司法與政法的區(qū)別范文

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篇1

    【關(guān)鍵詞】憲法規(guī)范;行政法規(guī)范;直接淵源

    憲法是一國(guó)之母法,這是一個(gè)形成共識(shí)的命題。然而,憲法是母法的命題并沒(méi)有完全解決憲法與其他下位法的關(guān)系。當(dāng)然,從理論層面上講,憲法與其他下位法的關(guān)系似乎是非常清楚的,如其他下位法不能與憲法相抵觸,憲法是下位法的依據(jù)等等。但是,一旦進(jìn)入問(wèn)題的細(xì)節(jié),情況則可能是另一種情形,如憲法既然是其他法律之母,那么,憲法條款是否也一定程度地包容了其他下位法;進(jìn)一步講,其他下位法與憲法有無(wú)一定程度的身份重合性。再如,從法律淵源上講,其他下位法能否從憲法那里得到相應(yīng)的淵源,或者換句話說(shuō)憲法是否能夠成為其他下位法的淵源等等。這些細(xì)節(jié)性的問(wèn)題在憲法學(xué)界并沒(méi)有一個(gè)成熟的理論上的說(shuō)法[1]。由于我國(guó)憲法之下的下位法有諸多部門(mén)法,不同的部門(mén)法在關(guān)系形式上與憲法有不同的表現(xiàn),這些不同表現(xiàn)往往只有非常小的區(qū)別,但對(duì)這樣的區(qū)別我們應(yīng)當(dāng)有所認(rèn)識(shí),例如,憲法與刑法在淵源上的關(guān)系就是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地予以區(qū)分的,即憲法不可以作為刑法的淵源。憲法與行政法在淵源上的具體關(guān)系則是另一種情形,即是說(shuō),憲法典中的一些內(nèi)容是可以作為行政法之淵源的,正是基于這個(gè)初步認(rèn)識(shí),本文將從理論和實(shí)踐兩個(gè)方面對(duì)憲法作為行政法的直接淵源作一探討。

    一、憲法作為行政法直接淵源的涵義

    所謂憲法作為行政法的直接淵源是指憲法典的相關(guān)內(nèi)容起著行政法規(guī)范的作用,當(dāng)憲法具有這種作用時(shí),它只有形式上的憲法規(guī)范性,而其實(shí)質(zhì)已經(jīng)與行政法典設(shè)定的行為規(guī)則沒(méi)有質(zhì)的區(qū)別。對(duì)于這個(gè)定義的理解應(yīng)當(dāng)從下列方面切入:一則,憲法作為行政法的直接淵源是對(duì)憲法與行政法關(guān)系的認(rèn)識(shí)。當(dāng)我們說(shuō)憲法能夠作為行政法直接淵源時(shí),實(shí)質(zhì)上我們從一個(gè)側(cè)面進(jìn)入了行政法與憲法關(guān)系的認(rèn)識(shí),只有從憲法與行政法關(guān)系的相關(guān)原理出發(fā),這個(gè)問(wèn)題才能夠得到解決,而這個(gè)問(wèn)題解決的結(jié)果也反映在憲法與行政法的關(guān)系之中;這是我們理解憲法作為行政法直接淵源必須首先厘清的東西。二則,憲法作為行政法直接淵源是基于憲法與行政法規(guī)范及其關(guān)系的認(rèn)識(shí)。憲法與行政法關(guān)系的分析有諸多進(jìn)路,如我們可以從哲理上去分析兩個(gè)法律部門(mén)的關(guān)系,我們還可以從法理上分析二者之間在法律邏輯上的關(guān)系。而憲法作為行政法直接淵源的分析僅僅是對(duì)二者規(guī)范及其關(guān)系的認(rèn)識(shí),是一個(gè)相對(duì)微觀的分析,就法律規(guī)范的性質(zhì)而論,其是提供行為規(guī)則的,若我們離開(kāi)行為規(guī)則便無(wú)法理解規(guī)范的內(nèi)容。由此可見(jiàn),憲法作為行政法直接淵源的分析,說(shuō)到底是對(duì)二者所提供的行為規(guī)則及其關(guān)系的分析,這是另一個(gè)切入點(diǎn)。三則,憲法作為行政法直接淵源的分析是一個(gè)技術(shù)分析。憲法與行政法的關(guān)系在法哲學(xué)層面和法理學(xué)層面來(lái)講是清楚的,二者具有質(zhì)的區(qū)別。憲法為統(tǒng)攝行政法的根本法,而行政法則為實(shí)現(xiàn)憲法的基本法或一般法。從實(shí)質(zhì)上講,二者在法律屬性上的差異應(yīng)當(dāng)是非常明顯的。但是,一旦進(jìn)入技術(shù)層面,二者的關(guān)系則不同了,即是說(shuō),在二者的實(shí)現(xiàn)和實(shí)施過(guò)程中,有諸多技術(shù)指數(shù)是兩個(gè)部門(mén)法的關(guān)系用質(zhì)上的區(qū)分無(wú)法解決的。正因?yàn)檫@一點(diǎn),當(dāng)我們?cè)诜治鰬椃ㄗ鳛樾姓ㄖ苯訙Y源時(shí),我們必須使分析過(guò)程不帶有相應(yīng)的價(jià)值判斷,使分析過(guò)程中性化一些。深而論之,憲法作為行政法的直接淵源應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)涵:

    第一,憲法內(nèi)容是行政法規(guī)范的構(gòu)成。憲法的內(nèi)容是指憲法典中所包含的條文和規(guī)范。在成文憲法的情況下,憲法的內(nèi)容都體現(xiàn)在憲法典中,或者具有憲法地位的憲法性文件之中。在不成文憲法的情況下,憲法的內(nèi)容則體現(xiàn)在相對(duì)零散的憲法性文件之中,或者體現(xiàn)于一定的憲法判例之中。這些內(nèi)容僅從法律形式上看,只能歸于憲法這個(gè)單一的法律部門(mén)之中。換言之,從法律形式上講,每一個(gè)部門(mén)法的內(nèi)容都是一個(gè)單一的定在,正是這樣的定在把不同部門(mén)法予以區(qū)別,且使不同部門(mén)法有了自己的質(zhì)的規(guī)定性。而在憲法作為直接行政法淵源時(shí),憲法的內(nèi)容中有一些成了行政法規(guī)范的構(gòu)成,這些內(nèi)容從行政法的角度看是比較典型的行政法規(guī)范,例如,《中華人民共和國(guó)憲法》第89條雖然是憲法典的內(nèi)容,但當(dāng)我們從行政法角度觀察時(shí),它是非常典型的行政法規(guī)范,因?yàn)槠渑c行政機(jī)關(guān)的組織體系以及行政機(jī)關(guān)的職權(quán)行使有著直接關(guān)系。無(wú)論大陸法系國(guó)家,還是普通法系國(guó)家,幾乎都將憲法的這一部分內(nèi)容或者其他類似的內(nèi)容視為行政法規(guī)范的構(gòu)成。正如德國(guó)行政法學(xué)家毛雷爾所言:“成文憲法和不成文憲法中旨在表達(dá)有關(guān)國(guó)家及其任務(wù)和權(quán)限、以及國(guó)家與公民之間關(guān)系規(guī)則的決定,必須在行政和行政法中體現(xiàn)出來(lái)。”{1}13憲法內(nèi)容作為行政法規(guī)范的構(gòu)成以行政法法源理論觀察是可以作出合乎邏輯的解釋的,因?yàn)樾姓ㄊ怯芍T多法律規(guī)范構(gòu)成的法律群,在行政法的淵源構(gòu)成中任何單一性的設(shè)想都是違背行政法現(xiàn)實(shí)的[2]。既然行政法規(guī)范是一個(gè)由不同層級(jí)的法律規(guī)范構(gòu)成的法律群,那么,同屬于公法的憲法在這個(gè)法群中有一席之地也是順理成章的。這是憲法作為行政法直接淵源的第一層涵義。

    第二,憲法的內(nèi)容是行政行為的依據(jù)。憲法司法化的研究在我國(guó)前些年的憲法學(xué)研究中占有非常重要的地位[3]。人們對(duì)憲法的司法化都從不同側(cè)面作了界定,如有的認(rèn)為所謂憲法的司法化就是使憲法由靜態(tài)而動(dòng)態(tài)化的過(guò)程,有的則認(rèn)為憲法的司法化是使憲法能夠作為糾紛判解和排解的依據(jù)等等。在筆者看來(lái),憲法司法化的核心是憲法可以作為司法行為的依據(jù)。通常情況下,司法行為的依據(jù)是刑事法律和民事法律以及相關(guān)的訴訟法規(guī)范。而在憲法司法化的概念中,憲法便是司法行為的依據(jù),這是憲法司法化最為本質(zhì)的涵義。我們既然能夠說(shuō)憲法具有司法化的趨勢(shì),或者說(shuō)憲法本身就具有司法化的特性,那么,我們?yōu)槭裁床荒苷f(shuō)憲法具有行政化的傾向,或者行政化的特性呢?所謂憲法的行政化與憲法的司法化一樣,其本質(zhì)同樣在于憲法能夠?yàn)樾姓袨樘峁┮罁?jù)。憲法作為行政法直接淵源的涵義之二即在于憲法的內(nèi)容能夠成為行政法的依據(jù)。從理論上講,行政行為的依據(jù)應(yīng)當(dāng)在行政法之中,甚至僅僅在行政法之中,而憲法作為行政法直接淵源的命題則將行政行為的依據(jù)拓展于憲法內(nèi)容之中。例如,《中華人民共和國(guó)憲法》第27條規(guī)定:“一切國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)行精簡(jiǎn)的原則,實(shí)行工作責(zé)任制,實(shí)行工作人員的培訓(xùn)和考核制度,不斷提高工作質(zhì)量和工作效率,反對(duì)官僚主義。一切國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員必須依靠人民的支持,經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系,傾聽(tīng)人民的意見(jiàn)和建議,接受人民的監(jiān)督,努力為人民服務(wù)。”該條文的內(nèi)容是非常明確的,誰(shuí)也不能否認(rèn)其必然是行政行為作出時(shí)的依據(jù)這一事實(shí)。1940年“西弗吉尼亞教育委員會(huì)訴巴內(nèi)特”案中,地方教育委員會(huì)的行為由于沒(méi)有依據(jù)憲法而為之就被判決敗訴。{2}270可見(jiàn),憲法內(nèi)容作為行政行為的依據(jù)是一個(gè)并非鳳毛麟角的問(wèn)題,這是憲法作為行政法直接淵源的第二個(gè)內(nèi)涵。

    第三,憲法的內(nèi)容是行政法關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。行政法關(guān)系主體包括行政主體和行政相對(duì)人兩個(gè)方面,如果我們從行政職權(quán)的單向思維中走出來(lái),即將行政主體與行政相對(duì)人置于平等的、雙向式的關(guān)系形式之中,行政法關(guān)系主體之間的權(quán)利與義務(wù)便是行政法調(diào)控社會(huì)關(guān)系的實(shí)質(zhì)。進(jìn)一步講,行政法要為行政法關(guān)系主體設(shè)定諸多權(quán)利和義務(wù),并通過(guò)一定的規(guī)范形式使二主體之間的權(quán)利與義務(wù)在行政法中成為一種動(dòng)態(tài)的東西,這樣的動(dòng)態(tài)性既促成了行政法的實(shí)現(xiàn),又促成了社會(huì)秩序的實(shí)現(xiàn)。毫無(wú)疑問(wèn),行政法關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)是基于行政法而產(chǎn)生的,又在行政法規(guī)范的作用下而運(yùn)行,正如有學(xué)者指出的:“國(guó)家對(duì)行政權(quán)及其行政過(guò)程的控制是通過(guò)行政法關(guān)系的形式進(jìn)行的,沒(méi)有行政法關(guān)系,不通過(guò)相應(yīng)的規(guī)則設(shè)定行政法關(guān)系,立法者便無(wú)法對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行控制。這一原理具體化以后就是行政法規(guī)范設(shè)定行政法關(guān)系,一個(gè)行政法規(guī)范必然設(shè)定一個(gè)或者一個(gè)以上的行政法關(guān)系。”{3}94這個(gè)一般性的原理是沒(méi)有錯(cuò)的。但是,在行政法關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)的實(shí)際運(yùn)行中,憲法規(guī)范的內(nèi)容有時(shí)起著非常重要的作用,一些權(quán)利和義務(wù)直接從憲法規(guī)范中產(chǎn)生,一些權(quán)利和義務(wù)是在憲法規(guī)范的導(dǎo)向下運(yùn)行和實(shí)現(xiàn)的。而且在有些情況下,只有憲法規(guī)范才能提供行政主體和行政相對(duì)人之間的關(guān)系形式。例如,在憲法關(guān)于公眾受益權(quán)規(guī)定的情況下,行政相對(duì)人對(duì)行政主體有關(guān)用益權(quán)的主張只能從憲法中得到澄清,這樣的例子在行政法治實(shí)踐中是非常多見(jiàn)的。即是說(shuō),行政主體和行政相對(duì)人有關(guān)權(quán)利義務(wù)的運(yùn)行發(fā)生在行政過(guò)程中,其關(guān)系形式也完全符合行政法關(guān)系的特性,但權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容卻必須通過(guò)憲法典才能得到確認(rèn),才能得出合乎邏輯的結(jié)論,這便使憲法成了行政法的直接淵源。

    第四,憲法的內(nèi)容是行政救濟(jì)的依據(jù)。行政救濟(jì)有兩套機(jī)制,一套是行政系統(tǒng)內(nèi)部的救濟(jì)機(jī)制,西方國(guó)家的訴訟制度和我國(guó)的行政復(fù)議制度就屬于此一救濟(jì)范疇,它是由行政系統(tǒng)作為救濟(jì)的主持者而進(jìn)行的。另一套是存在于司法系統(tǒng)的救濟(jì)機(jī)制,指司法機(jī)關(guān)通過(guò)司法審查的方式對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益進(jìn)行救濟(jì)的制度,西方國(guó)家由法院進(jìn)行的對(duì)行政行為的司法審查和我國(guó)的行政訴訟都屬于此一范疇。行政上的救濟(jì)其權(quán)利客體是行政相對(duì)人所享有的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和其他權(quán)利,而侵權(quán)的主體是行政主體。行政上的救濟(jì)受兩套法律規(guī)范的調(diào)整:一是程序規(guī)范,即提起救濟(jì)的行政相對(duì)人首先必須享有程序上的救濟(jì)權(quán),若沒(méi)有這個(gè)權(quán)利,其救濟(jì)行為就無(wú)法展開(kāi),調(diào)整和規(guī)范此類權(quán)利的規(guī)范就是救濟(jì)中的程序規(guī)范。二是實(shí)體規(guī)范,即行政相對(duì)人依據(jù)這類規(guī)范能夠得到實(shí)際救濟(jì),而這種實(shí)際救濟(jì)是其獲得最后實(shí)惠的最高價(jià)值。通常情況下,程序性的救濟(jì)規(guī)則來(lái)源于調(diào)整司法程序和行政程序的規(guī)則,它們要么歸于訴訟法之中[4],要么歸于行政程序法之中,似乎與憲法沒(méi)有直接關(guān)系。但是,現(xiàn)代憲法之中有相當(dāng)一部分規(guī)范是有關(guān)權(quán)利取得的程序規(guī)范,例如,我國(guó)憲法關(guān)于公眾對(duì)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督權(quán)的規(guī)范就是較為典型的程序規(guī)范。行政救濟(jì)中的實(shí)體規(guī)范比程序規(guī)范更加重要,行政相對(duì)人實(shí)體上的權(quán)利必須由實(shí)體規(guī)范取得。不言而喻,存在于行政法典中的實(shí)體規(guī)范是判定行政相對(duì)人是否獲得實(shí)體權(quán)利的基本根據(jù),但它們并不是唯一根據(jù),憲法典則的內(nèi)容往往是行政相對(duì)人權(quán)益取得的根據(jù)。例如,我國(guó)著名的齊玉玲教育權(quán)被侵犯案,其實(shí)體權(quán)利最終是從憲法關(guān)于公民受教育權(quán)中取得的。在這里,憲法似乎是司法機(jī)關(guān)的行為依據(jù),但從本質(zhì)上講,它是行政相對(duì)人取得行政實(shí)體權(quán)利的根據(jù)。由此可見(jiàn),憲法的內(nèi)容可以成為行政救濟(jì)的依據(jù),這是憲法作為行政法直接淵源的第四層涵義。

