民事訴訟制度范文

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[關鍵詞]刑事附帶民事訴訟；精神損害賠償；刑民分訴

一、刑事附帶民事訴訟制度現狀

我國在處理被害人民事司法救濟問題上,采用是刑事附帶民事訴訟模式。不過我國刑事附帶民訴訟模式與大陸法系國家的民刑合一模式有很多不同之處。主要表現在運行過程中至少暴露出以下幾項局限性：

(一)、刑事附帶民事訴訟制度局限性

1、案件受理范圍的局限性。從刑事附帶民事訴訟的特征可以看出，刑事附帶民事訴訟必須符合以下條件：一是刑事案件與民事案件的實體內容具有因果關系；二是通過法院的一并審理能夠對兩個案件的實體問題做出確定的判決。照此理解，一切因犯罪行為引起的有關民事權益爭議的案件均可在刑事訴訟中“附帶”解決。但是，由于刑事訴訟法與民事訴訟法對案件管轄的規定不同，受理刑事案件的法院不一定具有該案所附帶的民事訴訟的管轄權。如刑事訴訟的被告人與民事訴訟的被告均不在一地，或該刑事案件由基層法院管轄，而該案引起的附帶民事訴訟的爭議金額巨大，依民事訴訟法的規定應由上一級法院管轄等。這類情況使得刑事附帶民事訴訟的受理范圍受到局限。還有，非刑事被害人因犯罪行為而遭受的物質損失，能否提起附帶民事訴訟，也是一個懸而未決的問題。

2、請求賠償范圍的局限性。根據現行法律和司法解釋規定，附帶民事訴訟的賠償請求范圍僅限于被害人的人身權利因犯罪行為遭受損失或財物被毀而遭受的損失，被害人因財物被犯罪分子非法占有、處置的損失，只能由法院責令犯罪分子退賠，或者在退賠不足彌補被害人損失時，由其向民庭另行獨立。根據2002年7月11日《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》規定，對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。由于在賠償范圍上有上述不當限制，既使得被害人的合法權益無法得到法律保護，又導致法律適用的不嚴肅、不統一。

3、合并審理的局限性。合并審理，是指法院將兩個以上獨立的有牽連的案件，合并在一起進行法庭調查和法庭辯論，且同時做出裁判的訴訟活動。其目的是簡化訴訟過程，減少資源耗費，提高辦案效益，防止做出自相矛盾的判決。但將刑事訴訟與民事訴訟合并審理，卻很難實現上述目的，因為這會導致以下不利后果：一是沖淡民事部分證據認定的實際意義，使其變成刑事部分證據認定的簡單重復；二是由于附帶民事訴訟被告一般是刑事訴訟被告人，其對抗方除了被害人一方外，還有代表國家利益的檢察院，而訴訟各方頭腦中根深蒂固的“國家本位主義”將可能妨礙附帶民事訴訟當事人不能充分進行法庭調查和辯論，訴訟權利被變相剝奪；三是刑事案件在審理期間的要求上遠比民事案件高，為避免刑事案件超審限，實踐中絕大多數附帶民事訴訟案件都是在刑事案件審結后，再由同一審判組織審理的。這種分開審理的做法，有違效益的價值目標。

4、減輕訟累的局限性。刑事附帶民事訴訟減輕當事人訟累的功能，在某些簡單案件的訴訟中確實可以實現，但并不是百分之百的案件均能實現。在刑事附帶民事訴訟程序中，刑事案件的審理進程，不能不受所附帶的民事案件進展情況的影響，如民事案件當事人申請法院調取證據、委托有關部門進行技術鑒定、審計或資產評估等，都會使刑事案件不能及時審結。特別是當民事爭議涉及面廣，案情復雜時，只能將其分離出去，與刑事部分分案審理，從而難以發揮刑事附帶民事訴訟快捷高效的優勢，反而加重了當事人的訴訟負擔。

