

首先是材料強度檢測問題。由于科學技術水平和檢測技術和設備等方面的原因，檢測工作中對所檢測對象的檢驗數據的準確性問題本身可能就存在問題。如在砌體結構建筑中砂漿強度等級的準確評定是較為困難的一項工作，其影響抽檢數據的不確定因素較多（抽檢部位、灰縫厚度、已使用的時間等），檢測數據的科學性和合理性是值得考慮的問題；已建砌體柱的抗壓強度設計值的確定也是較為困難的工作，其目前尚未見到砌體柱原位試驗測試技術的有關文獻；又如混凝土標準抗壓強度的現場檢測問題，不同的檢測方法其檢測結果經常存在不一致的問題；檢測數量、檢測部位的不同，同樣也會影響檢測數據。其次，目前有關規范并不完善，相關數據處理的可操作性不易把握，盡管規范采用了數理統計理論，但由于問題性質的不同，其統計處理的方法有待進一步研究，如建筑地基基礎設計規范對巖體抗壓強度檢測樣本數量的要求，國家標準與地方標準就不同，相同地點的不同檢測單位對同一工程可能會采用不同的檢測方法，同時按不同標準統計出的設計強度也不同，特別是樣本變異性較大時更是如此。總之，這類問題很多這里就不再一一例出，但應該指出的是檢測部門提供的檢測數據應該是科學的、公正的，每一個技術人員所提供的數據理應承擔相應的法律責任。

此外存在的問題是鑒定工作的依據問題。設計規范有國家和地方的規范，也有不同行業的規范，根據不同的規范要求，對同樣的問題具有不同的抽樣標準和評定標準，有時其檢測數據的評定結果差異很大，問題是最終以那一本規范作為評定依據呢？目前不同的學者對其看法并不一致，設計單位、檢測單位均希望有一個明確的說法。

在已建建筑物受到損傷后，需對建設工程的許多環節進行檢測、校核，其中包括對原設計文件的校核。在對設計文件進行校核時總會遇到一個問題，用什么計算手段對原設計計算內容進行校核呢？有些科技人員用PKPM程序、有的用TAT程序，有的用手算，隨著不同檢測部門的不同科技人員其校核結果均可能出現一定的差異，最后在對設計文件是否正確進行判斷時是比較困難的，特別是在復核結果同原設計文件相接近，而工程又有一定問題時，其判斷更為困難（已排除了其它因素的影響）。目前有些部門對框架結構就用PKPM程序作為判斷依據，而問題是用國內商業軟件進行設計結果校核是否具有法律效力呢？

對檢測項目和檢測范圍通常是由委托方指定的。實際上由于某一具體的工程項目包含許多相關子項目的檢測，如對某一具體構件的有關項目的評定并不能最終保證構件（或結構）的安全性，委托方對檢測項目和檢測范圍的指定常帶有人為因素的影響。由于檢測工作本身也是市場經濟，檢測費用是和檢測項目相關的，檢測項目越多，相應的費用也越高，為此甲方在委托任務時，一般是進行少數項目的檢測，而被委托方也只能根據委托內容展開工作，從而可能會導致兩種情況出現：（1）、檢測內容無法完全解決甲方所需解決的問題，從兒導致事故的原因不在檢測范圍內，或者檢測項目不全，檢測范圍不能含蓋導致問題的所有原因。（2）、檢測范圍內的有關檢測項目可滿足設計和國家有關規范的要求，而檢測范圍以外的相關檢測項目不滿足設計和國家有關規范的要求，從而造成委托方對檢測單位的誤導作用。當出現上述兩種情況后，檢測鑒定單位和鑒定人均會承擔較大的風險。

3、鑒定工作中的法律問題

隨著市場經濟的發展，建筑物安全性鑒定或建筑物損傷程度的鑒定工作存在許多法律問題有待解決或有待科技人員去學習。由于歷史的原因，不同的部門均可進行建筑物安全性鑒定工作，人民法院需對檢測、鑒定人的資格問題進行審查，如前所述檢測資質的審定應該問題不大，但鑒定人的資質又該如何認定呢？是否具有檢測資質的人就有鑒定資質呢？或具有同專業的和工程師職稱以上的科技人員就有鑒定資質呢？所有這些問題似乎并沒有一個明確的答案。其次是鑒定單位對所提供的鑒定結論承擔多少法律責任呢？一般建筑物的鑒定工作均會產生相應的民事責任，主要是相應的經濟利益問題。對于正確的鑒定結論當然勿需多言，但對于不完全妥當的鑒定結論，由此又產生了相應的經濟利益問題時，其經濟責任該如何認定，賠償比例又該如何確定？這僅是問題的一個方面，另一方面由于委托方采用不正當手段，而誤導了鑒定結論，由此而產生的一些法律問題，又該如何解決呢？由于科學技術水平的限制，國家規范中有些條文的規定可能本身就不科學，或者有些專家的個人觀點通過國家規范的形式而強制執行，由此產生的經濟損失又由誰來承擔呢？對于民事糾紛中關于建筑物的鑒定工作通常會由人民法院的法官來指定鑒定單位或鑒定人，而對其它有資質的鑒定單位或鑒定人的鑒定報告采取否認的作法，這本身即不科學又不合法，這其中也涉及到一些法律問題。總之，在建筑物的鑒定工作中存在許多法律問題，以上所述僅是其中的一部分，有些法律問題有待通過立法的形式加以解決。

轉貼于 4、幾點啟示

通過對以上問題的思考及過去的工程實踐經驗，有以下幾點經驗值得注意：

（1）、加強有關建筑法規的學習和研究，深刻理解建筑法規的具體內涵和外延，依法進行建筑物的鑒定工作。

（2）、檢測、鑒定人員必須明確職責、依法辦事，尊重客觀事實，尊重科學，加強對國家有關技術規范、規程的學習。

（3）、增強科技人員的自我保護能力。隨著建筑行業的市場化，建筑行業的經濟活動也納入了法制化軌道，依法辦事、提高自身素質是增強科技人員自我保護能力的最有效措施。

（4）、增強科技人員的風險意識。在建筑物鑒定工作中存在許多風險，如建筑物檢測過程中的意外傷害、鑒定結論的風險性等等，不加強風險意識的教育，就是對自己、單位和社會的不負責任，最后會搬起石頭砸自己的腳。

（5）、檢測、鑒定工作一定要客觀、公證。由于建筑活動的市場化、法制化，有意歪曲客觀事實，為某一方謀利益的鑒定報告（或調查報告），最終是站不住腳的。科學和事實那是真實的客觀存在，是不以人的意志為轉移的。

（6）、有關建設行政主管部門應加強建筑物檢測鑒定單位和人員的管理協調和與外部的協調工作，避免由于市場化而引起的不正當竟爭行為從而導致的檢測鑒定的不公證或違法行為，努力創早良好的社會環境和法律環境。

二、 結語

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關鍵詞:創新思維;高三;培養

中圖分類號:G632．0 文獻標識碼:A 文章編號:2095－4379－(2016)08－0291－02

國家強大，社會進步，民族振興，歸根到底必須依靠人才。什么樣的人才最寶貴呢?創新型人才最寶貴。創新就是要推陳出新，革故鼎新。創新型人才只能通過創新教育來培養。所謂創新教育指的是以培養人的創新精神和能力為基本價值取向，以培養創新型人才為目標的教育。也就是，是指通過對學生的教育和影響，指導他們能夠善于發現和認識有意義的新知識、新思想、新事物、新方法，掌握其中蘊含的基本規律，并具備相應的能力。

一、如何培養高三學生的創新思維意識

學習過程中，學生需要起到教學主體的作用，但是當今課堂中多數教師仍舊占據主體地位。所以說，高三學生培養創設思維意識，首先需要意識到自身課堂的主體作用。創新意識是指學習者主動發現問題、積極探求解決問題的思路、方法，從而充分發揮自己的潛能的一種心理取向。創新意識是進行創新活動的出發點和內在動力，是創新思維和創新能力的前提，也是形成創新能力的基礎。世紀之交，科學技術迅猛發展，國際競爭日趨激烈，社會的信息化，經濟全球化使創新精神與創新能力已成為影響我國民族生存狀況的基本因素，教育是知識創新、傳播和應用的主要陣地，也是培養創新精神和創新人才的搖籃。新時期下，社會需要的人才是具有創新精神和創造力的人才。高三學生應該重視培養自身的創新意識，實現素質教育的培養目的，學習過程中，時刻以創新為導向。具體來說，學生明確自身的學習目標，但做到“上不封頂”，在完成教師布置的作業之后，注重深入挖掘教材知識，并敢于突破課本知識，鼓勵學生在學習的過程中，放寬思維，多點質疑，多點新思想，不要壓制自己的奇思妙想。學生在教師的引導下，主動地去學習，帶著問題進行自學，另外，學會對有疑問的問題進行質疑，培養自己的質疑意識，進而激發學生從不同的角度、不同的側面選擇解決問題的途徑和方法，進而培養學生的創新意識。另外，學生正確處理好與教師的關系，逐步培養自身的創新意識。

二、高三政治教育中創設思維培養的構建

當代中國經濟社會建設的發展變遷，深刻改變著人們的利益結構、生活方式和思想形式，從而也影響著人們理解和開展思想政治教育的理念變遷，對反思、超越經濟導向的思想政治教育理念提出了要求。

(一)創新思維構建的規定

高三思想政治教育中，學生創思思維的構建內涵主要以思想政治教育理念本身為基礎，在當今時代和社會環境下人們理解和開展思想政治教育的基本精神和理念觀念進行深入分析。思想政治是一種整體性的思維，一種整體觀與全局觀。對于學生而言，學習創新思維需要注重思想政治教育理論實踐發展的整體狀況去探究理念。

(二)創新思維構建的形態

社會導向思想政治教育理念凝結著人們對當前思想政治教育環境變化的理論回應和對當前思想政治教育理論實踐基本精神的總體理解。因環境和對象的整體變化要求思想政治教育的創新需要立足于自身的理論思維、理論體系和實踐體系。所以對高三學生而言，創新思維的本質就是不斷地進行思考，把思想政治教育的意識形態滲透到思想政治教育理論實踐的各個領域之內，要求創新思維必須“四面出擊”。

(三)創新性思維構建的具體形態

對于學生而言，應當提出以社會為導向思想政治教育，因環境和對象的整體變化要求思想政治教育創新自身理論思維、理論體系和實踐體系，學生就需要選擇適合自己發展的思想政治教育理論。社會導向思想政治教育理念是對經濟導向思想政治教育理念的承接和超越。因此，學生與社會的互建關系結構中運用反思性理論思維對思想政治教育創新發展過程中的基本矛盾進行批判性構建從而實現這種超越。

三、培養善于發現法律問題的創造性思維

學生創新意愿的培養，旨在意識層面上培養自身的求新求異的愿望，它能夠激發學生自身不安分、不墨守成規的現狀，并且引導學生在另辟蹊徑從看似波瀾不驚的問題中挖掘出新意。對于我國高三學生而言，課業日漸堪緊，想要紛繁復雜的社會現象中發現法律問題，是一件比較困難的事情。其中重要的原因不僅僅是因為法律問題是復雜的，更是因為法律問題是動態的，處于變動之中。針對某些問題而言，在過去是法律問題，但現在卻不是法律問題，或者過去不是法律問題但現在卻是法律問題。針對此，我們學生就應該發揮創造性思維，對問題進行思考，進行仔細鑒別。只有將真正的法律問題揭示出來，才能夠使得學生的創造性思維得到表現出來，并且激發學生的積極性。基于法學法律問題而言，真正的法律問題可以被看作為法律沖突，指得是關于法律要素之間的矛盾，法律要素指法律的構成理論、法律規范和法律實踐的法律要素，如法律概念、法律原理、法律制度、法律規則、法律習慣、法律慣例、法律理想、法律技術、道德、政策等。如果法律要素之間沒有矛盾或者基本沒有矛盾，那么就不存在法律問題。具體來說，法律要素之間的矛盾包括:法律理論之間的矛盾;法律規范之間的矛盾;法律實踐之間的矛盾;法律理論與法律規范之間的矛盾;法律規范與法律實踐之間的矛盾;法律理論與法律實踐之間的矛盾;政策與法律的矛盾;道德與法律的矛盾等等。上述這些矛盾能夠激發學生無限的想象空間，能夠揭示出學生豐富的想象力。總的來說，針對同一性質的法律事務中，在社會發展的不同的歷史時期，可能會有某種法律理論得到更多的人支持，成為主流的、占據支配地位的法律理論。這也是法律中的正常現象。法律規范和法律實踐的情形也是如此。具有創造性思維的學生才總是能夠在紛繁復雜的法律現象中，由表及里，揭示問題的本質。另外，法律各要素之間互相影響，呈現出動態的過程。法律問題不斷消失，又不斷涌現。及時發現、揭示、提出新的法律問題，也需要創造性思維。當然，培養學生發現法律問題的能力，只能建立在扎實的法律概念、法律原理等法律基本功基礎之上。