篇2

一、英國(guó)、法國(guó)行政審判組織的概況及其區(qū)別

英國(guó)的行政審判組織是以普通法院為主導(dǎo)的，包括隸屬于普通法院的行政裁判所。英國(guó)的普通法院大致可以分為中央法院和地院。中央法院分為最高法院、樞密院司法委員會(huì)和上議院；地方法院分為治安法院和郡法院。其中最高法院由高等法院（內(nèi)設(shè)有王座分院、大法官分院、家事分院），上訴法院和皇家法院組成。[1]

如果從審理案件的程序來(lái)劃分普通法院，可以把其分為民事法院和刑事法院兩個(gè)體系。英國(guó)普通法院審理行政案件適用一般的民事程序，即行政案件是由民事系統(tǒng)的法院管轄的。民事系統(tǒng)的法院按審級(jí)可以分為郡法院、高等法院、上訴法院民事庭和上議院四個(gè)審級(jí)，但并非每個(gè)審級(jí)的法院對(duì)行政案件都享有管轄權(quán)，行政訴訟的當(dāng)事人如果對(duì)王座分院的判決不服，可以向上訴法院民事庭提出上訴；如果對(duì)上訴法院民事庭的判決不服，還可以上訴到上議院。至于英國(guó)的行政裁判所，是其普通法院相對(duì)低效率的代替物。[2]根據(jù)英國(guó)的實(shí)踐，可以分析出行政裁判所的性質(zhì)是由議會(huì)設(shè)立的行使審判權(quán)的司法機(jī)關(guān)，是普通法院的補(bǔ)充，而不是行政組織。

法國(guó)的行政審判組織與英國(guó)有著明顯的不同，是與普通法院平行的行政法院。行政法院對(duì)絕大多數(shù)的行政案件進(jìn)行審理，其判決是終審判決，不能再向普通法院提起上訴。但是，行政法院也不是審理一切行政案件，有些與行政有關(guān)的訴訟，如涉及個(gè)人自由、私人財(cái)產(chǎn)等某些方面，是由普通法院管轄的。

法國(guó)行政法院按其管轄的不同，可以分為專門(mén)行政法院和普通行政法院。前者只對(duì)特定的行政事項(xiàng)有管轄權(quán)，如審計(jì)法院、財(cái)政法院等。后者的管轄范圍廣泛，凡是不由專門(mén)的行政法院管轄的爭(zhēng)議，都由其管轄。

普通行政法院有最高行政法院、上訴行政法院、地方行政法庭和行政爭(zhēng)議庭四種。最高行政法院在法國(guó)的行政制度中，占有特別重要的地位，它既是中央政府最高的咨詢機(jī)關(guān)，又是最高行政審判機(jī)關(guān)，是全部行政法院共同的最高法院。上訴行政法院是根據(jù)1987年的《行政訴訟改革法》而設(shè)立的，旨在減輕最高行政法院的負(fù)擔(dān)，分擔(dān)最高行政法院大部分上訴審的管轄權(quán)。[3]地方行政法庭是法國(guó)本土和海外省的地方行政訴訟機(jī)構(gòu)，而行政爭(zhēng)議庭是在沒(méi)有建省的海外領(lǐng)地的行政訴訟機(jī)構(gòu)，二者都是普通行政法院。行政法庭的判決根據(jù)性質(zhì)的不同，分別上訴到行政法院和最高行政法院。

通過(guò)以上的分析可以得知，英國(guó)的行政審判組織，不管是普通法院，還是行政裁判所，都屬于司法機(jī)關(guān)。而作為法國(guó)行政審判組織的行政法院，是與普通法院并列的，二者互不隸屬，行政法院自成一個(gè)獨(dú)立的法院系統(tǒng)，具有很強(qiáng)的行政色彩。所以，法國(guó)存在兩大系統(tǒng)的審判機(jī)關(guān)，前者是普通法院，后者是行政法院，二者有著不同的審判管轄權(quán)。

為了更加深入的分析和比較享有行政審判權(quán)的英國(guó)的普通法院和法國(guó)行政法院，有必要考察它們的形成過(guò)程。

二、英國(guó)、法國(guó)行政審判組織的形成

英國(guó)行政審判組織產(chǎn)生的過(guò)程實(shí)質(zhì)上就是普通法取得和控制行政審判權(quán)的過(guò)程，也就是說(shuō)普通法院享有對(duì)行政案件的司法審查權(quán)。這是來(lái)源于英國(guó)的普通法和法治原則的要求，同時(shí)又是歷史經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物，而非的產(chǎn)物。[4]

在英國(guó)歷史上，在地方起各種行政管理作用的治安法官，受到巡回法院的法官的監(jiān)督。巡回法官在他們自己的地區(qū)傳達(dá)國(guó)王的命令，處理違法和瀆職行為。都鐸王朝時(shí)期，樞密院加強(qiáng)了其上訴活動(dòng)。而樞密院的上訴活動(dòng)是通過(guò)星座法庭來(lái)行使的。星座法庭可以對(duì)不服從治安法官的人予以懲罰，有權(quán)譴責(zé)治安法官或自己取而代之。1642年星座法庭被廢除了。1688年的光榮革命取消了樞密院的很多權(quán)力。這樣，中央對(duì)治安法官的監(jiān)督完全由普通法院來(lái)承擔(dān)。此時(shí)普通法院中的王座法庭乘虛而入，通過(guò)法庭實(shí)行行政控制的開(kāi)始了。[5]王座法院強(qiáng)制令、調(diào)卷令，并且采用其他救濟(jì)手段。任何一個(gè)希望對(duì)行政執(zhí)法的合法性以及其他當(dāng)局的合法性提出挑戰(zhàn)的人都可以得到救濟(jì)。此時(shí)，真正意義上的行政審判組織就產(chǎn)生了，這就是高等法院中的王座法庭（又稱王座分院）。

法國(guó)行政審判的產(chǎn)生過(guò)程，就是行政法院的形成過(guò)程，最重要的就是最高行政法院的確立過(guò)程，最高行政法院創(chuàng)建于1799年，稱為國(guó)家參事院。國(guó)家參事院的淵源可以追溯到舊制時(shí)期的國(guó)王參事院。國(guó)王參事院是輔助國(guó)王統(tǒng)治的機(jī)關(guān)，行使國(guó)王所掌握的立法、行政和司法權(quán)力。可以向國(guó)王提出意見(jiàn)，沒(méi)有屬于自己的權(quán)力。在司法方面，國(guó)王參事院掌握民事、刑事和行政案件的最后審判權(quán)力。拿破侖仿效國(guó)王參事院，設(shè)立第一執(zhí)政的顧問(wèn)，以顧問(wèn)資格向第一執(zhí)政提出解決行政爭(zhēng)議的建議。因此，國(guó)家參事院在行政訴訟方面的裁決權(quán)力是行政國(guó)家元首所保留的權(quán)力。在1806年，國(guó)家參事院成立一個(gè)訴訟委員會(huì)集中執(zhí)行行政爭(zhēng)議裁決職務(wù)，自此，行政爭(zhēng)議的裁決和咨詢職務(wù)分開(kāi)。訴訟委員會(huì)的成立是行政審判向?qū)I(yè)化和獨(dú)立化的開(kāi)端。1872年的法律規(guī)定參事院以法國(guó)人民的名義獨(dú)立作出裁判，而不是行政國(guó)家元首所保留的審判權(quán)。這對(duì)于國(guó)家參事院來(lái)說(shuō)有著重要的意義，它享有了法律上的審判權(quán)力，成為名副其實(shí)的最高行政法院。1889年最高行政法院以判例的形式推翻了起訴前要先向部長(zhǎng)申訴的限制，最終確定了最高行政法院的獨(dú)立性。

三、英國(guó)、法國(guó)行政審判組織的形成因素及其比較

法國(guó)之所以建立行政法院作為其行政審判組織，是基于大革命時(shí)期對(duì)三權(quán)分立原則的理解和對(duì)司法機(jī)關(guān)的普通看法。[6]這與前面提到的英國(guó)的情況大不相同，主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

（一）兩國(guó)的司法機(jī)關(guān)和法官的歷史地位和作用不同

法國(guó)大革命前的歐洲大陸正是封建后期，司法非常黑暗，法國(guó)則是其典型。當(dāng)時(shí)，巴黎最高法院為貴族所把持，是一個(gè)反對(duì)任何改革的頑固封建堡壘。它除了擁有司法權(quán)外，還有一項(xiàng)重要的特權(quán)，即國(guó)王的敕令在公布前須登記。它常常利用這項(xiàng)權(quán)力維護(hù)封建特權(quán)，反對(duì)革命。因此，掌握在封建勢(shì)力中的法院和反映資產(chǎn)階級(jí)利益的行政部門(mén)之間矛盾激化。[7]從而，行政部門(mén)和法院之間漸漸產(chǎn)生了互不信任關(guān)系。如果國(guó)王向全國(guó)實(shí)行較開(kāi)明和進(jìn)步的法律，法院要么拒絕適用，以與新法的宗旨相對(duì)立的立場(chǎng)來(lái)解釋新法；要么就阻礙官員們實(shí)施新法，民眾對(duì)司法機(jī)關(guān)和司法權(quán)存在著普遍不滿的思想。法國(guó)大革命發(fā)生后，制憲會(huì)議為了避免法院對(duì)行政的干擾以及削弱法院的作用和，因而禁止普通法院受理行政訴訟案件。所以，在當(dāng)時(shí)的法國(guó)，對(duì)行政的監(jiān)督是不可能由司法機(jī)關(guān)來(lái)承擔(dān)的。

英國(guó)法律具有原生性，普通法是由威斯敏斯特法院發(fā)展起來(lái)的，英國(guó)的法官有著很高的聲譽(yù)。以普通法院大法官科克為代表的一批英國(guó)法官，不顧自身安危，敢于和專橫的王權(quán)斗爭(zhēng)，[8]這獲得了人民的普遍信任和尊敬。在英國(guó)人的心目中，普通法院是公民的自由和權(quán)利的最有利的工具。17世紀(jì)英國(guó)革命時(shí)期，普通法院和議會(huì)結(jié)成同盟與國(guó)王斗爭(zhēng)，在1642年廢除了星座法院和除大法官法院以外的其他特權(quán)法院。由于星座法院的不良影響，特別的行政法庭在英國(guó)人來(lái)看，是行政機(jī)關(guān)專橫權(quán)力的象征，因此反對(duì)設(shè)立特別的裁判機(jī)構(gòu)。同時(shí)，英國(guó)不存在對(duì)于法官和司法干涉行政的恐懼。另外，普通法院也的確是一套行之有效的司法機(jī)關(guān)，沒(méi)有必要在此之外另設(shè)新的司法機(jī)關(guān)。所以，英國(guó)的普通法院而然地獲得了司法審查權(quán)，成為行政審判組織。

篇3

1．1行政法與憲法之間的共同點(diǎn)

雖然行政法與憲法之間有很多的不同點(diǎn)，但是憲法與行政法均屬于公法，并作為公法的同一性而存在，這點(diǎn)已經(jīng)得到了普遍的認(rèn)同。公法是因政府有關(guān)部門(mén)而存在，其主要目標(biāo)是國(guó)家與公民的利益。政府的存在并不是自然就有的，而是為了順應(yīng)不同時(shí)期的社會(huì)局勢(shì)所成立的，人民為了更好的解決人與人之間發(fā)生的事從而達(dá)成某種契約，通過(guò)這種契約而設(shè)立政府，解決社會(huì)上發(fā)生眾多的不公平事件，保護(hù)人民的權(quán)利，為建設(shè)和諧、民主、文明的社會(huì)打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。公法是建立在政府的基礎(chǔ)上的，沒(méi)有政府的存在，公法就無(wú)法去實(shí)施其效應(yīng)。公法的開(kāi)展是以政府與公民的利益為基礎(chǔ)。公共權(quán)力是政府保障人民利益的依據(jù)，它由人民而存在。政府的權(quán)力在一定的基礎(chǔ)上是我國(guó)人民利用憲法來(lái)約束的，所以，政府在案件審判過(guò)程中將公法作為其行使政府權(quán)力的有利依據(jù)，只要有政府公共權(quán)力存在的地方就會(huì)有公法的存在。公法存在的直接作用是利用公共權(quán)力的限制來(lái)規(guī)范政府。人們?cè)谧铋_(kāi)始時(shí)設(shè)立政府是為了公共的利益，但是公共利益在沒(méi)有公法制約的基礎(chǔ)上，政府有關(guān)官員是不會(huì)自覺(jué)主動(dòng)追求的。當(dāng)然，有時(shí)政府官員甚至?xí)米约核温毼粠?lái)的權(quán)利來(lái)追求自己的利益，與最開(kāi)始成立政府的目的好不相關(guān)。為了能夠更好的規(guī)范政府相關(guān)部門(mén)，公法設(shè)置有效的機(jī)制是非常必要的。

1．2行政法與憲法之間的差異性

行政法與憲法之間存在著差異，這些差異主要表現(xiàn)在效力與權(quán)利義務(wù)的配置等方面。(1)效力。由于憲法與行政法的來(lái)源及程序有著很大的不同，所以，其產(chǎn)生的效力等級(jí)也有著很大的不同。憲法是我國(guó)的基本法，在我國(guó)的法律中有著極其重要的作用。從根本而言，憲法是根據(jù)社會(huì)的意識(shí)形態(tài)而演變成的一種人民與政治的協(xié)議，它保護(hù)著我國(guó)每個(gè)公民的合法權(quán)利。我國(guó)的憲法是要經(jīng)過(guò)全體公民公開(kāi)討論、公開(kāi)發(fā)表意見(jiàn)，經(jīng)過(guò)整合修訂完善憲法，這個(gè)過(guò)程表明了我國(guó)的憲法制定和修改的過(guò)程是非常嚴(yán)格的，是普通法律所無(wú)法比擬的。而行政法歸屬于普通法律，所以行政法受憲法的制約。(2)權(quán)利義務(wù)的配置憲法是保障我國(guó)所用公民基本權(quán)利的一部法律，也不會(huì)對(duì)公民強(qiáng)加義務(wù)，憲法和行政法中的普通法律的區(qū)別就在于此，憲法權(quán)利義務(wù)在分配上具有單一流通性，在公共資源權(quán)利與受用者都具有憲法的責(zé)任主體，而私人的公民身份則不構(gòu)成憲法的責(zé)任主體，對(duì)于憲法而言，憲法所適用的機(jī)構(gòu)或人群是國(guó)家單位和政府任職人員，對(duì)于行政法來(lái)講其具有的是雙向流通性，私人權(quán)益與政府行政單位都要按照行政法來(lái)執(zhí)行。