5、正確裁判的局限性。當刑事訴訟與民事訴訟能同時審結，同時做出裁判時，無疑可以避免法院作出相互矛盾的判決。但是，當所附帶的民事訴訟涉及面廣、案情復雜時，為了不過分延遲刑事部分的解決，往往需要對刑事案件提前做出裁判。當該裁決因一方當事人提出上訴或檢察院提出抗訴未能發生法律效力時，附帶的民事訴訟如不中止審理，一審法院所做出的民事部分的裁決就有可能與二審法院做出的刑事部分的裁決相抵觸。在二審法院撤銷或改變原一審刑事判決時，原生效的民事一審則不得不再通過審判監督程序予以糾正；如果附帶民事部分待二審法院對刑事部分做出終審裁決后再繼續審理，則會造成訴訟的過于遲延。可見，刑事附帶民事訴訟在分別裁判的情況下，不僅不能顯示出附帶訴訟的優勢，而且還難以避免法院做出相互矛盾的判決。

6、簡化訴訟的局限性。刑事附帶民事訴訟有可能使庭審過程變得非常繁雜和瑣碎，反而達不到簡化訴訟的目的。因為在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參加人往往具有雙重身份，從而享有不同的訴訟權利，承擔不同的訴訟義務；刑事案件的庭審程序、調點、認證規則等與民事案件差異很大；加上當事人在法律素質、文化知識、語言理解能力和表達能力等方面的差異，所以極易使庭審過程變得頭緒紊亂、條理不清、重點模糊，甚至使庭審失控，增加了庭審的難度。刑事附帶民事訴訟在實踐中的局限性和案件處理上的復雜化，遠比上述分析要復雜得多。既然絕大多數刑事附帶民事訴訟難以實現其所追求的公正和效率的價值目標，是否有必要在刑事訴訟中專門設立附帶民事訴訟制度，則大可值得探討。

二、刑事附帶民事訴訟制度特點

1、當事人不具有相應的程序選擇權。當刑事案件入公訴階段,被害人只能提起附帶民事訴訟,待事訴訟終結才解決附帶的民事部分,所期待的結也只是一個未知數。

2、被害人在刑事附帶民事訴訟中的賠償范圍與民事實體法不統一,從而使通過獨立的民事訴訟與附帶的民事訴訟的民事救濟途徑所得到的結果截然不同。

我國現行的刑事附帶民事訴訟制度的法律規定主要見之于《刑法》與《刑事訴訟法》。這兩部法律分別于1997年和1996年進行了修改。但對刑事附帶民事訴訟制度未作大的改進,尤其是《刑事訴訟法》附帶民事訴訟一節中,未作一字修改。這不僅導致刑事附帶民事訴訟制度法律條款缺乏可操作性,而且民事訴訟法、民事實體法之間存在一定的沖突,導致法制不夠統一。主要表現在以下三個方面:

（1）、刑事司法解釋與刑事法律不統一

根據《刑事訴訟法》的規定,對被告人的犯罪行為造成物質損失的,有權提起附帶民事訴訟。但在最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》中,卻將范圍縮小為“因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失”,而對于因犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的,人民法院只作追繳或責令退賠的處理,而不作為附帶民事訴訟的受案范圍。

（2）、刑事附帶民事訴訟與民事訴訟的規定不統一

如附帶民事訴訟的當事人難以確定,刑事附帶民事訴訟對當事人的界定中無第三人,而在民事訴訟中第三人可以作為當事人參加訴訟。對未被追究刑事責任但應負賠償責任的共同致害人審理的程序問題。刑事附帶民事訴訟其實體法律關系就是民事法律關系,一般應按民事訴訟的規定來確定當事人,民事訴訟法第一百零八條中規定的條件是原告必須是有利害關系的人。但刑事附帶民事訴訟中當事人的確定應有其特殊性,而在我國刑事訴訟法中規定了檢察機關可以作為公共利益的代表提起附帶民事訴訟,其他機關和人員卻不能作為原告。

（3）、刑事附帶民事訴訟與民事實體法不統一

主要在于附帶民事訴訟中不允許被害人就精神損害提出請求,但我國民法通則卻規定了精神損害賠償制度。最高人民法院2001年3月8日頒布《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》進一步的擴大了民事訴訟的精神賠償范圍,該規定應該適用于所有的情形,但刑事訴訟法規定被害人只能就物質方面的損失提出民事訴訟請求,即2002年最高人民法院《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》,明確規定對提起精神損害賠償民事訴訟的,人民法院不予受理。這顯然與民事實體法不統一。

