司法改革的重要性范文
時間：2023-12-07 18:04:28
導語：如何才能寫好一篇司法改革的重要性，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。
篇1
如果將以權利和利益的重新分配為主要內容的司法改革視為一場搏弈，則在這場搏弈中，各個利益集團都希望能最大限度地擴張自己的權力、體現己方的利益，因而也紛紛窮盡一切辦法、使出渾身解數用不同的方式努力試圖對司法改革施加自己的影響。劉武俊先生甚至視利益追求是司法改革最具生命力的動力之源，他在從利益的視角，將這股“動力之源”劃分為法官群體、檢察官群體、律師群體以及法學家群體之后，又進而指出：“相對而言，法官群體和檢察官群體屬于體制內的‘在朝’群體，而律師群體和法學家群體則大致可視為游離于體制外的‘在野’群體。就現狀而言，體制內的力量與體制外的力量對比過于懸殊，且體制內外的力量缺乏良性的互動。”
若依據“博弈論”來分析，“基于利益競爭而爭奪話語權力”的確只是司法改革過程中再自然不過的正常現象，而當我試著想解讀出泛濫于各大媒體之上的反映著不同群體利益的各色文章時，總被如此激烈的觀點碰撞和理性思辯所撥弄得迷惑不已，那些用來籍以說明各自觀點的、白紙黑字上明明白白的各個不同的國家各種不同的規定，被不同群體的代表們所充分利用著，在自相矛盾之中，這些如此具體的規定昔日曾被我們視為最有力的論據，在今天看來都變得是如此的蒼白無力。我們不竟要問，這是怎么啦？
難道改革之路上公眾最大程度的參與不正是我們所苦苦追求的么？若有關司法改革的過程藏而不露，有沒有爭論、爭論的是什么鮮有人知曉，結果豈非只能是使司法改革變成了變革者自己的事，公眾不再關心，而只從媒體上被動地接受一個通過和實施的結果。公眾的參與是司法改革對社會資源的有效利用，也是衡量一個國家是否存在有效法治的重要標志。無疑，在今日司法改革過程中，公眾和傳媒對司法改革的關注及不時激起的熱烈的討論本身就昭示著我國司法的重大進步，是極需予以肯定與鼓勵的。然而，這里也必須指出，公眾如何有效地參與到司法改革中來，以及司法改革的策劃者和實施者如何正確地對待公眾的參與，已是我們今天不得不必須首先要正視的問題。
篇2
為提高民事訴訟制度的效率,確立了案件審理的期間縮短一半的改革目標。通過擴大集中審理的案件數、聘請內行作為法官輔佐專員參與專業性案件審理[37]、設置專業法院[38]、大幅度提高簡易案件標的額的上限[39]、鼓勵審判外解決糾紛(特別是設置類似歐洲各國采用的勞動參審制等勞動爭議案件處理系統以及導入勞動調解制度[40],在法務市場競爭激化的前提條件下促進民間營業型ADR的發展[41],以及制定ADR基本法[42])、廣泛采用包括互聯網和電視會議在內的信息技術等方式方法,使涉及事實真偽之爭而需要取證的第一審民事案件的平均處理時間由1999年20.5個月縮短到10個月以內。原則上所有的案件在受理之后都必須進行定立審理計劃的協商,以便當事人準確把握案件的進程和預測訴訟成本。考慮在一定范圍內導入敗訴方負擔勝訴方律師報酬的制度、訴訟費用保險的制度,降低提訴手續費的數額,并擴充民事法律援助。擬授予消費者團體等組織以獨立的訴權,引進團體訴權制度。另外,根據公民需求積極實行和普及在夜間乃至節假日也受理案件和開庭審判的新的服務項目。
為提高刑事審判的效率,要求法廷辯論原則上必須連日開庭、不予中斷(集中審理),并設立由法院主持的新的準備程序,以便在第一次公審之前整理所爭執的焦點問題、制定審理計劃[43].特別重要的是為缺乏財力的嫌疑者也設立公共辨護制度(過去只有受到的被告有權請求國選辨護人),使嫌疑者和被告人的辨護權從制度上獲得一貫性的保障[44].有必要特意指出的是,引進連日開庭的集中審理制度和嫌疑者公共辨護制度是這次刑事制度改革的劃時代性成果,如果切實施行,則相關的程序勢必在整體上發生巨大變化。另外,為了保障審訊嫌疑者的程序公正性,擬導入強制性審訊過程書面記錄制度[45],同時加強和擴大檢察審查會的功能,賦予該組織的某些決議以法律約束力[46].針對現行刑事司法對被害人權利保障重視不夠的問題,擬制定有關被害人及其遺屬的保護和救濟的法律,建立包括刑事司法在內的廣泛的社會支援體制[47].
基于保障人權的需要,進一步充實行政訴訟的專業部門,改變“小司法”在“大政府”和“國會”面前容易示弱的格局,加強司法對行政的監督(包括對行政機關的政策性判斷及其第一手判斷權的司法介入)以及對違憲立法的審查,并考慮導入取消行政法規之訴等新的訴訟類型[48].
3 法律家人數的大幅度增加
應爭取在2004年使現行司法考試的每年合格者人數提前達到1500人,到2010年增至3000人(為2001年1千人數的3倍),從而使從事司法實務的法律家人數在2018年左右達到5萬人規模(為2001年約2萬人數的2倍以上,超過法國的法律家總人數),實現法官和檢察官人數的較大幅度增加。預計其中法官人數將增加500-700人。到2020年,司法考試以3次報考為限,但合格率從2000年的占應考人數的3%左右提高到70-80%。在2001年實施的司法考試制度在經過一定期間的過渡之后,于2010年廢止[49].
原則上侯補法官從富有實踐經驗的律師和檢察官以及富有專業知識的法學者中募集。特別重視從律師中選任法官,以便糾正司法消極主義的偏向,使法官能根據從事律師業務獲得的見識來做出大膽的法律判斷。預計到2023年律師出身的法官人數可達750人。關于這一點,司法制度改革審議會意見書是這樣表述的∶
“在爭取落實裁判所法第42條所規定的法官來源多元化的宗旨的同時,還要適應因撤消特例法官侯補制度所引起的法官人數大幅度增加的事態,因而必須強有力地推動從律師中任命法官這一長年以來的課題的解決。為此,最高裁判所和日本辨護士連合會不得不建立起經常性的密切的協作體制。這種協作體制不僅僅限于律師擔任法官,具有重要意義的是它還作為雙方人才交流的體制,有助于……已經改作律師的那些侯補法官順利重返法官職務。最高裁判所和日本辯護士連合會基于以上共同認識,起草了《設置關于律師擔任法官等事項的協議會要綱》,并就推進律師擔任法官等事項的互相協作達成了共識(參閱2001年5月8日通過的《關于推進律師擔任法官的具體措施的提案》)。今后,雙方應當遵循上述宗旨,齊心協力,建立經常性體制,加強協商與合作,進而不斷采取切實有效的措施來推進律師擔任法官等”[50].
另外,計劃改變僅僅由 最高裁判所來決定下級審判機構的法官任命名單的做法,設立對法官人事進行外部監督的組織(反映國民意志的任命咨詢委員會),同時明確人事鑒定的主體資格和判斷標準,定立申請再議的程序[51].關于為確保法官人事透明性和客觀性的制度改革的基本內容,司法制度改革審議會建議的注意事項如下∶
“以最終判斷由最高裁判所法官會議行使為前提,應明確初步鑒定權的行使者;
關于鑒定標準,應明確規定諸如案件處理能力、法律知識、領導能力、道德水準、靈活性等具體而客觀的評比項目并予以公布;
應考慮在評比之際采取諸如填寫自我鑒定書等反映本人意向的適當方法,進而采取既能反映法院內部意見也能反映法院外部意見適當方法;
關于鑒定的內容以及理由等,應根據被鑒定者的請求向其本人公布;
對于鑒定內容等被鑒定者有不滿時,應為此設立適當的(申訴)程序“[52].
就律師方面而言,應該加強其公益性和社會責任,使業務活動的內容透明化。為了擴大律師活動的領域,對于法律事務所的業務范圍的管理方式由審查許可制改為報告備案制,提高選擇和決定的自由度。打破律師壟斷訴訟業務的特權及其與相鄰法律行業之間的壁壘,承認司法書士在簡易法院的訴訟權以及專業手續代辦人在侵犯專利權等訴訟案件中的權,允許稅務代辦人在有關稅務的訴訟中擔任輔佐人 [53].
使大學的通才式法學教育轉向以具備充分的專業技術和法學思考力的職業法律家的培訓為重點。新的美式法學院從2004年4月開始招生,學制一般是3年,但具備一定法學基礎知識的學生可以縮短為2年。教育形式不再以大教室講義為中心,而廣泛采取研習班討論的方法。推動法官、檢察官、律師等具有實務經驗的職業法律家到法學院任教。為法學教育設立作為中立第三者的評價機關,只有通過該機關認定的法學院畢業生才能獲得司法考試資格[54].與此相應,從2004年開始廢止司法考試合格人數限額制度。
4 公民的司法參與
在法定合議案件(預計每年平均5000件左右)特別是重罪案件的刑事訴訟中導入具有日本特色的公民參與司法的方式――“審判員”(暫時稱呼)制度。其內容特征可以表述如下∶按照英美式陪審制的選任方式,從公民登記簿中隨機抽取候選人、根據忌避制度的規范確定審判員(預計每年平均15000人次),再按照德法式參審制的決定方式,承認審判員基本上享有與職業法官同等的地位和權限,即審判員和職業法官共同做出有罪無罪的判斷并衡量和科處相應的刑罰 [55].
導入審判員制度的效果至少可望在以下兩個方面表現出來∶(1)改變刑事審判以檢察官公訴狀等為中心的書面調查方式,加強口頭辯論和旁聽的成分,使法廷語言變得更加通俗易懂。(2)由于兼職性的審判員不可能長期參加法廷活動,因此檢察官開示證據的期間和范圍由法律明文規定,在公審之前必須整理系爭問題并訂立審理計劃,一旦開庭之后就要連日集中審理,以便盡早做出判決。
此外,為在其他領域推動司法參與而采取的措施包括∶導入醫療事故責任、知識產權等方面案件審理的專業委員制,擴充民事和家庭糾紛案件審理的調解委員、司法委員以及參與員的制度,加強檢察審查員的作用,在最高裁判所設立下級法官人事咨詢委員會,為了使最高裁判所法官的國民審查制不流于形式而進一步提供受審查法官的有關信息,等等 [56].
四 正視社會體制與司法改革的關系――日本經驗的啟示
通過以上的分析,我們有理由承認這次日本司法改革的確是具有理想主義色彩的、是比較徹底的。其中最有象征性的措施是在很大程度上吸收了日本辯護士連合會在司法改革運動中提出來的兩項根本性要求――大力推動法官從律師、檢察官以及法學研究者中選任的法律家一元化,導入以國民參與司法為理念的“審判員”制度。其中最有實質性的措施是加強司法部門對立法部門和行政部門的監督機制以及按照方便群眾、保障人權的原則改善司法服務,擴大其規模、提高其質量,與此相應刑事和民事審判的具體程序也將得到較大幅度的刷新。總的來說,日本的律師、法學研究者以及社會各界對司法制度改革審議會意見書是滿意的。
在意見書提出之后,司法制度改革審議會于2001年7月26日宣告解散,但在此之前的7月1日,日本內閣官房(辦公廳)設立了由有關政府官員和律師等大約30人構成的“司法制度改革推進準備室”作為負責具體落實最終報告的事務機構,分為8個專題作業班,于繼續聽取各界意見的同時,著手籌備和大力推進相關的立法工作。到立法階段,各種起草和審議的作業多半將只在法制官僚和司法官僚的小圈子內進行,學者和律師雖然接受咨詢、參與審議,但其影響往往是很有限的。因此,對于司法制度改革審議會意見書所提出的基本目標能否真正貫徹、制度設計的藍圖會不會在立法作業中變形走樣,還存在著一些疑慮 [57].