2、憲法對(duì)行政法的影響

2．1傳統(tǒng)觀點(diǎn)

憲法的存在并不影響行政法的存在，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法的存在只是靜態(tài)不動(dòng)的，它只存在于原則性上，屬于一種非常抽象的規(guī)定，而對(duì)行政法的認(rèn)識(shí)則是動(dòng)態(tài)的，有“生命”存在的。但是就我國(guó)法律的發(fā)展來(lái)說(shuō)，憲法和行政法都是不斷變化的，從我國(guó)法律的相對(duì)性來(lái)說(shuō)，憲法與行政法又是相對(duì)靜止的。傳統(tǒng)觀點(diǎn)只注重行政法和憲法這兩個(gè)法律之間所存在的區(qū)別，然而卻忽略了憲法和行政法兩者之間存在的關(guān)聯(lián)性。

2．2當(dāng)前觀點(diǎn)

在當(dāng)下時(shí)期，中國(guó)正處在轉(zhuǎn)型的重要時(shí)期，社會(huì)問(wèn)題也日益突出，因此我們應(yīng)該讓?xiě)椃ㄅc行政法一樣具有生命的活力，雖然憲法抽象難懂，但是可以通過(guò)司法案例或司法訴訟與憲法的解釋來(lái)得以了解。憲法和法律之間必然是存在區(qū)別但是也更應(yīng)該看到憲法和法律之間共同性，憲法的實(shí)施，不是拿下來(lái)就能用的，它要通過(guò)媒介來(lái)實(shí)施，其媒介就是行政法，所以憲法和行政法是相互依存的，憲法通過(guò)行政法來(lái)達(dá)到實(shí)施的目的，但是中間必定存在一個(gè)探索的過(guò)程，其過(guò)程就是讓?xiě)椃ǚ苫?/p>

3、憲法對(duì)行政法的制約

3．1理念方面的制約

的觀點(diǎn)和思想理念為行政法控制權(quán)利的限度提供思想上面的支持，在其根本的意義方面是對(duì)權(quán)利的完全絕對(duì)限制，其理解為國(guó)家行使的權(quán)利和法律必須要在的框架內(nèi)或是所能允許的邊緣地帶，而在社會(huì)的制度發(fā)面則可以理解為限制權(quán)利過(guò)于集中，通過(guò)使權(quán)利在社會(huì)的各個(gè)層面，各個(gè)機(jī)構(gòu)權(quán)利互相依存，互相牽制，使其對(duì)外的破壞能力逐漸減弱，從而能過(guò)實(shí)現(xiàn)人民權(quán)利的最大化行使和利用，近代的主要是通過(guò)以人民的自由權(quán)益為基礎(chǔ)，人民的權(quán)利來(lái)自于從而產(chǎn)生人民的權(quán)利，人民的權(quán)利又可以產(chǎn)生并且來(lái)限制國(guó)家的權(quán)利，但是從國(guó)家的角度來(lái)講國(guó)家的發(fā)展與權(quán)利又服務(wù)于人民，由此建立了行政法，行政法本質(zhì)上是有的影子，因此行政法也具有控制行政權(quán)利的核心，其思想要旨是發(fā)展和落實(shí)人民自由權(quán)利的實(shí)施。

3．2作為母法進(jìn)行推廣

憲法作為我國(guó)的母法進(jìn)行推廣，而行政法是我國(guó)的一項(xiàng)普通法律，依附于憲法，憲法對(duì)行政法起著制約的作用。行政法的基本原則是依法行政，其由來(lái)是我國(guó)憲法的不斷發(fā)展所確立的民主、人權(quán)、法治等原則。依法行政就是根據(jù)我國(guó)的憲法來(lái)約束公民及政府的行政權(quán)利，并且相關(guān)的行政機(jī)構(gòu)在行政過(guò)程中不得采用與我國(guó)法律相違背的措施。在我國(guó)的法律制度不斷健全的過(guò)程中，將憲法作為母法進(jìn)行推廣有利于更好地保障人民的權(quán)利。首先，我國(guó)的相關(guān)行政部門(mén)在行政過(guò)程中，必須建立在人民的基礎(chǔ)之上，在得到人民的同意之后才能行使權(quán)利，不得利用權(quán)力做與人民有害的事情。行政部門(mén)在行使權(quán)利中，公民有權(quán)參與監(jiān)督。其次，行使政權(quán)是國(guó)家權(quán)力中最為自由的一項(xiàng)權(quán)利類型，因而，行政權(quán)力有必要受到法律的監(jiān)控。故我國(guó)的行政權(quán)利受公民和法律的雙重監(jiān)控，有效地將我國(guó)建設(shè)成法治社會(huì)。最后，我國(guó)的相關(guān)執(zhí)法部門(mén)必須將公民的基本權(quán)益落實(shí)到位，讓我國(guó)的公民充分享有國(guó)家所賦予的權(quán)利，充分落實(shí)人權(quán)原則。

4、結(jié)語(yǔ)

篇4

【關(guān)鍵詞】法律 入戶盜竊 搶劫罪

我國(guó)相關(guān)司法解釋規(guī)定：“盜竊因被發(fā)現(xiàn)而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或以暴力相威脅的行為應(yīng)認(rèn)定為入戶搶劫。”那么，在“入戶盜竊”入罪之后，上述司法解釋是否會(huì)造成對(duì)入戶這一情節(jié)的重復(fù)性評(píng)價(jià)呢？筆者認(rèn)為，對(duì)轉(zhuǎn)化型搶劫之先行盜竊行為的理解，關(guān)鍵要看是從行為意義還是從犯罪意義上進(jìn)行理解。

如果從行為意義上理解，先行行為只要是盜竊行為即可，無(wú)需具備“數(shù)額較大”這一入罪要求，因此，入戶盜竊的財(cái)物即使未達(dá)到“數(shù)額較大”，在第一層前提評(píng)價(jià)中，盜竊行為的要件已得到滿足，無(wú)需再對(duì)“入戶”情節(jié)進(jìn)行刑法上的評(píng)價(jià)，在第二層后果評(píng)價(jià)中，“入戶”情節(jié)才作為認(rèn)定入戶搶劫的評(píng)價(jià)要素。

如果從犯罪意義上理解，則結(jié)論相反。在第一層前提評(píng)價(jià)中，單憑盜竊行為不足以構(gòu)成犯罪，必須滿足秘密竊取的財(cái)物達(dá)到“數(shù)額較大”這一標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)應(yīng)將此種情形認(rèn)定為入戶盜竊方能達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，所以，在第一層前提評(píng)價(jià)“入戶”就被作為了評(píng)價(jià)要素，若在第二層后果評(píng)價(jià)中再將其認(rèn)定為入戶搶劫，就與禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則相悖。

綜上所述，對(duì)入戶盜竊轉(zhuǎn)化為入戶搶劫之先行盜竊行為的理解，從行為意義上理解較妥，即不要求先行的入戶盜竊行為必須構(gòu)成犯罪，這樣理解既符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，也利于準(zhǔn)確合理地進(jìn)行定罪量刑，并且也與國(guó)際接軌，一些國(guó)外立法也有明確規(guī)定，對(duì)于轉(zhuǎn)化型搶劫的先行行為，并不要求其必須構(gòu)成犯罪，如《德國(guó)刑法典》第252條規(guī)定，盜竊當(dāng)場(chǎng)被人發(fā)現(xiàn)，為占有所竊之物而對(duì)他人實(shí)施暴力或以危害身體、生命相脅迫的，以搶劫罪論處。

法律在認(rèn)定搶劫罪時(shí)并沒(méi)有提出數(shù)額的要求，而轉(zhuǎn)化型搶劫與一般搶劫罪其實(shí)并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別，只是在取財(cái)與采取暴力、脅迫手段的順序先后上有所區(qū)別。所以，對(duì)轉(zhuǎn)化型搶劫之先行盜竊的理解絕對(duì)不能形而上學(xué)，拘泥于刑法表義，否則就曲解了法條的真實(shí)內(nèi)涵。對(duì)入戶盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫罪的把握應(yīng)依據(jù)不同情形加以區(qū)分：第一，入戶盜竊所竊取的財(cái)物屬“數(shù)額較大”的情況而轉(zhuǎn)化為搶劫的，因?yàn)橄刃斜I竊行為本身已符合犯罪的構(gòu)成要件，無(wú)論從行為意義還是從犯罪意義上理解，“入戶”這一要素已經(jīng)沒(méi)有必要在第一層前提評(píng)價(jià)中單獨(dú)進(jìn)行判斷。第二，入戶盜竊所竊取的財(cái)物沒(méi)有達(dá)到“數(shù)額較大”的情形，“入戶”亦無(wú)需在第一層前提評(píng)價(jià)中加以判斷，即使在《刑法修正案（八）》施行后，上述關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫有關(guān)司法解釋的規(guī)定因未對(duì)“入戶”情節(jié)作出重復(fù)性評(píng)價(jià)，故依然具有其合理性，仍應(yīng)繼續(xù)適用。入戶盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫罪之客觀要見(jiàn)有如下幾點(diǎn)：

1.行為人實(shí)施了入戶盜竊行為，而非其他，如果行為人入戶后實(shí)施的先行行為是搶奪、詐騙等其他侵財(cái)型行為，顯然不符合入戶盜竊轉(zhuǎn)化的條件。

2.行為人實(shí)施了暴力行為或以暴力相威脅。對(duì)于暴力行為所需達(dá)到的程度，歷來(lái)觀點(diǎn)不一。有學(xué)者認(rèn)為，暴力或以暴力相威脅需要達(dá)到一定的程度，必須實(shí)施實(shí)際的傷害行為，而不是單純的語(yǔ)言威脅。也有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)暴力威脅程度的判斷，應(yīng)當(dāng)以抓捕人不能或不敢抓捕為標(biāo)準(zhǔn)。從我國(guó)的立法本意上看，轉(zhuǎn)化型搶劫中的“實(shí)施了暴力或以暴力相威脅”應(yīng)指該暴力行為足以對(duì)被害人的反抗起到抑制作用。

3.行為人的暴力行為或以暴力相威脅須“當(dāng)場(chǎng)”實(shí)施。對(duì)“當(dāng)場(chǎng)”進(jìn)行認(rèn)定的意義十分重要，“當(dāng)場(chǎng)”僅僅指行為人實(shí)施盜竊行為的現(xiàn)場(chǎng)？還是除此之外也包括離開(kāi)犯罪現(xiàn)場(chǎng)的途中、行為人的住所？亦或是除盜竊現(xiàn)場(chǎng)外，剛一逃離現(xiàn)場(chǎng)即被人發(fā)現(xiàn)、追捕的過(guò)程均可視為現(xiàn)場(chǎng)的延伸？筆者同意第三種觀點(diǎn)，從時(shí)間上看，“當(dāng)場(chǎng)”要求入戶盜竊行為的發(fā)生時(shí)間與暴力或以暴力相威脅的行為的發(fā)生時(shí)間要緊密銜接，二者之間沒(méi)有出現(xiàn)間斷；從地點(diǎn)上看，剛一逃離現(xiàn)場(chǎng)即被人發(fā)現(xiàn)和追捕的過(guò)程可視為延伸的犯罪現(xiàn)場(chǎng)，而延伸的犯罪場(chǎng)所與發(fā)生入戶盜竊的現(xiàn)場(chǎng)均屬“當(dāng)場(chǎng)”之范疇。

所以，暴力或以暴力相威脅的行為與先行的盜竊行為無(wú)論在時(shí)間、還是犯罪現(xiàn)場(chǎng)上都應(yīng)緊密相連，比如，甲發(fā)現(xiàn)乙入戶盜竊后大聲呼叫，乙落荒而逃，甲對(duì)乙緊追不放，那么，甲追捕乙的過(guò)程因?yàn)闆](méi)有間斷可認(rèn)定為犯罪現(xiàn)場(chǎng)的延伸，但是如果甲追趕乙一段距離后實(shí)在精疲力竭，追捕中斷甚至是結(jié)束，則不能認(rèn)定為犯罪現(xiàn)場(chǎng)的延伸。

參考文獻(xiàn)：

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[2]徐久生.德意志聯(lián)邦共和國(guó)刑法典[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1991.

篇5

一、行政訴訟第三人概述

(一)行政訴訟第三人的概念及特征最新的《行政訴訟法》第二十九條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織同被訴行政行為有利害關(guān)系但沒(méi)有提訟，或者同案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的，可以作為第三人申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。人民法院判決第三人承擔(dān)義務(wù)或者減損第三人權(quán)益的，第三人有權(quán)依法提起上訴。”從中我們可以看出，行政訴訟第三人具有如下幾點(diǎn)法律特征:第一，第三人是與所爭(zhēng)議的行政行為有直接或間接的利害關(guān)系。第二，第三人是訴訟開(kāi)始后、法院的裁決尚未作出時(shí)而參加到他人本訴中的個(gè)人、法人或其他組織。第三，第三人在他人本訴中的訴訟地位相對(duì)獨(dú)立。第四，第三人參加訴訟的方式是個(gè)人申請(qǐng)或由法院通知。

(二)行政許可類訴訟第三人的分類就行政許可而言，情況較為復(fù)雜，我們分情況予以討論。主要包括三種人:第一種是競(jìng)爭(zhēng)者，也就是與得益于具體行政行為人有相對(duì)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的自然人或者組織。此處競(jìng)爭(zhēng)者不僅包括既得利益者，如已取得行政許可的相對(duì)人，也包括排他性賦權(quán)行為中未獲準(zhǔn)審批的人，例如專利申請(qǐng)中未被授予專利權(quán)的相對(duì)人。第二種是相鄰權(quán)人，該類案件一般較多集中出現(xiàn)在建筑許可或?qū)Φ缆贰⒔ㄖC發(fā)的規(guī)劃中。當(dāng)相鄰權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)受到妨害或具有妨害的危險(xiǎn)時(shí)，正是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)者作出的許可或者規(guī)劃，卻使相鄰權(quán)人不得不為了維護(hù)自身權(quán)利而被動(dòng)地成為了行政法律關(guān)系的主體。第三種是消費(fèi)者，和相鄰權(quán)人類似，同樣成為了行政法律關(guān)系中的主體。比如吊銷某一電視公司的執(zhí)照，就勢(shì)必對(duì)消費(fèi)者即廣大聽(tīng)眾的權(quán)益造成一定的影響，這種權(quán)益雖是非財(cái)產(chǎn)性的，但同樣需要法律上強(qiáng)有力的保護(hù)。