三、在司法實踐中存在的問題

1、證據規則不明確。2001年12月最高法院公布了《關于民事訴訟證據的若干規定》,明確了在民事訴訟中采用“優勢證明規則”,即“高度蓋然性”證明標準,在證據對某一事實的證明無法達到事實清楚,證據確鑿的情況下,對蓋然性較高的事實予以確認。而刑事訴訟對定案證據的要求是確實、充分,并能夠排除其他一切可能性。但對附帶民事訴訟中采用何種證明標準,法律和司法解釋均未加以明確。如果附帶民事訴訟適用刑事訴訟證明標準,那必然導致刑事訴訟中不足以認定有罪的行為,在附帶民事訴訟中也不能構成侵權,而在獨立的民事訴訟中卻能構成侵權;如果附帶民事訴訟適用民事訴訟的證明標準,這就有可能出現在刑事訴訟中不足以認定有罪的行為,在民事訴訟中未必不能構成侵權。由此可見,適用不同規則,必然會導致產生不同的裁判結果,因此,對附帶民事訴訟采用何種證據規則急需明確。

2、違反審判職責的分工。隨著中國的法制的不斷健全,要求審判職責的分工明確。人民法院刑事、民事和行政審判中要合理分配司法資源,促進法官的專業化、專家化,更好的實現司法公正。但刑事附帶民事訴訟將刑事訴訟和民事訴訟同時進行,審判職責的分工不明確,影響法官合理適用法律和實現社會公正。

3、我國未建立刑事被害人的國家補償制度。《刑事訴訟法》規定附帶民事訴訟的賠償范圍為物質損失,這種規定的賠償是相當少。被害人未得到應有的賠償,往往會引發新的社會矛盾,增加社會不安定的因素。

四、刑事附帶民事訴訟制度的改進

針對我國刑事附帶民事訴訟在立法和司法實踐中存在的上述問題,有學者建議取消這一制度,采用英美法系的刑事訴訟和民事訴訟完全分離的模式。但也有學者持反對的觀點,認為基于我國的立法歷史及司法經驗,保留該制度比較適宜。筆者認為,近期我國可以借鑒其他國家的先進做法和經驗,對該制度加以完善。具體措施包括有以下幾個方面:

（一）擴大請求賠償損失的范圍

當事人不僅可以就人身傷害或財產損失提起附帶民事訴訟,還可以就財物被犯罪分子非法占有、揮霍提起賠償請求,對犯罪行為所造成的精神損失也可一并提起。這樣,可以防止法官未責令被告人退賠時所帶來的不利影響,也可維護法制的統一。因為對被害人的精神痛苦予以財產補償,有利于緩和甚至消除被害人精神上的痛苦,符合人類精神文明的客觀要求,尤其是在現行民事法律已明確規定對精神損害應予賠償,如仍不允許被害人對實施侵害的犯罪行為的被告人提起精神損害賠償,既有悖于情理,又會導致法律規范之間的沖突。不利于制度的整合功能的實現,法國模式、日本的做法值得我們借鑒。

（二）明確附帶民事訴訟當事人的范圍

原告人范圍應該包括:（1）刑事被害人,即直接遭受物質損失和精神損失的被害人。（2）已死亡被害人的近親屬及無行為能力或者限制行為能力被害人的法定人。（3）沒有和被害人發生直接的利害關系的主體,依照法律、司法解釋可以主張的附帶民事訴訟將刑事訴訟和民事訴訟同時進行,對法官的素質提出了更高的要求,作為主審刑事附帶民事訴訟的法官不但要有較強的刑事方面的知識,而且還要具備相應的民事方面的知識。筆者認為應該從以下方面考慮:首先,在主審法官的選用上,必須是通過國家統一的司法考試和有豐富的經驗的刑庭的法官或民庭的法官。其次,實行崗位輪換制度,加強法官之間的經驗交流。最后,主審法官應該定期進行理論知識的學習,加強其自由裁量的能力。新晨