顯然,在全球一體化的背景下展開的這次日本司法改革,決不僅僅是一個大幅度增加職業法律家人數的問題,其意義也并非所謂提高審判的效率和效果所能涵蓋,當然更不能把它矮小化成為一個美式法學院的模仿。這次司法改革之所以受到廣泛重視,就因為它是與政治改革、行政改革互相關連的,是為“牽一發而動全身”的社會工程收尾的復雜作業,是繼明治維新時期的法制現代化、戰后的法制民主化之后的第三次法律革命 [58].也許有人認為這次司法改革涉及的主要是審判制度所固有問題或者與之相關的技術性問題,即使不搞權力結構的整體改革、即使政治改革和行政改革在受挫后陷于停頓,司法改革也照樣可以順利實現。這是大錯而特錯的。我們固然可以說司法改革能夠成為政治改革、行政改革的突破口和杠桿,但決不可幻想離開了政治改革、行政改革也能夠把司法改革進行到底。
其實日本司法改革的最大障礙在于包括律師和法官在內的職業法律家各自為政,熱衷于維護自己的身分性特權以及壟斷性利益 [59].這與政治家和行政官僚堅持小集團的既得利益而致使政治改革、行政改革半途夭折的問題并沒有什么根本的區別。如果不打破這些既得利益集團的盤根錯節的關系網,任何改革都無法深入。因此,司法改革與政治改革、行政改革互為因果,分別進行到一定階段之后必須統籌安排,通過劃清權限、完備程序以及加強說明義務的方式,把整個國家權力結構的轉換――從“共同負責,都不負責”的狀態改變到“各自負責,人人有責”的狀態,從對內負責的體制改變到對外負責的體制――也納入議事日程之中。這就是緩和限制的基本邏輯。
不妨認為緩和限制是日本這次司法改革與政治改革、行政改革的共同口號 [60].在經濟上和政治上緩和限制需要制定明確而公正的規則和程序,需要加強司法制度的功能。而在司法領域自身中其實也需要緩和限制,具體表現為通過司法考試制度的改革、法律家一元化、法官人事的透明化、訴訟業務對律師以外的相鄰法律行業開放、承認非職業法律家參與審判的權利等等來廢除法官和律師的資格屏障、身分性特權以及職務上的壟斷性。固然,對限制緩和的概念內容一直存在著不同的理解。例如,從行政改革與司法改革的關系的角度來看,把“事先監督”改為“事后監督”這種限制時機上的或先或后的變化可以被認為是緩和限制,而把“大政府、小司法”改為“小政府、大司法”這種限制主體和限制方式上的或大或小的數量性變化也可以被認為是緩和限制。這樣把握緩和限制的涵義其用意無非是要提供通俗而明確的改革指標,但作為理論指針則難免“皮相”之譏。又例如,法律界的主流見解認為只有緩和限制的司法改革論才能創造公平競爭和保護弱者人權的條件,是防止社會陷入弱肉強食的殘酷競爭之中去的制度性調節器 [61],但也有人間接地把緩和限制的司法改革論斥之為朝著弱肉強食的殘酷競爭社會的歷史倒退 [62],甚至還有人認為在緩和限制的名義之下,日本政治反倒可能從分權轉向集權,而司法改革實際上正在通過制度資源的重點傾斜、縮減政府在服務業方面的功能的方式,自覺不自覺地使政府能夠騰出手來在軍事、外交、經濟運營等方面擴充其權限 [63].但是,無論對概念理解的差異有多大,對于這次司法改革的本質是緩和限制,至少是在一定范圍內有利于緩和限制這一點是沒有異議的。
緩和限制的結果應該是自由的增加――自主選擇、自我負責,在司法領域里這意味著某種新型的當事人主義 [64].根據筆者的理解,這次司法改革中表現出來的新當事人主義傾向是∶通過廢除職業法官特權(從而承認律師擔任法官)和律師的壟斷訴訟業務特權(從而承認非律師的法律工作者享有出庭權)等方式促使法官和律師尊重市場法則,承認當事人作為法律服務的顧客和消費者有權通過ADR來選擇糾紛解決方式、通過法律家一元制和司法參與制來選擇審判主體以及通過交涉達成合意來選擇案件處理的結果,與此相應,司法制度必須在質(提高案件處理的效率)和量(擴大法律職業的規模)這兩方面滿足當事人以及市民社會整體的從專業化到民主化的各種需求。
在這一意義上,不妨認為這次司法改革兼有深層次現代化和后現代化這兩個側面。所謂“深層次現代化”是指梅因關于“從身分到契約”的命題在司法領域也開始得到落實,在現代歐陸式法治國家的制度設計中得到保留的法官的身分特權被“法曹一元化”以及帶有陪審制特點的兼職“審判員”等改革措施所打破,而壟斷訴訟業務的律師身分特權也被“法律服務的市場化”以及“當事人選擇自由”等改革措施所打破。所謂“后現代化”是指從形式性法治主義轉向實質性法治主義乃至一種更徹底的當事人主義,以此為契機,法治秩序的正當性不再來自某個先驗的范疇(例如自然法)或者某個外在的力量(例如國家強制力),而是來自我你他之間的相互主觀性的議論、交涉、妥協、共識以及保障這一系列溝通活動能夠順利進行的公正程序。
其實中國這20多年來改革開放的方向也是緩和限制――即所謂“放權”、“松綁”,更準確地說是從全體主義體制轉變到利益多元化的法團主義體制,從硬性權威的統治轉變到軟性權威的統治,從計劃性物品經濟轉變到自由競爭的商品經濟。在加入WTO和申辦奧運成功之后,融入主流社會的壓力和全球一體化的壓力形成共振,使緩和限制的市場法則、民主法則更容易長驅直入。在這個意義上,雖然中國與日本處于不同的社會發展階段,但卻在很大程度上面臨共時性的非常類似的改革任務。另外,在政治改革、行政改革或受挫或停滯的狀況下,司法改革受到社會的格外垂青并且步伐較大、成果顯著,這也是中日兩國的共同現象。因而中國和日本之間在司法改革方面的許多制度性舉措和實踐經驗是互相可資借鑒的。
盡管如此、中國的司法改革與日本還是有些根本性的差異。雖然所謂“下放審判權”的改革也屬于緩和限制的范疇,但在法院人事以及判決執行等方面制度改革的基本方向是集權化和加強限制 [65],在案件處理方面更側重于以專業化和“精密司法”為目標的改革理念。這種在某些層面與日本以及歐美各國目前的司法改革逆向而動的目標模式是由中國特殊的國情、不同的社會發展階段的不同需求、建構現代法治秩序的“補課”措施以及制度變遷的“路徑依存(path dependence)”所決定的,有其客觀必然性和現實合理性,不可與其他社會的經驗進行簡單的類比和評價。只要對各級人民法院的現狀略作觀察就可以認識到,當前中國司法制度改革的最大任務還是提高法官以及其他有關人員的法律學識和社會地位、真正實現審判獨立以及通過程序合理化的措施嚴格防止司法腐敗。為此,需要在相當長時期內采取“人事集權、資源集中、信息分散、功能分化”的公式來解決制度設計方面的課題,因為只有把人事權乃至相關的財務權收歸法院系統內部特別是最高法院統一形式,才可以在政治權力過大、人際關系過稠的社會條件下強化司法部門抵制外界干預的勢力,只有把關于法律知識和法廷技術的精確信息分散到每一個合議庭和法官個人才可以提高司法部門整體的專業化的水平,只有在職權分割、功能特定的狀況中才可以限制自由裁量的任意性,促使司法界在內部或自上而下、或自下而上地積蓄起更充分的變革潛能。
然而,即使充分考慮到上述保留條件,中國在司法行政方面的有些集權化改革舉措的問題還是不得不指出來以供大家商榷。例如,1995年公布的法官法第11條第6款規定“人民法院的助理審判員由本院院長任免”,這一規定是否會為操縱人事權柄的任意性留下過多的藏垢之所呢?此外,最高人民法院的五年改革綱要雖然有許多令人振奮的制度設計,在審判方式改革以及法院人事制度改革方面取得了很大成就,但由于受到國家權力結構以及現實條件等方面的制約,迄今為止的司法改革還不能說是足夠徹底的。例如,綱要提出建立和完善督導員制度 [66],這對司法獨立的影響究竟如何似乎尚有待考察;如何把現有的行政性監督機制(除督導員外,還包括檢察院的法律監督以及人大常委會的“個案監督”等)轉化為適當的公民外部監督機制,也是值得今后探討的課題。在諸如此類的探討和“更上一層樓”的改革過程中,但愿筆者在這里就日本司法改革近況、特別是人事決定以及其他司法行政過程的透明化、分權化、民主化所作的介紹或多或少有些裨益。
(完)
附錄∶
內容簡介
日本司法制度改革審議會意見 書在2001年6月12日正式發表。回顧至此為止5年來的歷程,我們可以得出兩點基本結論∶(1)這次日本的司法改革由財界和政界出面號召、促進,成為公共傳播媒介關注的焦點,是繼明治維新時期的現代法典編篡運動、戰后美軍占領時期的法治秩序重建之后的“第三次法律革命”。(2)這次司法改革的各種舉措也是非常大膽而徹底的,具體表現為日本全國律師協會長期提倡的民間性兩大改革主張――從律師中選任法官(法曹一元化)、從外行中選任“法官”(導入陪審制)――都得到了官方的認可,所謂“大司法”也成為今后制度創新的目標模式。
為什么在這個世紀之交日本要進行大刀闊斧的司法改革?首先是由于全球化的壓力。已經沖破了國界限制的資本運動要求各國法律制度采取統一的規格,而世界貿易組織(WTO)解決糾紛機制的司法化使國內審判制度不得不做出相應的調整。其次是企業加強自身競爭能力的要求。為了擴大經營自必須緩和政府的各種限制和指導,為了避免競爭所帶來的無序必須加強規則的制定和實施,這兩個方面結合在一起決定了司法部門的重要性。再者,政治改革和行政改革的各種措施都不見成效,需要從牽涉既得利益較少的司法改革中尋找突破口。最后應該說這是法院功能擴張的必然結果。現代社會日益復雜化、動態化,許多具體問題的解決不能從法律中找到現成的答案,需要法官在一定程度上進行政策性判斷甚至創造規范。既然法官的權力已經擴大到創造規范的程度,那么就必須加強對法官的民主監督,承認和擴大公民對審判活動的參與。
這次日本司法制度改革的本質是緩和政府對社會的限制,進一步擴大當事人以及公民整體的自主和自治,把統治方式的重點從“事先監督”轉移到“事后補救”,從“小司法”轉移到“大司法”。因此,有必要制定各種明確而公正的規則和程序,并進一步加強司法制度的實際功能,特別是加強司法對立法和行政的監督機制。同時,而在司法領域自身中也需要緩和限制,具體表現為通過司法考試制度的改革、法官人事的透明化、訴訟業務對律師以外的相鄰法律行業開放、承認非職業法律家參與審判的權利等等來廢除法官和律師的資格屏障、身分性特權以及職務上的壟斷性,以便更好地為公民提供法律服務。
(2001年8月發表于寬溝會議,刊登于《環球法律評論》2002年第1期)
「注釋
[1] 指美國政府在1994年11月15日提出的“對日本政府的緩和限制等的要求一覽表”。其后,美國政府對司法改革的具體內容實際上也提出了一些具體的建議,例如∶Submission by the Government of the United States to the Judicial Reform Council, June 6, 2000, at .
[2] 例如∶戶松秀典 “對于致力于建構司法國家的改革的期待”《法律家》第1198號(臨時增刊,2001年4月10日)69-74頁、小佃郁“司法的世界化和世界的司法化當中的日本的司法改革”《法律時報》第73卷7號(2001年)20-22頁。順便定義一下概念的內容, “司法國家(Justizstaat)”是相對于德法式“行政國家(Verwaltungsstaat)”而言的,意味著不承認獨立的行政制度、不進行專門的行政審判,由普通法院來決定一切法律上的爭端,以英美兩國的制度形態為典型。
[3] 參見大內兵衛、我妻榮《日本的審判制度》(巖波書店、1965年)、日本辯護士連合會《臨時司法制度調查會意見書批判》(1967年5月刊行)。順便指出,《臨時司法制度調查會意見書批判》成為此后日本全國律師協會推動司法改革運動的綱領性文獻。也有人把戰后日本的司法改革分為三個階段,即∶(1)美軍占領當局主導下的司法改革、(2)臨時司法制度調查會主導下的司法改革、(3)司法制度改革審議會主導下的改革。參閱江藤價泰“關于司法改革的思考”《法律時報》第72卷1號(2000年)44頁。本文基于臨時司法制度調查會意見書的挫折以及此后繼續要求司法改革的運動等事實,更強調后兩個階段的連貫性。
[4] 野村二郎《日本的法官》(講談社、1994年)186-187頁。
[5] 詳見《法律家培訓制度等改革協商會議意見書》(1995年11月13日提出)以及為此安排的《法律時報》第68卷3號(1996年)討論專輯“法律家的培養與司法考試制度的改革”,尤其是小田中聰樹教授的批評意見。
[6] See at .