二、實(shí)定法對(duì)第三人保護(hù)的缺位

(一)第三人身份不明晰何為行政訴訟第三人，目前的法律規(guī)定似乎并沒(méi)有給我們一個(gè)明確的答案。這不僅造成法官認(rèn)定和操作的不一，且對(duì)第三人合法權(quán)益不能給予有效的保護(hù)。具體表現(xiàn)在:首先，行政訴訟第三人常難以與原告區(qū)分，二者的區(qū)別并不十分明顯，原告與第三人的差別僅僅在于對(duì)“利害關(guān)系”具體認(rèn)定的不同。其次，還有一部分第三人如被告一樣，具有相似的法律地位，他們的權(quán)利義務(wù)與被告有很大程度上的一致。最后，跨多部門(mén)的利害關(guān)系人的權(quán)利難以得到保障。司法實(shí)務(wù)中并不是所有的利害關(guān)系都是與具體行政行為有直接、必然的聯(lián)系的利害關(guān)系。往往第三人的權(quán)益保護(hù)來(lái)源于多個(gè)部門(mén)法的規(guī)定，與政府不同的部門(mén)相互交織在一起，我們也要根據(jù)具體情況理清第三人的利害關(guān)系。

(二)第三人舉證效力之弱在司法實(shí)務(wù)中，“打官司就是打證據(jù)”。然而現(xiàn)行法律使第三人的舉證僅僅起到了補(bǔ)充作用，即使在司法實(shí)踐中其證據(jù)能夠影響了整個(gè)案件的走向甚至是審理結(jié)果，也很難成為案件的定案依據(jù)。當(dāng)被告不積極提供證據(jù)的時(shí)候，可能就會(huì)損害第三人的權(quán)利。因?yàn)樾姓V訟法規(guī)定被告負(fù)有舉證責(zé)任，第三人的舉證只能作為一定的補(bǔ)充。這樣的規(guī)定顯然不利于保護(hù)行政訴訟第三人的利益，在這種情況下，第三人的權(quán)益從法律上無(wú)從救濟(jì)。

(三)行政公益訴訟的缺位對(duì)于公共利益的保護(hù)，正是我們行政許可類第三人制度亟需完善的議題之一。在許可類案件中，涉及諸多關(guān)乎公共環(huán)境，公共財(cái)產(chǎn)，公共訴求等權(quán)益保護(hù)問(wèn)題。無(wú)論是處于何種類型的第三人，對(duì)于公共利益的保護(hù)，在此次最新修訂的行政訴訟法中，仍然處于缺位的狀態(tài)。行政公益訴訟制度的建構(gòu)，對(duì)于保護(hù)行政訴訟第三人，尤其是許可類第三人是極其迫切的。

三、對(duì)行政訴訟第三人制度的幾點(diǎn)完善性建議

(一)增強(qiáng)第三人獨(dú)立地位，賦予其更多權(quán)利第三人在行政訴訟中應(yīng)具有獨(dú)立的訴訟地位，在權(quán)利的范圍上應(yīng)進(jìn)一步加大。因?yàn)榈谌嗽谠V訟中包含于當(dāng)事人的范圍，所以其訴訟地位應(yīng)區(qū)別于一般訴訟參加人。首先，第三人有申請(qǐng)參加訴訟的權(quán)利。法院應(yīng)對(duì)符合第三人資格并提出參加申請(qǐng)的人，批準(zhǔn)其參加到訴訟中來(lái)。其次，第三人在行政訴訟的全過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)具有更多的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利。第三，就行政許可類案件復(fù)雜性而言，應(yīng)該區(qū)分不同類型的第三人權(quán)利義務(wù)，從而達(dá)到保護(hù)第三人的目的。

(二)第三人舉證的制度的完善行政訴訟與其他訴訟在舉證責(zé)任上最大的區(qū)別是“被告負(fù)舉證責(zé)任”。法律雖強(qiáng)調(diào)這一規(guī)則，但并意味著剝奪第三人的舉證權(quán)利，更不能就此認(rèn)為即使舉證確鑿充分，也不應(yīng)據(jù)此作為定案依據(jù)。主張不同，就應(yīng)該有相應(yīng)的舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為可將其分為實(shí)體性舉證責(zé)任和程序性舉證責(zé)任。程序性舉證責(zé)任是指第三人有義務(wù)證明自己與被訴的具體行政行為有利害關(guān)系，符合第三人的條件，這是參加訴訟的前提。而對(duì)被通知參加訴訟的第三人應(yīng)免除該舉證責(zé)任。實(shí)體性舉證責(zé)任是指第三人對(duì)自己提出的與具體行政行為或裁判結(jié)果有利害關(guān)系的實(shí)體性權(quán)利，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。行政訴訟第三人所舉證據(jù)無(wú)外乎以下三種情形:一即支持原告訴訟請(qǐng)求的證據(jù)。二是支持被告訴訟請(qǐng)求的證據(jù)，三是與原被告訴訟請(qǐng)求相獨(dú)立的證據(jù)。筆者認(rèn)為出于對(duì)相對(duì)人的保護(hù)，對(duì)支持原告訴訟請(qǐng)求的證據(jù)的舉證時(shí)間應(yīng)放寬。而對(duì)于支持被告訴訟請(qǐng)求的證據(jù)舉證時(shí)間應(yīng)在與對(duì)被告的規(guī)定一致。

(三)增加行政公益訴訟針對(duì)行政公益訴訟的缺位，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)增加行政公益訴訟之制度，以保護(hù)第三人權(quán)益，保護(hù)公共利益。公共利益的核心在于公共性，涉及不特定多數(shù)人的利益。我們可以借鑒民事訴訟法，暫將環(huán)境污染類案件和涉及消費(fèi)者眾多案件納入行政訴訟的受案范圍。行政公益訴訟制度的構(gòu)建還應(yīng)注意:第一，公益訴訟中的第三人雖有權(quán)針對(duì)公共利益提訟，但應(yīng)以有關(guān)機(jī)關(guān)提起公益訴訟為前提。也就是說(shuō)，只有在有關(guān)行政機(jī)關(guān)不作為或者怠于行使訴訟權(quán)時(shí)，具有利害關(guān)系的公益訴訟第三人才可以有權(quán)提出公益訴訟。第二，社會(huì)組織作為第三人的力量要強(qiáng)于個(gè)人。公民話語(yǔ)權(quán)有限，難以與強(qiáng)大的公權(quán)力形成對(duì)抗。同時(shí)，在一些專業(yè)技術(shù)性較強(qiáng)的案件中，社會(huì)組織具有比個(gè)人更多的資源以促成公益目的。

四、結(jié)語(yǔ)

篇6

企業(yè)是個(gè)人的集合，在社會(huì)活動(dòng)中，人們都在維護(hù)個(gè)人利益，在維護(hù)個(gè)人利益的同時(shí)另一方面也在一定意義上也維護(hù)了企業(yè)的利益，個(gè)人權(quán)利的維護(hù)必延至企業(yè)利益的維護(hù)。公司法主要體現(xiàn)的是個(gè)人本位的價(jià)值追求，但是其在某些具體的事項(xiàng)中規(guī)定了企業(yè)的社會(huì)責(zé)任，2005年修訂的《公司法》增加了“公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會(huì)公德、商業(yè)道德，誠(chéng)實(shí)守信，接受政府和社會(huì)公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任”的條款。但是這并不意味著公司法是以社會(huì)利益為本位。法律本位是一部法律在宏觀上的一種價(jià)值判斷，其作為一種指導(dǎo)規(guī)則，表明了當(dāng)法律所追求的某些價(jià)值目標(biāo)存在沖突時(shí)，傾向于保護(hù)某種利益。強(qiáng)調(diào)公司的社會(huì)責(zé)任，并不表示公司法以社會(huì)為本位，而僅僅表示企業(yè)作為社會(huì)關(guān)系的集合體，本身具有社會(huì)性，同自然人一樣是社會(huì)中的一員。這與經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)本位不同。

一、經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)本位

經(jīng)濟(jì)法的法益目標(biāo)為社會(huì)公共利益，經(jīng)濟(jì)法以社會(huì)為本位。社會(huì)公共利益具有整體性的特點(diǎn)，因?yàn)樗巧鐣?huì)公眾從社會(huì)生活的角度出發(fā)，為了維護(hù)社會(huì)正常秩序、正常活動(dòng)而提出的愿望和需要。經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生和發(fā)展歷程決定了維護(hù)社會(huì)整體利益是經(jīng)濟(jì)法的首要任務(wù)。考察經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展歷史，我們可以看出，經(jīng)濟(jì)法是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，是在經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中，由于生產(chǎn)社會(huì)化的需要，為了彌補(bǔ)民法、商法等傳統(tǒng)法律部門(mén)在調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系過(guò)程中的缺陷而產(chǎn)生的。正如一位學(xué)者所撰文指出:“經(jīng)濟(jì)法的宗旨在于解決效率與公平、個(gè)體營(yíng)利性和社會(huì)公益性的矛盾。在完全的市場(chǎng)機(jī)制下，經(jīng)濟(jì)個(gè)體的逐利行為所引發(fā)的上述兩個(gè)矛盾的激化不僅會(huì)導(dǎo)致市場(chǎng)失靈，造成經(jīng)濟(jì)動(dòng)蕩，而且必然會(huì)導(dǎo)致社會(huì)動(dòng)蕩，直接威脅社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，國(guó)家對(duì)這一矛盾的解決，只能也必須以維護(hù)相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)槌霭l(fā)點(diǎn)，通過(guò)立法措施保障公平、維護(hù)社會(huì)利益，為此就必須對(duì)經(jīng)濟(jì)個(gè)體的逐利行為作出適當(dāng)限制，在此意義上，經(jīng)濟(jì)法以協(xié)調(diào)社會(huì)整體利益為主要內(nèi)容也就十分正常了。”經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過(guò)程證明，市場(chǎng)機(jī)制自發(fā)調(diào)節(jié)不能完全起到作用，而要使國(guó)家管理和協(xié)調(diào)與市場(chǎng)調(diào)節(jié)相結(jié)合。經(jīng)濟(jì)法正是從社會(huì)整體利益出發(fā)，通過(guò)對(duì)社會(huì)整體利益和社會(huì)個(gè)體利益的協(xié)調(diào)，來(lái)達(dá)到發(fā)展社會(huì)的目的，個(gè)體的價(jià)值要獲得肯定性的評(píng)價(jià)就必須符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)的整體性目標(biāo)。因此，不管是從經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整內(nèi)容、調(diào)整方式以及價(jià)值追求等方面，經(jīng)濟(jì)法都是以保護(hù)社會(huì)利益為目標(biāo)，以社會(huì)為本位。

二、兩個(gè)部門(mén)法之間本位問(wèn)題上的區(qū)別———以中小企業(yè)為例

公司法和經(jīng)濟(jì)法在一定程度上都強(qiáng)調(diào)一個(gè)整體的利益:公司法上強(qiáng)調(diào)一個(gè)企業(yè)個(gè)體的整個(gè)的利益，而經(jīng)濟(jì)法強(qiáng)調(diào)的是整個(gè)社會(huì)的利益。但是這兩個(gè)“整體”的含義以及公司法和經(jīng)濟(jì)法各自保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)都存在明顯的區(qū)別。下文筆者將以中小企業(yè)為例來(lái)分析經(jīng)濟(jì)法和商法兩者的區(qū)別。從經(jīng)濟(jì)法的角度來(lái)看，一方面，經(jīng)濟(jì)法為每個(gè)市場(chǎng)主體創(chuàng)造一個(gè)公平競(jìng)爭(zhēng)的秩序，給予每一個(gè)市場(chǎng)主體同等的進(jìn)入市場(chǎng)和競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)，同時(shí)保護(hù)每一個(gè)市場(chǎng)主體擁有基本的人權(quán)與自由，在此基礎(chǔ)上參與公平競(jìng)爭(zhēng)。另一方面，經(jīng)濟(jì)法對(duì)于部分能力超強(qiáng)的市場(chǎng)主體防止其獨(dú)占市場(chǎng)機(jī)會(huì)，對(duì)部分先天條件不足的主體通過(guò)補(bǔ)助或者其他方式給予一定扶持，提高其競(jìng)爭(zhēng)能力。經(jīng)濟(jì)法通過(guò)反壟斷法來(lái)遏制大企業(yè)的壟斷行為，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法則會(huì)促進(jìn)中小企業(yè)與其他合法競(jìng)爭(zhēng)者的有效競(jìng)爭(zhēng)，從而維護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益;通過(guò)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法來(lái)平衡消費(fèi)者與商家之間的不平等關(guān)系，維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益;對(duì)主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)采取保障發(fā)展，對(duì)于弱小產(chǎn)業(yè)給予一定的扶持，對(duì)衰退產(chǎn)業(yè)采取限制措施;對(duì)于新興產(chǎn)業(yè)，通過(guò)制定產(chǎn)業(yè)政策，推動(dòng)產(chǎn)業(yè)資源配置結(jié)構(gòu)優(yōu)化、升級(jí)且不斷發(fā)展;對(duì)于部分福利公益產(chǎn)業(yè)提供法律、政策支持，予以適當(dāng)保護(hù)，維護(hù)其可持續(xù)發(fā)展。然而公司法的保護(hù)側(cè)重點(diǎn)則不同。公司法保證企業(yè)的正常活動(dòng)，維護(hù)企業(yè)實(shí)現(xiàn)其營(yíng)利的目標(biāo)。公司法偏向保護(hù)自身的利益，追求自身利益的最大化，通過(guò)各種制度的設(shè)計(jì)保護(hù)股東、董事、監(jiān)事以及各個(gè)利益相關(guān)人的利益。如通過(guò)累積投票制的制度，使得在股東會(huì)、董事會(huì)中至少有一名能夠代表中小股東的利益的代表，保障公司的正常運(yùn)作。又如，通過(guò)有限責(zé)任保障各個(gè)股東的利益，股東以其出資對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，而公司則以其資產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任。如果說(shuō)整個(gè)社會(huì)是一個(gè)木桶，而經(jīng)濟(jì)法規(guī)制的就是所有圍繞木桶的木板，保證各個(gè)木板能夠保持長(zhǎng)短一樣，盡可能地使其都慢慢地變長(zhǎng)，盡量保證不能有一塊短板，促進(jìn)整個(gè)木桶的蓄水。而公司法規(guī)制的則是一個(gè)一個(gè)長(zhǎng)條的木板，這些木板在不斷的發(fā)展的過(guò)程中不斷變長(zhǎng)，在保障自身發(fā)展的時(shí)候不怎么會(huì)介意其他木板的發(fā)展，只要自身能夠盡量發(fā)展就夠了，因此，在公司法的規(guī)制過(guò)程中，會(huì)出現(xiàn)有的木板特別長(zhǎng)，而有的木板特別短的現(xiàn)象。

三、總結(jié)

篇7

股東權(quán)利的正確行使是股東保護(hù)自己利益和實(shí)現(xiàn)公司利益最大化的保障，但是現(xiàn)實(shí)中往往會(huì)出現(xiàn)董事、高級(jí)管理人員或控股股東掌控大權(quán)，中小股東的權(quán)益受到侵害的現(xiàn)象，為了進(jìn)一步保障中小股東的利益，維護(hù)公司利益，我國(guó)《公司法》規(guī)定了一系列股東訴權(quán)，雖然其中各項(xiàng)股東訴權(quán)側(cè)重點(diǎn)不一，但出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)都在保護(hù)公司和股東的合法權(quán)益，各項(xiàng)股東訴權(quán)意義重大而深遠(yuǎn)。

關(guān)鍵詞：代表訴訟；撤銷之訴；查閱請(qǐng)求之訴；強(qiáng)制解散之訴

一、股東派生訴訟

股東派生訴訟制度，也稱股東代表訴訟，是指有控制權(quán)的股東、董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員侵害公司利益，致使公司遭受損失，公司不能或怠于向其請(qǐng)求損害賠償時(shí)，公司股東為了公司的利益，以自己的名義代替公司提訟，追究其法律責(zé)任的訴訟制度。