四、通過思想政治教育培養創新思維能力

在一般學生看來，對思想政治教育的認知存在一定誤區，普遍認為思想政治教育是一種固定的思想教育模式，缺乏創新性，不足以培養自己的創新型思維。事實上，學生創造力形成的過程中，思想政治教育發揮著不容替代的作用。其中創造性思維和發散性思維的辯證統一，是智力因素和非智力因素的有機整合。因此，對于高三學生而言，可以通過思想政治教育培養自身的創新思維能力，第一，擬設，思想政治的學習中，學生借助教師的假設問題進行思考，著重培養自身的分析能力，解決問題能力。事實上，擬設的環境是教師提供的，但是完成擬設整個程序及最后的結果都是由學生完成的，由此說明，學生自身是課堂的主體，所以對于我們學生而言，按照主人公的地位將自己巧設在問題的情境中，能夠在某種程度上培養學生的責任意識和創新意識，并在某種程度上激發學生的熱情，進而提升學生的素質及創造能力。其次，列舉，學生依據教師對教材中理論和觀點的分析，深入思考這一理論知識，目的在于培養學生思維的求同性和深刻性。最后，學生應該善于比較，在學習的過程中，學生應對思想政治中的相關知識進行比較，利用比較分析法培養自己創新型的思維方式，激發自己的創新性。

［參考文獻］

［1］王鳳杰．改革課堂教學培養學生的創新思維能力［J］．赤峰教育學院學報，2003(4)．

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［3］胡伯項，孔祥寧．研究生創新思維的培養與政治理論課的改革［J］．思想政治教育研究，2006(4)．

［4］何世凱．在思想政治教學中培養學生的創新思維能力［J］．教育教學論壇，2011(11)．

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關鍵詞：環境法治 公共健康 理論創新 制度創新

公共健康安全法律問題意識當前法律研究的重要題，黨的十六大確立全面建設小康社會的目標，全面小康目標融入并體現了公共健康安全和社會可持續發展的主題，突出了環境保護這一基本國策的戰略地位。

一、加強公共健康安全所面臨的環境法主要問題

改革開放即實施“三步”發展戰略以來，我國環境法制建設取得了突出成就：1978年，環境保護首次被寫入憲法，此后一直作為一項基本國策，被列入國民經濟和社會發展計劃中，實行國家宏觀調控與指導，納入依法治國方略中。

（一）西部開發中的生態惡化影響了公共健康安全

由于西部地處內陸腹地、幅員遼闊，系我國主要江河、季風及沙塵發源地，也是重要的水資源涵養區，其特殊的自然地理氣候條件及歷史人文因素，對我國其他地區生態環境有跨域性的巨大影響，是維護我國整體生態安全的要害所在；加上西部本身生態基礎脆弱、人口承載能力低，歷來不合理的開發及人為破壞已經導致其生態系統趨于惡化，若再不給予特殊保護或補救改善，將會出現不可逆轉的“生態災難”，不僅西部地區實現可持續發展的戰略會落空，而且危及全國的生態安全即威脅到整個中華民族的生存與發展，嚴重影響了人們的生存及發展。所以說，生態環境保護和建設恢復是西部大開發的根本和切入點，其開發本身就是我國前所未有的巨大的生態安全保障工程。

（二）農村地區及城鎮化過程中影響公共安全的環境法律問題

農業是我國現代化建設的基礎，“三農”問題關系到小康目標實現大局：“全面繁榮農村經濟，加快城鎮化進程”，不能偏離可持續性的城鄉協調發展方向。但是，人口膨脹（包括農村富余勞動力亟待向非農產業和城鎮轉移）、耕地等生存資源稀缺且單向遞減嚴重、自然災害頻繁、生態環境退化是制約我國農村經濟全面持續發展的主要矛盾和現實危機。其原因是多方面的：粗放型、掠奪性的傳統農業生產經營，濫捕、濫伐、濫墾、濫牧，是導致生態環境惡化和貧困惡性循環的根源；鄉鎮企業的崛起，接受了不少城市轉移的污染產業，而其自身又不具備整治能力，造成城鄉污染轉移蔓延；盲目城鎮化帶來污染物排放的增加，并引發耕地銳減、規劃布局混亂，結果小城鎮在建設之初極易成為新污染源。

解決上問題述也是一項系統工程，必須依靠法治創新，努力協調好農村人口、資源、環境、社會、經濟的關系。農村農業生態環境保護不僅是自然科學技術問題，而且是人文科學問題，特別是環境科學、生態學、生物技術等運用面臨諸多法律、經濟、人文道德因素，其對環境法律綜合調整創新的依賴性較強。這是由于傳統環境法囿于自然科學格局，存在“法律役于技術”的偏向，關注的主要是工業污染防治與大中城市的環境利益，很少顧及農村農業生態環境系統的安全性，或至多注意到單項資源或農產品污染問題。

（三）市場化條件下環保行政主導傳統模式的不適應性

環境問題涉及社會公共利益、經濟利益與生態利益的相互協調，環境保護當屬國家的重要公共職能，各國大都注意發揮行政主導作用。我國環境保護亦從來就是強調政府起決定性作用，倚重于行政命令、政策協調及直接管制運行。我國地域遼闊、生態環境國情復雜，政府全面直控型管制因過分強調環境指標而忽視地區環境條件、經濟基礎的不同，易導致新的社會不公平。

二、全面建設公共健康安全法律中環境法制創新的目標領域

在建設公共健康安全法律、目標指引下，我國環境法制創新是一項系統工程，其主要目標領域或基本內容包括環境立法指導思想、調整對象范圍、立法體系、環保基本對策或制度、環境管理體制、生態系統及區域保護機制等。前文所述當前我國環境法調整的薄弱領域，既是新形勢下環境法制建設的新挑戰，也是將我國環境法制建設導入新境界的主要路徑。

（一）環境與公共健康安全法律指導思想與調整理念的創新

可持續發展能力不斷增強，生態環境得到改善，資源利用率顯著提高，促進人與自然的和諧，推動整個社會走上生產發展、生活富裕、生態良好的文明發展道路。這是針對我國人口膨脹、資源不足、生態環境脆弱的現實國情-即抓住了制約我國經濟社會可持續發展的主要矛盾，明確了貫徹環境保護基本國策、實施可持續發展戰略是研究公共健康安全法律的根本。

（二）環境與公共健康安全法律問題立法體系的重構與立法空白的填補

梳理其中與環境基本法重復的條款、強化程序性與實施性的規定、吸收既定且已付諸貫徹的各類規章中的主要環境標準使之法律化、補充制定針對有毒廢物、化學危險物品、核安全、放射性物質污染防治的法律規范。

加強人文生態環境資源的法律保護，建立健全我國人文生態環境法律體系。首先，在憲法中要有人文生態環境保護的指導原則，制定一部專門的《人文生態環境保護法》或在環境保護基本法中列專章規范調整人文生態環境保護關系的基本原則、制度及程序；其次，《文物保護法》、《文化遺產和自然遺跡保護法》、《自然保護區條例》等單行法律法規進行協調整合，并逐層次按區域特點完善有關人文生態、環境資源保護利用的地方性法規。

（三）在法治基礎上構建政府主導、市場推進與公眾參與相結合的環境與公共健康安全法律新機制

行政主導中引入環境法治原則，依靠政府制訂政策，建立起與市場經濟相適應的綜合決策與統一監管調控機制；轉變政府環境管理職能，貫徹依法行政，規范政府綜合決策與執法監管行為；加強政府環境管理中的執法監督，提高執法效能，開展政務公開，推進廉政建設。

重視環境民主與公眾參與，鼓勵社會公眾廣泛參與環境影響評價、環境決策、環境執法監督活動，在環境立法、環境標準制訂過程中要充分聽取民眾、社會團體的意見，對公眾利益影響重大的環境措施出臺前，還要舉行聽證會。

參考文獻:

[1]陳威、郭新彪. 日本的環境健康安全體系[J]. 環境與職業醫學, 2006(04).

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關鍵詞：唯物辯證法法律文化方法

Abstract:As the method legal culture，is the diagnostic method deduction，an exceptional case.Understood this kind of relations，is helpful in the understanding law culture takes the methodology the function and the importance，also is helpful in enhances the legal culture research selfconsciousness and the level.

Keywords:Under the materialistic dialectics Law culture Method

關于法律文化，還有一個值得關注，但卻多半被忽略了的視角，即作為方法的法律文化。

法律文化作為整體性的思維方法，包含兩個層面的含義：①法律現象是社會現象的一部分，并且在事實上是不可分割開來的，因此要在社會的背景里看法律：在社會現象中看法律現象，在文化中看法律文化；②法律現象是一整體，由這一整體構成了法律文化，而法律文化也因此是對法律現象整體的觀照。這一觀照指出了法律現象間是相互聯系著的，決非零散的、彼此不相關聯的存在。

法律文化作為思考法律問題、解釋法律現象的方法，從本質上來說是唯物辯證法的、系統論的方法。法律文化概念的提出，在理論上，顯然是基于這樣的認識：事物是普遍聯系的，也就是，是普遍地相互作用、影響、制約的，而系統，作為聯系的一個特定的情況，是事物、現象間的內在的、本質的、必然的聯系（各要素的相互匹配）（從內容上看，系統論是辯證法的具體化、細化。系統內各要素的聯系，是辯證法所說聯系的具體分類中的一個特別的類，特指事物間、事物內部諸要素之間的內在的、必然的聯系）。因此，作為思想方式、方法的法律文化，從邏輯關系上看，是辯證法、系統論思想方式、方法的演繹，一個特例，故而在本質上也是整體性的思維方法。

從實踐的角度，同樣可以看到辯證法與法律文化之間的關系。事實上，如果我們試圖用唯物辯證法的方法去分析、理解、解釋法律研究和法律實踐中的問題，比如法律制度的有效運行問題，會相當自然地得出法律文化的概念：當我們試圖了解法律制度的有效運行問題的時候，以法的產生和運行的過程為線索，逐一考察法律制度、法的概念解釋及法律實現的過程和法律的調整機制，結果會發現，幾乎所有的法律現象都會對法律制度的有效運行發生影響。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效運行的必要條件，而非充分條件。制度的有效運行還取決于其它種種因素，包括：人們對法律的態度、信念、價值評價；人們是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；執行法律的人的素質，包括是否熟知法律、理解法的本質與精神、高尚的道德；一個國家的法律傳統造成的思維模式、和行為模式；但是同時，每一個因素又都不足以單獨決定法律制度之能否有效運行。它們各有其功能和作用，又不是各自為政、互不相干。它們有機地結合在一起，共同地發揮作用，決定了法律制度能否有效地運行。對這一關系和現象，或者說，這一有機體加以描述和解釋的，正是法律文化概念。這就是前面所說的，用唯物辯證法分析具體的法律問題會自然地到達法律文化的概念。如果有興趣，可以找一些通行的法律文化概念解釋看一下。

辯證法已經是歷史悠久而成熟的理論，經過了許多大哲學家的探索、豐富與闡發，有著豐厚的內容與成就，作為成熟的理論，對法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析與思考方法。辯證法、系統論的諸多原理，比如：聯系的觀點；系統內各要素有機聯系的觀點（不僅是相互作用，還有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的觀點，對于了解法律文化，對于法學研究，法律實踐的是很有助益的。了解了法律文化與辯證法的關系有助于提高法律文化研究的自覺性、目標的明確性：從宏觀上看清楚法律文化研究的目的、作用、意義，更好地解釋法律現象，解決法律問題。同時，有助于加深我們對作為方法的法律文化的認識，豐富其內容。