[8] See at )。
[34] 同上,5頁。
[35] 同上,6頁。
[36] 同上,7-8頁。
[37] 例如有關醫療的民事案件第1審的平均審理期間特別長,在1999年達到34.6個月。為了到達審理期間減半的改革目標,必須采用輔佐法官進行審理的專門委員制度。同樣的需求也存在于有關知識產權、建筑、金融的案件審理之中。參閱前引意見書17-18頁。 [38] 已經決定在東京和大阪兩個地方裁判所設立專利法院那樣的專業性機構,集中投入有關專業的人力物力。詳見前引意見書19-21頁。
[39] 現行的一般案件訴額上限為90萬日元、小額金錢債務案件訴額上限為30萬日元。
[40] 前引意見書,22-23頁。
[41] 同上,35頁。
[42] 同上,37頁。
[43] 同上,42-45頁。
[44] 同上,46-48頁。這被認為是日本刑事司法制度改革的最大成果。
[45] 同上,51頁。
[46] 同上,48頁。
[47] 同上,52 頁。
[48] 同上,39-40頁。
[49] 同上,57-58頁。
[50] 引自同上,93-94頁。
[51] 詳見同上,92-100頁。
[52] 引自同上,97頁。
[53] 詳見同上,78-88頁。
[54] 詳見同上,61-77頁。
[55] 詳見同上,102-108頁。
[56] 參閱同上,98-99頁、109-110頁。
[57] 例如,在組織司法制度懇談會和編輯《月刊司法改革》等方面發揮了領導作用的宮澤節生教授就在2001年8月2日與筆者討論了在立法過程中司法改革的目標無法全面落實的可能性。但愿這只是杞憂而已。 [58] 例如:田中·前引書(注19)2頁。
[59] 參閱嗵口·前引論文(注21)。
[60] 參閱渡邊治“作為新自由主義戰略的司法改革·大學改革”《法律時報》第72卷12號(2000年)、常木淳“司法的緩和限制與律師活動的理念”《法社會學》第53號(2000年)、土田和博“新自由主義的司法制度改革與憲法原理”《法律時報》第73卷6號(2001年)。
[61] 參閱司法制度改革審議會意見書(前引)6頁。
[62] 渡邊洋三等《日本的審判》(巖波書店、1995年)288頁以下。
[63] 久保田穰“市場經濟推進的司法改革的問題性”《法律時報》第72卷1號(2000年)50-51頁。
[64] 其核心觀點是相對于法院的當事人的權利擴張到審判程序形成這一層面,注重當事人相互之間的平面性責任分配。例如,井上正三“訴訟內的糾紛當事人的角色分擔”《民事訴訟法雜志》第27號(1982年)192頁。
篇3
隨著變遷和轉型，司法改革的深化和法治化進程的演進，作為司法民主制度象征的人民陪審制度的改革與完善已是箭在弦上，最高人民法院在調查的基礎之上對人民陪審制度的改革與完善已提出《關于完善人民陪審制度的決定（草案）》（以下簡稱《草案》）。 這份反復修改的立法修改《草案》十分側重現代司法理念的導入和建構，充分反映了制度變革對理念需求日益凸現的回應。整個《草案》體現了運用現代司法理念為改革提供正當性論證的特色，但由于在理念的批判與建構方面仍有缺失與不足之處，故在理念與制度的雙重建構上仍有研討和論證的空間。我國人民陪審制度在歷史和現實中都沒有真正地得以規范，也沒有真正有效地施行，無法產生司法價值，在某些歷史階段，甚至成為權爭的工具 .但作為一項司法民主制度和審判方式，制度之價值功能在不同之維度與空間皆有不同程度之實現與發展。如果說世界范圍內的陪審制度經過成長期、成熟期而進入衰退期的話，那我國的人民陪審制度充其量還正處于生長發展階段 .從社會需求和發展的角度來論證，我國人民陪審制度需要重塑如下理念價值內涵：
一、政治民主-構建人民陪審制度的政治理念基礎
陪審制度首先是民主政治制度，其次才是司法民主制度。關于司法改革的理論建構，先應是政治學的，其次才是法學的，就司法改革的性質而言，它無疑是中國政治體制改革的一個重要組成部分，是中國政治發展和社會變遷在現階段上的一個突出的結構性要求 .陪審制度不僅僅是一種訴訟制度和審判方式，同時也是一項重要的民主政治制度，我國人民陪審制度建構之初的主要理念內容也是民主政治理念。我國人民陪審制度是與我國政治體制相適應的民主政治制度和司法民主制度。我國人民陪審制度不僅體現了社會主義司法民主，同時也充分體現了人民群眾是國家的主人。從政治學的研究范疇來看，實行人民陪審制度的重大理論和現實意義不可替代。人民陪審制度作為社會公眾價值觀的聲音，其政治作用具有格外的重要性，成為人民陪審員的機會如同選舉資格一樣，是公民權的重要組成部分。司法應屬于政治學與法學的交叉領域，司法民主應為民主政治的內涵所周延，陪審制度不僅是社會公眾對司法過程的參與和監督，同時也是民眾對政治過程的參與和監督。現代司法體制的改革應納入政治體制改革的范疇之中，因此，人民陪審制度首先體現的是政治民主價值，其次才是司法民主價值。
二、 司法民主-人民陪審制度存在和發展的司法理念內涵
司法民主即讓人民主導司法，要讓公民成為司法權的行使主體，成為司法制度的構建主體，成為司法權的制約主體。正如托馬斯·杰斐遜所說：人民最好是在立法機關被忽略，還是在司法機構被忽略？如果要我來決定，我會說，將人民置于立法機關之外會更好些。法律的實施比之法律的制定重要得多 .司法民主理念是我國陪審制度得以創立和發展的堅強基石。陪審制度是為了追求和體現司法民主而創設的一種訴訟制度，這一制度設置的目的在于通過陪審制的程序運作而實現司法的民主化，陪審制度是司法民主的象征和宣示。在英美法系國家，陪審制度被認為是司法民主的象征；在大陸法系國家，陪審制度被當作是司法民主的重要內容；在我國，人民陪審制度被看作是人民司法工作依靠群眾的重要形式，是我黨群眾路線在人民司法工作中的具體體現，是實現社會主義司法民主的重要方式和途徑。司法民主被視為實行陪審制度的正當化理由，各國陪審制度的制度設計和程序設置都圍繞著實現司法民主這一中心進行，陪審制度已經成為一項體現司法民主的重要訴訟制度和審判方式而沿襲至今。
三、 司法獨立-更多途徑和渠道的司法制度保障
司法改革的目標是實現司法公正，而實現司法公正的一個基本保障是司法獨立。在牢固樹立司法獨立理念的同時，要充分認識到司法獨立不是絕對的獨立。法官在履行職責的過程中，要忠實地適用憲法和法律，要受司法職業道德自律約束，要接受法律監督和社會輿論監督 .人民法院在黨的領導下依法獨立行使審判權是司法公正的一項重要保障。但人民法院的各項審判工作受到來自各個方面的干擾很多，吸收人民陪審員參與審判活動，讓社會公眾了解法院審判程序運作，認同法院審判工作，由職業法官和人民陪審員共同行使審判權做出的裁判，涉案當事人及親友容易從心理上認同。人民陪審員代表廣大人民群眾的利益和良心參與審判，有利于在審判工作中抵制來自方方面面的干擾，有利于人民法院依法獨立行使審判權。人民群眾參與陪審可以防止司法權受行政權干預，保障司法獨立性。在審判實踐中，各級法院都或多或少地出現過行政權干預司法的現象，尤其是地方保護主義使人民法院的審判工作受到嚴重的干擾。法院現行的案件審批制度、裁判文書逐級簽發制度、案件請示匯報制度、庭務會制度等行政化管理模式也嚴重了司法的獨立性。而且來自法院內部和外部的各種干擾和干預都是暗箱操作進行的，職業法官受制于人的現象難以完全抵制。若有人民陪審員參與審判，陪審員不會受到人事、方面的制約，可處于居中地位，能有效地抵制行政權對司法的干預，對法院內部行政管理的干預也能在一定程度上起到監督制約作用，從而有效地監督司法活動，保障司法的獨立性。
篇4
中國司法轉型的方向越來越成為共識，然而具體到一些案例細節，依然議論紛紛。例如最近發生的幾次大案，像藥家鑫案、李昌奎案等，在司法過程中媒體和學界都有過廣泛的爭論。這些爭論涉及到了一些重大的法學和政治學理論問題：程序正義與實質正義，司法民主化和司法專業化，公民個別正義與國家的普遍正義。在當前司法改革沒有取得實質性進展的時代，這些爭論焦點的學理性探討，及其在司法正義框架下的基本共識的達成與否，對未來必然會有重大影響。
法律之治并非簡單的法律人之治
在美國的辛普森案中，辛普森被指控于1994年犯下兩宗謀殺罪，受害人為其前妻及其好友。洛杉磯縣檢方自信該案證據確鑿，但是律師科克倫說服了陪審員。辛普森還是被陪審團判定為無罪。首先，辛普森邀請了大量的知名律師組成了律師辯護團為自己做無罪辯護。由于巨額的律師費，弱勢群體(如窮人)卻很難有能力邀請優秀的律師為自己辯護。也就是說，抗辯制制度引入中國，與西方國家本身—樣，未必能促成司法公正。對此，中國政府也建立了法律援助制度。除了法律援助制度外，人們也期待一些公益律師(人們稱之為“維權律師”)為自己維權。由于不是期待司法制度體系中的制度人，而是制度之外的自然人，因而總是顯得相對悲壯而無奈。
其次，在英美這樣的普通法系國家，是法律不專業的陪審團，而不是法律專業的法官來承擔確定當事人是否有罪。法官的任務是維護法律的秩序，判定程序是否合乎規則，證據是否可以被法庭采納，并在陪審團的決定的基礎上判定如何給當事人進行量刑。這就是說，在普通法系國家，法官是中立的、消極的，法官本身也不是正義的標準。賦予陪審團這樣的義務，乃是他們相信，司法正義必須在建立在習俗和傳統之上，不能對抗一個民族和社會的常識、習俗，司法正義必須有民眾的參與和信任，必須建立在民眾的參與與制衡之中。西方人拒絕了這樣的簡單看法：法律之治，乃是法律人之治。
換而言之，司法正義不是簡單的司法專業化，也不是簡單的司法民主化，而是司法民主化與司法專業化的合一;司法正義不是用來對抗底層社會的政治參與的，而是必須吸納底層社會的政治參與、維權和維權運動。援用辛普森案進行制度性分析，是有充分的學理考量的。司法民主化與司法專業化，作為實質正義與程序正義之沖突的對應框架，在英美這樣的普通法系國家，乃是一個重大的制度性分工與兼顧。西方人形成了自己獨特的一套理解模式。
然而，我們一定要承認，程序正義不是人類生活的全部，程序正義不是正義的唯一標準。在此之外的，還有實質正義。在大眾意識看來，辛普森案就是實現了程序正義、卻沒有實現實質正義的一個典型案件。這樣的案件意義在于，為了普遍的正義，由于人們承認“政府是必不可少的惡”這個基礎政治命題，不得不首先立足于限制司法權(包括檢察權)而犧牲個別的正義。個別正義的犧牲，絕非司法正義制度的可榮耀之處，而是人們為了堅持司法正義所必須面對的無奈和必須承擔的代價，是基于功利考量“兩害相權取其輕”的無奈選擇。
司法要正視民意的壓力
托克維爾在《論美國的民主》里指出，美國民主制度的良性運行，有賴于這個國家的三大因素，第一是得天獨厚的地理環境，第二是獨特的法制，第三是美國獨特的民情與小共同體基礎。托克維爾還指出，就重要性而言，地理沒有法制重要，法律制度則沒有民情與小共同體基礎重要。換而言之，在托克維爾那里，當他欣賞美國人的“法學家精神”的時候，他堅定地認為，支撐美國的“法學家精神”的，乃是這個國家的公民社會基礎。就是說，托克維爾既欣賞“司法專業化”，又高度評價了這個國家的“司法民主化”。如果說前者構成了程序正義的基礎，后者則既保障了法學家隊伍的公民社會來源，又形成了來自民意的對法律人的強大的參與、監督與博弈能力，整體上乃是對法律人共同體的支援、保守和祝福。
對此，著有《法律與革命》、《信仰與秩序》等諸多著作的法制史學家哈羅德·J.伯爾曼指出，“法律既是從整個社會的結構和習慣自下而上發展而來，又是從社會中的統治者們的政策和價值中自上而下移動。法律有助于這兩者的整合。”維權運動與司法正義能夠聯接起來，發展為相對自洽的實質正義，必須仰賴于小共同體內外的社會個體跨職業、跨地區、跨階層的底層民眾與各種精英的互動與博弈。
他認為，“在法律變成大學學科的很久以前，在專業的律師和法官出現很久以前，在各種法律體系變得系統化很久之前，就出現了上述做法”，“法律成了被改造的習慣，而不只是立法者的意志和理性。法律自下而上傳播，而不僅僅是自上而下傳播”，這樣，“法律是習慣的一種派生物，一種根源于社會共同體的歷史價值和規范的產物。”底層社會的參與、抗議、監督、博弈和對司法程序的制衡，整個維權運動本身，對司法正義的形成具有不可代替的作用。
以此基礎性探討為起點，我們深入分析當前一些影響深遠的案子中各方的立場和視野。有法學家呼吁廢除死刑。如果要廢除死刑，為什么要從李昌奎案開始?大眾表達的是弱勢群體對社會不正(其焦點就是司法不公正)的抗議。這是今天中國的司法變革(包括司法改革)必須面對的實實在在的呼聲。如果中國有機會進行司法改革，并且以掀起民眾憤怒為前提，那么民眾對這樣的司法改革一定是持否定態度的。人們期待，能得到一次正義的機會就創造一次機會。因為普遍正義的不可得，人們珍惜當下的正義。如果我們承認具體情境中的人只能“兩害相權取其輕”這個功利主義原則，那么民眾抗議本身就是正義的，是公民利用微博這樣的網絡媒體行使集體正當防衛權，以此表達他們心目中對并不是司法正義的象征和載體的云南高院的非法審判的抗議，從而逼迫司法機關真正堅持依法治國。