股東派生訴訟制度源于英美衡平法，后為大陸法系國(guó)家所接受，成為兩大法系在保護(hù)少數(shù)股東利益上的一個(gè)共同的制度選擇。

因?yàn)楣蓶|所享有的訴訟權(quán)利并不是源于股東自身，而是源于公司，因此稱之為派生訴訟，在大陸法系則稱之為股東代表訴訟。我國(guó)《公司法》第152條對(duì)此也有專門(mén)的規(guī)定。但是由于股東代表訴訟中針對(duì)本公司董事、高級(jí)管理人員和監(jiān)事而提起的訴訟，需有一定的前置程序，即要求先用盡公司內(nèi)部救濟(jì)，而且有權(quán)提訟的股東的資格也有一定的要求。

具體來(lái)說(shuō)有三個(gè)方面要求：（一）交叉請(qǐng)求。董事、高級(jí)管理人員損害公司利益的，股東可以書(shū)面要求監(jiān)事（會(huì)）向人民法院；監(jiān)事?lián)p害公司利益的，股東可以書(shū)面要求董事會(huì)（執(zhí)行董事）向人民法院提訟；（二）監(jiān)事（會(huì)）或董事會(huì)（執(zhí)行董事）收到上述規(guī)定的股東書(shū)面請(qǐng)求后，拒絕提訟，或者自收到請(qǐng)求之日起30天內(nèi)未提訟，或者情況緊急、不提訟將會(huì)是公司利益收到難以彌補(bǔ)的損害的，上述股東有權(quán)為了公司利益以自己的名義直接向法院提訟；（三）股東資格要求。有限責(zé)任公司的股東全體股東均可以，股份有限公司要求連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東才可以。

股東代表訴訟制度的設(shè)立具有重要的意義：隨著公司規(guī)模日益擴(kuò)大，公司股東人數(shù)不斷增加，股東人人都直接參加公司的經(jīng)營(yíng)管理已經(jīng)不可能。作為投資者，公司股東開(kāi)始與公司經(jīng)營(yíng)分離，借助專門(mén)的職業(yè)經(jīng)理人來(lái)從事公司管理已成為常態(tài)。專門(mén)管理人由公司股東聘任，應(yīng)當(dāng)為公司利益服務(wù)，實(shí)現(xiàn)公司股東利益的最大化，但是，在管理人利益與公司利益沖突時(shí)，不可避免管理人為了自己利益而置公司利益于不顧。同時(shí)，由于公司股東眾多，股東之間，大股東與小股東之間在公司經(jīng)營(yíng)決策和管理上存在不一致，大股東憑借其表決權(quán)優(yōu)勢(shì)或者通過(guò)安排特定人員進(jìn)入董事會(huì)，控制股東會(huì)或者董事會(huì)的決定，使其意志上升為公司意志，為其自身謀求利益，使公司利益受損害；而對(duì)小股東而言，公司利益是其實(shí)現(xiàn)自身利益的根本保障，大股東的行為無(wú)疑對(duì)小股東的利益造成了巨大損害。正是基于大股東的這些行為，建立實(shí)行股東代表訴訟有利于加強(qiáng)對(duì)公司董事、監(jiān)事等專門(mén)管理人員的監(jiān)督與制約，維護(hù)公司及小股東的合法權(quán)益。

二、股東直接訴訟

股東直接訴訟一般是指股東作為公司成員為維護(hù)自身權(quán)益即股東權(quán)而以股東身份提起的訴訟。權(quán)利的本質(zhì)在于可救濟(jì)性，有權(quán)利必有救濟(jì)，股東直接訴訟是股東享有股東權(quán)、具有股東身份的結(jié)果。我國(guó)《公司法》第153條規(guī)定，“董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向法院提訟”。但是，股東直接訴訟作為一項(xiàng)特殊的公司法律制度，其內(nèi)涵和外延應(yīng)當(dāng)與一般的民商訴訟有所區(qū)別。具體而言，股東直接訴訟的訴因，必須是公司或其人的作為或不作為而引起的侵權(quán)行為，這是區(qū)別與一般民商訴訟的根本區(qū)別。因而，發(fā)生在股東與股東之間的基于股權(quán)關(guān)系所產(chǎn)生的糾紛也就不是由《公司法》調(diào)整，而直接適用《合同法》和《民法通則》。根據(jù)153條規(guī)定可知，股東直接訴訟實(shí)為損害賠償訴訟。

股東的直接訴訟有以下幾個(gè)特征：（一）該訴的被告特定，為董事和高級(jí)管理人員，不包括監(jiān)事；（二）董事和高級(jí)管理人員的行為必須是違法法律、行政法規(guī)或公司章程的行為；（三）這種行為必須對(duì)公司股東利益造成了損害，僅有違反法律、行政法規(guī)或公司章程的行為事實(shí)而無(wú)損害事實(shí)，是不能提訟的。只有滿足這三個(gè)條件，股東才能提起直接訴訟。

股東直接訴訟制度的設(shè)立具有重要意義：（一）可以有效約束董事和高級(jí)管理人員的行為，規(guī)范他們的行為，督促他們履行對(duì)公司和股東的誠(chéng)信義務(wù)，維護(hù)公司利益和股東利益。（二）貫徹了民事法律關(guān)系中的自己行為自己責(zé)任原則。自己責(zé)任原則，亦即過(guò)失責(zé)任原則，指?jìng)€(gè)人若因故意、過(guò)失造成他人損害須對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。董事作為公司機(jī)關(guān)人辦理公司業(yè)務(wù)時(shí)，其人格被公司人格所吸收，但是該自然人在物理上畢竟并未消滅，其本身的故意和過(guò)失對(duì)公司的不法行為具有很大的影響，讓其對(duì)第三人承擔(dān)法律責(zé)任，可防止其利用法人人格進(jìn)行違法活動(dòng)，逃脫民事責(zé)任，從而有利于體現(xiàn)法律上之自己責(zé)任原則。

三、股東撤銷決議之訴

股東撤銷決議之訴是指股東會(huì)和董事會(huì)的召集程序或者決議方式違反法令或者章程，或者決議內(nèi)容違反章程時(shí)，股東、董事或者監(jiān)事等利害關(guān)系者自決議之日起法定期間內(nèi)得請(qǐng)求法院撤銷股東會(huì)決議的訴訟救濟(jì)制度。由于無(wú)論股東會(huì)議決議制度還是董事會(huì)議決議制度都是將多數(shù)出資者的意思表示匯集為單一的團(tuán)體意思的制度，故其內(nèi)容和程序必須遵守法律、法規(guī)和公司章程的規(guī)定，否則這個(gè)團(tuán)體意思就不是正當(dāng)?shù)模褪谴嬖阼Υ玫摹ａ槍?duì)這類有瑕疵的決議，股東就可以向人民法院提起撤銷決議之訴，請(qǐng)求人民法院依法撤銷此類瑕疵決議。

我國(guó)《公司法》第22條對(duì)此也做了相應(yīng)的規(guī)定，股東會(huì)決議和董事會(huì)決議的瑕疵訴訟可分為兩類：一類是無(wú)效決議；另一類是可撤銷決議。（一）決議無(wú)效之訴，《公司法》第22條第一款規(guī)定：“公司股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無(wú)效”。導(dǎo)致無(wú)效的唯一原因就是內(nèi)容違反法律和行政法規(guī)，不包括違反公司章程，也不包括程序違反與否。（二）決議可撤銷之訴，《公司法》第22條第二款規(guī)定，股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可請(qǐng)求人民法院撤銷。

撤銷之訴中需注意的兩點(diǎn)：（一）為確保原告身份的真實(shí)有效，提起這兩類訴訟之原告應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（1）股東資格必須從時(shí)至判決生效期間始終具備；（2）如果在決議之前并非股東，但在出訴期間成為股東的，同樣可以提訟；（3）如果在此期間，股東將其股份全部轉(zhuǎn)讓出去，則喪失原告的資格。（二）為了防止股東濫用撤銷之訴，圖謀不正當(dāng)?shù)睦妫梢?guī)定人民法院可以應(yīng)被告的請(qǐng)求要求原告提供相應(yīng)的擔(dān)保。

股東撤銷決議之訴制度的意義：（一）增強(qiáng)公司中小股東與控股股東的抗衡能力，使中小股東免受控股股東的排擠或壓制，維護(hù)廣大中小股東的權(quán)益，實(shí)現(xiàn)公司內(nèi)部利益的平衡；（二）增強(qiáng)公司決議的公信力和穩(wěn)定性，保障公司的正常運(yùn)營(yíng)和健康發(fā)展；（三）防止公司的組織機(jī)構(gòu)隨意行使權(quán)力，保障維護(hù)與公司有利害關(guān)系的善意第三人的合法權(quán)益。

四、會(huì)計(jì)賬簿查閱請(qǐng)求之訴

賬簿查閱權(quán)，是指股東對(duì)公司的會(huì)計(jì)賬簿、會(huì)計(jì)文書(shū)等相關(guān)文書(shū)、記錄進(jìn)行查閱的權(quán)利。會(huì)計(jì)賬簿查閱之訴則是指公司沒(méi)有正當(dāng)理由而未向股東提供上述文書(shū)和記錄時(shí)，股東可以請(qǐng)求法院要求公司提供的訴訟救濟(jì)制度。該權(quán)利是股東知情權(quán)的一個(gè)重要方面，我國(guó)《公司法》第34條第二款規(guī)定了，股東可以查閱公司會(huì)計(jì)賬簿，公司沒(méi)有正當(dāng)理由拒絕提供的，股東可以請(qǐng)求人民法院要求公司提供。由于會(huì)計(jì)賬簿中的許多內(nèi)容都很有可能涉及公司的一些不愿意公開(kāi)的秘密內(nèi)容，因此，各國(guó)在規(guī)定股東享有會(huì)計(jì)賬簿查閱權(quán)的前提下都規(guī)定了較為嚴(yán)格的限制條件，我國(guó)《公司法》也有類似規(guī)定，即要求股東必須提供書(shū)面申請(qǐng)，還需說(shuō)明目的，公司有理由根據(jù)認(rèn)為股東查閱會(huì)計(jì)賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益時(shí)，可以拒絕提供。

會(huì)計(jì)賬簿查閱之訴制度的設(shè)立具有重要的意義：由于公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告只是籠統(tǒng)、大概地反映公司的經(jīng)營(yíng)管理情況，原始的會(huì)計(jì)賬簿更能夠充分反映公司經(jīng)營(yíng)管理事務(wù)中發(fā)生的具體情況，股東要想獲取更充分的公司經(jīng)營(yíng)管理信息就必須查閱公司的會(huì)計(jì)賬簿。股東通過(guò)查閱公司會(huì)計(jì)賬簿可以了解公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)的真實(shí)情況，進(jìn)而為股東行使股東直接訴訟或派生訴訟等權(quán)利提供便利。尤其是在股東在對(duì)公司提供的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告有懷疑時(shí)，股東的查閱會(huì)計(jì)賬簿的行為更是股東行使其他權(quán)利的前提，在此基礎(chǔ)上可以要求提供不真實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的相關(guān)人員的責(zé)任。

五、異議股東股權(quán)回購(gòu)請(qǐng)求之訴

異議股東股權(quán)回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)又稱評(píng)估權(quán)，是指當(dāng)股東會(huì)議做出的對(duì)股東利益關(guān)系有重大影響的決議時(shí)，對(duì)該決議有異議的股東，享有請(qǐng)求以公平的價(jià)格收買(mǎi)其所持有的股份，從而退出公司的權(quán)利。

我國(guó)《公司法》也有相關(guān)規(guī)定，《公司法》第75條規(guī)定，異議股東行使股權(quán)回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的情形有以下三種：（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn) ，而公司該五年連續(xù)贏利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件的；（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；（三）公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過(guò)決議修改章程使公司存續(xù)的。由于股份公司的公開(kāi)性，異議股東股票可以對(duì)外任意流通，通過(guò)公開(kāi)市場(chǎng)順利轉(zhuǎn)讓，而有限公司則具有封閉性，異議股東無(wú)法通過(guò)公開(kāi)市場(chǎng)順利實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)讓，因而，我國(guó)《公司法》只規(guī)定了有限責(zé)任公司中的異議股東享有這項(xiàng)權(quán)利。

異議股東股權(quán)回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)制度設(shè)立的意義：（一）股權(quán)回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)公司和股東之間的利益平衡。公司擬采取的重大行動(dòng)可能會(huì)偏離或者威脅少數(shù)股東的利益追求，在此情況下，持異議的少數(shù)股東在獲得補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)上退出公司，不僅保障了異議股東的權(quán)益，而且也利于公司重大決策的執(zhí)行。（二）股權(quán)回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)能夠部分矯正“資本多數(shù)決原則”所帶來(lái)公司大股東侵害小股東合法權(quán)益的弊端。通過(guò)賦予公司以公平價(jià)格購(gòu)買(mǎi)異議股東股份的法定義務(wù)，不僅能夠形成對(duì)大股東恣意行為的牽制和制約，而且能夠有效補(bǔ)償少數(shù)股東可能受到的侵害。（三）股份收買(mǎi)請(qǐng)求權(quán)較之于股東大會(huì)決議撤銷之訴、股東大會(huì)決議無(wú)效之訴及股東派生訴訟等訴訟救濟(jì)措施，有較為明顯的效率優(yōu)勢(shì)，少數(shù)股東無(wú)須負(fù)擔(dān)高昂的訴訟成本，無(wú)須經(jīng)歷復(fù)雜的訴訟過(guò)程，就能夠在獲得補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)上較為輕松地?cái)[脫潛在的威脅。

六、強(qiáng)制解散公司之訴

強(qiáng)制解散公司之訴，是指符合法定條件的股東因公司出現(xiàn)法定事由時(shí)，得請(qǐng)求人民法院依法解散公司的訴訟。

我國(guó)《公司法》第183條規(guī)定，當(dāng)公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過(guò)其他途徑不能解決時(shí)，持有公司全部股東表決權(quán)10%以上的股東，可以請(qǐng)求人民法院解散公司的權(quán)利。

該制度的理論基礎(chǔ)在于：（一）公司的解散本屬于股東會(huì)決議的事項(xiàng)，而股東會(huì)的決議又是以股東提請(qǐng)解散的議案為前提，可見(jiàn)正常情況下公司解散其實(shí)也是股東行使權(quán)利的結(jié)果；（二）在公司不能作出任何決議的情況下，股東的各種法定權(quán)利都失去了行使的條件，公司的存在本身就是對(duì)股東權(quán)益的持續(xù)損害和變相剝奪；（三）在公司僵局狀態(tài)中，通常存在著一方股東對(duì)其他股東事實(shí)上的強(qiáng)制和嚴(yán)重的不公平，原管理公司的少數(shù)股東控制著公司的經(jīng)營(yíng)和財(cái)產(chǎn)，事實(shí)上剝奪了其他股東的任何權(quán)利，不允許解散等于允許控制股東對(duì)其他股東的侵犯和對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的非法占有。