我們為什么可以以法律文化的名義，或者說，在法律文化的標題下談法律傳統、法律意識等等所有的法律問題，客觀地說，就是因為諸種法律現象是一個相互聯系著的，這個事實，是我們論述法律文化及其方法論作用的客觀基礎，由于這一基礎的存在，才使得我們可以在整體中去討論其中的各要素，使得我們可以構建起一個思想的背景，將具體的法律現象、法律問題，包括法律傳統、法律意識、法律制度等等置于這一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它們彼此之間、各自與其他要素之間的關系，避免出現只見樹木，不見森林，沉浸在具體細節中而忘記了整體，甚至模糊了目標的問題。換一種說法，法律文化作為思想方法就好象提供了一張法律現象之網，將所有的法律現象整合在了這面網上，使我們直觀到、意識到法律現象的整體。法律文化概念有助于我們自覺審視法律的全貌。也有助于引導我們去探索法律現象是如何組織在一起的。從認識的過程看，首先呈現在我們面前的是法律現象，將法律現象加以區分，逐一認識清楚，在認識到它們之間的內在的有機的相互聯系之后，得出法律文化概念。這正是一個從具體到抽象再到具體的辨證的認識過程。也是從實際出發，實事求是的過程。

了解了法律文化作為思考的方式方法的含義、性質，了解了作為方法的法律文化與唯物辯證法的關系，我們可以清楚地看到它的方法論意義：

法律文化首先是思想的方法。這一方法要求我們在試圖理解、解釋具體的法律問題、法律現象，比如法律制度的有效運行時，不能僅就制度言制度，或者，只是東鱗西爪地抓住某些要素，即使是非常重要、關鍵的要素，做出我們的解釋、尋找解決問題的對策。而是必須要將所有圍繞法律制度的產生、運行的各要素既看作各有其獨立作用與功能，又相互關聯、影響、作用、制約的有機整體，進而尋求問題的解決之道。這是法律文化作為思想方法的意義與價值。

法律文化還有重要的實踐意義。在我們大聲疾呼要實現法治，建設社會主義法治國家，并且大力推進這一進程的時候，一個嚴酷的事實是，有法不依成為隨處可見的現象。在這種情況下，如何實現法治，如何建設社會主義法治國家，首先和集中地體現為如何實現法律制度的有效運行問題。認識、了解了法律文化的方法論作用，這種方法的性質、內涵，我們就會知道，解決法律制度的有效運行問題該從何處人手，如何著手：徹底考察制度運行依賴于哪些條件，涉及到哪些因素，這就是我們的實際入手處。沒有這樣的意識，就會出現就制度論制度，就事論事，只注意到某些因素，而忽略了其他因素的問題。解決其他法律問題也是如此。沒有任何的捷徑可走。

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[關鍵詞]卓越法律人才 包裝人才 人才培養

[中圖分類號] C961 [文獻標識碼] A [文章編號] 2095-3437（2015）11-0005-03

我國快速發展的高等法學教育存在培養模式相對單一，學生實踐能力不強，應用型、復合型法律職業人才培養不足的問題。提高法律人才培養質量成為我國高等法學教育改革發展最核心、最緊迫的任務。2011年中央政法委頒布《教育部中央政法委員會關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》，規定重點培養應用型、復合型法律職業人才，適應多樣化法律職業要求，堅持厚基礎、寬口徑，強化學生法律職業倫理教育、強化學生法律實務技能培養，提高學生運用法學與其他學科知識解決實際法律問題的能力，促進法學教育與法律職業的深度銜接。

包裝產業是我國的新興產業，對法律人才的潛在需求旺盛。包裝屬于“朝陽產業”，我國已經成為了世界第二包裝大國，包裝產業發展迅速，前景大好。但我國包裝產業在快速發展中虛假包裝、劣質包裝、過度包裝等包裝亂象叢生，包裝標準、包裝監管缺位，包裝安全成為日益凸顯的社會問題，制約著我國包裝產業的健康發展。法學支援包裝業可持續發展，一方面必須加強包裝領域的立法工作，將包裝行為納入法律規范范圍，實現包裝法治;另一方面，亟須打造專業的法律人才隊伍，為包裝產業保駕護航。

一、包裝產業法律人才需求及類型

從包裝產業規模上看，中國已經發展成為僅次于美、日，排名世界第三的包裝大國。目前，全國包裝行業勢頭很好，在杭州、江陰有亞洲包裝中心和包裝制造中心，上海、北京有我國包裝行業硅谷的包裝印刷城，天津有綠色包裝基地。但作為包裝制造大國，我國還遠非包裝強國。我國在包裝材料、設備、工藝、設計等的研發、投入和人員培訓上還遠不及很多發達國家。包裝企業95%以上都是中小企業，大多數員工靠以師徒傳幫帶的原始方法培養，人員知識結構和素質普遍較低。在知識結構、綜合素質、創新意識和創新能力等方面都與現代包裝工業發展對人才的要求有很大差距，已經無法適應現代包裝印刷行業技術上的數字化發展趨勢。很多企業老資歷的技術骨干因為設備和技術的引進而被淘汰，企業非常缺乏即懂新技術又懂管理的復合人才。[1]

隨著包裝產業發展問題的凸顯以及法治國家、法治社會建設的推進，包裝專業人才在數量、規格、結構上發生了重大調整，法律人才成為包裝專業人才不可或缺的組成部分。作為一個新興產業，包裝產業一直游離在法律邊緣地帶，規范包裝行為及包裝產業發展的法律體系尚未構建，相關法律執法不嚴。在包裝產業蓬勃發展的過程中，過度包裝所產生的資源浪費、環境保護問題，不標準包裝造成的健康、財產安全隱患問題，包裝仿冒導致的侵權問題，社會成本增加問題，制約著包裝產業的穩定、健康發展。在法治社會中，現有包裝問題的解決和包裝產業的健康發展，都離不開既懂包裝技術，又精通保障法規的專業復合型法律人才。因此，包裝法律人才與包裝設計、包裝材料、包裝物流、包裝工藝等人才一樣，成為包裝人才的關鍵組成部分。

目前包裝產業亟須的法律人才主要可以概括為以下三種類型。

（一）包裝財產權利認定、保護人才

包裝具有財產性，平等主體之間就包裝形成的關系主要是一種財產關系，包裝的財產性權利爭議是包裝產業普遍存在的法律問題。包裝的財產性不僅表現在包裝的設計、制造等方面，更表現在商品價值的實現及商品的附加值上。包裝中的法律關系與其功能密切相關。包裝的功能主要分為基本功能與裝飾功能兩大類。包裝的基本功能在于保證產品的質量與安全，在產品責任中，包裝責任是一個重要的方面。包裝的裝飾功能主要是指通過富有美感的包裝以提高產品的吸引力。有關包裝裝飾功能的財產性權利問題，司法實踐中一般采取多元護模式。這類人才的市場需求最為廣闊，不限于包裝企業和包裝行業，所有與包裝相關的經營者、消費者都具有現實的或者潛在的需求。

（二）綠色、安全包裝標準制訂、實施人才

包裝標準是包裝行政管理、包裝行業規范、包裝經營行為繞不開的法律問題。包裝標準主要包括綠色包裝標準和安全包裝標準兩個方面。首先，綠色包裝標準方面。過度包裝正成為我國包裝產業的普遍現象，商品過度包裝在造成資源浪費的同時，滋生了不正當競爭、損害消費者利益、環境污染等一系列嚴重的社會問題。其次，安全包裝標準方面，即通過設定一定的標準使包裝的材料、方式、工藝必須與產品特征、作用、期限等相匹配，確保產品能夠正當流通、存儲和使用。目前，我國還沒有統一的包裝法，只有個別規范性文件對過度包裝作了明確規定。類似的立法雖然涉及了部分安全包裝標準，但尚無綠色包裝標準的規定，包裝規范嚴重滯后。

（三）包裝執法人才

嚴格執法是落實包裝產業法治，實現包裝產業健康發展的關鍵步驟。包裝執法是一種專門性的行政執法，其不同于普通的社會管理，只有兼具包裝和法律專業知識背景，才能取得更好的執法效果。依據現階段我國包裝及包裝產業發展的實際情況，包裝執法的重點應包括如下方面：首先，加強對非法包裝的整頓;其次，規范違規、非法包裝廣告;再次，加強對包裝標準的監管。

二、卓越法律包裝人才培養標準

（一）應用型，具有實踐能力和應用能力，滿足社會化需求

應用型人才是當前我國高校人才培養的重要方向。隨著我國社會經濟狀況和市場人才需求狀態的改變，高校人才的培養面臨新的機遇和挑戰。大學生的“就業難”與企業的“用工荒”現象形成鮮明的對比，這說明學生在學校學到的知識與企業所需要的工程實踐脫節嚴重。為適應社會需求，應用型人才應運而生。[2]應用型人才是技術應用型、復合應用型、服務應用型和職業應用型等類型人才的總稱，這類人才不僅要掌握堅實的基礎理論知識，同時還要具備一定的實踐能力。[3]

法學學科與包裝學科都屬于實踐性、應用性較強的學科。在現階段人才培養中，受教學觀念、教學手段、教學方法、實踐條件等多種因素制約，二者都存在“紙上談兵、照貓畫虎”的教學模式，尚未形成教學、研究、實踐一體化發展的形勢。卓越法律包裝人才的培養，將以社會實際需求為導向，培養掌握包裝產權、包裝立法、包裝執法理論，熟悉包裝法律運行狀況，了解包裝法律前沿問題，能實際解決包裝法律問題，服務包裝法治和包裝產業健康發展的專門性、應用型人才。

（二）復合型，為法學包裝相關學科的交叉人才，兼具法學和包裝學科的知識和能力

隨著科技的發展，社會對人才的需求呈現出兩種態勢：專業化和綜合化，培養一專多能的復合型人才成為大勢所趨。[4]為適應現代科技與經濟發展的綜合化，用綜合性的思維方法、知識結構、能力體系解決跨學科的重大問題成為大勢所趨。一般認為，復合型人才的培養需要跨學科或跨專業的背景，在不同的學科或者專業，通過一定的途徑或形式較系統地掌握兩個學科或專業的知識和技能。[5]國務院關于《中國教育改革和發展綱要》的實施意見中要求，高等教育要“努力培養高層次復合型人才”。高校應適應社會發展的需要，將復合型人才培養納入高校改革創新體系。

通過法學預包裝學科交叉與聯合培養的方式，打造既具有法律知識、法律素養和法律應用能力，又掌握包裝知識和技術的復合人才。法科學生應加強包裝工程、包裝設計課程的學習，掌握包裝材料、容器、裝演、印刷、機械、工藝、測試、流通、管理等諸多專業學科的學習。包裝學科學生則應除包裝法治外，加強法理學、民法學、行政法學、環境法學、知識產權、經濟法學、訴訟法學等學科的學習。法律包裝人才重在多學科知識的掌握和綜合能力的培養，其目的是形成既具有較扎實的法學、包裝學專業知識、技能和較全面的法學素養和包裝技術，又能夠靈活運用法學理論發現、分析、解決包裝問題的復合的創新型法律包裝人才。

（三）卓越性，確保較高的培養質量，兼備法律的規范性和包裝的創新性要求

近年來，培養卓越人才或拔尖創新人才成為我國教育界的戰略舉措。有研究認為卓越法律人才相對于傳統法律人才的 “卓越性”至少具有三個特點。第一，具有基本領域更為廣闊的知識背景和特定專業領域的知識基礎，能夠有效處理相關業務。第二，能夠參與國際規則制訂、表達和維護本國利益和人類共同利益。第三，能夠在處理國內外法律事務中傳遞中國利益主張、維護社會基本價值、凝結社會共識。[6]

在卓越法律包裝人才培養目標中，卓越性標準主要包括兩個方面。第一，卓越一般意味著高標準、嚴要求，卓越法律包裝人才培養的應用性、復合型標準本身即是卓越性要求的體現。第二，法律包裝人才的特殊性決定卓越包裝法律人才卓越性的特殊內涵。包裝設計和包裝工程成果的卓越性必然要求和反映高度的創新性思維和創新能力，包裝產品的卓越，依賴于把文化創意與技術創新有機結合。而法學重在培養一種嚴謹的、規范的法律思維，表面上與包裝的創新性要求存在沖突。而這種法律要求的規范性和包裝學要求的創新性的協調，正是卓越法律包裝人才卓越性的特殊要求。對包裝的創新必須是規范之內的創新，規范是包裝創新社會效益和社會價值的保障。脫離規范的創新可能在某方面取得突破，卻在其他方面或整體上無意義，甚至危及社會，比如塑料包裝袋帶來的白色污染。