倘若我們正視在今天普遍正義并不存在，為了捍衛個別正義，那么單個公民的維權、更多民眾的集體維權，目的乃在于形成強大的民意壓力，進而影響政府而對司法腐敗和不公有所制衡的話，民眾的這種做法就應該被認為是正義的。我們不能簡單地出于對美國司法獨立制度的理解，在中國就以“司法獨立”之名來袒護法律人的不作為和胡亂作為。當然，民眾的這種做法只能在具體的情景中被解釋為正義，并非具有人們常說的“普世價值”意義上的絕對超越性，但也不能因此被否定在當下值得被尊重。
尤其需要指出的是，如果地方法院明顯因為某種權力干預(或者金錢干預)而司法不公，激起了民眾的廣泛抗議，從而導致了國家權力中心的批示和干預，本身也是對司法公正的捍衛和促進。有了這種國家干預，司法機關會有實實在在的敬畏，從而在下一次的審判中知道何為民意不可違，從而對人權的落實有所思考與落實。有些法律人士會說，他是擔心這種批示和干預成為常規。其實批示是中國的家常便飯，關鍵是民意更強大，公民社會要成長。
最近幾年來伴隨著國內土地財政政策的推行，中國各地出現了諸多野蠻拆遷事件，民眾的應對方式，體現的也是“公民不服從”的權利。公民不服從的權利乃是自然法意義上的不可讓渡的基礎權利。如果個體的抗爭無法成效，類似拆遷這種人權案件，在西方一定會引起其他公民的集體維權。他們會認為，對某一公民的侵權，意味著對所有公民權利的侵犯，因而，公民社會必須形成對政府和其他主體的權利侵害的集體正當防衛。由此，在一些大是大非的事件中，社會輿論基本上會傾向于保護弱者的權利。此時，法院也會排除干擾為社會公正背書。這樣，個體維權完全不需要發展為集體抗議，從而以個別正義的落實來推進普遍正義的實現。
中國如何實現司法公正，這樣一個取決于政治決斷的事務，或者說是一個我們不能確切探討的“未來式”話題。然而，我們能確定的是，法律人不是正義的唯一標準，更不是正義的單一寄托，司法的專業化、程序化和職業化，需要司法的民主化的參與和支持。可以這樣說，以司法民主化來吸納中國的底層意識和維權抗爭，值得深入探討。
篇5
一、公司法改革的社會轉型背景
社會的轉型既包括經濟基礎的變革，也包括上層建筑的調整。二者的結合，構成社會經濟結構、政治結構、社會結構、文化結構的整體性變遷。“物質生活的生產方式制約著整個社會生活、政治生活和精神生活的過程”⑴，所以社會轉型的內在動力是經濟變革。我國社會轉型采取的是漸進式的、自上而下的強制性制度變遷。
（一）經濟變革
從發展經濟學和轉軌經濟學的觀點來看，當今中國正處于經濟轉型時期。中國的經濟變革從政治決策開始。1978年的將中國推向“改革開放”的時代；1993年的十四屆三中全會確立了建立社會主義市場經濟體制的改革目標；2003年的十六屆三中全會做出完善社會主義市場經濟體制的部署。與之相對，我國20多年的經濟體制改革劃分成探索發展階段、初步建立社會主義市場經濟體制階段和逐步完善社會主義市場經濟體制三個階段。⑵ 相應地，改革的核心分別是：第一階段，在社會經濟活動中引入市場機制、正確認識和處理計劃和市場的關系；第二階段，如何發揮市場在資源配置中的基礎性作用；第三階段，朝著市場取向的改革繼續邁進，建成更具活力、更加開放的經濟體系。在制度層面，一系列民商法律和經濟法律相繼出臺。特別是《民法通則》、《全民所有制工業企業法》、《公司法》等的相繼頒布實施，對經濟體制改革，尤其是企業改革發揮了保障和促進作用。如果說，1993年的《關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》促成了《公司法》的出臺，那么十年后的《關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》提出的股份制是公有制的主要實現形式和建立健全現代產權制度兩大論斷，消除了在完善基本經濟制度認識上的障礙和誤區，是改革理論的創新，打開了制度創新的空間。為構建現代企業制度奠定了重要的理論基礎，解決了在公司法人財產權問題上的分歧，使公司法律制度建立在更為堅實完善的經濟制度之上，將有力推進我國公司法制的改革。
（二）政治變革
以法學家的眼光觀察轉型社會，一個很重要的特點就是私權利、覺醒了，而公權力卻仍然維持著很大的干預和控制力。這就造成了轉型社會公權力和私權利的必然沖突。（3）政治變革從一定意義上說是“還權與民”，通過壓縮公權的空間，擴大私權的范圍。
在社會轉型時期建立適應市場經濟體制的政治體制是政治變革的目標，其核心主題是實現政治體制功能的戰略性調整。（4）市場經濟條件下的政府職能與計劃經濟條件下無所不包的職能有很大的差異，我們的政府在朝著有限政府和有效政府的方向發展。政府職能轉向經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務，旨在為市場主體服務和創造良好發展環境。政府行使職能的方式上不僅強調“以法治國”，還要求“依法治國”、“依法行政”，做到政府行為的法治化、政府在法律的范圍內活動，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政許可法》的陸續頒布實施即為明證。
政府職能轉換、行政管理體制改革、審批制度改革的推進，將為市場經濟的運行提供有益的公共政治環境。同樣地，對做為市場經濟重要主體的公司的準入、運營、管理產生重大影響。我們應當強調的是，將調和利益沖突、調解社會矛盾和體制創新納入法治的框架是發展的方向。（5）因為有效的機制是是利益沖突調解的結果，是人們在追求各自利益的過程中磨合出來的，其本身就是一個社會過程。以法律來穩定這種機制即是法治演進的應有之意。
（三）社會變革
社會生活是一個龐大的系統。轉軌時期的社會結構發生變化，當前社會整體結構、社會資源結構、社會區域結構、社會組織機構及社會身份結構呈現出新的特征。中國社會正從“熟人社會”轉變出來。現代的市場經濟社會，人的生活陌生化，使得人們自我約束減小，人的行為隨意性將增大，這樣的社會環境容易讓人作出“熟人社會”所不敢做的行為；經濟成分和經濟利益的多樣化、社會生活方式的多樣化、社會組織形式的多樣化趨勢相當明顯，反映出社會運行機制及其規則的變化；加入世貿組織在經濟全球化和政治多極化的國際背景下，我國的市場規則在很大程度上要與發達國家的規則接軌，從而加劇了對社會生活相關方面的影響；非政府組織的成長、政府權力的收縮和民眾權利復歸推動市場經濟體制運行的社會基礎——市民社會充分發育。現代公司是現代社會和現代國家的縮影，社會生活的上述變化，必將反映到做為市場經濟舞臺上重要主體的公司中，深刻影響公司的價值取向和行為方式。
（四）文化變革
中國社會轉型還體現在社會精神生活中的意識形態、價值觀念、思維方式、文化關懷等方面的變遷。在我國特殊的社會文化歷史背景下，歷史上“重義輕利”的儒家文化傳統和計劃經濟體制下的“集體主義精神”，使民眾的逐利欲望一直受到不同程度的壓抑，而這種欲望一旦在市場經濟條件釋放，便得到空前的膨脹與張揚，民眾的主體意識、權利意識不斷覺醒，價值呈現多元化。與此同時，現實經濟生活中也表現出誠信觀念淡漠和倫理價值缺失。信息技術的突飛猛進和網絡技術急劇擴展增強了社會生活的透明度，也改變著人們的思維方式和企業的運行方式。此外，由于傳統慣性歷久不衰，在國人思維方式上儒家文化的中庸之道依然存在。如果說公司企業是一種文化現象，那么文化的變遷勢必反映到公司法制的改革之中，因為文化是法律差異的根源。
二、社會轉型背后的“經濟學帝國”及其對法制改革的影響
中國社會轉型的動力來自經濟變革，經濟變革由政治決策直接推動，經濟學家對政治決策乃至整個社會的影響力是其他學科的學者無法比擬的。在當代社會，經濟學所謂顯學，出現“經濟學帝國”景象，并對社會轉型發揮重要影響。
（一） 經濟學家的話語強勢
當我們言及經濟學帝國主義時，大多指一些經濟學家從事了其他領域的研究，或者是其他領域的研究者主動利用了一些由經濟學首先提出來的概念、命題或分析進路，甚至指主流經濟學的量化模型被廣泛用于其他學科。
上個世紀70年代以來，經濟學研究呈現出一種強烈的擴張趨勢。（6）無論在社會學、人類學還是法學甚或是其他學科都面臨著來自經濟學家的挑戰。1992年，貝克爾獲得了諾貝爾經濟學獎使這一擴張達到了最為尊榮的一步。貝克爾運用經濟學理論研究了許多傳統的社會學問題：犯罪、家庭、婚姻，人口、種族歧視等，將社會學納入了經濟學研究范疇。1993年獲得諾貝爾經濟學獎的諾斯又從宏觀層面將歷史研究、甚至社會歷史中的意識形態都囊括進入經濟學的制度研究。在法學領域，盡管無人獲得諾貝爾經濟學獎，但是微觀經濟學對法學以至法律實踐的影響，至少在美國，甚至超過了上述學科。無論是傳統的普通法領域，還是近代以來的政府規制，無論是憲法理論還是程序法，甚至司法體制都經過了經濟學的分析。科斯、布坎南等人在法學界有著重大影響，而波斯納早在1973年就一手對美國的幾乎全部法學領域進行了經濟學的重構。（7）一大批法律經濟學學者已經進入了從聯邦最高法院以降的各級法院和各州法院，法律經濟學從純學術研究進入了司法實踐。
這些年國外經濟學學說和經濟思想的不斷引入，使中國的經濟學也向各個領域深入。在學術界，大量包括經濟學散文和隨筆在內的經濟學文獻，使得許多年輕學者從思維方式到日常術語都有明顯的變化，交易費用、信息成本、囚徒困境似乎是最便利的分析概念或模型之一。正因為如此，經濟學帝國主義這一說法在包括經濟學界本身的許多學術人士中傳播起來。近年來，中國的經濟學家直接參與黨和國家的決策，把學術觀點轉變為政策，對社會轉型施加影響，表現出強勢的話語權。
（二）經濟學家為何關注法律
近三四年來，經濟學家非常關注法律和法治問題。2002年7月，一批經濟學家和法學家成立了上海法律和經濟研究所。經濟學家為什么要研究法律？這里面有深層次的原因。（8）經濟學家最終關心的是經濟問題，經濟學家在研究法律問題時，他更關心的是這樣的法律、法治體系對經濟發展的影響是什么。經濟學最初研究資源配置、一般均衡理論、價格制度，后來人們發現價格是很重要，但經濟要運行好，價格機制并不能完全說明問題。這便有更深一層次的企業和產權因素。產權重要是因為對人的激勵是很重要，不管價格對不對，沒有好的產權，就沒有激勵，而沒有激勵人們就不投資、不干活。這是一個很簡單的推理。所以才有產權激勵。再進一步，產權、企業和公司治理結構從何而來？進而發現，不同的法律體系會導致不同的產權界定、執行、保護和合同的盛行以及市場秩序的建立。理論的一層層深入與我國改革進程非常相吻合。上個世紀80年代初，當我們考慮中國經濟問題的時候，最時髦的說法是管理，我們中國經濟不行、企業不好是因為管理不好，到80年代末后期時就提出了產權問題。到了90年代，諾斯、科斯等人的學說引進后，發現更深一層的是制度問題，不僅是產權，還牽涉到整個制度環境，其中包括政府。那么，到了現在又上升一層，它是法律的問題。國外經濟學界過去的十多年里，特別是美國和歐洲，研究法律、研究法治成為比較制度經濟學中的熱門。為什么相當多的優秀經濟學家在討論這個問題？這些經濟學家來自不同的領域，從不同的角度，卻都集中在探討法律法治問題。如此看來，這不僅是中國的特殊性，而是全世界共同的通性。所以，不管哪個經濟學流派，人們發現都逃不開法律、法治這樣的問題。這是學科發展自然深入的結果。
從某種意義上說，經濟學家關注法律是好事，不僅因為他們的思維可以帶來法學研究新視野和新氣象，更關鍵的是目前他們在決策層面的話語權對法律改革的推動比法學家大的多。
（三）以創新的法學理論推進公司法改革
解析“法律的經濟分析”理論，其核心在于所有法律活動，包括立法和司法以及整個法律制度事實上是在發揮著分配稀缺資源的作用，因此，所有法律活動都要以資源的有效配置和利用———即效率最大化為目的，所有的法律活動都可以用經濟的方法來分析和指導。（9）
“法律的經濟分析”與傳統法學相比有兩個明顯的特點：第一，法學與經濟學在研究主題和價值觀上有相當的共通性；第二，在分析方法上，經濟學提供了一套分析人類行為完整的架構，而這套架構是傳統法學所缺少的。傳統主流的法學理論一直是法律的哲學，它的技術基礎是對語言的分析。絕大多數法學家把實證研究想象成是對案件的分析，目的是力求法律解釋的一致性。法律的經濟分析是一個與傳統法學思維不同的方向。研究方法的差異并沒有改變“法律的經濟”和中國法律改革的共同的均衡訴求。（10）均衡是個借自于微積分理論的數學概念，指每一方都同時達到最大目標而趨于持久存在的相互作用形式。 有效率的法律制度是努力使法律供求趨向均衡。中國法律改革的目標就是要使法律制度和市場經濟的供求之間從不均衡過渡到均衡，即我們要充分保證避免市場經濟中法律服務嚴重短缺。這種均衡應當體現在立法、司法、執法、守法各個方面。 法律改革的實質是重新配置公權力和私權利資源，是一種制度的重新安排。當前，中國法律存在著的不均衡狀態直接影響法治進程。