這項(xiàng)制度設(shè)立的意義：（一）公司僵局無(wú)論對(duì)公司還是股東的利益都會(huì)造成巨大的損害，這種僵局表明股東之間及股東和董事之間的利益沖突已經(jīng)無(wú)法調(diào)和，彼此之間已經(jīng)喪失了公司成立的必備要素之一——信任，相互合作的基礎(chǔ)已經(jīng)完全破裂。此時(shí)法院的強(qiáng)制解散不失為一種最優(yōu)的選擇。（二）可以防止董事或控股股東惡意濫用或浪費(fèi)公司資產(chǎn)。因?yàn)楣境霈F(xiàn)僵局后就無(wú)法正常運(yùn)行，此時(shí)董事或控股股東的惡意或嚴(yán)重不負(fù)責(zé)，無(wú)疑會(huì)造成公司資產(chǎn)的嚴(yán)重減少，危害公司利益和股東利益，但若法院及時(shí)判決強(qiáng)制解散就可以避免這種行為的發(fā)生。

結(jié)束語(yǔ)

我國(guó)《公司法》規(guī)定了旨在保護(hù)公司利益和股東利益的一系列股東權(quán)利，而這一系列權(quán)利中股東訴權(quán)其他權(quán)利得到充分行使的重要保障，上述股東訴權(quán)的規(guī)定和制度的設(shè)立具有重大意義，是股東行使股東權(quán)利，實(shí)現(xiàn)股東利益和公司利益的保障。

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篇8

[關(guān)鍵詞J行政訴訟目的;權(quán)利救濟(jì)說(shuō);行政法治維持說(shuō);劉紛解決說(shuō)

一、從我國(guó)行政訴訟法的規(guī)定說(shuō)起

行政訴訟的目的是設(shè)計(jì)和構(gòu)建行政訴訟制度的基點(diǎn)。我國(guó)行政訴訟法第1條規(guī)定:“為保證人民法院正確、及時(shí)審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法c”

這一法律規(guī)定及由此衍生出的理解，近年來(lái)日益遭到學(xué)術(shù)界的批評(píng)。批評(píng)之一，就是此一觀點(diǎn)混淆了行政訴訟的目的與行政訴訟法的目的。行政訴訟法的目的雖然要在根本上服從行政訴訟的目的，但二者并不完全相同。行政訴訟法的目的是指“行政訴訟法立法者確定的，制定和實(shí)施行政訴訟法所要達(dá)到的目標(biāo)和所要實(shí)現(xiàn)的任務(wù)。”〔’〕保障行政人民法院正確、及時(shí)審理行政案件，應(yīng)為行政訴訟法的目的，而不是行政訴訟的目的。川另一種更為嚴(yán)厲的批評(píng)是，將維護(hù)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)作為行政訴訟的目的不能令人接受，認(rèn)為其完全背離了行政訴訟的本質(zhì)。[3]來(lái)自我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者亦指出，我國(guó)行政訴訟法維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)的規(guī)定，實(shí)“為他國(guó)行政訴訟法所未見(jiàn)”閉。

追溯歷史，維護(hù)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)之所以能寫(xiě)人行政訴訟法作為行政訴訟的目的，與保護(hù)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益相并列，根本上源于行政權(quán)的強(qiáng)大和配套制度的不完善。客觀來(lái)看，行政訴訟法制定之時(shí)，我國(guó)一些行政法制度不健全曾導(dǎo)致行政權(quán)運(yùn)作不力，其突出表現(xiàn)是法律對(duì)行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行缺乏統(tǒng)一規(guī)定，致使某些行政機(jī)關(guān)的行政行為無(wú)法強(qiáng)制執(zhí)行。基于此，行政機(jī)關(guān)在同意行政行為接受司法審查的同時(shí)，要求完善行政強(qiáng)制執(zhí)行制度順理成章。受客觀因素制約，行政訴訟法以第66條這一簡(jiǎn)約規(guī)定解決這一問(wèn)題，雖迫不得已，但不失為一種現(xiàn)實(shí)選擇，第砧條的規(guī)定一定程度上彌補(bǔ)了行政訴訟配套制度不健全的缺憾。不過(guò)，以法制不健全，及不少行政部門(mén)普遍存在調(diào)查難、處理難、執(zhí)行難等問(wèn)題為由，川提出行政訴訟或人民法院的判決應(yīng)維護(hù)行政權(quán)之行使，并藉此將維護(hù)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)納人行政訴訟目的，在折射出彼時(shí)行政權(quán)的強(qiáng)大和優(yōu)越地位的同時(shí)，亦深刻反映了對(duì)行政訴訟目的誤解。

其時(shí)及行政訴訟法頒布后相當(dāng)一段時(shí)期內(nèi)，認(rèn)為行政訴訟具有維護(hù)和保障行政權(quán)的目的的一個(gè)主要理由是，人民法院在審理行政案件時(shí)，對(duì)行政機(jī)關(guān)的合法決定應(yīng)予維持，維持判決即是行政訴訟維護(hù)行政權(quán)目的的典型體現(xiàn);同時(shí)，在公民、法人或者其他組織在法定期限內(nèi)對(duì)行政機(jī)關(guān)所作出的具體行政行為，既不執(zhí)行又不的，行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。[6]然而，后者本身屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行范疇，并非行政訴訟制度的構(gòu)成部分，其與行政訴訟具有維護(hù)行政職權(quán)并無(wú)內(nèi)在關(guān)聯(lián)，以此作為行政訴訟有保護(hù)行政權(quán)的目的根本是錯(cuò)誤的。本質(zhì)上混淆了行政訴訟目的與行政訴訟作用的差異。

行政訴訟的目的與作用二者雖然關(guān)聯(lián)，但行政訴訟目的是指以觀念形式表達(dá)的國(guó)家進(jìn)行行政訴訟所期望達(dá)到的目標(biāo)，是國(guó)家基于對(duì)行政訴訟固有屬性的認(rèn)識(shí)預(yù)先設(shè)計(jì)的關(guān)于行政訴訟結(jié)果的理想模式。這種目的的設(shè)定源于國(guó)家自覺(jué)的、有意識(shí)的對(duì)行政訴訟結(jié)果的價(jià)值評(píng)判和選擇，其構(gòu)成具體訴訟活動(dòng)的起點(diǎn)。而行政訴訟的作用指作為客觀存在的行政訴訟其具體的實(shí)踐活動(dòng)對(duì)相關(guān)事項(xiàng)所產(chǎn)生的實(shí)際影響。二者區(qū)別主要是:第一，行政訴訟目的是國(guó)家設(shè)置行政訴訟制度的前提，帶有預(yù)先性，是國(guó)家對(duì)行政訴訟所導(dǎo)致的預(yù)期結(jié)果;而行政訴訟的作用是行政訴訟實(shí)際運(yùn)作結(jié)果的表現(xiàn)。第二，行政訴訟目的的確定雖然帶有對(duì)行政訴訟固有屬性的考慮，但其確定本質(zhì)仍是國(guó)家意志的反映，是國(guó)家對(duì)行政訴訟價(jià)值選擇的結(jié)果，帶有一定的主觀性和價(jià)值取向性;而行政訴訟作用屬客觀后果并不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移，具有客觀性和中立性。第三，行政訴訟目的主要對(duì)國(guó)家而言，而行政訴訟作用的對(duì)象則具有多元性，包括行政機(jī)關(guān)、公民等對(duì)象。

二、行政訴訟目的諸說(shuō)

目前，權(quán)利救濟(jì)說(shuō)、行政法治維持說(shuō)和糾紛解決說(shuō)，構(gòu)成了我國(guó)學(xué)者探討行政訴訟目的焦點(diǎn)。

在民事領(lǐng)域中，禁止自力救濟(jì)是民事糾紛解決的一項(xiàng)基本要求。行政管理不同于民事活動(dòng)，它所具有的公共性和公益性，使得行政機(jī)關(guān)在法律上具有了自力救濟(jì)的權(quán)力。“在行政管理中，行政機(jī)關(guān)享有實(shí)現(xiàn)自己意志的全部特權(quán)，這既可以通過(guò)命令權(quán)的行使，將自己的單方面意志加之于相對(duì)人一方，為其設(shè)定義務(wù)，還可以通過(guò)處罰權(quán)的運(yùn)用，對(duì)不服從命令、不執(zhí)行行政機(jī)關(guān)意志的相對(duì)人給予懲戒制裁，更可以對(duì)負(fù)有法定義務(wù)而不履行的相對(duì)人依法采取強(qiáng)制執(zhí)行手段，將自己的意志變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。”而公民、組織一般處于弱者的地位，不具有強(qiáng)迫管理者接受己方意見(jiàn)的能力。因此，消除此種不對(duì)等性，為相對(duì)方提供一個(gè)權(quán)利救濟(jì)的途徑和場(chǎng)所，是行政訴訟產(chǎn)生和存在的根本原因，也由此決定了行政訴訟目的的特殊性。“行政救濟(jì)主要是在行政作用給國(guó)民權(quán)益造成侵害或負(fù)擔(dān)的情況下，根據(jù)該國(guó)民的請(qǐng)求，通過(guò)一定機(jī)關(guān)防止和排除其侵害或負(fù)擔(dān)，以保護(hù)、救濟(jì)國(guó)民的權(quán)益。”

當(dāng)然，法院并非是解決行政爭(zhēng)端的唯一場(chǎng)所。現(xiàn)實(shí)中，相當(dāng)多的行政爭(zhēng)端事實(shí)上是由行政機(jī)關(guān)通過(guò)職權(quán)(非以協(xié)商或和解方式)加以解決的。由于行政為執(zhí)法部門(mén)，法律所具有的公平分配現(xiàn)有資源以及調(diào)整社會(huì)各種利益沖突的功能，使行政也具有了以國(guó)家名義單方解決社會(huì)紛爭(zhēng)的功能。通過(guò)行政訴訟方式由法院解決行政爭(zhēng)端，除可以用運(yùn)用正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦蚪鉀Q糾紛(包括行政爭(zhēng)端在內(nèi))保障公民的權(quán)利，“眾多形式的司法程序就是用于解決沖突糾紛的人類文明的答案‑r9,這一人們長(zhǎng)期以來(lái)形成的共識(shí)予以解釋外，行政訴訟的存在還需要從民主，從為公民提供更充分、更公正的權(quán)利保護(hù)方面加以理解。雖然行政機(jī)關(guān)亦代表國(guó)家，但行政本身的積極主動(dòng)性，尤其從更深層看其本身即為廣義上的行政爭(zhēng)端利害關(guān)系方，由行政機(jī)關(guān)解決行政爭(zhēng)端的公正性存在著一定的內(nèi)在矛盾性。法官不直接分配人們之間的權(quán)利、義務(wù)，也不直接行使政治、經(jīng)濟(jì)等管理權(quán)，因而在社會(huì)中屬于一種中立的力量，法官遵從法律而不屈從政治因素作出裁判的可能性更大，“能夠‘冷靜地重新考慮’，從而可以表達(dá)出我們最基本的價(jià)值觀念”。因此，與民事訴訟相比，由法院通過(guò)行政訴訟方式解決行政爭(zhēng)端具有更豐富、更深層的意蘊(yùn)。從民事訴訟制度的運(yùn)作來(lái)看，由國(guó)家介人私人間的糾紛實(shí)現(xiàn)社會(huì)有序，與通過(guò)國(guó)家裁判保護(hù)公民權(quán)益之間存在著差異，會(huì)因關(guān)于訴訟受益者側(cè)重于國(guó)家或公民的區(qū)別，而產(chǎn)生民事訴訟糾紛解決說(shuō)與權(quán)利救濟(jì)說(shuō)的爭(zhēng)論。!”]但就行政訴訟產(chǎn)生而言，其首先在于為普通民眾提供一條對(duì)抗行政權(quán)力的司法途徑，由中立的司法機(jī)關(guān)解決公民與行政機(jī)關(guān)之間行政紛爭(zhēng)，給予公民以權(quán)利保護(hù)，而不單純是為了解決糾紛或爭(zhēng)端。或許說(shuō)在行政訴訟中，糾紛解決與權(quán)利保護(hù)并行不悖，不存在單以糾紛解決為目的的行政訴訟制度。①[①在我國(guó)，少有將糾紛解決作為行政訴訟單一目的的觀點(diǎn)。但近年來(lái)受民辜訴訟目的研究中糾紛解決說(shuō)觀點(diǎn)的影響，我國(guó)行政法學(xué)界亦有主張行政訴訟的目的是糾紛解決的明確觀點(diǎn)問(wèn)世。請(qǐng)參見(jiàn)宋爐安(行}k訴訟程序目的論》，載劉攀等主編:(中國(guó)行政法學(xué)新理念》，中國(guó)方正出版社1999年版，第358一371頁(yè)。濟(jì)模式有可能走向形式主義。]

由于行政訴訟的審理對(duì)象多以行政機(jī)關(guān)己作出的行政行為為中心，法院對(duì)公民的權(quán)利保護(hù)是通過(guò)對(duì)行政行為合法性進(jìn)行審查判斷，并撤銷違法行政行為得以實(shí)現(xiàn)的。在這一過(guò)程中，行政訴訟客觀上又具有糾正違法行政，保證行政機(jī)關(guān)適法正確性的功能和作用。因此，行政訴訟可被設(shè)定具有保證行政機(jī)關(guān)依法行政和監(jiān)督行政權(quán)的目的。上述兩個(gè)目的雖然相伴相生，但二者在理念上的確存有差異，并由此對(duì)法官的權(quán)力、訴訟程序的運(yùn)作造成重大影響。

權(quán)利救濟(jì)目的說(shuō)在理念上以保護(hù)個(gè)人權(quán)利為重心，屬主觀訴訟的范疇。在此理念下，行政訴訟的程序設(shè)計(jì)和運(yùn)作機(jī)制主要圍繞著當(dāng)事人的權(quán)利損害與救濟(jì)展開(kāi)。其具體表現(xiàn)為，行政行為被訴的前提必須是它對(duì)個(gè)人的權(quán)利已造成損害，決不會(huì)僅僅因其違法即具有可訴性。在此目的要求中，對(duì)當(dāng)事人的資格常常有嚴(yán)格的限定，而決定資格的關(guān)鍵是當(dāng)事人是否享有法定權(quán)利。與此同時(shí)，法院審理的焦點(diǎn)主要集中在下列問(wèn)題之上:(1)當(dāng)事人是否享有法定權(quán)利;(2)當(dāng)事人的權(quán)利是否遭到侵害;(3)此侵害是否為行政行為所造成;(4)現(xiàn)行法律上給予此種侵害以何種救濟(jì)等。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，在這一審理過(guò)程中，行政行為合法性問(wèn)題并非審理的核心問(wèn)題，而只是給予當(dāng)事人救濟(jì)的輔助手段。極端的權(quán)利救濟(jì)模式有可能走向形式主義。

本質(zhì)而言，監(jiān)督行政和行政法治維護(hù)說(shuō)的主要目的不在于保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，而在于促進(jìn)良好行政和正當(dāng)行政。此種訴訟目的當(dāng)歸人客觀訴訟之理念。在此理念卜，訴訟要查明的關(guān)鍵問(wèn)題不是當(dāng)事人的權(quán)利或利益是否受到侵犯，而是行政行為是否存在違法。不過(guò)，與權(quán)利救濟(jì)日的模式相比，在此目的下，對(duì)當(dāng)事人資格的要求要寬松許多。而法院的審理側(cè)重圍繞著行政行為合法與否進(jìn)行。不可否認(rèn)，維護(hù)行政法治，撤銷違法行政行為，最終可以實(shí)現(xiàn)保護(hù)公民權(quán)利之目的，但當(dāng)事人是否享有法定權(quán)利、法定權(quán)利與行政行為之間的關(guān)聯(lián)性等問(wèn)題不是審理的核心。