三、卓越法律包裝人才教育培養模式

（一）實施產學研協同創新的合作教育模式

卓越法律包裝人才旨在培養具有應用性、創新性的復合型人才。這要求面向社會需求和產業發展改變傳統的以學校課堂教育為主的辦學和教育模式，實施產學研協同創新教育。總書記在清華大學百年校慶的講話中針對高等學校與科研機構和企業的合作提出協同創新的新要求。作為一種新的產學研合作理念，產學研協同創新是通過多個主體的協同作用和資源共享，產生整體大于部分的協同效應，實現創新價值的最大化。[7]

通過校企合作，強強聯合，能將科研、教學與市場之間鏈接得更加緊密，能促進信息有效對接、實現優勢互補。應充分利用校企之間建立的產學研結合示范實踐教育基地，在幫助企業跟蹤最新技術動向，創新和發展先進的技術和產品的同時，使人才培養能滿足市場需求。為此，可采取如下主要方式：第一，通過定期組織學生去實踐基地進行參觀和實習，增強學生對包裝專業實踐活動的感性認識;第二，開展專題講座，通過學生與工程師、律師之間的現場交流和互動，使理論知識和實踐活動能進行有機融合;第三，企業將生產過程中的實際包裝案例引入課堂教學，現實案例教學，以現實動態案例作為畢業設計選題。

（二）實現法學與包裝學科教學資源共享、溝通法學與包裝學科培養方案，整合與優化配置，是卓越法律包裝人才培養質量的基礎

搭建卓越法律包裝人才培養平臺。在學校支持和協調下，成立卓越法律包裝人才協同培養研究所作為卓越法律包裝人才培養的實施機構，建立法學院、包裝設計學院、包裝與材料工程學院、東莞包裝學院以及高教研究所等部門參與的聯席會議，作為卓越法律包裝人才培養的運行機制。對包裝設計學院、包裝與材料工程學院以及東莞包裝學院的課程設置、培養模式、就業狀況和畢業生反饋進行系統調研。對包裝行業和包裝企業針對包裝法律問題和法律人才需求調研。對社會群眾及質量監管部門進行包裝問題調研，旨在論證卓越法律包裝人才培養的必要性、可行性和確立卓越法律包裝人才培養方案。召開法學院、包裝設計學院、包裝與材料工程學院、東莞包裝學院以及高教研究所等部門，包括教學人員、管理人員和教務人員共同參與的聯合會議，確定卓越法律包裝人才培養方案。

（三）建立雙師型、雙導師制培養體制

“雙師型”是針對應用型人才培養的需要對教師提出的素質要求。“雙師型”教師不僅需要具備“傳道、授業、解惑”的能力，更應成為技藝高超、能文能武的“教練”和“師傅”。通過既具有教師資格又具有律師、工程師、造價師、評估師等“雙師型”教師及高水平的“雙師型”師資隊伍的精心培育及言傳身教，能為培養卓越法律包裝人才提供保障。[8]

導師制起源于英國，其突出特點是：為學生選配確定的導師，在導師與學生之間建立起“師徒”關系，由導師負責對學生的思想、生活、業務學習進行指導。在卓越包裝法律人才培養過程中，為提升學生的應用和創新能力，可以在本科階段即采取導師制，以便學生在學習期間經常接受導師的直接指導，讓導師的思想、言行舉止對學生產生深刻影響。實行雙導師制，即對每個學生配備兩個導師，包括法科背景的導師和包裝學科背景的導師，理論型的導師和實務性的導師，教學型的導師和操作型的導師。

（四）鼓勵研討式、啟發式、探究式、參與式等教學方法改革，充分激發學生的積極性和創造性，是卓越法律保障包裝人才培養質量的支撐

卓越法律包裝人才培養要求改革傳統的以教師教授為主的教學方式。第一，法律包裝人才培養中的課堂教學要從教師主導型向學生中心型過渡，即課堂教學內容由教師知識結構決定轉向由學生需求決定。第二，由教師包講向教學互動轉變，改變學生在課堂上被動接受的傳統。在課堂上，教師為學生提供參與機會，除講授知識點外，還應為學生提供研討、探索的方向和空間。第三，由以教材為本轉向教材與實例并重。教材注重知識的結構性和體系性，需要用現實案例來豐富對理論的認知、輔助實踐思維和應用能力的提升。

[ 參 考 文 獻 ]

[1] 張佳寧，張慧姝，劉芳.從行業發展角度談包裝人才的培養[J].中國職業技術教育，2012（9）：90.

[2] 張翠英，溫衛中.地方院校應用型人才培養模式研究與實踐[J].黑龍江高教研究，2013（2）：154-156.

[3] 張俊娥.試析應用型高校管理類專業實踐教學體系[J].黑龍江高教研究，2013（2）：166-169.

[4] 金一平，吳婧姍，陳勁.復合型人才培養模式創新的探索和成功實踐―――以浙江大學竺可楨學院強化班為例[J].高等工程教育研究，2012（3）：132.

[5] 胡毓智.談跨學科跨專業平臺的構建與創新[J].教育與職業，2004（30）：23.

[6] 楊清望.卓越法律人才的基本類型與培養路徑探析[J].現代大學教育，2012（3）：83.

[7] 饒燕婷.“產學研”協同創新的內涵、要求與政策構想[J].高教探索，2012（4）：29.

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[關鍵詞]生命倫理學；中國難題；現代醫療技術

[中圖分類號]B82～05[文獻標識碼]A[文章編號]1671-511X（2012）02-0005-06

一、問題的提出

生命倫理學的誕生和發展，與現代醫療技術的高速發展及其不斷展現的復雜而多變的“醫療實踐”領域及其急速變革有關。進入20世紀以來，現代醫療技術以前所未有的方式凸現出日益尖銳的生命倫理難題，它們在不斷地“書寫”人類依靠技術治療疾病、增進健康、強化生命的各種“傳奇”的同時，也對人類的倫理規范和法律制度帶來了前所未有的挑戰。一種我們可以稱之為“醫療-技術”現象（或者“技術-醫療”現象）的醫學進步和生命倫理實踐，正在不斷地將遺傳學、神經科學（腦科學）、干細胞技術、基因技術和計算機輔助技術（例如影像技術）等現代科學技術，帶人醫療實踐；而與此同時，幾乎每一項由現代科技進步帶來的醫學進步，都對舊有的生命倫理學理論與實踐以及與之相關的醫事法學帶來咄咄逼人的挑戰。生命倫理學面臨如許眾多的質詢，例如：如果我們相信技術進步能夠帶來醫學進步（這一點我們堅持一種樸素的信念），那么它如何才是一種道德的進步以及法律的進步？該問題使得現代醫療技術所開啟的醫療技術行為，儼然成了從生命倫理學視野上影響現代技術挑戰倫理及法律問題的“爆發地”！而每一次技術對倫理或法律的挑戰（如器官移植技術、克隆技術、基因診斷技術、以神經科學為基礎的腦服務技術等），都迫使科學家、醫生、法學家、社會學者、政府、媒體和公眾必須動員起來尋找應對的良方。各種各樣的倫理難題、法律難題和倫理一法律難題仍然如揮之不去的魅影，與現代醫療技術及其醫療實踐如影隨形。

于總體上看，生命倫理學的中國難題，以現代醫療技術為例，主要集結于現代醫療技術中的倫理難題以及法律難題。從邏輯上看，它大致包括倫理難題、法律難題以及倫理一法律難題三個方面。

其一，倫理難題。即使法律支持該技術，我們在倫理上仍然面臨無法解決的難題，存在著諸“理”之沖突而每一種“理”都有理的情況。倫理難題的典型形式有三種：（1）倫理與倫理之間的沖突。即有兩種倫理，一種是從個體自由出發的倫理（它主要關涉權利問題），一種是從總體責任出發的倫理（它以義務為首要原則），這兩種倫理在特定的醫療技術境遇中，存在相互沖突的情況。（2）一種倫理體系的內部存在著的道德與道德之間的沖突。即醫療行為主體之間（醫生與病人）可能存在道德理由或道德主張上的分殊和相互沖突的情況，從而在醫生的權利與病人的權利之間產生尖銳的道德沖突。（3）在一種集團倫理或組織倫理的特定境遇中存在著倫理與道德之間的沖突。比如醫院組織對個體有普遍性的倫理約束，而個體的道德原則又可能存在著與組織的倫理規約相沖突的情況，于是在特定的醫療技術行為中，出現了“道德的個人和不道德的組織”這樣的倫理一道德悖論。

其二，法律難題。廣義的法律難題必定是從倫理難題而來，然而在生命倫理學中存在著一類相對狹義的法律難題，它將倫理的討論存而不論，在尋求一種“倫理中立”的法律解釋和立法實踐的過程中遇到了支持與反對都有法律依據的情況，包括兩個方面：一是法律解釋的難題，如兩種解釋都可能是正確的，但它們彼此相互沖突；一是立法依據的難題，在是否立法（比如針對安樂死或醫自殺的藥物和技術的應用問題）以及如何立法等問題上皆存在著相互抵牾的主張，且似乎各自都能自圓其說。

其三，倫理一法律難題。倫理一法律難題或者主要地由倫理難題而來，或者主要地由法律難題而來，它是內含著倫理和法律因素且在二者之相互關聯問題上呈現的難題。代表性的倫理一法律難題有兩大類：（1）現有倫理上的析理無法為法律上的適用提供依據，而現有法律規范或解釋又無法體現倫理的價值、原則和道德理由，于是出現了倫理失靈和法律失靈的情況；（2）又或者，倫理上的支持和反對都符合法律解釋原則，而法律上的支持和反對都有強有力的倫理上的支持。倫理分析、道德論爭和推理是法律問題之求解的基礎，許多法律難題的產生乃由于倫理難題尚得不到治理或澄清；同樣，法律的解決方案往往又作為權宜之計不能真正地為倫理難題找到出路。

二、生命倫理學的中國語境與問題癥候

近十年來，伴隨著克隆的多利羊（1997年）的誕生以及人類胚胎干細胞被成功地分離（1998年），以及人類基因組圖譜的繪制成功等一個又一個的技術進步及其在醫療實踐中的運用，生命倫理學愈來愈聚焦于現代醫療技術及其醫療技術實踐所展現的倫理難題、法律難題以及倫理一法律難題。生命倫理學的中國語境亦受到醫療技術最新進展的影響：（1）在漢語語境下，現代醫療技術對倫理與法律的挑戰，成為亟需從文化、社會、宗教、倫理、法律等人文價值世界領域進行治理的難題；（2）而一些似乎已經被解決的問題（如腦生或腦死的問題）又重新成為新的倫理一法律難題；（3）由于現代醫療技術及其臨床研究和應用，前所未有地關涉到相關主體的權利、責任、義務和相關制度的公正問題，以及前所未有地標示出技術本身存在的大量風險和不確定性，因此它必須獲得倫理與法律的支持，且極大地依賴于倫理難題或法律問題的治理或解決。在復雜的國際背景下，各國政府被迫對現代醫療技術的倫理與法律挑戰作出回應，即從倫理治理與法律對策兩個方面籌劃或者設計一種有利環境，既促進現代醫療技術（尤其是高新生物醫學技術）的發展，又盡量避免社會被高新技術所侵害。這使得生命倫理學的研究于總體上愈來愈面向“應用”，且愈來愈介入具體的社會決策或社會行動。例如：針對干細胞轉化醫學等高新生命技術的醫療實踐及其產生的生命倫理難題，英國于2005年通過英國經濟和社會研究理事會啟動了“社會科學干細胞行動”，鼓勵人文學者、倫理學家、法學家等介入這一領域；歐盟的BIO-NET項目，旨在希望中歐合作研究生物醫學技術中的倫理治理問題。

中國衛生部于2009年3月2日出臺了《醫療技術臨床應用管理辦法》。這個文件可以視做我國從政策層面應對現代醫療技術帶來的各種問題（尤其是倫理問題與法律問題）的官方文件，是一個里程碑式的文件。它對我國醫療領域的技術創新和醫療抉擇有指導性的作用。然而，這個“管理辦法”并不是我們解決現代醫療技術的倫理與法律問題的“靈丹妙藥”，由于遇到的問題有些是非常棘手的倫理難題或法律難題，它甚至無法給出具體的實施細則。因此，中國生命倫理學亟需完成一種“語境梳理”，即從理論與實踐兩個方面，從更廣泛深入的實踐探索中，以及更多維交叉的跨學科視野的關注或研究中，尤其重要的是在與科學家或醫療領域研究者和實踐者的對話研究中，進一步探討我國現代醫療技術中的倫理治理和法律對策。