具體到我國公司法學的研究，有人尖銳地指出其尚停留在介紹性質的本科課程的初級水平。此話雖然刻薄，但也從一個側面反映公司法學科研究的問題。對文獻的抽樣統計分析表明：大量著述內容是對境外公司法學成果的介紹引進和評述，對國內公司法問題進行原創性研究較少；研究方法上規范性研究多，實證性研究少；研究深度上就事論事多，聯系社會生活進行深入分析論證的少；研究偏好于熱點及時髦話題，對基本理論、基本制度全面深刻研究的不多。公司法研究低層次、低效率的現狀若不盡快改觀，對公司法制改革有害無益。
凱恩斯曾對指責經濟學家的人反駁說，很多人都覺得經濟學家的想法是沒有用的，只有利益是重要的，但是蹩腳的政治家做決策的時候，腦子里想的不過是幾個世紀前更蹩腳的經濟學家的某些訓誡。這里講的就是知識的力量。推動公司法改革的力量是多方面的，而來自于知識的推動力量至關重要。拓寬公司法學的研究視野，改進研究方法，進行公司法研究的理論創新，是積蓄力量的好辦法。
三、轉型背景下公司法制的困境檢討
從“法律的經濟分析”角度觀察，法律做為稀缺資源也是一種公共產品。與我國社會主義市場經濟的發展需要相比，轉型時期的公司法律制度處于供給不足的狀態，表現為公司立法的質量、規模、體系化方面都不能滿足經濟發展的要求，不能滿足司法實踐的需要；同時公司方面的法規規章過于泛化，涉及領域廣、干預力度大，有些進入了它不應介入的領域，構成市場經濟和法治的障礙，成為法律不均衡的主要根源。立法和法律的執行是利益相關各方的博弈，立法和法律執行的過程就是利益衡平的過程，其結果是達到法律及其執行的動態平衡，進而實現效率目標。公司制度供給的不足，使博弈各方權利邊界模糊，法律的激勵功能萎縮。行政執法部門權力膨脹，缺乏有效的制衡，造成權力濫用，嚴重影響其他參與方的積極性；股東和公司守法的成本高于違法成本時，受自利性動機的驅動很容易越過法律的邊界；司法機關在法律依據不明確時，選擇不受理或審而不結的做法，影響到審判效率的提高。鑒于現行的低效率公司法律制度使得公司運行和經濟運行處于非均衡的狀態，因此，改革公司制度促成制度供給與經濟發展的均衡是當務之急。
（一） 立法造成的窘境
《公司法》立法時沒有實踐是所有問題中最大的問題。客觀上由于當時我國公司法實踐較少、理論研究薄弱、從起草到出臺的時間倉促等原因，加之主觀認識上的局限，尤其是受我國社會轉軌時期經濟體制改革的階段性特征影響，1993年《公司法》雖然借鑒日本和我國臺灣地區公司立法成果，卻以國有企業和傳統產業為立法的參照系，造成立法觀念陳舊、可預測性差、法條過于原則、法律漏洞多、可操作性不強等缺憾。（11）最為突出的就是公司的法人治理結構問題。公司法人治理結構是公司制的核心，實踐中，上市的股份公司由于法人治理結構存在缺陷，出現了一系列嚴重問題，如上市公司被大股東“掏空”卻不能及時制止，董事及高級管理人員弄虛作假、損害公司及股東的利益卻沒有相應的制約和救濟手段。為此，必須明確股東會、董事會、監事會和經理層的職責，對包括獨立董事、民事賠償在內的董事制度、監事制度、少數股東權益的保護制度進行補充，形成各負其責、協調運轉、有效制衡的公司法人治理結構。同時，與公眾公司相關的公司關聯交易的規定、關于累積投票制的規定、關于股東訴權和公司高級管理人員違法損害賠償救濟的規定、關于董事、經理誠信義務的規定、關于股份有限公司以私募和定向發行方式增資的規定等都沒有規定。雖然在1999年為適應國有資產管理體制改革和發展高新技術產業，對公司法的兩個相關條文進行修改。由于此次修改未做深入論證，加之僅涉及個別條文，學者評價不是很高（12）。
（二） 司法中的窘境
隨著我國市場經濟的不斷發展，人民法院遇到各類公司訴訟案件也逐年增多。（13）主要涉及以下四類糾紛案件：第一類是公司設立糾紛。公司設立過程中，經常發生因發起人出資不實引起的糾紛，公司設立失敗引起的糾紛，公司成立后因不符合設立條件被否定法人人格引起的糾紛等等。
第二類是股權轉讓糾紛。一般涉及股東與股東之間，股東與公司之間，股東與公司以外第三人之間發生的復雜的民事關系。這方面的糾紛主要有：因轉讓的股權存在著瑕疵引發的糾紛；因掛名股東、隱名股東、顯名股東轉讓股份引發的糾紛；因干股或空股、技術股等轉讓股份引發的糾紛；關于股東資格的確認標準等。第三類是股東權益訴訟。主要有：股東請求檢查公司賬簿糾紛，股東表決權糾紛，股票優先購買權糾紛，請求分配股利糾紛，請求召開股東大會、董事會糾紛，請求公司對轉讓的股份予以登記糾紛，請求解散公司進行清算糾紛，不實信息買賣股票的損害賠償糾紛等。 第四類是否認公司法人人格訴訟。如集團公司內部母子公司相互控制，相互投資引起的人格混同，母公司對子公司采取不當控制，子公司歷來作為母公司的組成部分存在，母子公司之間存在不正當的商業條款，擅自轉移利潤或風險逃避債務等情形，法律關系異常復雜，相應的規定亦應當明確。
有權利就應當有救濟。由于對上述四類案件缺乏明確的法律標準，審判機關在立案、審理等環節無法可依，面對當事人的訴求，進退維谷。司法實踐的窘境急需公司立法做出積極回應。
（三） 執法的窘境
移植法律至少有三個變數：移植的法律是否適應移入國的實踐；移植的法律本身在發生變化；移入國的實踐也在變化之中。據此結合公司立法現狀推之，我國現行法的一些條文不符現實情況，無法執行。與之相對，經濟生活中的許多事件又與法無據。造成了，行政部門執法不嚴的情況時有發生。更有甚者，行政部門頒行眾多規范公司組織和行為的規則，其內容超越上位法律，出現行政機關“造法”的反常情況。比如，關于發起人人數的問題，公司法第75條規定，股份公司應當有5個以上發起人，但對發起人的上限數量沒有規定，以致于在實踐中，常被一些人鉆空子，出現了發起人多達數千人的情況，公司在發起設立時形成變相的公開募集，變相非法集資。如不對此加以限制，將會產生不利的后果。通過制定法規或規章予以規范，則會發生下位法規規章效力越位的情況。
（四） 守法的窘境
守法不僅指公司法相關主體依法行事，更包括利益相關方依法維護和獲取利益。公司法的一些原則性規定由于缺少具體內容，而使守法者陷入窘境。現行公司法中對公司的轉投資行為做出了較為嚴格的限制，但是在實踐中，不少公司為分散風險、支配更多經濟資源或拓展業務領域，迫切需要設立控股子公司或參股其他企業。過度限制轉投資行為，會使很多公司喪失市場機會，不利于企業的經營轉型和跨地區、跨行業的戰略重組。公司法還對股票回購及高管人員任職期間股票轉讓的限制性規定，不利于提高高管人員的積極性，影響了公司激勵機制的建立。公司法關于股票發行條件在時間和盈利方面的要求標準過高，不利于高新技術企業便利融資，影響資源的配置效率。再譬如公司法104條規定，持有公司股份百分之十以上的股東可以請求召開臨時股東大會。這是公司法賦予少數股東的臨時股東大會召集請求權。但是，缺少這一請求權的具體內容，如持有股份多長時間才有資格請求，采用何種請求方式方為正當，提出請求而不被采納如何救濟等等。因此，一旦少數股東請求召開臨時股東大會遇到困難，就很難得到妥善解。又如股份轉讓制度，為了維護證券交易市場的秩序，強調股份轉讓必須在依法設立的證券交易場所進行交易。這一設計的用意是良好的，但無記名股份在哪里交易卻沒有明確。再以監事會為例，它作為法定的監督機關，公司法雖規定了它擁有財務監督、合法性監督和妥當性監督的職權，但缺少實現其監督職能的充分條件。（14）實踐中其監督手段、監督無效補救等均系空缺。
四、以公司法改革推動社會轉型進程
（一）改革公司法以推動社會轉型
任何一種經濟體制都具有一種特定的游戲規則 ，而現代市場經濟體制的根本游戲規則就是法治。法治是建立現代市場經濟體制的制度基礎，與現代市場經濟體制有極為密切的關聯，對經濟發展和經濟效率起促進作用。法治是從兩個方面來為市場經濟提供制度保障的：第一個作用是約束政府，約束的是政府對經濟活動的任意干預；第二個作用是約束經濟人行為，其中包括產權界定和保護，合同和法律的執行，公平裁判，維護市場競爭。（15）這通常要靠政府在不直接干預經濟的前提下以經濟交易中第三方的角色來操作，起到其支持和增進市場的作用。如果沒有法治的這兩個經濟作用為制度保障，產權從根本上說是不安全的，企業不可能真正獨立自主，市場不可能形成競爭環境并高效率運作，經濟的發展也不會是可持續的。近年來，法律和法治對經濟發展和經濟轉軌的影響是法學家關注的重要課題，同時也正在成為國外主流經濟學，特別是新制度經濟學的研究前沿。過去，制度經濟學往往流于泛泛地論述法律和法治對經濟的影響。這些年來，無論在理論分析還是在經驗實證方面研究都有很大突破。在理論方面，經濟學家運用博弈論、合同論、信息經濟學等分析工具對法律和法治對經濟發展的作用做了比較準確的并與主流經濟學接軌的分析。在經驗證據方面，經濟學家也已經具體地定量研究不同法律體系、不同類型的公司法、證券法和對金融及其它市場的規制（regulation），對公司融資、公司治理結構、證券市場發展、中小企業發展以及整體經濟增長的影響。理論分析和經驗證據的結果大都表明法治和適當的規制有利于經濟的健康發展，相反情況下，缺乏法治和“過度規制”（excessive regulation） 往往是窒息經濟活力和妨礙市場發育的重要原因。這些最新研究取得了兩大進展：一是理論分析和經驗證據都具體化了，超出了泛泛論述的舊的研究方式。法治為何有作用以及不同法律規定為何產生不同結果，既取決于政府和經濟人的自身利益和既得利益集團的影響，也受制于文化、歷史等諸方面的因素。而其中的因果關系可以用主流經濟學中的工具來分析，由此產生的理論也可以用系統的數據通過計量經濟學的方法來檢驗。二是發現許多過去研究的某些制度因素背后還有更深層次的法治和法律因素。比如在轉軌經濟中，產權的不安全性往往比資本市場的缺陷對企業發展的阻礙更大。又比如在沒有法治的保障條件下，市場很難長期持久地保持自由開放。通過對我國公司法弊端的改革，確立公司法治，規范經濟人的行為，約束政府行為，確保產權安全，使公司企業真正獨立自主地運營，形成有序高效的競爭環境，對經濟轉軌和社會進步產生積極影響。
（二）公司法改革應處理好的幾個關系
社會轉型背景下的中國公司法改革，必須考慮經濟、政治、社會、文化變遷的特定現實。以下幾重關系應妥善處理：
1、公司法變革與“內生性法律”的關系
比較制度分析是近年來經濟學領域研究的一個新動向，主要比較近現代東西方社會市場秩序及其內在制度規則的差異及其形成的原因。近期有學者在比較制度分析的框架下，提出了一個新的研究方法——“內生性法律理論”，也就是說法律制度“并非是不變的、外生性的要素，它以市場參與者自我約束性的博弈均衡形式內生地生成，并對上述均衡與行為模式加以強化、鞏固”。（16）從內生性法律理論來看，通過修改法律制度去強制性地改變各類主體行為的做法不會有多少效果。重要的反倒是應該要看清在市場行為模式沒有受到制約的情況下存在的、自我約束性最優均衡是否已經形成，既對現存法律制度是否阻礙了市場最優反應作出判斷。這是因為，均衡作為市場自身的最優行為模式，與法律制度之間經常會發生背離，對這種背離的判斷是最關鍵的。強行地改變法律制度，以此改變人們的行為模式，其結果將是“強扭的瓜不甜”。這一分析為我們思考公司法律制度與經濟體系的關系提供了新的視角。其重要意義在于，不是按照行政的意志，而是按照市場和企業的意愿來推進公司法改革。與之相聯的是公司法上的強制與自治、企業中心與社會中心關系的處理。
2、法律移植、“路徑依賴”與綜合變量的關系
“路徑依賴”是一個制度經濟學家使用頻率很高的概念，指人們一旦選擇了某個制度，就好比走上了一條不歸之路，慣性的力量會使這一制度不斷“自我強化，讓你輕易走不出去”。 制度的重要性固然不容置疑，但我們必須正視這一點——制度只不過是決定經濟發展的函數中的主要變量之一，而不是變量的全部。法律移植是我國社會轉型時期法制建設的重要手段。進行法律移植時既要考慮制度的適應性、已有制度的慣性，還要看看影響法律改革的其他因素。與此相聯的是制度之間的互補性，公司制度是一系列制度的有機整體，并非僅指公司法典。公司法改革對功能相近和功能互補的制度應在更寬泛的邊界內調整和充實。所以在公司法改革過程中，關鍵的問題在于：第一，怎樣制定出“良好的”法律以及發展必要的制度和規范來維護這些法律？第二，法律是否應該都是強制性的。政府在法律實施、調查和維護法律的確定性方面或許有自己的優勢，然而，政府的強制干預常常較慢，易出錯誤，而且受制于公共選擇的壓力。（17）讓公司享有在法律制度范圍內選擇的自由與建立良好的法律制度之間關系密切。同時持續的競爭壓力——不管是通過產品、金融還是通過監管競爭而產生的——至少提供了一種與更具強制性的監管建議同樣有意義的政策方法。一個有借鑒意義的事件是，日本2003年4月通過新的公司法，允許公司選擇使用兩種而非單一的公司管理體系：第一個選擇類似于美國模式，這些公司必須成立主要由外部人士組成的一些委員會，由這些委員會任命CEO，監督會計政策，確定和調整薪酬等等。另一個選擇是經過修正的傳統日本模式。成立審計委員會監督財務問題和董事會，后者必須包括很大比重的外部董事。這體現了一種新的公司治理模式，這說明日本走向了多樣化的公司管理體系。（18）在公司治理的結構方面，很多公司的所有權并不是集中的，而是分布在中小股東手里，主銀行在公司治理中的作用下降了。在過去的十年里，銀行影響力的下降給日本的公司治理帶來了某種真空，目前法律正在調整以適應這種狀況，通過在公司治理中加大外部人的影響力度來提高治理的透明度和效率。