因此，權(quán)利救濟(jì)說(shuō)與行政法治維護(hù)說(shuō)之間雖有相當(dāng)大的關(guān)聯(lián)性，但客觀來(lái)看，兩種目的模式所隱含的理念及其所進(jìn)行的制度設(shè)i{可能有重大的差異。在不同目的要求下，不僅行政訴訟運(yùn)作的出發(fā)點(diǎn)不同，而且司法權(quán)的運(yùn)作空間也有差異。

三、多元目的的選擇

從立法和實(shí)務(wù)角度看，當(dāng)今各國(guó)電很少以單一目的作為行政訴訟的最終目的，然而，不可否認(rèn)，各國(guó)在對(duì)行政訴訟目的選擇上的側(cè)重點(diǎn)和傾向性并不完全相同。

從英美國(guó)家的傳統(tǒng)行政法模式來(lái)看，英美學(xué)者傾向于認(rèn)定行政法的目的主要是控制行政權(quán)力:行政機(jī)關(guān)擁有作為所有者所享有的各種權(quán)力、威望和財(cái)力，行政機(jī)關(guān)與被管理者基本上是不平等的，行政法的目標(biāo)就是要矯正這種不平等。〔”〕然而，值得注意的是，“控權(quán)論”在英美司法審查中并不表現(xiàn)為行政法治維持論，而恰恰是權(quán)利保護(hù)論。之所以如此，尚需從英美國(guó)家傳統(tǒng)行政法模式的基礎(chǔ)說(shuō)起。英美國(guó)家的傳統(tǒng)行政法模式一直力圖協(xié)調(diào)政府權(quán)力與私人自之間的沖突，但其采用的方式是禁止政府對(duì)私人自由或財(cái)產(chǎn)的侵犯‘川。這種使政府服從法律的理念的理論基礎(chǔ)是個(gè)人主義和自由主義，其“出發(fā)點(diǎn)是假定個(gè)人優(yōu)先于社會(huì)，特別是主張個(gè)人權(quán)利的首要性”，“把社會(huì)看作是個(gè)人為了實(shí)現(xiàn)本質(zhì)上屬于個(gè)人的目的而建構(gòu)起來(lái)的工具”[t5]。在此理念及注重司法與行政分立的憲法理論指引下，司法審查的目的只能被定位為“救濟(jì)法”而不是“監(jiān)督法”。自20世紀(jì)中后期以來(lái)，隨著行政積極職能的擴(kuò)張，英美國(guó)家傳統(tǒng)以消極防止公民個(gè)人權(quán)利不受行政侵犯的觀念已有重大轉(zhuǎn)變，行政法和司法審查的主要功能也已以側(cè)重保護(hù)私人權(quán)利，轉(zhuǎn)向促進(jìn)行政良好運(yùn)作、在法治之下為公民和社會(huì)謀求更大的福扯。

“德國(guó)的民主傳統(tǒng)相當(dāng)薄弱，除在納粹時(shí)期外，法院一直發(fā)揮著重要的作用。此種作用在第二次世界大戰(zhàn)后的設(shè)立而更為強(qiáng)大。一個(gè)強(qiáng)大的司法機(jī)關(guān)被視為對(duì)抗不可靠政治之必需。”[’6〕鑒于德國(guó)行政優(yōu)位的傳統(tǒng)背景及實(shí)踐，德國(guó)基本法的法治國(guó)家原則認(rèn)為“在國(guó)家采取干涉公民權(quán)利的措施時(shí)保證提供法院司法保護(hù)”是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，“對(duì)個(gè)人提供法律保護(hù)是(德國(guó))行政訴訟的最重要任務(wù)”[17，為公民提供無(wú)漏洞、有效的司法保護(hù)是德國(guó)行政訴訟的主要目的。由此，有效的法律保護(hù)原則成為德國(guó)構(gòu)建整個(gè)行政訴訟領(lǐng)域的基礎(chǔ)。在德國(guó)人看來(lái)，“有效的法律保護(hù)要求對(duì)于受到指責(zé)的行政決定具有足夠的監(jiān)督審查權(quán)”，并針對(duì)公民的不同訴訟請(qǐng)求，采用與行政行為形式相適應(yīng)的訴訟方式。“要實(shí)現(xiàn)有效的法律保護(hù)必須使用不同的訴訟形式，通過(guò)這些形式公民的主體權(quán)利才能得到有效保護(hù)。”〔’‘]因此，德國(guó)的行政訴訟在給予公民有效的司法保護(hù)目的之下，事實(shí)上具有監(jiān)督行政權(quán)的重要功能。

與英、美、德等國(guó)家不同，法國(guó)行政訴訟的主要目的在于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)，保證行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)符合法律。[’們?cè)诜▏?guó)，行政訴訟是制裁違法行政行為最主要的手段，行政訴訟是行政法治原則最主要的保障。[20]在法國(guó)的行政訴訟類型中，越權(quán)之訴是最重要、最主要的訴訟類別，而此種訴訟著眼于公共利益，主要目的在于保證行政行為的合法性，屬對(duì)事不對(duì)人的客觀訴訟，對(duì)資格要求寬松，費(fèi)用低廉，法院的判決效力不以當(dāng)事人為限，而發(fā)生對(duì)事的效果。但這不意味著法國(guó)行政訴訟不注重對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)，越權(quán)之訴必須在當(dāng)事人的利益受到侵害時(shí)才能提起，事實(shí)上具有保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益的作用。與此同時(shí)，法國(guó)行政訴訟中同越權(quán)之訴并行的另一重要訴訟形式—完全管轄權(quán)之訴，即以保護(hù)當(dāng)事人的主觀權(quán)利為核心。

四、我國(guó)行政訴訟目的之簡(jiǎn)單評(píng)判

從我國(guó)行政訴訟法第1條的規(guī)定來(lái)看，監(jiān)督行政權(quán)和保護(hù)公民權(quán)利均屬我國(guó)行政訴訟目的，二者并存。不過(guò)，從這一規(guī)定本身中似乎很難判斷出二者孰輕孰重。在筆者看來(lái)，雖然在立法中確定雙重目的并無(wú)問(wèn)題，但以中國(guó)現(xiàn)階段行政法治和行政訴訟狀況，在制度設(shè)計(jì)上不區(qū)分兩種日的主次先后，將難以克服監(jiān)督行政權(quán)和保護(hù)公民權(quán)利之間的內(nèi)在緊張關(guān)系。

通過(guò)行政訴訟達(dá)到保障行政法治的目的，最終實(shí)現(xiàn)行政既不任意侵犯公民合法權(quán)益.又能積極、能動(dòng)服務(wù)于社會(huì)的宗旨，是一項(xiàng)要求極高的法治理想，它需要具備諸多的條件，

特別是要求司法機(jī)關(guān)能在對(duì)行政有充分了解的基礎(chǔ)上，保持對(duì)行政有效的控制作用。這一有效控制不僅表現(xiàn)在控制領(lǐng)域和控制范圍要盡可能寬泛，而且表現(xiàn)在要求法院具備足夠的控制手段和控制能力;同時(shí)，它要求法院的監(jiān)督能有持續(xù)性，因此在維持訴訟必要的結(jié)構(gòu)恃性前提下，使資格具有足夠的開(kāi)放性十分重要。從我國(guó)行政訴訟的制度設(shè)計(jì)來(lái)看，我國(guó)行政訴訟確有監(jiān)督行政權(quán)的目的導(dǎo)向，從受案范圍的確定到審理對(duì)象及裁判形式，基本都是以行政行為的合法性而不是以當(dāng)事人的權(quán)利為核心展開(kāi)的。根據(jù)我國(guó)行政訴訟法的規(guī)定，人民法院審理行政案件以審查行政行為的合法性為中心，原則上不審理因該行政行為所產(chǎn)生的法律關(guān)系，審理的核心問(wèn)題不是公民、組織權(quán)利主張是否成立，而是行政行為是合法。而我國(guó)行政訴訟法設(shè)定的維持判決、撤銷判決、變更判決和履行判決形式，明顯是我國(guó)行政訴訟以行政行為為中心確定判決形式的產(chǎn)物。但我國(guó)行政訴訟法所規(guī)定的狹窄的受案范圍和嚴(yán)格以權(quán)利侵害為基準(zhǔn)的資格，以及對(duì)履行判決等判決形式嚴(yán)格適用和狹隘解釋卻恰恰又偏向的是權(quán)利救濟(jì)目標(biāo)取向。權(quán)利救濟(jì)和監(jiān)督行政權(quán)兩種目的沒(méi)能在制度設(shè)計(jì)上實(shí)現(xiàn)完好的結(jié)合，反而暴露出二者之間內(nèi)在的緊張，造成了我國(guó)行政訴訟制度在現(xiàn)實(shí)運(yùn)行中的不暢。

鑒于此情況及西方發(fā)達(dá)國(guó)家行政訴訟的成功經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)行政訴訟在制度設(shè)計(jì)上應(yīng)突出權(quán)利救濟(jì)目的，并適當(dāng)吸收監(jiān)督行政權(quán)的目的模式的優(yōu)點(diǎn)，是較為現(xiàn)實(shí)的選擇。在此理念下，必須根據(jù)公民、法人或者其他的權(quán)利保護(hù)要求設(shè)計(jì)出不同的訴訟機(jī)制，對(duì)行政訴訟進(jìn)行必要的類型化，擴(kuò)大履行之訴和變更之訴的適用范圍和法院對(duì)當(dāng)事人的救濟(jì)力度，凸顯行政訴訟的救濟(jì)目的;并適當(dāng)拓寬行政訴訟受案范圍，擴(kuò)大撤銷之訴中訴的利益范圍，放寬原告資格，以此增強(qiáng)行政訴訟推進(jìn)行政法治功能。

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篇9

關(guān)鍵詞:行政程序違法實(shí)體違法

一、行政程序違法的表現(xiàn)

行政程序是指行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)經(jīng)歷若干步驟,采取一定形式和方法,在法定期限內(nèi),按一定順序完成的過(guò)程。然而,由于目前我國(guó)尚未有統(tǒng)一規(guī)范的行政程序法,加上一直以來(lái)“重實(shí)體,輕程序”傳統(tǒng)思想的影響,行政主體在執(zhí)法過(guò)程中不重視行政程序,甚至違反法定程序的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。常見(jiàn)的程序違法的主要有以下幾個(gè)方面:

1.步驟欠缺。即某行政法律行為的作出應(yīng)依行政法規(guī)規(guī)定的步驟進(jìn)行,但行政主體違法而未采取或履行相應(yīng)的步驟。法律通過(guò)規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行的軌跡,為行政主體設(shè)定相應(yīng)的程序性義務(wù),作為行政主體必須按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主體不能遺漏、疏忽法律預(yù)先設(shè)立的行政程序而進(jìn)行活動(dòng),否則勢(shì)必會(huì)侵犯行政相對(duì)方的權(quán)利,影響法律的公正與嚴(yán)肅。

2.順序顛倒。即行政主體違反法律規(guī)定的先后順序作出行政行為而構(gòu)成的違法。行政程序是由若干個(gè)步驟、階段在時(shí)間上延續(xù)所構(gòu)成,如同鏈條一環(huán)緊扣一環(huán),從而保證行政程序法律關(guān)系主體的活動(dòng)順利進(jìn)行,因而行政程序不得顛倒,即行政主體不能先進(jìn)行后面的行政程序,再進(jìn)行前面的行政程序,否則將會(huì)導(dǎo)致行為無(wú)效。

3.形式違法。即行政法律行為的作出應(yīng)當(dāng)采取某種法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,構(gòu)成程序違法。隨著行政法的進(jìn)一步健全和完善,對(duì)行政行為的法定形式的要求也愈加嚴(yán)格,一方面是為了監(jiān)督行政主體的執(zhí)法,另一方面也是為了更好地保障相對(duì)人的合法權(quán)利。然而,由于我國(guó)的行政法規(guī)建設(shè)起步較晚,人們的法律意識(shí)還比較淡薄,以致現(xiàn)實(shí)生活中違法現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。

4.時(shí)限違法。即行政法律行為的作出超過(guò)法定的時(shí)間限制,從而構(gòu)成違法。為了保證行政活動(dòng)的高效率,行政程序的各個(gè)環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)有時(shí)間上的限制,如《行政處罰法》第四十二條第二款規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽(tīng)證的七日前,通知當(dāng)事人舉行聽(tīng)證的時(shí)間、地點(diǎn)。”而在我們“依法行政”的建設(shè)過(guò)程中,行政主體沒(méi)有按照法律規(guī)定操作的現(xiàn)象并不鮮見(jiàn),如行政主體沒(méi)有按照法律規(guī)定的期限給予當(dāng)事人充分答辯時(shí)間和出席陳述時(shí)間;或未按法定期限作出裁決,既不通知當(dāng)事人也不經(jīng)批準(zhǔn)延期的;或已過(guò)追訴時(shí)效仍追究相對(duì)人法律責(zé)任的等等。

二、行政程序違法與實(shí)體違法的法律后果比較

行政實(shí)體和行政程序是同一行政主體行為的兩個(gè)方面,它們彼此聯(lián)結(jié),相互依存。前者是行為的內(nèi)容,后者是行為的形式。行政行為作為一種法律行為,同時(shí)受到行政實(shí)體法和行政程序法的規(guī)范,但它們的地位和作用有差別。實(shí)體法決定著行政主體的資格與存在,違反了實(shí)體法,意味著主體資格的不合法,因而必然影響行政行為的效力。程序法不能直接決定主體的資格與存在,但這并不意味程序法不重要。由于行政主體行使實(shí)體權(quán)力的形式如何對(duì)行政是否科學(xué)和民主有極大地影響,因而法律通過(guò)規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行的軌跡,防止行政權(quán)力的濫用。但行政程序具有多樣性和復(fù)雜性,因此,對(duì)于違反行政程序的后果或責(zé)任承擔(dān)方式,也應(yīng)該因行政行為的不同、程序要求的不同而有所區(qū)別。那種認(rèn)為違反程序的行政行為一律無(wú)效的觀點(diǎn)是片面的。

我們還需要明確的是程序違法中對(duì)相對(duì)人權(quán)益并無(wú)影響的情形,一般不影響行政行為的效力,但這決非意味著這種違法行為就不受追究。現(xiàn)代法治的要求是違法必究,程序法也是法,違反它也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任,盡管世界各國(guó)對(duì)這種情形下的法律責(zé)任少有明確規(guī)定。我國(guó)1996年頒布的《行政處罰法》在這方面有所突破,該法第五十五條規(guī)定:違反法定處罰程序的,由上級(jí)機(jī)關(guān)或有關(guān)部門(mén)責(zé)令改正;可以對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員依法給予行政處分。這項(xiàng)規(guī)定為追究程序違法的法律責(zé)任提供了依據(jù)。那種以為“行政機(jī)關(guān)違反法定程序的責(zé)任即是行政行為無(wú)效”的觀點(diǎn),是不符合行政法理的,實(shí)踐中也行不通,而由此得出的“行政行為不因程序違法而導(dǎo)致無(wú)效是行政程序法律責(zé)任不獨(dú)立”的結(jié)論也是不正確的。其原因在于沒(méi)有把握行政程序的實(shí)質(zhì),并混淆了法律后果和法律責(zé)任的概念。行政程序法與行政實(shí)體違法的法律后果有如此差異,似乎與我們前面所言的程序的重要性、程序的價(jià)值目標(biāo)不相符合。但我們認(rèn)為,這正是實(shí)體法與程序法區(qū)別之所在。實(shí)體正義、程序效率都是法的正義的重要內(nèi)容。那種主張違反程序的行政行為一律無(wú)效的想法或做法,一是容易放縱違法的行政相對(duì)人,丟失實(shí)體正義;二是行政機(jī)關(guān)不得不重新作出具體行政行為而影響行政效率。因此,我們還是應(yīng)當(dāng)對(duì)實(shí)體與程序的正義價(jià)值進(jìn)行具體的衡量取舍,以期更加符合法的正義的要求,提高法的正義的質(zhì)量,這種對(duì)于違反程序的行政行為采取靈活處理的做法其實(shí)也是世界各國(guó)的普遍做法。