另一方面，我們應該看到，現代醫療技術在中國醫療實踐領域的研發、傳播和使用，除了造成普遍的倫理與法律問題之外，也正在形成“醫療技術的中國問題”。這些問題主要表現在：第一，現代醫療技術的發明、應用及其對社會整體的影響，對中國人的傳統哲學觀、價值觀、生存方式和生活方式的沖擊，讓中國人產生越來越大的“隔離”感；第二，各種高新生命技術的研發和使用，也正在影響著人們的具體生活，比如，醫療上的器官移植技術、基因診斷技術、試管嬰兒技術，等等，這些技術的使用也正在考驗中國人的倫理意愿，改變中國人的道德生活方式，同時也對現有的法律解釋提出了挑戰；第三，由于中國傳統倫理道德、社會文化形態和生活思維方式，與主要是在西方文化傳統上建構起來的現代性醫療技術體系存在一定的差異，一些在西方語境中可以發揮作用的倫理或法律規范有可能在中國社會失效，從而形成了具有中國特色的“中國生命倫理學難題”。

生命倫理學的中國語境，一般而言，源于現代社會對現代醫療技術中產生的與權利、義務、責任和公正有關的倫理及法律問題的廣泛而深刻的關注與激烈的論辯；特別地說，源自醫療技術在挑戰倫理及法律的過程中，對中國醫療民生和中國醫療技術進步帶來的重大影響。

從學說史的角度或者學術語境看，中國大陸學者對生命倫理的中國難題的研究和關注，是與生命倫理學這門新興交叉學科在中國大陸的產生、發展和不斷成長的歷程密不可分的。一般認為，大陸生命倫理學開始于1979年，以美國肯尼迪研究所的學者訪問中國社會科學院哲學所為事件的標記。同年12月全國醫學哲學的會議在廣州召開，會上著名的生命倫理學家、中國社會科學院哲學所邱仁宗研究員介紹了英語國家有關輔助生殖技術，腦死亡和安樂死及其他生命倫理學問題的爭議。1980年，《醫學與哲學》雜志創刊，邱仁宗研究員的開篇論文為“死亡和安樂死”。1987年，邱仁宗教授出版了《生命倫理學》一書，成為將美國和西方生命倫理學介紹到中國的開篇著作。1988年10月《中國醫學倫理學》創刊。1988年7月全國“安樂死倫理、法律、社會問題”研討會召開，1988年11月“人工授精的倫理，法律，社會問題全國會議”召開。上述兩本雜志的出版，兩個會議的討論，標志著大陸生命倫理學的正式開始。從1997年至今，大陸生命倫理學進入了“體制化”和“法規化”的新階段。更多的機構審查委員會（IRB）或醫學倫理委員會建立了起來，生命倫理學的研究更多集中在制訂符合生命倫理的政策和法規上。同時，也有許多學者試圖從中西方文化的傳統資源中尋找生命倫理學中國化的啟示，有所謂“儒家生命倫理學”、“道家生命倫理學”、“基督教生命倫理學”等學術探索和有益嘗試。

然而，客觀地分析生命倫理學的中國語境，有兩大問題癥候不可不察：一是缺少“對話”；二是不夠“關心”。前者突出地表現為，倫理學家、法學家和科學家往往各自以一種自說白話的“自信”來應對或解決難題，但并未真實地面對問題；后者突出地表現為，中國生命倫理學熱心于追蹤生命倫理前沿問題，對中國生命倫理的問題現狀缺乏調查研究的熱忱或者不夠“關心”，對中國醫療民生難題缺少足夠的關心，因而不能真正地立足于中國本土并面向中國問題。因此，在現代醫療技術對生命倫理及法律帶來的嚴峻挑戰中，中國生命倫理學面臨的更為緊迫而重大的難題是：如何在強調“對話實踐”和關注“中國問題”的基礎上，面對現代醫療技術中的倫理及法律難題，分析我們進行醫療抉擇的理由和治理方案，探索中國生命倫理面臨的困境和體系構建的路徑，并給出相關問題的國情調研或國情對策。這意味著，生命倫理學的中國難題亟需完成兩大語境的梳理：

其一是生命倫理學作為“對話的倫理學”的理念的確立。“對話”理念的核心，是生命倫理學在跨學科的條件下，真實地面對現代醫療技術中的倫理及法律問題，推進倫理學家、法學家、科學家、醫生、政府主管部門以及公眾進入深層次對話與商談的學術旨趣或良知抉擇。因為，無法對話的、或者只是尋求獨自的生命倫理學，習慣了將現有的道德理論或權利理論（如道義論、后果論和四項原則或者附加原則）應用到現代醫療技術的倫理及法律問題的分析或解決上，往往使得倫理學家和法學家無法真正地溝通或理解，他們與科學家或醫療（衛生）政策的制訂者，亦存在著不利于對話或商談的知識“偏好”或學科“阻隔”，這不利于相關難題的梳理與解決。生命倫理學中國難題要完成語境梳理，首先必須作為融合或打通“人文價值世界”和“醫療技術世界”的對話實踐才是可行的；其“生命力”并不主要地在于探討某些備選原則的應用問題，（當然這些原則的討論同樣也是非常重要的）而是力圖在推進對話或商談實踐上有所作為，并在肅清問題或治理難題的基礎上探討我們如何應對現代醫療技術中的倫理、法律難題。

其二是生命倫理學的中國理念的確立和中國問題的應對。生命倫理學是在以問題或難題為取向的研究中產生和發展起來的，它在兩個視野上展開相關難題的分析與治理：一是與醫療民生相關；一是與醫療技術的最新進步相關。中國理念和中國問題，無疑是我國生命倫理學應對現代醫療技術中的倫理與法律難題的基本立足點。它在現代醫療技術之總體進展中，確定了面向中國醫療民生難題和中國技術進步難題的價值旨歸。因此，盡可能多地關注中國的醫療民生，以及盡可能多地針對中國問題的現狀進行調查研究，是中國生命倫理學的立身之本。

三、生命倫理學的中國形態及構建方向

一般意義上的生命倫理學是與生命科學和醫療技術相關聯的應用倫理學。然而，在當代漢語語境或者在生命倫理學面臨的中國難題的意義上，我們可以思考生命倫理學作為一種新型倫理形態（Ethictopology）的意義。一方面，中國語境將從一種倫理觀的意義上揭示生命倫理學的中國形態作為涵蓋生命科學、醫學、倫理學、法學、社會學等諸多學科的生態文化系統的本質，及其對重整人類性或民族性的倫理生活形態的醫療實踐運動的重要價值；另一方面，中國生命倫理的“形態”理念，將從總體上回應現代醫療技術在醫療實踐中帶來的世界性的倫理、法律和社會問題，實現一種立足于中國倫理現實和法律實踐對現代醫療技術進入倫理和法律的路徑辨識或探索，建構中國醫療技術的生命倫理體系，從原則和理論、問題和難題、政策和實踐三大向度建構倫理體系和法律解釋框架。從這一意義上看，中國生命倫理學的研究路徑，首先依賴于我們如何回到中國生命倫理的“道德鄉土”，以一種科學的調查研究的審慎性、精確性和實證性，捕捉中國生命倫理的問題境域及其客觀現實。我們過去關于醫療技術的生命倫理和法律研究，或者主要地關注抽象的理論思辨而缺乏現實關懷，或者著眼于具體境遇中的具體因素而缺乏整體架構，缺乏對相關主體或利害相關人的主觀倫理意愿的調查研究；而實際上，回歸中國語境的最初步伐，必然是以當代中國人對醫療技術問題的倫理意愿為核心進行的實證調查，這是一項為生命倫理的中國形態奠基的工作。在此基礎上，突破過去按照技術分類體系展開、以具體問題為直接對象、即時性的和碎片化的研究范式，建構一個將具體技術活動形態和歷史背景、價值觀念、道德意見、生活境遇、實踐者意愿、社會責任、法律規范以及未來發展訴求整合在一起的分析模式。進而，通過理論和實踐研究，在綜合醫療科技行為帶來的醫療倫理、法律和社會問題的基礎上，為中國未來醫療衛生事業和醫療技術的發展，有針對性地在調查研究的基礎上，在重大倫理難題和法律難題的治理和應對，以及道德文化建設、社會制度建設、立法與法治化建設，和未來發展總體戰略等方面，提供一系列的對策建議、理論論證和國情分析。

基于對生命倫理學的中國形態的一種理論預設和學術期待，我們多少能夠展望一下中國語境下的生命倫理學在其形態構建上亟待完善并著力建構的三大方向：

第一，宏觀視野上的突破。生命倫理學是一個包含了生物學、醫學、社會學、法學和倫理學等諸多學科，高度交叉與綜合的創新性研究系統，是以倫理學為主軸貫通自然科學、社會科學與人文學科三大領域，圍繞“現代醫療技術”、“生命的診治或加強”、“社會、法律、文化”三大關鍵論題展開的理論與實踐緊密結合的綜合型論題。生命倫理學的中國形態必須厘清這三大概念的區別、聯系及其各自的問題范圍。因此，宏觀視野的研究，主要是運用倫理學案例分析和道德哲學反思的方法，從多學科交叉融合的視野上基于對倫理難題與法律難題的領域界劃或治理機制的探索，分析研究現代醫療技術作為一種現代性的醫療一技術現象在醫療實踐中帶來的倫理難題和法律難題。倫理是在“道德原理”和“道德規范”的論證、辯護、反思和批判的意義上為法律的應用或立法實踐提供應然性之評判、正當性之理據和善的目標參照，它在“活的好”與“做的好”兩個方面關涉權利、義務和責任問題，并將之融合到道德論辯和法理依據的分析之中，為法律問題的解決，特別是立法實踐提供原理支持、原則辯護和價值引導；法律則是通過強制性的規范體系包括立法、判例和針對具體問題的司法解釋，體現倫理的價值、原理、原則和規范，它在強制性規范或判例的“適用”層面，以不容爭辯的形式關涉權利、義務和責任，面向行為或應用層面解決有關難題。而“現代醫療技術”作為人的“醫療技術行為”，將醫療技術變革與生命倫理突破以一種亙古未見的方式相互緊密關聯起來了，它凸顯了技術干預所進入的“從生到死”的生命之過程，以及“從身體到心靈”的生命之體系，從而在實踐上給醫療抉擇帶來了各種各樣棘手的倫理難題和法律難題。這一研究進路，并不僅僅是為了描述或者討論在技術發展、運用的具體過程中產生的具體的倫理和法律難題，而是將“現代醫療技術”視為一個動態演進的現代技術變革與人類醫療實踐相互融合的過程的基礎上，揭示技術活動與人類倫理生活和法律秩序之間的本質關聯，并在此基礎上去審視由于現代醫療技術所引發的一般社會問題、生命倫理難題和法律難題的產生根源、呈現形式和治理機制，為從理論上解決這些問題奠定邏輯和概念基礎。

第二，中國生命倫理狀況及法律問題的調查。生命倫理學的研究，在其本質上是對人類生存實踐活動的直接關照，因此，通過社會學的實證研究來發現當代中國醫療技術實踐中存在的問題，是理論研究和對策研究的必要基礎和基本前提。生命倫理學的中國形態及其構建路徑，其真實的開端處或起點處，乃在于我們運用社會學調查方法，比如通過文獻研究、深度訪談、問卷被試和現場考察等諸多路徑，獲取中國本土面臨的醫療科技的倫理及法律問題的數據庫和典型案例，以為進一步的綜合研究提供調查分析之依據。比如說，我們可以根據現代醫療技術中人與人之間或者人與物（或者以技術為中介）之間的權利、義務、責任和公正四大主題，設定相關問卷，對其中產生的生命倫理及其法律問題進行社會倫理狀況的調查，獲得中國本土（通過多群體分類調查）看待現代醫療技術及其應用的主觀意愿方面的第一手數據和案例。這將使生命倫理學的中國語境變得清晰、明確、有力，從而使得生命倫理學的語境梳理真正向中國的現狀和國情靠攏，找出中國問題的特殊難題。以醫療技術的生命倫理和法律的中國難題為例，可能有三種具體表現形式：普遍性問題，普遍性問題在中國語境中的特殊表現，以及發源于中國現實的特殊問題。我們如何對這些問題進行區分并加以科學的描述，清理出造成這些區別的中國歷史文化和現代社會生活條件，準確把握當代中國人的倫理、法律和醫療生活的真實狀況，以及我們如何認識、理解和應對這一生存境遇及其中蘊含的生活體驗和倫理意愿，決定了我們的生命倫理學研究開啟或者梳理中國語境的基本方式及其特有的學術品質。