3、效率、自由與公平
效率既是經濟學研究的一個中心問題，也應當是中國法律改革的主要目標。它的價值不僅僅因為它為我們認識和評價法律提供了新的觀念、新的視角，更重要的是它使法律成為一種活生生的社會工程，把法律和當代社會發展所面臨的某些最基本方面聯系在一起，并提供了一把新的打開法律社會工程之門的鑰匙。
根據微觀經濟學理論，最佳效率是邊際成本與邊際效益處在相等的均衡點上。所以，效率目標的實現不能一味追求節省法律改革成本，導致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，導致成本浪費。在經濟學的規范研究中，其最大的特點就是確立和突出法律的經濟分析中的“效率”標準，即以效率為標準來研究在一定社會制度中法律的制定和實施問題。在一些經濟學家看來，為權利而斗爭說到底還是利益驅動的結果。傳統法學研究所強調和重視的是“公平”、“正義”，而這一類概念本身的含義往往是模糊不清的，同時，在非常多的情形下，經濟學的分析都可以得出與法律分析相同的結論，所以，可以用“經濟效率”去取代“正義”之類的傳統法律概念。從具體的效率標準來看，法律經濟學在研究中所運用的經濟效率標準，主要的并不是“帕累托最優”，而是“卡爾多—希克斯”意義上的效率標準（Kaldor－Hicks efficiency）。按照這一效率標準，在社會的資源配置過程中，如果那些從資源重新配置過程中獲得利益的人，只要其所增加的利益足以補償（并不要求必須實際補償）在同一資源重新配置過程中受到損失的人的利益，那么，這種資源配置就是有效率的。
自由、公平也是法學和經濟學的重要范疇。傳統法學和傳統經濟學關于自由問題的文獻浩如煙海。從市場經濟、法治與政府關系的角度觀察，自由、公平則會有新的涵義。在現代市場經濟下，雖然現貨交易和人格化交易仍然在相當的范圍內進行，“非人格化交易”（impersonal transaction）成為重要的交易方式。在這種交易中買賣雙方不一定熟悉對方，甚至都不認識對方。因此僅靠雙方信任而完成交易往往是行不通的。這就需要第三方（通常是政府）來公平地執行合同。同時，雖然政治與經濟仍然密切相關，政府與經濟人的關系發生了重大變化，使得政治與經濟的關系變成了“保持距離型”（arm‘s length type）。（19）現代市場經濟體制不同于傳統市場經濟體制的制度基礎最根本的一條就是法治。這里法治的含義超出經濟范疇，其本身也有獨立的平等、正義和公正等價值標準。法治在市場經濟條件下有兩個作用：一是約束政府，即約束政府對經濟活動的任意干預；二是約束經濟人行為，其中包括產權界定和保護，合同和法律的執行，公平裁判，維護市場競爭。這通常要靠政府在不直接干預經濟的情況下以經濟交易中第三方的角色來操作。如果說法治的第一個作用往往意味著放松規制（deregulation）的話，那么其第二個作用往往意味著引入某些規制，其目的既是在確保效率的基礎上實現公正。正是通過法治的這兩個經濟作用，現代經濟在制度上確定了政府與經濟人（企業或個人）之間的保持距離型關系。這是現代經濟發展有活力、有創新，而又可持續的制度基礎。法治的第一和第二個作用之間有著有機的聯系。法治的第二個作用是以第一個作用為前提的。也就是說，只有當政府行為受到約束而與經濟保持一定距離時，政府才可能成為不偏向的第三方來支持和增進市場的有效運作。有些人反對政府的干預作用，并不是因為他們就相信自由放任的市場是完美的，而是因為他們認為在當法治的第一個作用不能保障時（即當政府不受約束時），政府干預市場時難免濫用權力，結果反而降低市場運作的效率。顯然，政府規制市場需要受到法律約束（比如政府不可以隨意定義什么是不正當競爭，也不可以隨意指令什么經濟活動需要被政府管制），以防止過度規制。然而，法治的第一個作用（即約束政府）和第二個作用（即約束經濟人）又不是一個簡單的關系。事實上，這兩者之間常會存在矛盾：一方面，賦予政府過大的權力去約束經濟人往往導致政府濫用其權力；另一方面，過度約束政府又可能會削弱其支持和增進市場的積極作用。
在公司法改革的討論中，降低公司準入、變更和運營成本，提高公司設立和運營效率，已有共識。但在公司自由和社會公正問題上存在一些過于絕對的傾向。依前面所做的分析，現代市場經濟在制度上確定了政府與企業或個人之間的保持距離型關系，是現代經濟發展有活力、有創新，而又可持續的制度基礎。絕對的自由和絕對的公正都是政府與公司的距離太遠和太近的結果，所謂公司自治過度和政府過分強制，其失衡勢必造成公司運營乃至市場效率低下。
（三）公司法改革的原則
1、 漸進原則
轉軌社會的經濟、政治、社會文化特征，不確定因素太多。漸進式改革，也使得法律改革不可能采取突變式的做法。有學者認為公司法修改可以有三種選擇。（20）所謂大規模的公司法修改，應是在總結我國經驗和廣泛借鑒國外經驗的基礎上，改造現行法的結構，對條款進行徹底修改。所謂中型規模的公司法修改，應是在總結經驗和比較廣泛地借鑒國外經驗的基礎上，在不徹底改造現行法的結構的情況下，就公司法既有缺陷和不適應市場經濟發展之處，對公司法條款作較大修改。這種模式的典型，是“專利法”的修改。所謂小規模公司法的修改，指僅修改公司法的某些個別條款。如1999年對公司法的修改，就屬于公司法的小修。從現行公司法的現狀和市場經濟發展、公司運營的要求而言，小規模修改公司法不能滿足要求，不可取。大規模的公司法修改，無疑最能滿足市場經濟發展和公司運營的要求，但耗時太長。因此，現今僅可采取中規模修改公司法的模式。
2、釋放公司自治能量，鼓勵適度自由競爭的原則
現代公司法的重要特色是公司自治與股東自治的保障，開拓民商事主體的意思自治空間。公司法改革必須滿足公司發展的需求，實際上也是滿足國家經濟發展的需求。適應公司發展需要和公司競爭的需求。政府的適度介入，減少公司進入市場的限制、降低投資門檻，造就在資本流動的優勢環境。
3、走向一個更大的任意性規范體系
從立法技術上考慮，賦予企業更大的自由權利，在公司法律規范中就要尊重當事人充分的意思自治，建立一個更大的任意性規范體系。（21）法律法規沒有強制性規定的，公司章程中規定，只要沒有違反法律和行政法規強制性規定的，均應視為有效。公司法中究竟哪些是強制性規范，哪些是任意性規范？處理這個問題首先應區別上市公司與非上市公司，上市公司應有更多的強制性規范。其次要區別股份公司與有限公司，有限公司應當有更多的任意性規范。例如在公司治理結構問題上，在公司意思機關的設立及權限、法定代表人、表決程序中涉及章程修改、少數股東利益保護等方面應是強制性規范，在這個基礎上，其他方面應當允許在章程中作出具有各自公司特點的規定。
4、以資本真實為靈魂
對于做為市場經濟主體的公司來說，市場經濟的行為從法律上概括有兩大行為：投資行為和交易行為。（22）公司法是投資行為的法律規定，合同法是交易行為的法律規定。公司本身是作為資本性質的，只以資本作為信用，以資本的多少和公司資產的多少來承擔責任，所以公司法的靈魂是資本真實。只有資本真實，才談得上公司治理、中小股東的保護等問題，所以，不論從民事責任還是刑事責任的角度，公司法應明確出資者的責任，規制虛假出資和抽逃資本行為，完善公司資本制度方面的相應規定。
注釋：
（1）馬克思：《資本論》第一卷，人民出版社1975年版，第99頁。
（2）桂世鏞張卓元：“我國市場取向改革的實踐與理論創新”，《人民日報》2003年10月22日第16版。
（3）江平：“轉型期的中國法治”，2003年12月20日在《經濟觀察報》2003年“觀察家年會”上的演講。
（4）劉世軍：“社會轉型期的中國政治體制改革”，《上海社會科學學術季刊》2000年第1期。
（5）樊綱：《駕馭脆弱的世界》（盛洪主編中國著名經濟學家演講系列），鄭州大學出版社2004年版，第32頁。
（6）朱蘇力：“經濟學帝國主義？”，為光主編、上海人民出版社1996年出版的《中國制度變遷的案例研究》（第1集）所寫的書評。
（7）同（6）。
（8）錢穎一：2003年7月11日在中信出版社《比較》論壇上的演講。
（9）理查德·A·波斯納：《法律的經濟分析》（中文版譯者序言），中國大百科全書出版社，1997年中文版。
（10）史晉川：“法律經濟學述評”，《經濟社會體制比較研究》2003年第2期。
（11）葉林：“關于我國公司法的基本評價和修改建議”，《證券法律評論》2003年卷，法律出版社2003年版，第331頁。
（12）馮果：“變更時代的公司立法??以臺灣公司法修改為中心考察”，清華大學商法研究中心2002年3月《全球競爭體制下的公司法改革論文集》。
（13）詩桐，“最高人民法院啟動公司法司法解釋起草工作”，《法制日報》2003年2月19日。
（14）王保樹：“經濟體制轉變中的公司法面臨的轉變??公司法修改中值得注意的幾個問題”，清華大學商法研究中心2002年3月《全球競爭體制下的公司法改革論文集》。
（15）錢穎一：“市場與法治”，《經濟社會體制比較》2000年第3期。
（16）鶴光太郎“用”內生性法律理論“研究法律制度與經濟體系”，吳敬璉主編《比較》第8期，第126頁。
（17）斯蒂芬。崔：“法律、金融和路徑依賴：發展強大的證券市場”，吳敬璉主編《比較》第8期，第159頁。
（18）清木昌彥：2003年8月29日在中信出版社《比較》論壇上的演講。
（19）錢潁一：“市場與法治”，《經濟社會體制比較》2000年第3期；錢潁一：“政府與法治”吳敬璉主編《比較》第5期，第9頁。
（20）同（17）。
篇6
按照“以打開路，宣傳先行”的思路，公安局局長通過媒體，動員群眾積極投入到集中收繳槍爆物品行動中來：為此，公安機關印制了4.7萬份《獎勵標準》、3萬份《宣傳手冊》和240條條幅，在易縣主要道路、村莊、社區進行廣泛張貼。與此同時，公安機關還錄制錄音磁帶、光盤，按照每村一套的標準下發，由村委會安排專人進行廣播宣傳，并通過官方微信、微博、網頁、短信發放宣傳提示5000余條，營造了全警動、全民動、共同打擊收繳槍爆犯罪的濃厚氛圍。
行動中，各派出所結合本轄區實際，采取全面檢查與重點抽查、集中檢查與突擊清查相結合的方法，對可能私制、私藏煙花爆竹、爆炸物品的養殖場、廢棄廠房等重點部位進行“地毯式”排查，做到村不漏戶、戶不漏屋，不留死角死面。（趙立更）內蒙古伊金霍洛
監獄服刑人員接受尿檢
2015年6月30日，內蒙古臼治區伊金霍洛監獄邀請伊金霍洛旗公安局禁毒大隊兩名民警到峪獄，在有販毒、吸毒史的罪犯中排查吸毒人員，側重檢測被檢測人員尿樣中是否含有嗎啡、麻黃素等成分。經檢測，被檢測的l49名服刑人員尿樣均未檢測出成分。
監獄此次對有販毒、吸毒史的服刑人員進行尿樣檢測，旨在深化“6-26”國際禁毒口宣傳宗旨，深入落實總書記在今年國際禁毒日對禁工作作出的重要指示精神，打防結合，嚴防獄內在押服刑人員發生吸毒問題
（馬銀偉張瑞芳）
點評：排除隱患，對服刑人員負責。
陜西聚焦司法規范化推動各項工作
2015年8月，在陜西省中級人民法院院長座談會上，陜西省高級人民法院聚焦司法規范化建設，精心謀劃法院各項工作整體推進，
篇7
從理論層面、法律層面和制度層面提出了許多有益的見解,并將更多的目光關注在制度建設上。近年來,有的學者開始關注法律共同體的形成等研究,而研究的本身以及司法改革的終極目標是促進司法公正。本文擬就法官的司法理念對司法公正的影響談及一些看法。
一、問題的提出