三、對(duì)行政程序違法的司法審查

1.對(duì)行政程序違法進(jìn)行司法審查的程序

(1)審查法定步驟。步驟是程序的重要要素,任何行為都必須按照法定的步驟來(lái)進(jìn)行,否則就可能造成程序違法,例如,《治安管理處罰條例》規(guī)定,被裁決拘留的人或者他的家屬能夠找到擔(dān)保人或者按規(guī)定交納保證金的,在申訴和訴訟期間,原裁決暫緩執(zhí)行。這里就有一個(gè)法定步驟,即公安機(jī)關(guān)作出拘留裁決后,要告知被拘留人是否要求提供擔(dān)保,如果公安機(jī)關(guān)不執(zhí)行這一步驟,作出裁決就執(zhí)行拘留(實(shí)踐中此類情況常有發(fā)生),這種跳躍式的執(zhí)法行為,就是違反法定程序。

(2)審查法定順序。這一點(diǎn)要求行政程序中不能出現(xiàn)順序顛倒,也不能出現(xiàn)順序混亂。例如,行政主體在進(jìn)行有關(guān)執(zhí)法時(shí)必須按順序表明身份、說(shuō)明理由、采取相關(guān)措施、作出行政決定,并將有關(guān)決定交付當(dāng)事人,還要告之當(dāng)事人有關(guān)權(quán)利。如果違反了這一順序,將會(huì)導(dǎo)致程序違法,又如《行政訴訟法》第33條規(guī)定:“在訴訟過(guò)程中,被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”這既是對(duì)被告訴訟權(quán)利的限制,也是為了防止被告以顛倒步驟順序取得的證據(jù)證明其行為合法。

(3)審查法定形式。一定的行為必須以相應(yīng)的形式表現(xiàn)出來(lái),如書(shū)面形式、口頭形式等,若某一行為不按法律規(guī)定的形式來(lái)進(jìn)行則屬程序違法,如《行政處罰法》規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)行人員當(dāng)場(chǎng)收繳罰款的,必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財(cái)政部門(mén)統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù),未出具財(cái)政部門(mén)統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的,當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款。”第49條規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)依照本法第39條的規(guī)定給予行政處罰,應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書(shū)。”通常,對(duì)外行使影響公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的行為都應(yīng)當(dāng)是要式行為。

(4)審查法定時(shí)效。行政程序遵守法定的時(shí)效,是具體行政行為合法的重要條件之一。從法治的高度講,有行為就有相應(yīng)時(shí)效,而且這種時(shí)效是具體的、法定的,違反了法定時(shí)效,同樣會(huì)導(dǎo)致程序違法。

2.對(duì)行政程序違法司法審查的結(jié)果

對(duì)于違法行政程序司法審查的處理結(jié)果,學(xué)術(shù)界及司法界都有不同的意見(jiàn)。有的認(rèn)為,只要行政程序違法,不論實(shí)體處理是否合法,均應(yīng)判決撤銷。有的認(rèn)為,只要實(shí)體處理合法,程序違法,但未侵害行政相對(duì)人的實(shí)體權(quán)力,應(yīng)予維持,不過(guò)應(yīng)在判決書(shū)中指出其程序違法。有的認(rèn)為,只有程序嚴(yán)重違法,才能撤銷,一般違法且未給行政相對(duì)人造成侵害的,一般應(yīng)予維持。

在國(guó)外,許多國(guó)家和地區(qū)行政程序法中都有些“適當(dāng)寬松”的規(guī)定,即對(duì)某些“暇疵”的行政行為予以補(bǔ)正。比如德國(guó)行政程序法第44條規(guī)定了行政行為具有嚴(yán)重瑕疵的,包括程序嚴(yán)重瑕疵的,為無(wú)效行政行為;在撤銷和無(wú)效兩種糾正方式外,第45條則對(duì)“不導(dǎo)致第44條規(guī)定的對(duì)程序或形式的違反”的行政行為則可視為補(bǔ)正。此外,德國(guó)程序法典中還有對(duì)某些有程序或形式暇征的行政行為只要其對(duì)實(shí)體決定不具影響力可不予撤銷的規(guī)定。又如在奉行“法律程序至上”原則,視“正當(dāng)法律程序”為法律生命所在的美國(guó)也并不是任何違反程序的行為都會(huì)導(dǎo)致行政行為無(wú)效的后果。在行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)時(shí),“除非有特別法律規(guī)定,制定規(guī)章基本上是行政機(jī)關(guān)自己的事,除非法律另有規(guī)定,否則,不得以行政機(jī)關(guān)在頒布某項(xiàng)規(guī)定以前沒(méi)有舉行聽(tīng)證會(huì),沒(méi)有與受此規(guī)章影響的各方協(xié)商或通過(guò)其它方式征求他們的意見(jiàn)為由宣布規(guī)章無(wú)效。目前,我國(guó)法律意識(shí)整體水平不高,行政程序意識(shí)在行政機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員中普遍需要提高,因此,筆者認(rèn)為對(duì)于行政程序違法司法審查的結(jié)果規(guī)定既不宜過(guò)于嚴(yán)格,也不宜過(guò)于寬松,而宜作一些具體情況與類型的區(qū)分。超級(jí)秘書(shū)網(wǎng)

概括說(shuō)來(lái),行政程序違法的司法審查應(yīng)以公正和效率為標(biāo)準(zhǔn)。如果違反法定行政程序的行政行為損害了相對(duì)人的合法權(quán)益,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效,并依法予以撤銷;如果行政行為違反行政程序,但并沒(méi)有損害行政相對(duì)人的合法權(quán)益,或者影響微小,可不認(rèn)定該行政行為無(wú)效。具體說(shuō)來(lái),對(duì)違反法定行政程序可分以下幾種情況作不同處理:

(1)對(duì)于任意性行政程序,行政機(jī)關(guān)具有一定的自由裁量權(quán),可以根據(jù)實(shí)際情況和需要自主選擇。這種選擇只要不違反行政程序的基本原則,即不影響該行為的法律效力。如果行政相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)自主選擇的程序提出異議要求撤銷,法院一般不予支持。但是,“如果行政機(jī)關(guān)選擇的程序嚴(yán)重違背法理、違背基本公正要求,雖不構(gòu)成違背法定程序,但可構(gòu)成‘’,人民法院可以以為根據(jù)撤銷相應(yīng)具體行政行為。”

(2)對(duì)行政程序中輕微的瑕疵現(xiàn)象,一般不作違反法定程序處理。對(duì)于這種情況能補(bǔ)充的責(zé)令行政主體補(bǔ)充,不能補(bǔ)充的提出司法建議。

(3)對(duì)行政程序混亂,違反法定的、不可改變的順序,并且損害了相對(duì)人合法權(quán)益的,可判決撤銷并責(zé)令行政機(jī)關(guān)依照法定順序重新處理。

行政程序違法的后果不同于實(shí)體違法,這是由行政程序本身的性質(zhì)決定的。并不如有的學(xué)者所認(rèn)為的:程序違法,從嚴(yán)格法治角度講,是必須撤銷該行為的,但從效率上講,有條件地維持也是可取的。程序違法對(duì)行政行為效力的影響,要區(qū)分不同情況分別處理,不能陷于形式主義。這也體現(xiàn)了現(xiàn)代行政程序法的基本價(jià)值取向:公正與效率的和諧統(tǒng)一。程序違法不以撤銷該行政行為為惟一的法律后果。有的程序違法的法律后果表現(xiàn)為一種“待定”狀態(tài),如超出復(fù)議期限仍未做出決定的行為,可能會(huì)成為相對(duì)人提訟或要求其它權(quán)利的理由,這也是一種法律后果。至于是否影響行為效力,則需由法院根據(jù)具體情況進(jìn)行審查作出判決。

注釋:

①羅豪才.行政訴訟法學(xué)[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1992.247.

②石紅心.行政機(jī)關(guān)違反法定程序責(zé)任新論[J].行政法制,2002,(2):910.

③哈特穆特·毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].北京:法律出版社,2000.

篇10

仍屬于法定資本制范疇

1993年的《公司法》關(guān)于公司資本的規(guī)定，主要體現(xiàn)在第23條、第25條、第78條,這些規(guī)定強(qiáng)調(diào)資本總額一次發(fā)行，一次性全部繳納，不允許分期繳納，實(shí)行的是嚴(yán)格的法定資本制。2005年對(duì)上述規(guī)定進(jìn)行了較大修改，修改后的《公司法》第26條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。”第59條規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本最低限額為人民幣十萬(wàn)元。股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。”第81條規(guī)定：“股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的百分之二十，其余部分由發(fā)起人白公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。”第84條規(guī)定：“以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)書(shū)面認(rèn)足公司章程規(guī)定其認(rèn)購(gòu)的股份；一次繳納的，應(yīng)即繳納全部出資；分期繳納的，應(yīng)即繳納首期出資。以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。”由此可見(jiàn)，設(shè)立有限公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司時(shí)，資本總額必須一次性發(fā)行、但允許分期繳納；設(shè)立一人有限公司和募集設(shè)立的股份有限公司時(shí)，資本總額必須一次性發(fā)行、不允許分期繳納。對(duì)這些新規(guī)定，學(xué)者認(rèn)為我國(guó)公司資本制度的屬性發(fā)生了根本性變化。一種觀點(diǎn)認(rèn)為新《公司法》實(shí)行的是折中授權(quán)資本制；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為新公司法是折中資本制和法定資本制并行。筆者認(rèn)為上述對(duì)我國(guó)公司資本制度屬性定位的兩種觀點(diǎn)是不正確的或者說(shuō)是不完全正確的。因?yàn)椋ǘㄙY本制的特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)一次發(fā)行與一次認(rèn)購(gòu)，在繳納時(shí)可以一次繳納，也可以分期繳納，但不授權(quán)董事會(huì)發(fā)行。而折中資本制的特點(diǎn)則是資本的發(fā)行與認(rèn)購(gòu)是分次進(jìn)行的，也就是說(shuō)允許第一次只發(fā)行注冊(cè)資本的一部分，設(shè)立人只需認(rèn)購(gòu)部分資本，其他部分發(fā)行與認(rèn)購(gòu)可在公司成立以后進(jìn)行，可以一次繳納，也可以分期繳納，但授權(quán)董事會(huì)發(fā)行，對(duì)董事會(huì)發(fā)行有限制要求。法定資本制與折中授權(quán)資本制的主要區(qū)別體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是看資本的發(fā)行或認(rèn)購(gòu)是一次還是分次，二是看是否授權(quán)董事會(huì)發(fā)行。至于是一次繳納，還是分期繳納，不是兩者的主要區(qū)別。從2005年新《公司法》規(guī)定的資本制度來(lái)看，比較符合法定資本制的特點(diǎn)。因而，從整體而言，2005年新《公司法》規(guī)定的資本制度不是折中資本制，仍為法定資本制，是分期繳納與全額繳納相結(jié)合的法定資本制，比1993年《公司法》規(guī)定的嚴(yán)格的法定資本制在繳納出資方面有所放松。

與外商投資企業(yè)法的資本制度在一定程度上達(dá)到了統(tǒng)一

《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》第18條、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第16條、《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第21條、國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合營(yíng)各方出資的若干規(guī)定》第4條對(duì)合營(yíng)企業(yè)、合作企業(yè)，外資企業(yè)的資本做了明確規(guī)定，規(guī)定注冊(cè)資本是認(rèn)繳資本,企業(yè)設(shè)立不以資本實(shí)繳為前提的，而且股東認(rèn)繳的出資額可以在企業(yè)成立后一期或分期繳付，不要求在企業(yè)成立時(shí)一次到位。對(duì)這些規(guī)定，有些學(xué)者認(rèn)為外商投資企業(yè)的資本制度是折中資本制，也有些學(xué)者認(rèn)為是法定資本制。筆者同意是法定資本制的理解，應(yīng)該說(shuō)外商投資企業(yè)的資本制度更符合分期繳納的寬松的法定資本制的特點(diǎn)。

我國(guó)1993年制定的《公司法》有關(guān)注冊(cè)資本的規(guī)定與外商投資企業(yè)有關(guān)資本制度規(guī)定不統(tǒng)一，于是形成了依照公司法成立的公司實(shí)行比較嚴(yán)格的法定資本制，依照外商投資企業(yè)法成立的外商投資企業(yè)實(shí)行比較寬松的法定資本制，體現(xiàn)了對(duì)內(nèi)對(duì)外有別的資本制度。2005年修改后的《公司法》將1993年公司法規(guī)定的實(shí)繳資本改為認(rèn)繳資本和實(shí)繳資本相結(jié)合。修改后的《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司和采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的股份有限公司，其注冊(cè)資本都是在公司登記時(shí)已經(jīng)發(fā)行并被認(rèn)繳了的出資。新《公司法》的這一規(guī)定使公司資本制度與外商投資企業(yè)的資本制度做到了完全的統(tǒng)一，都實(shí)行認(rèn)繳資本。但是，對(duì)募集設(shè)立的股份有限公司仍實(shí)行實(shí)繳資本制。2005年修改后的《公司法》將1993年《公司法》不允許分期繳納的規(guī)定，修改為根據(jù)不同的公司采取不同的繳納方式，作了區(qū)別對(duì)待。依據(jù)新《公司法》第26條、第59條、第81條、第84條的規(guī)定，可以總結(jié)出新《公司法》允許有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司采取分期繳納，實(shí)行分期繳納的法定資本制，不允許一人有限責(zé)任公司和募集設(shè)立的股份有限公司采取分期繳納，仍實(shí)行一次繳納的法定資本制。即分期繳納只適用于有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司，不適用于一人有限責(zé)任公司和募集設(shè)立的股份有限公司。這說(shuō)明新《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司在出資繳納方面的規(guī)定做到了與外商投資企業(yè)的統(tǒng)一，（盡管分期的具體期限不完全一致）；對(duì)一人有限責(zé)任公司和募集發(fā)起設(shè)立的股份有限公司規(guī)定在出資繳納方面的規(guī)定與外商投資企業(yè)未完全統(tǒng)一。因此，在有關(guān)出資繳納方面，新《公司法》與外商投資企業(yè)法的規(guī)定還存在一定的區(qū)別，未達(dá)到完全統(tǒng)一。新《公司法》允許認(rèn)繳和分期繳納的規(guī)定不但與我國(guó)的外商投資企業(yè)達(dá)到統(tǒng)一，而且也符合時(shí)展的潮流。因?yàn)椋壳笆澜缟显S多國(guó)家和地區(qū)的公司法規(guī)定，公司章程載明的注冊(cè)資本允許分期分次到位。