第三，重大應用難題和前沿問題研究。生命倫理學的中國難題關涉諸多復雜艱巨的問題域或問題系列。在現代醫療技術的范例中，核心的問題軸線是以“生命倫理”為基點或主軸，通過倫理分析和法律分析力圖辨析或澄清醫療技術行為中面臨的權利、義務、責任和公正等方面的倫理難題、法律難題和倫理一法律難題。因此，生命倫理學的中國語境，除了要在宏觀理念研究的推進策略上根據倫理難題、法律難題、倫理一法律難題的問題軸線展開，還必須面對具體的重大應用難題和前沿問題，強調從“倫理觀念變革”的意義上理解現代醫療技術以及在倫理一法律難題的具體問題境遇中展開道德辯護、倫理分析和法律分析。這表明，我們在問題域和研究對象的劃分上，要通過綜合醫療技術行為對生命過程或生命體系的干預，以及醫療技術發展演進的邏輯線索，對現代醫療技術中的生命倫理的語境進行梳理。比如說，我們可以從兩大軸線上捕捉其中遭遇的重大應用難題或前沿問題：（1）在技術演進或變革的歷史軸線上，梳理出“常規治療技術”、“高新生命技術”和“涉及人類發展性需求的醫療技術”三大類；（2）在技術與人（醫療主體）相關的空間軸線上，梳理出與身體相關、與神經或心靈相關、與遺傳和世代相關三大類。由此，形成了一個由“時空交織”的問題網絡，并系統探討其內在倫理難題、法律難題和倫理一法律難題的立體性的應用難題和前沿問題。現代醫療技術對人的生與死、身與心、遺傳與世代等至為根本的生命之過程和生命之體系進行操作、干預或控制，對現有的（包括傳統的）倫理觀與法律規范體系帶來了重大挑戰和沖擊。

四、生命倫理的道德前景與研究路徑

當代生命倫理學是一個涵蓋了生命科學技術、倫理學、哲學、法學、社會學和社會實踐活動的生命文化運動，生命倫理學及其原則（四原則）的討論就是在這一背景下展開的。在半個多世紀的探索中，國際生命倫理學的研究不斷地在道德論辯和法律解釋兩個維度對有“喬治頓咒語”（尊重、行善、無害和公平）之稱的規范體系提出了嚴肅的批評和質疑，生命倫理學的眾多研究成果都試圖對原則進行重新審查或補充。因此，以生命倫理為主軸，將道德理由（辯護和論辯）和法律依據的探討作為生命倫理體系的兩翼，突破現有的生命倫理學的進路，是生命倫理學面向中國問題或中國語境進行醫療抉擇和問題治理的必然選擇。中國生命倫理的道德前景，有賴于這種理論與實踐之良性互動的生命倫理運動之勃興，以及我國生命倫理學理論研究在進入或梳理自身語境時貫通宏觀與微觀、理論與實證、哲學論辯與難題治理等區隔或阻滯所具備的實踐智慧。

從這一意義上看，生命倫理學的中國難題，擇其要者而言，主要地是由一系列嵌入在當代中國醫療技術實踐中的倫理難題、法律難題和倫理一法律難題構成的，它本身預設或者預期了一個與中國醫療民生和醫療技術實踐密切關聯的生命文化運動（或生命倫理運動）的可能。生命倫理學的中國難題的展開及其研究范例的形成，從一種倫理形態的意義為中國生命倫理的道德前景指引著方向。它強調以中國生命倫理的理念，回應以生命科學技術和神經科學為主體的現代醫療技術在醫療實踐中帶來的世界性的倫理、法律和社會問題；強調在綜合醫療科技行為帶來的醫療倫理、法律和社會問題的基礎上，建構中國醫療技術的生命倫理體系。這意味著，一種著眼于生命倫理之道德前景的生命倫理學研究，必須格外重視其對中國未來醫療（衛生）事業發展之民生價值內涵的關注，所以既包括對實踐問題進行理性反思的研究，也包含對具體問題進行理論分析、論證和理論指導，以及在社會政策、制度和國家法治建設方面的指導策略，和面對具體實踐問題時所應采取的倫理和法律技術策略。因此，這是一個涵蓋了基本理念、理論邏輯、政策和制度設計、法律規范體系和具體行動技術策略，并以促進和改善中國未來生命科學技術體系、醫療衛生事業和社會和諧發展為最終目標的系統工程。

基于以上分析，我們認為，中國生命倫理學在研究路徑方面面臨三大轉型：

其一，以“對話”和“商談”的研究方法，推進生命倫理學的跨學科研究。我們在生命倫理學的中國難題的應對方略上倡導一種“對話”和“商談”的倫理學，用意乃在于：力圖使得“以問題為取向”的生命倫理學在一種跨學科對話和跨文化商談中，打破學科壁壘，打通人文價值世界和醫療技術世界的阻隔，以“對話倫理學”的交叉融合的視角，進行難題分析、現狀調查、問題治理，并提供指導醫療抉擇的對策建議，從而進一步推進生命倫理學的跨學科研究。我們知道，對當代生命倫理學而言，現代醫療技術所產生的生命倫理和法律問題，已不再是單個學科的事情，而是一個關涉多個學科的集群性問題，沒有多學科的共同介入和合作研究，人們無法真正回應這些重大的現實問題以及由之產生的諸種理論問題甚至文化問題。在強調多學科的共同合作和研究的同時，運用對話和商談的研究方法，力圖打破原有的學科界限，在眾多相關交叉研究視域中（比如醫學倫理、醫學社會學、醫事法學、倫理社會學、法倫理等）進行問題分析和理論探析，這不但能改變以前各學科各自為伍、單兵作戰的“獨白敘事”的狀況，促進學科交叉與融合，還能形成以問題為中心的多學科研究方法，形成一種跨學科的研究進路。

其二，以對“問題”或“難題”的充分關注，推進生命倫理學的跨文化研究。生命倫理學從其誕生之日起就被界定為：運用種種倫理學方法，在跨學科的條件下，對生命科學和醫療保健的倫理學維度，包括道德見解、決定、行動、政策，進行系統研究的學問。以問題為取向的研究路徑，在生命倫理學和醫事法學的研究進展中，在根本上顛覆原有的關于理論與實踐、思想與世界的關系的傳統認識，它使得生命倫理學總是在一種倫理突破的意義上，著意去介入、去發現或者重建一種生機勃勃的倫理生活及法律秩序的可能性。在這個意義上，中國醫療技術的生命倫理學和法學的應用研究，既是世界倫理學形態整體變革之大潮的一個組成部分，也是我們創建新的、順應世界潮流而又具有中國特色的中國倫理文化運動的一個具體實踐環節。雖然今天的生命倫理學理念主要是發端于西方文化傳統之中，但由于生命倫理學問題往往對任何文化來說都是難題，生命倫理事件的全人類性和前沿性使得任何一個國家的文化傳統都不能獨善其身，也無法僅僅在自己的話語體系中提供一個可以被普遍接受的解決方案，故而取消了任何一種特殊文化的話語霸權。因此，以問題或難題為取向的生命倫理學研究，最有希望提供一個跨文化的倫理視野和論辯平臺，使不同觀點可以在生命倫理實踐中更平等、更自由、更深刻地進行對話交流，在屬于全人類的范疇內進行廣泛的合作；在這些事件的啟發下重新審視我們的整個道德體系，判斷、描述并引導我們未來生活的應然。

篇9

從特色課程入手，完善法學專業的教材編寫，采用多學科相互聯合的方式優化教學流程，突出主流教學和特色課程教學之間的互相融合，這對于學生法學理論基礎和專業實踐能力都有極其重要的促進意義，是當前理工科院校法學專業人才培養的最終目標定位。相較于政法院校及綜合性大學而言，理工科院校無論是師資隊伍建設，還是教學管理經驗都顯得較為匱乏，一貫的法學基礎教育模式不僅使得理工科院校在法學教學中的優勢不能得到充分體現，同時也使得法學專業人才培養的針對性不夠突出，只有從法學特色人才培養模式構建方面才能促進理工科院校法學教學模式的有效變革。隨著法律服務行業在社會背景下的不斷革新，各種新行業的出現使得法律服務的內容不斷得到拓展，專業化的法律服務分工對于理工科院校法學教育也創設了更為有利的社會就業契機。各種信息技術、生物能源及知識產權維護中需要相對應的法律服務，這就需要從理工科院校法學教育模式中突出與社會發展之間的相互適應，在充分展現理工科院校法學教學優勢的同時也實現法學專業與其余學科之間的綜合滲透，這顯然更有利于專業法學人才的培養。不可否認，理工科院校在法學特色人才培養方面有著更加顯著的優越性，從不同學科的教學契合點與交匯點出發，尋找理工科院校的法學教學方向，突出自身的辦學特色，這對于鞏固理工科院校的法學教學地位至關重要。可見，正確的教學目標定位不僅能夠避免教育資源浪費問題的產生，同時對于理工科院校中法學這一新興學科的發展也有積極影響。

二、復合型人才培養在理工科院校法學教學中的體現

隨著社會主義市場經濟及法制建設的不斷發展，對于法學人才的需求也從原先的專業對口轉為對人才能力及素質的需求，這顯然更加突出了復合型人才在法學教育教學中的重要性。從買方市場及適銷對路角度分析，法學教育的體系化發展已然成為一種必然趨勢，這主要是因為當前我國法律服務行業已經不再是單純的法律訴訟內容，而是涉及信息產業、知識產權、建筑行業、生物醫藥以及經濟管理等諸多內容，這些新興的市場經濟行業對于法律服務有著迫切需求。基于這一社會需求，理工科院校應當積極從人才培養模式方面來構建全新的法學教學實施體系，采用多學科融合的方式來實現不同學科之間的有效互動，突出自身的辦學特色，促進復合型人才培養工作的有序展開。對于理工科院校法學教學中復合型人才的培養，主要應當具備如下兩方面的專業素質，即深厚的專業基礎和廣博的知識內涵。專業素質作為法律人員必要的職業技能，需要建立在扎實的理論基礎之上，在面臨一些綜合性較強的法律問題時才能夠始終保持清醒的頭腦，避免思維出現混亂，進而更快更好地尋找解決問題的出路。理工科院校法學專業學生必修的基礎課程為民法學、法理學、訴訟法學以及經濟法學等，這就需要教育工作者能夠時刻關注最新的時事動態，將法學科研成果及時運用到專業教學過程之中，更好地提升學生的法律應變能力。除此之外，豐富而廣博的知識底蘊也是理工科院校法學專業人才所不可缺少的素質，這是由于中國法律問題的出現往往與政治問題、歷史問題以及社會問題有著必然聯系，這就需要法律人員能夠切實掌握多方面知識，對于法律之外的內容也能夠形成自身獨到的見解。做好法律職業人，關鍵是能夠跳出專業界限，獲得更加廣闊的思考空間。

三、當前理工科院校法學教學中存在的突出問題

（一）人才培養模式方面

第一，法學專業在理工科院校開展的時間較短，盡管有著較快的發展速度，然而在法學教育起點方面與政法院校和綜合性大學之間仍舊存在一定距離。理工科院校法學專業人才培養往往會受到傳統理工類課程的影響和制約，與法學教學相關的實踐教學及實驗室建設方面還顯得較為滯后，這應當引起教育管理部門的足夠重視。第二，復合型人才培養模式并沒有在理工科院校法學專業教學中得到全面滲透與落實。在當前科學技術發展背景之下，法學領域與科學技術之間的聯系與結合已然成為一種趨勢，理工科院校在這一方面有著突出優勢，像是信息技術、知識產權等領域對于法律人才有著迫切需求，可見復合型人才培養在理工科院校法學教學中的突出體現也是法學教育所忽視的重要內容。第三，理工科院校法學教學無論是辦學水平還是辦學環境都相對滯后。一般理工科院校法學專業均采用擴招方式設立，甚至一些理工科院校僅僅是將法學專業作為自身向綜合性院校擴展的中間區域，這顯然不利于法學專業教學水平的提升。