法官依據什么斷案?幾乎一致的回答是依據法律。這個回答并沒有錯,但適用法律不是事實+法律=判決的簡單公式,也并不是所有的案件都是有法可依,在現實生活中,無法可依的判決也時有發生。如何避免非理性因素對司法的恣意,確保司法公正,這是擺在我們面前的一項嚴肅課題。從以事實為依據,以法律為準繩這個公認的法適用的基本原則作為起點,其成為我國公式化了的司法基本命題。然而,在司法實踐中,法律不是自動售貨機,法官只需將事實這枚硬幣投入即可得到所期望的貨物。在司法實踐中,確定事實的過程就非常艱難。作為案件的承辦法官,首先具有的基本條件是:法官既不能是當事人及利害關系人,也不能是證人。即便是當事人或證人,有些事實也由于認知等原因,無法完整地反映案件的全貌,因而在大多數案件中,司法實際上依據的是在法定范圍內認可的并為一些證據所支持的事實,即法律事實而決定的。正如吉爾茲所說的,法律事實并不是自然生成的,而是人為的,它們是根據證據法規則、法庭規則、判例匯編傳統、辯護技巧、法官雄辯能力以及法律教育成規等諸如此類的事物而構設出來的,總之是社會的產物。[1]有學者稱法律所要適用的事實無法確定的。因此,適用法律的前提是事實,如果確定事實在客觀上不可能,則制定這種法律,不僅無法適用,而且會損害法律的權威。[2]也有的學者甚至認為,所謂的以事實為依據,在訴訟中只是一種無限趨近的理想狀態。[3]假定在事實已經基本確定的情況下,那么怎樣適用法律?法律的抽象性、概括性和一般性的特點,在具體而復雜的事實面前,它往往是粗略模糊或有缺陷漏洞的,因為,在白紙黑字規則與現實案件中時常不存在精確的對應關系,法官不僅要對案件事實作出解釋,而且要對規則甚至規則所依據的原則或觀念作出解釋。[4]就特定糾紛而言,法官必須作出明確而具體的判決。因而,對所選擇的法律進行理解、判斷和解釋,才將確信的事實納入法律之中。應的、不偏不倚的、按圖索驥的法律。據此,美國現實主義法學家弗蘭克(JeromeFrank)把案件的審理所適用的法律說成是由法官的個性決定的,他把每個法官獨特的特點、性情、偏見、習慣等稱之為法官的個性,他說:如果法官的個性是司法中的中樞因素,那么法律就可能要看審理某一具體案件的法官的個性而定。[5]他把法官的個性凌駕于法律至上,難免有些夸大,但法官的個性與其審理的案件所使用的法律和結果之間是有一定的聯系的。在我國,人們的慣性思維是,只要法官品德高尚、公正廉明,案件就不會有錯。正如有些學者所說的:特別是在我們國家的意識形態中,按照定義說來,政府是人民的政府,法院和檢察院是人民法院和人民檢察院,人們對它發現和確證事實的可能性和可靠性一直比較絕對。[6]政府是正義的象征,法官是正義的化身,這是千百年來由于司法資源被壟斷造成的人們理想化的思維定勢。法官審理案件,特別是我們所說的疑難案件,在無法可依的情況下,依照如美國著名學者伯耳曼所說的法律信仰來斷案,從而得出人們所認為合理的結論。法官的法與制定的法是有差距的,決不是原意主義者所說的不偏不倚。作為司法主體的法官,其個體的理念對案件的審理過程和結果有直接影響,由于這種理念存在個體的差異性,從而導致法律的不確定性和結果的不確定性,使同一行為得出不同的、甚至是迥異的法律評價。
二、司法理念及其形成
理念是西方思想史上非常重要而又非常古老的一個范疇。就理念一詞的古希臘詞源而論,是指見到的東西即形象。柏拉圖排除這個詞的感性意義,用它指稱理智的對象。進而把理念看作是離開具體事物而獨立存在的精神實體,[7]在此基礎上建立起客觀唯心主義理念論。此后從亞里士多德到阿奎那,從康德到黑格爾都對理念有不同的哲學見解,他們把理念歸結為思維中對某一對象的一種理想的、精神的普遍類型,這對研究司法理念無疑具有方法論的意義。由此,我們可以得出,司法理念是人們對司法的本質及其規律的理性認識與整體把握,是司法實踐中對法律精神的理解和對法的價值的解讀而形成的一種觀念模式。司法理念有個體性、獨立性、穩定性以及職業性等基本特點。在過去,我國大多數學者所關注的是法律理念,如憲法理念、民法理念、刑法理念,等等。近年來,隨著司法改革的啟動,人們越來越多地關注司法理念的問題,即由關注書本上的法到行動中的法律(即活法)。值得注意的是,我們不能把法律理念與司法理念混為一談,它們存在于不同的范疇,司法理念與司法職業有密切聯系,可以說,司法理念是司法中法律理念的彼岸。司法理念是社會實踐與司法實踐發展到一定歷史階段的產物,其形成與變遷深深地植根于特定的歷史條件之中。在古代,伴隨著司法實踐的發端,中國歷史上也形成過嚴明執法、剛正不阿等觀念,也出現過象包拯、海瑞等主持公道的官吏,他們為世人所傳頌。而他們所作的裁判并不是依法,僅僅是一種理念,甚至這種理念是道德而非法律。我國古代等級特權的法,在西方人看來不是法,而是破壞法律的法律。在不是法中得出公正的結果,這顯然是一種悖論。他們依據的是內在的法而作出外在的判決。在近代,體現自由、平等、人權等基本精神的近代資產階級法律的出現,伴隨而來的是司法公開、司法獨立、司法中立等觀念。到了現代,在繼承的基礎上又有了新的發展,司法公正、司法效率、司法民主等觀念相繼出現。不僅要求在理論層面、制度層面和操作層面得以體現,而且要求內化為司法個體的信念。所以,司法理念要通過長期的、各種形式的教育以及豐富的司法實踐,從而形成法律思維定勢和行為模式。
篇8
［關鍵詞］督促程序；反思；運行環境；理論基礎
市場經濟社會中，相當多的經濟糾紛屬于當事人之間債權債務關系明確，雙方對糾紛沒有任何爭議的情形，只是債務人出于種種原因而怠于履行，此種糾紛純屬執行問題。督促程序則是針對此類糾紛專門設立，以特有的程序設計，催促債務人及時履行債務。它給予請求人一種機會，在對方持消極態度的情況下取得執行名義，而無須忍受費力費時的爭訟程序［1］,幫助債權人以簡單、快捷的訴訟方式收回債權。督促程序是市場經濟社會的產物，在大陸法系國家的經濟訴訟中擔負著繁簡分流的重要角色。然而，在我國市場經濟快速發展、債務糾紛案件日益增多的今天，督促程序的適用卻日趨下降，幾乎到了形同虛設的境地。時至今日，督促程序在理論界和實務界均受到冷落，不乏將督促程序從我國民事訴訟法中抹去的呼聲。筆者認為，有必要對督促程序在我國的運行環境和理論基礎進行深入反思，全面和客觀地認識督促程序的生存現狀，將有助于明確督促程序在我國或發展或消失的出路所在。
一、對督促程序在我國運行環境的反思
（一）積極方面
1.督促程序與我國傳統的法律文化理念相契合
從法律文化層面看，督促程序與中國人的法律文化和訴訟心理相契合，因此，督促程序在我國有其存在和可接受的社會基礎。受中國幾千年封建禮教思想的影響，民眾信奉“以和為貴”，在訴訟上逐漸形成牢固的“厭訟”、“恥訟”心理。如梁治平所言：對意大利人或者希臘人來說，借鑒法國或者德國的法典，更多只具有技術上的意義，而對中國人來說，接受西方的法律學說，制定西方式的法典，根本上是一種文化選擇［2］。如果西方的某項制度與我國的法律文化存在某種暗合，產生觀念沖突的可能性便會降低，該法律的移植就具有了可行的前提。督促程序無需開庭審理，可有效地避免雙方當事人在法庭上的劍拔弩張和對抗，債權人與債務人不用碰面，保存了各自的顏面，債務糾紛即以較為“和氣”的方式解決，能有效防止雙方矛盾的激化，這為我國法律文化背后的民眾的法律觀念和訴訟心理所能接納。
2.督促程序與我國市場經濟發展相適應
從經濟學角度審視，督促程序是適應我國市場經濟發展需要的。根據經濟學的基本原理，資金的快速流轉能使有限的資金得到更加有效的運用，從而最終導致資源趨于最優配置和產生最大的經濟效益。經濟的發展在加快資金流轉的同時會產生債務糾紛增多的附加效應，債務糾紛的及時解決又能促進資金運轉和經濟的發展。反之，如果資金流轉緩慢甚至停滯，便會對經濟的發展形成阻礙。可見，資金流轉和市場經濟發展兩者相輔相成。我國在進入市場經濟以后，自然產生了諸多的債務糾紛，債務糾紛的積聚必將導致資金流通減緩，滯阻市場經濟的發展。而這其中相當大一部分的債務糾紛債權債務關系明確，長期拖欠使得當事人最終只能訴諸法律。相對普通程序而言，督促程序更為簡便快捷，并且能夠最大程度地降低社會成本，因此，可以說督促程序是解決當事人之間此類糾紛的最佳法律手段。
3.督促程序與我國民事訴訟原則和司法改革精神相協調
從民事訴訟角度分析，督促程序體現了我國民事訴訟法倡導的“兩便”原則和司法改革的精神。便利群眾進行訴訟、便利人民法院辦案是我國民事訴訟法制定的出發點和歸宿。債權人提起督促程序后，法院無需對債權人的支付令申請進行實質審查，無需開庭審理，無需詢問債務人，只要債務人不提出異議，支付令即行生效，債權人取得執行依據。督促程序以簡便的程序、快捷的速度幫助債權人收回債權，在便利雙方當事人進行訴訟的同時也便利法院審理案件。督促程序的高效性符合以“司法效率”為中心的司法改革的要求。
（二）消極方面
然而，督促程序在1991年移植到我國以后，在我國的社會環境中遭遇到了種種不利于其生存和發展的消極因素，從而影響了其在我國的有效運行和應有價值的正常發揮，主要表現在以下方面：
1.殘留的計劃經濟觀念與督促程序所需要的市場經濟環境不相協調
督促程序是隨著資本主義現代商品經濟發展而建立起來的。西歐資本主義商品經濟的發展使得人民之間的金錢債務糾紛急遽增長，如果這些案件都按通常訴訟程序，即經過、法庭審理，直至作出判決、上訴等一系列程序之后強制執行，則不僅浪費當事人和法院的人力和物力，而且不利于商品經濟的發展。鑒于此，1877年德國民事訴訟法第一次制定了督促程序［3］。督促程序的生長環境是商品經濟社會，立法的目的是要維護債權人的合法利益。然而，1991年我國在制定督促程序時尚未走出計劃經濟的影響，在各個細節的設計上都表現出有利于債務人的價值取向［4］，甚至時至今日，多年前的計劃經濟思想尚未徹底從人們頭腦中消除，以至于原有的對債務人過多保護的觀念與督促程序保護債權人利益的立法意旨相背。
2.我國超職權主義訴訟模式與督促程序的相關要求不相協調
我國民事訴訟法長期奉行超職權主義的審判模式，傳統的民事訴訟法律關系理論突出強調法院在民事訴訟中的主導地位，程序的進行主要由法官控制，將當事人在民事訴訟中的地位視為從屬性質［5］。而督促程序的進行取決于雙方當事人，程序因債權人的申請而開始，因債務人的異議而終結，法官對債權人的申請和債務人的異議僅進行形式審查，相對而言，法官在其中只起到協助和輔助作用，在某種程度上可以說督促程序需要的是當事人的程序自由。如果督促程序過多地受到法官職權的干涉，當事人必然會遭遇各式各樣的阻撓，督促程序自然很難順暢運行。
3.目前不健全的司法制度與督促程序的要求不相協調
法官干預當事人選擇督促程序部分源自法官背后的司法制度不健全。當前法院普遍存在著經費不足、設備缺乏的問題。基層人民法院辦理適用督促程序的案件所支付的費用遠遠超過所收取的費用，入不敷出。而按訴訟程序立案受理，財產案件訴訟收費則遠遠高出適用督促程序受理案件，有些案件法官寧可動員當事人走訴訟程序，也不按督促程序辦理［6］。法院經費沒有相應的制度保障，法院內部的司法體制缺乏對立案法官的監督和制約，受理案件時法官出于利益權衡而干預當事人的程序選擇權也就不足為怪了。此種司法制度的缺陷必將對收費低廉的督促程序的適用產生重大影響。
4.不健全的市場機制與督促程序不相配套
有學者認為，現階段人們的價值觀念正在轉變,但尚未形成市場經濟正常運行所需要的價值觀念，信用——特別是商業信用在很多人眼里還比較淡薄，在有些人腦子里甚至就沒有“信用”二字。國家也沒有建立起一套市場經濟需要的信用制度，這是我國督促程序運行效果不佳的最根本的原因［7］。筆者雖然不贊同將信用機制的缺乏認定為我國督促程序運行效果不佳的“最根本”的原因，但不可否認信用機制的缺乏對我國目前督促程序運行的不良現狀起了一定的負面作用，主要表現為債務人可以沒有任何約束地故意對支付令提出虛假異議。對債務人的此種惡意行為既沒有法律上的限制或懲罰，也不會產生其他方面的不利影響，由此形成對債務人“不信用”的縱容或誘導，致使督促程序無法順利施行。
5.理論界與實務界的重視程度與該程序的重要性不相符合
司法改革中，理論界和司法實務部門均熱衷于簡易程序的探討和實踐，然而，同樣具有簡易程序特點的督促程序卻倍受冷落，多年來已經淡出了人們的視線。在法院，依督促程序提起的案件往往交由立案庭辦理，得不到與通常訴訟程序同樣的重視，甚至可以說這一獨特簡便程序的存在完全被忽視。督促程序的缺陷很難得到完善，其價值也難以得到應有的發揮。在我國市場經濟快速發展的今天，法院受理的經濟案件幾乎逐年成倍激增，法官審理案件的負擔日益加重。如果不以靈活、快捷、節省的程序解決大多數簡單民事案件，要實現對復雜民事案件的慎重裁判就相當困難［8］。
二、對督促程序建構的理論基礎的反思
（一）訴訟公正和訴訟效率的失衡