（二）教育教學方面

第一，理工科院校法學專業人才培養目標顯得較為模糊。在對三十余所理工科法學專業人才培養方案進行研究的過程中不難發現，這些高校基本都將培養法學高級專門人才作為法學教育的目標定位，這在高等教育逐漸普及的今天顯然與社會發展之間格格不入。第二，落后的法學人才培養機制。當前理工科院校在法學教育教學方面仍舊沿用的是傳統的理工科教學模式，在人才培養方面欠缺了針對性與合理性。在理工科思維的指導下開展法學教學工作，固化的教學質量評價體系和教學評估模式都導致教學效果不盡如人意。第三，不合理的法學課程體系。專業課程比例失調是當前理工科院校法學課程設置中普遍存在的問題，具體課程安排方面出現了較多的非法學專業課程，學生同樣需要花費大量時間用于這些課程的學習，課程選擇缺少了必要的靈活性，這顯然不利于學生主觀能動意識的發揮和教學競爭機制的有效構建。第四，教學評價體系不夠完善。法學專業對于實踐教學有著極高的要求，重視學生對現有知識的靈活運用，因此片面的卷面成績很難真正了解到學生實際的知識掌握情況。法學專業的擇業期相對較長，并且就業機會較為稀缺，因此從就業率角度出發，一般高校均將司法考試作為對法學教育質量的評價標準。法學教育專業學生的司法考試通過率極低，這也變相體現出法學教學在評價體系方面仍不夠完善。

四、理工科院校法學教學的優化策略分析

（一）學科內涵的有效探索

對于理工科院校法學專業教學而言，重視與其余相關學院之間的合作與交流是極為重要的，這不僅有利于突出學科資源優勢，同時對于法學教學新興領域的拓展也極為有利，是復合型人才培養模式實施的關鍵所在。比如盡管當前新能源開發與利用的重要性被社會各界充分認可，然而在新能源開發與利用方面的諸多法律問題卻仍然處于空白狀況，像是安全機制立法在新能源利用中的體現。若是從這些領域著手，那么理工科院校法學教學的價值勢必能夠得到充分展現。因此在法學課程設置過程中可以就能源法的相關內容進行課程設計，從基本理論問題、文本解讀過渡至與國際能源法的比較。與此同時，教育工作者在這一新型領域的研究也不可缺少，只有積極從學院合作角度加強教學交流才能更好地促進教學資源的互相補給，突出理工科院校法學專業的教學優勢。又或是從法學教學與建筑專業之間的聯系著手，從建筑領域挖掘相關的法律問題，像是建筑施工中的法律保護、建筑知識產權保護、工程聯合承包中的法律因素、工程監理的法律責任、工程竣工交付之后的發展責任以及與建筑施工安全生產相關的法律問題等，這些都應當成為理工科院校法學專業教學的特色，它們也是法學專業教學學科內涵的綜合呈現。

（二）雙學位建設工作的強化

所謂的雙學位主要是指在校本科生在獲得本專業學士學位的基礎上也同時獲得其他專業學位，這一人才培養方式既是學生自我發展需求的呈現，與此同時也使得人才發展與社會經濟之間的契合度更高，更加有利于學科教學優勢的突出。對于理工科院校法學專業教學而言，辦學特色的體現還可以通過高校教學資源的整合得以實現，在資源共享的過程中促進學科資源的合理利用。雙學位建設工作的展開可從雙學位課程入手，學生可在大學三年級和四年級進行主修課程學習的同時，再利用課余時間來進行法學專業課程的學習，這樣設計的主要原因在于大學階段一年級和二年級往往公共課程學習的負擔較重，加之不少主修課程通常是大學三年級才剛剛開始涉及，若是在這一時期進行開展雙學位課程的學習勢必很難與法學專業課程相聯系，這顯然不利于法學雙學位建設最終目標的實現。

（三）輔修課程的積極開設

在調研過程中我們不難發現，不少學生均對法律表現出濃厚的學習興趣，然而由于各方面原因的考慮，在法學雙學位方面并沒有表現出過多意向。為了使法學教學更具實用價值，理工科院校可就法律知識的講授開展必要的輔修課程，這不僅能夠極大地拓寬學生的知識面，與此同時對于突出學生的擇業競爭力也有積極的促進作用。需要注意的是，理工科院校在法學專業人才培養方面也面臨著一些困境，集中表現在師資建設和雙學位教育質量控制方面。在人才培養路徑方面，法學人才培養模式的構建對于教師的綜合素質提出了更高的要求，這并非是單純法學知識的傳授，而是將工科背景與法學教學相融合。比如在工程監理教學過程中，教師的授課不僅應當圍繞相關的建設監理方面的內容，還應當從建筑工程施工、公路工程施工、水運工程施工以及橋梁建設等方面來合理拓展相關教學內容，這對于教師的綜合素質顯然有著更加嚴苛的要求。若是教師在這一方面的法律法規知識僅僅局限于某一個范圍之內，顯然對于建設工程的教學效果是極為不利的。在雙學位教育質量監控制度建設方面，因為國家本身對于本科教育中的雙學位并沒有本質要求，因此必要的監管工作顯然很難落實到位。不少理工科院校在雙學位建設管理方面僅僅是進行原則性規定的成熟，質量監控制度的缺少也使得雙學位建設問題不能得到徹底解決。此外，本科教育本身在雙學位指導方面也同樣有所欠缺，學生的自主發展在空間選擇方面極其有限，各院系在雙學位指導方面由于沒有形成正確的教學指導，導致法學教學在雙學位建設方面表現出極大的盲目性特征。就上述內容中提出的問題，應當采取必要的措施加以改善，從法學教學師資建設方面分析，應當從師資結構完善方面著手，更好地體現理工科院校法學教學的特色和優勢。在鼓勵教師進行專業轉向的同時重視專業人才的引進，關注教師隊伍的專業背景，積極引入高端法學教育人才。與此同時，重視不同學院之間的教學資源整合也是極為關鍵的，這是提高法學專業教師綜合素質的有效路徑。從雙學位教育質量監控制度角度分析，重視雙學位制度的建設也是尤為必要的，只有從規范化管理方面才能更好地推動法學教育工作的有效開展。從申請條件、課程設置、實踐教學、資格審核等多個方面體現雙學位建設的合理性與規范性，像是雙學位教學計劃的制定或是單獨授課與合班上課模式的共同實施等都是促進雙學位建設工作有效開展的重要途徑。對于理工科院校法學教學工作而言，針對存在的問題及時對教學計劃進行調整與完善，突出雙學位建設在法學教學中的必要性，這些都是提高理工科院校法學教學質量的關鍵環節。

五、結語

篇10

同一客體上工業產權與著作權權利重疊主要包括兩種情況：一是工業產權與著作權競合，二是工業產權與著作權發生沖突或對抗。由此引發的法律問題如在此情況下法律對權利人應當提供怎樣的保護、權利人如何運用現行法律最大限度地維護自身的合法權益等頗值得研究。

近幾年來，隨著人們知識產權意識的不斷提高，由同一客體上工業產權與著作權權利重疊引發的法律問題越來越受到人們的關注。這其中既有工業產權與著作權競合情況下，權利人尋求何種法律保護的迷惘，也有工業產權同著作權沖突引發的爭議，如《武松打虎圖》一案著作權人與商標權人的爭執、上海市第一中級人民法院審理的有關漫畫“三毛”的著作權人與商標權人的糾紛等就頗具代表性。這在知識產權理論上提出了一個不容回避的問題：在工業產權與著作權重疊的情況下，法律對權利人應當提供怎樣的保護？權利人如何運用現行法律最大限度地維護自身的合法權益？本文試作探討，以期拋磚引玉。

一、工業產權與著作權的重疊

工業產權與著作權重疊，主要是指工業產權中的商標權、外觀設計專利權、商業秘密權以及商號權與著作權在同一客體上的重合。它通常包括兩種情況：一是工業產權與著作權競合，此時，只有一個權利人，權利客體既屬于著作權法上的作品，又依法產生了工業產權；二是工業產權與著作權發生沖突或對抗，此時，不同民事主體對同一知識產權客體分別享有工業產權和著作權。

商標權與著作權的重疊商標權與著作權在我國目前的法律中又稱“商標專用權”，指注冊商標權人對其注冊商標依法享有的專有權。商標權的客體是注冊商標。我國法律規定，注冊商標可以由文字、圖形或者其組合構成。這樣，商標權客體與著作權客體中的文字作品、美術作品、攝影作品、設計圖等有重合，這為在同一客體上發生商標權和著作權兩種權利的重疊提供了可能。遵循著作權法的基本精神，用作商標的文字或者圖案只要具備獨創性，就可以成為著作權法保護的客體。這樣，在同一客體上就發生了商標權與著作權的重疊。同一文字或者圖案產生著作權和商標權的程序不盡一致，用作商標的文字、圖案一旦創作完成（具有獨創性）即產生著作權，無需履行任何手續；而同一文字或者圖案要產生商標權，則必須在創作完成之后由商標局審查、公告、核準注冊方可取得。在同一客體上產生的著作權和商標權，可以為同一民事主體享有，亦可由不同民事主體分別享有。當兩種權利為同一民事主體享有時會引發這樣一個法律問題：這一客體是否受《著作權法》和《商標法》雙重保護？有學者主張，同一文字或者圖案只能受一種法律保護，著作權先于商標權產生，兩權又同屬知識產權的范疇，所以一旦該客體經商標局審查核準注冊為商標后，其著作權即不復存在。也有學者主張，兩權雖有重疊，但彼此在本質上獨立，誰也無法吸收另一方。當同一客體上的著作權與商標權分屬不同民事主體時，就勢必形成權利的沖突或對抗，《武松打虎圖》一案的復雜情節便是典型。

外觀設計專利權與著作權的重疊專利法上的外觀設計，是指對產品的形狀、圖案、色彩或者其結合所做出的富有美感并適于工業上應用的新設計。它通過造型與圖案的結合、造型與色彩的結合、圖案與色彩的結合，構成對產品外型三維空間的造型設計或者二維平面設計。將外觀設計專利權的客體與著作權的客體進行比較，不難看出兩者亦有重合，即外觀設計往往同時又構成著作權客體中的美術作品。這就是說，用作申請專利權的外觀設計如果具備獨創性，從其創作完成時起就構成著作權法意義上的美術作品，受著作權法保護；權利人將此申請并經批準獲得外觀設計專利權后，它又成為專利權的客體。外觀設計專利權與著作權在同一客體上的重疊引發與上文所述商標權和著作權重疊同樣的法律問題：兩權為同一民事主體所掌握時能否受雙重法律保護，以及兩權為不同民事主體所掌握時的權利沖突。

商業秘密權與著作權的重疊商業秘密指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。這里的技術信息和經營信息，包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷政策、招投標中的標底及標書內容等信息。對比商業秘密的信息內容與著作權法保護的作品種類不難看出，有些商業秘密可以構成著作權法上的作品。商業秘密中的產品設計圖、工程設計圖，如果具有獨創性即可構成受著作權法保護的作品。同樣，受著作權法保護的作品中的產品設計、工程設計圖及其說明，如果具有實用性、秘密性、保密性，就可構成受反不正當競爭法保護的商業秘密。總之，在商業秘密享有著作權的情況下發生商業秘密權與著作權的重疊。

將享有著作權的作品中的著名標題、角色名稱等登記為企業的商號，也會發生兩權（商號權與著作權）在同一客體上的重疊[1]。

工業產權與著作權在同一客體上的重疊狀況在某些情況下會變得更為復雜。例如，著作權人將自己的美術作品既申請商標注冊，又申請獲得外觀設計專利，則權利人就成為著作權、商標權、外觀設計專利權三種權利的主體，法律對權利人應當給予何種程度的保護問題會變得更加突出。如果同一客體上的著作權、商標權、外觀設計專利權分屬多個不同民事主體，包括著作權人將同一作品授權多個民事主體分別作為不同種類商品或服務的商標進行注冊，此時，各權利人之間的權利沖突或對抗亦會變得更加復雜。

二、工業產權與著作權重疊引出的法律問題

在同一知識產權客體上發生工業產權與著作權的重疊，有兩個法律問題值得深入討論。首先，當同一客體上的工業產權和著作權為同一民事主體所掌握時，權利人能否可以同時受到工業產權法和著作權法的多重保護。如果只能適用一種法律，應當依據哪種法律主張權利；如果能夠受到多重法律保護，法律依據何在？在同一侵權案件中，權利人可否同時主張多種權利？其次，當同一客體上的工業產權和著作權為不同民事主體分別掌握時，一方面，經著作權人許可在其作品上取得的工業產權，如將著作權人的美術作品經許可申請獲準商標注冊或申請取得外觀設計專利權，是否會影響著作權人作品的著作權保護；另一方面，對于未經許可將他人享有著作權的作品申請并獲得工業產權的，著作權人如何對抗已經生效并超過了法定異議期的工業產權。

首先討論第一個問題。

工業產權與著作權競合情況下，權利人可否受多重法律保護問題在各國相關法律中的規定不盡相同。英美法往往力圖從法律的層次上尋求一條工業產權與著作權的分界線。例如美國版權法只保護可以同物品的實用方面區別開來單獨存在的繪畫、刻印或者雕塑特征，將藝術成分同實用成分不可分的實用藝術作品排斥在版權法保護之外，由工業產權法去保護。英國1988年版權法第52條中有這樣的規定：經著作權人許可，將藝術作品用于工業產權的，其保護期為25年，而不再是作者終生加死后70年。該25年的保護期滿，以任何種類物品之方式復制這種作品、為制作種類物品而實施的任何行為以及實施與如此制作的物品相關的任何行為，都不侵犯該作品的版權。大陸法系的很多國家則傾向于對工業產權和著作權競合情況下的權利人實行多重保護。如德國著作權法第2條明確規定，本法保護實用藝術作品，著作權保護與外觀設計保護不相互排斥。法國1992年著作權法第112條也規定，本法保護實用藝術作品。西班牙1987年著作權法第3條則明文規定，作者的權利與“作品可能具有的工業產權”是“相容”的。

從運用法律武器充分保護權利人的合法權益角度來分析，當工業產權與著作權競合時權利人應當能夠得到多重法律保護。我國《民法通則》第5條規定：“公民、法人的合法權益受法律保護。任何組織和個人不得侵犯。”工業產權和著作權在知識產權范疇中是平行的權利，彼此不能吸收，因此也不允許禁止權利人在同一客體上既主張工業產權，又主張著作權。有效保護民事主體的合法民事權益，是我國民事法律制度的基本原則。在著作權與工業產權確實發生競合的情況下，如果不允許權利人在同一知識產權客體上既主張工業產權又主張著作權，則權利人的合法權益就得不到有效保護。例如：依照我國《反不正當競爭法》第10條的有關規定，侵犯商業秘密的行為只有屬于：（1）采用盜竊等不正當手段獲取商業秘密；（2）惡意披露、使用商業秘密；（3）惡意獲得商業秘密的情況，商業秘密權利人才可依法尋求法律救濟，但如果商業秘密權人因個人行為不慎或管理上的疏漏致使商業秘密為他人所知，此時權利人的“合法民事權益”又如何得到法律保護呢？倘若允許商業秘密權人對可構成著作權法上的作品的商業秘密同時主張著作權，那么他便可從著作權的角度對其合法權益進行保護。又如，依照我國《專利法》，一件外觀設計專利的法定保護期為10年，期限屆滿，即進入公有領域。如果這件外觀設計同時又屬于《著作權法》意義上的美術作品，那么因為權利人將此申請獲得了專利而不能再對此主張著作權，這對權利人來講是極不公平的，法律對其權利的保護是不充分的，因為著作權的保護期遠遠長于外觀設計專利權的保護期。

我國知識產權法盡管沒有處理工業產權與著作權競合的明文規定，但從相關法律條款中可以得出相應結論。《商標法實施細則》第25條規定，“侵犯他人合法的在先權利進行注冊”，商標局將依法撤銷已注冊的商標。這里所講“他人合法的在先權利”，明顯包括他人在先享有的著作權。這表明，在同一客體上可以同時產生著作權和商標權，但前提是取得后一權利時不得侵犯他人在先權。《專利法》無侵犯他人在先權利申請的專利權將被撤銷的明文規定，但該法第5條有“對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發明創造，不授予專利權”的規定，“違反國家法律”中的“法律”應當包括《著作權法》中未經許可不得利用他人作品的規定，也就是說，專利權只要未與在先權對抗，即可受法律保護。通過上述分析可以看出，公民和法人在主張工業產權時，除遵守工業產權法外，同時也不得違反《著作權法》；在主張著作權時，除遵守著作權法外，還應不違反工業產權法，其中，沒有優先適用哪個法的問題。同理，一民事主體在同一客體上取得工業產權和著作權，只要符合法律規定，也沒有一權優于另一權、一權排斥另一權的問題。

民事主體在同一客體上發生著作權與工業產權的重疊，可以得到多重法律保護。但當其權利受到侵犯時，在同一案件中他只能根據具體案情，選擇對其有利的一種法律主張權利，不能既要求著作權法的救濟又要求工業產權法的救濟，否則就與保護民事主體合法權益、公平合理等原則相抵觸了。例如某甲將自己的美術設計作品申請獲準了外觀設計專利權，當他發現某乙未經許可擅自使用其外觀設計專利時，他要么控告某乙侵犯其專利權，要么控告侵犯其著作權，不能在同一訴訟中訴請某乙按專利侵權賠償后又按著作權侵權再次賠償。當然，某甲可以根據收集的證據情況、侵權人的侵權行為、專利法和著作權法在賠償數額上的區別等情況，選擇對其更有利的一法作為救濟依據。

第一個問題解決了，第二個問題就明朗多了。

當工業產權與著作權重疊且權利分屬不同民事主體時，各民事主體必須依法享有該客體上的著作權或工業產權。因為著作權是自作品創作完成自然產生，不需辦理任何手續，而工業產權的取得一般要經過申請、批準等法定程序（商業秘密權除外），所以，在同一知識產權客體上發生著作權與商標權、專利權的重疊時，著作權是“在先權”。（按照《反不正當競爭法》的規定，商業秘密權也無需履行申請、批準等法定程序即可取得，因此，如果在同一客體上發生商業秘密權與著作權的重疊，其中的權利無在先在后之分。）依照我國《商標法》和《專利權》的有關規定，商標權和專利權的取得不得侵犯他人合法在先權利。這樣，當在一著作權客體上取得商標權或專利權時，必須征得著作權人的許可，此時，同一客體上的著作權和商標權或專利權才能依法為不同民事主體所掌握。很顯然，經過著作權人許可，以其作品為客體又取得商標權或專利權的，原則上不影響著作權人著作權的保護，因為著作權與工業產權是并列的。當然，著作權人許可他人將自己的作品申請商標注冊或外觀設計專利，其著作權的行使會受到一定程度的限制。例如，著作權人將自己的作品許可某甲申請注冊為某類商品的商標，則他不得在向第三人作同樣的授權，但他可以將自己的作品授權第三人申請注冊為其他類商品的商標，否則勢必與商標法的基本精神相抵觸。同樣，著作權人將自己的作品授權他人申請外觀設計專利，其著作權也要受同種限制。

對于未經著作權人許可，以其作品為客體取得商標權或專利權的，著作權人對其的對抗有兩種情況：一是如果對方的商標權或專利權尚在法定異議期內，著作權人可以“侵犯在先權利”為由，請求有關機關撤銷該商標權或專利權；二是如果對方的商標權或專利權已過法定異議期，著作權的撤銷申請無法加以實現，則可以依據《著作權法》的有關規定，以對方侵犯其著作權中的復制權和發行權為由，要求對方停止侵權并賠償損失，或者以對方權利的取得違犯法律為由請求宣告權利無效。

三、工業產權與著作權重疊情況下的權利保護

工業產權與著作權重疊，由于其權利主體情況的不同，導致了法律保護狀況的不同。不過，工業產權與著作權重疊所引出的復雜法律問題，對權利人最大限度地維護自身的合法權益不無啟發。

當工業產權與著作權在同一知識產權客體上發生重疊，且權利人為同一民事主體時，則其可以享受多重法律保護。此時對于權利人來講，應當善于靈活運用自己的多重權利，取得最佳的保護效果。一方面，權利人對同一客體既享有著作權，又享有工業產權，當其對某一特定侵權人訴訟時，他只可選擇主張多重權利中的一種，不能同時主張多種權利。但在這一特定訴訟過程中，是主張著作權還是主張某一工業產權，權利人可以選擇，并且選擇所主張的權利不同，即意味著訴訟的法律依據不同，雙方當事人的舉證責任不同，最終的司法結論也會有所不同。所以訴訟前的“選擇”頗有學問。另一方面，權利人在對多個侵權人進行訴訟時，不一定對這多個侵權人都主張著作權或都主張工業產權，權利人可以根據具體情況，采取各個擊破的策略，對不同的侵權人分別提出不同的侵權之訴，以最大限度地減少訟累，爭取盡快且有把握地勝訴。再一方面，即使在對同一侵權人的訴訟過程中，著作權和工業產權的多重權利主體因主張一權如著作權敗訴，也并不影響他就同一客體、同一侵權事實再以侵犯其某一特定工業產權為由并勝訴。

為了進一步說明著作權和工業產權的多重權利主體，可以根據具體情況，靈活運用自己的多重權利，取得最佳保護效果，在此引用一則案例。暢銷世界多國的“貝利愛爾蘭精英”牌露酒，由愛爾蘭貝利公司出品。該公司就其露酒商標在多國申請獲得了商標權，然后通過代銷合同許可他國的代銷商使用其商標。澳大利亞一家“太平洋果酒公司”未與愛爾蘭貝利公司建立代銷合同關系，即從貝利公司在荷蘭的合法代銷人那里進口了帶有上述商標的貝利公司的露酒，在澳大利亞市場上出售。1985年，貝利公司向澳大利亞新南威爾士最高法院提訟，告太平洋果酒公司侵犯其商標專用權和商標圖案的著作權。次年3月，法院判決：被告太平洋果酒公司的經銷活動不構成對原告注冊商標的侵權；但被告侵犯了原告商標圖案的著作權；判被告停止此種經銷活動。本案中，之所以被告的行為未構成對原告的商標侵權，是依據“權利用盡”原則，即權利人制造并出售的商品上的商標，不會因再次銷售而侵犯商標權。但本案原告商標圖案的著作權卻未“用盡”。于是便出現了原告運用商標法作依據敗訴，而在著作權訴訟中卻勝訴的結果。可見，著作權法在維護權利人工業產權方面具有不可忽視的作用。

在同一客體上發生工業產權與著作權的重疊且權利分屬不同主體時，勢必發生權利沖突。實踐中,我國對不同表現形式的沖突的處理是不同的[2].但解決問題的關鍵是，著作權是在先權，在這一著作權客體上取得的工業產權不應侵犯在先的著作權。因此，在這種情況下，使用他人作品須認清如下三個問題：首先，受著作權保護的作品，如果藝術價值較高或者已產生了廣泛的社會影響，將其或其中的一部分當作商標、外觀設計等申請獲得工業產權，易于令該作品的“藝術價值”或“社會影響”轉移到貿易領域，從而提高此商標或外觀設計所標示商品的市場競爭力，為權利人贏得可觀的經濟效益。因此，運用他人好的作品取得工業產權，是企業創名牌、爭市場、增效益的重要途徑。其次，運用他人作品取得工業產權以不侵犯他人著作權為前提，因此必須與著作權人簽訂許可合同。在合同中，就作品使用的范圍、方式，雙方當事人的權利義務等內容達成一致，以免發生爭端。需要特別強調的是，民事主體在使用他人作品進行商標注冊或申請外觀設計專利方面不得存有任何僥幸，如果自己的使用行為侵犯了他人的在先著作權，或者因許可合同中有關事項規定不明發生爭議，損失更大的往往是使用人，因為使用了一段時間的商標或外觀設計已建立起了一定的信譽，如果被迫停止使用該商標或外觀設計，主要的不是賠償問題，而是信譽的喪失。再次，合法取得商標權或外觀設計專利權的主體以及著作權人，都應當在原有或約定的范圍內行使各自的權利，任何一方不得超越范圍，不得影響另一方權利的行使。

【參考文獻】