訴訟公正和訴訟效率是民事訴訟法的基本價值。公正是法律和訴訟中的最高價值，通常情形中，在維護公正的前提下追求訴訟效率。實踐中各類案件和各種程序平均占用訴訟資源是不合理的，在社會發展迅速和講求經濟的環境中，簡便迅捷的程序是很必要的，對于簡易案件，更應當強調經濟性地解決糾紛［9］。督促程序的設計在注重訴訟效率的同時實現訴訟公正價值和訴訟效率價值的平衡與互動。督促程序的發生基于債務人對債權人提起的債務糾紛沒有爭議這一假設前提，免去了通常訴訟中所需的繁瑣程序，不用開庭審理，對債權人的申請也不用實質審查，不用向債務人訊問和質證。為確保訴訟正義，督促程序特別為債務人設置了異議權，債務人的異議直接導致督促程序的終結，糾紛轉由通常訴訟審理解決。如果生效的支付令出現錯誤，督促程序也提供了再審的救濟途徑。在追求訴訟效率方面，督促程序訴訟周期短、程序簡單、審級層次少、訴訟費成本低。相對于訴訟程序而言，當事人能以最低的訴訟成本獲取最大的訴訟利益；對于法院，也極大地節約了司法資源。可見，督促程序設計的初衷是試圖實現訴訟公正與訴訟效率的完美結合。
然而，司法實踐中，督促程序顯現出訴訟公正和訴訟效率在某些環節上設計的失衡。首先，債權人有選擇適用督促程序的權利，但立法沒有對債權人的程序選擇權提供司法救濟，債權人因為種種原因（法院或督促程序自身的缺陷）無力選擇對己更有利的督促程序，訴訟公正無法體現。其次，督促程序中債務人的異議權無任何限制，雖然符合督促程序追求訴訟效率的要求，但是極易造成督促程序因債務人的虛假或隨意的異議而終結，債權人的合法權益在督促程序中無法得到有效保護，督促程序也就無法實現訴訟公正。再次，債務人提出不實的異議后，督促程序終結，由債權人承擔敗訴的費用，債權人的合法權利不僅得不到維護，而且還要為對方的欺騙“買單”，訴訟公正在訴訟費用的承擔上也無法體現。最后，督促程序在訴訟效率上具有明顯的優勢，然而，程序的設計并沒有保證訴訟期限的按期履行，為人為因素的影響提供了可能，其訴訟高效的優越性無法得到體現。
（二）訴訟權利和訴訟義務不對等
權利和義務是法律規范的核心和實質。權利是規定或隱含在法律規范中、實現于法律關系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。義務是和權利相對的，是設定或隱含在法律規范中、實現于法律關系中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權利主體獲得利益的一種約束手段［10］，“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務”，在數量關系上，權利與義務總是等值的，即權利和義務要實現對等［11］。督促程序的設計上也遵循訴訟權利和訴訟義務對等的程序建構理念，如：由于人民法院在支付令之前并未對案件做實質性的審查，即未對權利本身進行調查，因此，支付令并不一定符合當事人之間權利義務關系的事實，這就要求法律程序上設置一種救濟手段，即允許債務人對支付令提出異議［12］。債務人在法定期間提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應當直接裁定終結督促程序。因為對債權人的申請不應進行實質審查，與之相對應，對債務人的異議也不應進行實質審查，而只審查其在形式上是否合法。異議一經合法提出，督促程序就告結束。
我國督促程序的設計缺陷主要表現為法官和債務人的部分權利和義務設置不對等。如規定法官對督促程序的啟動具有控制權，卻沒有明確相應的不得的義務，即保護債權人的訴權和程序選擇權的義務；規定了法官執行訴訟期限的權利，卻沒有規定相應的執行訴訟期限的義務，即保護債權人訴訟期限權利的義務；規定了債務人有提出異議的權利，卻沒有規定不得濫用異議權的義務，即保障債權人順利收回債權的義務；債權是相對權，也稱對人權，其義務主體是特定的債務人，督促程序明確了保護債權人的合法權利，卻沒有相應嚴格賦予債務人保障債權人合法權益的義務。義務是和權利相對的，督促程序給法院與債務人設定了前述權利而沒有相應地設定前述義務，在程序上則表現為沒有給法院和債務人的權利以一定約束。
篇9
一、提高認識，將涉法上訪問題列入穩定社會、強化司法為民的工作之中
我院在接到市政法委關于“集中處理涉法上訪問題”的有關通知后，及時積極成立了以院黨組書記、院長xxx為組長；副院長及紀檢組長為副組長；各庭（室）領導為組員的涉法上訪工作領導小組。本著維護穩定、促進發展、服務人民的精神，堅持“解決思想問題與解決實際問題相結合”的原則，嚴格依照法律和政策，切實解決好執法過程中引發的上訪問題，確保社會穩定，強化司法為民，公正為民的思想實質。把群眾來信來訪工作視為人民法院聽取群眾意見、了解民情民意的重要渠道及聯系人民群眾的重要橋梁和紐帶。切實處理好執法過程存在的問題和錯誤，較好地維護當事人的合法權益，化解和消除不穩定因素，是維護社會穩定的、壓倒一切的重要工作，也是實踐好“三個代表”重要思想的內在要求。
隨著改革開放的不斷深入，人民群眾對法律調整的社會關系日漸增多，各類糾紛的出現難免做到當事人都雙方滿意的時候，涉法上訪問題；時有出現越級上訪、重復上訪、纏訴纏訪現象，針對上述問題，我院認真參照上級要求，按步驟完成好各階段的工作。版權所有
二、認真做好動員和初步排查工作，為集中處理涉法上訪問題奠定基礎。
我院于xxxx年x月x日至x月xxx日，全面開展動員工作，把工作方案中提出的初步排查工作分解細化到每個業務庭室，要求是；對涉法上訪案件全面排查、查找問題、找準原因，逐案逐人進行登記建檔，做到底數清楚、情況明了，為集中處理涉法案件的工作奠定基礎。經過各部門認真的初步排查，共列出涉法上訪案件xx件，為我院針對性地處理涉法上訪工作，提供了第一手材料。對初步排查出的xx件案件，經逐案的全面排查清理工作后，查清了問題、找準了原因；其中的xx件案件屬于正常的申訴或審判監督程序處理解決的案件，由相關的部門負責疏導思想和做好解釋工作后，至今未出現重復上訪的情況；對x件被定為重點涉法上訪的案件，即：xxx等xx人申請執行我市xx公司案及xxx申請執行云南省xxxx運輸公司等人案，在集中處理過程中，將案件的處理落實到有關庭室和領導身上，實行掛牌督辦，限期回復辦理結果。相關的處辦人員，在認真分析上訪形成原因的基礎上，及時了解掌握上訪人的要求，找出問題的癥結所在，并依法據情做出處理，在我院涉案上訪處理人員中，未發生上省、進京上訪事件。
三、工作中取得的經驗
1、處理涉法上訪問題，要堅持“三個代表”重要思想為指導，必須按照“立黨為公、司法為民”的各項要求，本著維護穩定、促進發展、服務人民的精神，貫徹“解決思想問題與解決實際問題相結合”原則，嚴格依照法律和政策，切實解決涉法上訪問題，促進司法公正，確保社會穩定。
2、提高法官干警對處理涉法上訪問題重要性的認識，是涉法上訪處理工作順利進行的有力組織保證。涉法上訪問題涉及面廣、政策性強，關系到群眾的切身利益，關系到社會的長治久安，更關系到司法機關在人民群眾中的地位和形象，因此，增強法官干警對此項工作的責任心和工作能力，必須使我們的法官干警充分認識處理涉法上訪問題的重要性和必要性，不折不扣地貫徹實施院黨組確定的各項工作意見，確保涉法上訪的集中處理取得實效。
3、在處理涉法上訪問題中既要嚴格按照政策和法律，又要講究工作方法，并采取有針對性的措施，妥善解決好每一件涉法上訪案件。對群眾反映有理，又符合法律規定，能夠通過法律程序解決的問題，要與有關部門積極配合，加強協調，引導群眾依法解決；對群眾反映有理，但由于客觀條件所限，一時解決不了的，應切實做好群眾的思想工作，并拿出具體解決問題的方案和時間表，以取得群眾的理解；對反映的問題，由于主客觀原因導致失去解決條件，致使案件無法辦結的，我們會在做好疏導解釋工作的同時，積極幫助解決上訪群眾在生產、生活中遇到的實際困難，爭取群眾的理解與支持；對案件可能存在程序或實體處理錯誤的，要按照有錯必糾的原則，依法啟動審判監督程序，該糾正的堅決糾正；對問題已經解決仍堅持無理或過高要求，繼續上訪的，我們會堅持疏導教育，主動做好息訴服判工作，而不是簡單的一拒了之。
4、我院在處理涉法上訪問題過程中，還將此項工作與同步進行的“加強機關作風建設”緊密結合在一起，我們通過加強機關作風建設，教育全院法官干警牢固樹立司法為民宗旨意識，塑造良好的機關干部隊伍形象，全面強化服務意識、責任意識、實干意識、創新意識、奉獻意識、形象意識和團結干事意識，強調以人民群眾的根本利益為出發點，切實解決好案件質量和效率，把司法為民的各項要求落實在實際工作中，徹底摒棄“門難進、臉難看、話難聽、事難辦”和“冷、橫、硬、推”等封建官僚作風，力爭做到使來訪群眾的要求件件有著落、事事有回音。同時，我們還以集中處理上訪問題為契機，結合我院實際，建立了如《首問責任制》等一系列司法便民、司法親民措施和制度。通過這些制度管人管事，保證了集中處理涉法上訪工作走上制度化、規范化，為全市經濟發展、社會穩定提供了優良的機關作風保障。
三、下一步工作意見
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一、現代司法理念與法官職業道德之碰撞
（一）司法理念的內在性與職業道德的外在性的沖突，有時使案件走向搖擺不定。
現代司法理念是經過實踐證明的的觀念，它存在于法官的思維中，并在法官處理案件時發揮著重要作用。道德則是內在性與外在性的統一。康德明確將道德的特征歸結為“內在性”，而與規范的“外在性”相對立。但現代法學家哈特指出，用外在性和內在性作為區分法律與道德的界線，是一種“嚴重的誤導” .他認為道德的重要意義在于它對社會成的員“重大社會壓力”。②雖然哈特關于法與道德的關系的論述有其明顯不足，但他認為道德是內在性與外在性的統一則無疑是正確的。法官職業道德則上升到規范角度，我國的法官職業道德行為規范稱為“基本準則”，使道德的范疇賦予了外在性的拘束力。從道德角度來講，法官不僅講究基本準則中規定的義務，更會考慮現實社會對他的評價和認可程度，所以判處案件時就不得不講求社會效果，追求社會效果事實上成為法官的終極。現在有目共睹的事實就在報紙上連篇累牘地講，某某法院辦案、某某法官辦案講究法律效果與社會效果的統一，收到了良好的社會效果。現代司法理念，講求的是司法獨立、法官獨立。這是個大的方向，隨之法官判案時，就應嚴格法律程序，遵照實體法做出判決，在這個時候，法官應該獨立于社會，不能受媒體、社會輿論的左右。英國有個諺語“神與法官不可交”，這也表明，法官的超脫地位。因此，現化司法理念與法官職業道德的外在性產生了矛盾和沖突。
（二）司法理念的法律真實與法官職業道德的客觀真實的沖突，有時是擺在法官面前的二難選擇。
現代司法理念，講求法律真實。2003年3月26日在全國民事審判工作座談會上，最高人民法院副院長指出，在我國各級法院法官的頭腦中，已初步樹立了三種現代司法理念，其中就有“初步樹立了法律真實的觀念，按照傳統的司法理念，人民法院處理案件無限度的追求案件的客觀真實，忽視了審判”。在法律真實中，同時應該樹立程序意識。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十四條、第四十三條的規定，證據都有舉證期限，若不在舉證期限內舉證，后果就是證據失權，人民法院不會采納。這時，人民法院根據程序所獲得的有證明力的證據，所得出的結論可能會與客觀事實不一致，但為了保證法院及時有序地審理案件，督促當事人及時合法的行使權利，這樣規定是有其重要的現實意義的。法官職業道德對法官公正執法提出了要求，即要實體公正，又要程序公正，基于道德主要體現為法官的內心良知，所以法官判案時更多的是會追求案件的客觀真實。現代司法理念與法官職業道德又產生了沖突。
（三）司法理念中的協商性司法與法官職業道德中的責、權利、義務相適應的沖突，有時會對壘于法官的思維之中。
協商性司法，古已有之。現代“馬錫五式審判方式”則為中國司法調解注入了更大的生機。現代司法理念，強調權利為本，尊重當事人的意思，協商性司法制度的興起和發展則不可遏制。協商性司法的價值在于充分尊重當事人的權利，通過協商對話來調解糾紛，在民事審判中我們稱之謂調解制度。2003年12月1日實施的《最高人民法院關于適用簡易程序審理民案件的若干規定》則在第十四條規定一些案件應當先行調解制度。③2002年，牡丹江鐵路運輸法院的“國內辯訴交易第一案”④則在我國的刑事司法領域掀起了軒然大波。刑事司法領域是否會將這一嘗試作為一種制度加以規定并普及我們不去考究，但是，這一案件的出現，也凸現了中國司法實踐領域對協商性司法的熱衷。法官職業道德則強調法官的義務，對當事人而言則秉承責、權利、義務相適應這一傳統司法理念。法官在辦理案件過程中會常常遇到當事人為了及時解決糾紛或者一些現實利益，而寧愿去接受對方提出的一些不合理的要求，這時，作為法官，對于這種交易，在決定是否采納的同時，是自己道德對這種行為過濾的過程 ，這種不合理的協議，法官在處理案件時心理會產生激烈的撞擊。
二、現代司法理念與法官職業道德沖突之解決