（三）在附帶民事訴訟程序中合并解決國家補償問題

充分保護刑事被害人的人權被害人的國家補償制度是指在被告人或罪犯不能賠償因自己的犯罪行為給被害人造成的損失時國家所承擔的民事補償責任。筆者認為,建立我國的刑事被害人補償制度要與國民的價值、觀念、心態、文化傳統及目前我國的經濟發展水平相吻合考慮到目前我國國力有限,給予每一個刑事被害人充分的國家補償顯然無法實現。因此在補償的對象、補償上、資金來源上、資金的管理上、補償標準上進行限定和完善。總之,改革我國的刑事附帶民事訴訟制度,具有許多訴訟價值實現方面的便利性和法律上的科學性、合理性,可解決許多理論上和司法實踐中的爭議,理順刑民法律關系,做到刑民統一,更重要的是符合我國國情和法律文化傳統,具有較強的現實性、便利性和可操作性。

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一、民訴法的條文數量應有成倍的增長

民訴法修改的幅度和規模如何，條文數量的變化是一個重要的指標，也是民訴法修改首先需要考慮的問題之一。對此，學界尚缺乏專門的研究。論文百事通但從已有的研究成果看，主流的觀點是希望條文數量有較大幅度的增長。筆者認為，此次民訴法修改，條文數量不是一般的變化，而應有成倍的增長，起碼要達到900條。這一數字，遠遠超出了我國現有基本法的立法規模，亦超出了不少人的預期。提出上述主張的理由是：

首先，民訴法條文數量的成倍增長有助于消除我國長期形成的立法規定過于粗簡，司法解釋不斷膨脹的弊端。自1979年我國加強法制建設進行大規模立法至今，我國的立法技術和能力都有了極大的提高。在立法工作取得重大成就的同時，也存在不少問題。其中立法規定過于粗簡，司法解釋不斷膨脹已成為我國法律的一種特點或者說是一種不好的習慣。這一問題在民訴法中表現的更為突出。比如，1991年修改后的民訴法僅有270個條文，1992年頒布的最高人民法院關于適用《民事訴訟法若干問題的意見》就達320個條文。此后，為適應審判實踐的需要，最高法院以司法解釋的形式對民訴法的主要內容幾乎進行了全面的補充，以至于學界有人驚呼，民訴法已被肢解、架空。當然，我們也不能過多的指責最高法院。在立法過于原則和立法解釋缺位的情況下，最高法院以司法解釋的形式對民訴法進行補充，以滿足審判實踐的需要，這種做法也是有一定積極意義的。

其次，民訴法只有在條文數量成倍增長后才能夠承載起現代民事訴訟制度的龐大體系和內容。從大陸法系國家的情況來看，其民訴法典基本上都有1000個以上條文。[1]從實際需要來看，我國現行民訴法雖僅有270個條文，但相關司法解釋已逾千條。[2]三個方面的因素綜合考慮，[3]其條文總數不會少于900條，否則就無法擔當起為當事人有效行使訴權和法院行使審判權提供程序保障的任務。此外，我國臺灣地區民訴法的變化情況也從另一個方面為900條提出的合理性提供了佐證。臺灣民訴法是沿襲舊中國的民訴法。該法共九編12章640條，已近70年歷史，其間雖有多次大的修改，但條文總數沒有變化。臺灣雖保證了其民訴法基本框架的穩定性，但有些條文由于承載過多的內容，還是給人一種臃腫的感覺。例如，臺灣新增的小額訴訟規定在436中，該條文從436—1條一直延續到436—32條。

最后，民訴法只有在條文數量成倍增長后才能保證其基本框架的長期穩定性。大陸法系國家的基本法雖大都有百年以上的歷史，其內容也在不斷的更新，但由于制定時條文數量比較合理，其后的修訂基本上都能在原有框架內進行。而我國自上個世紀70年代末開始大規模立法以來，受“宜粗不宜細”指導思想的影響，每部基本法制定時條文數量都很少，[4]以致于每次修訂法律均面臨擴充條文的問題，這就影響了法典基本框架的穩定性。

二、民事訴訟的目的

應確定為程序保障程序保障說是民事訴訟目的的主要學說之一。該說從“正當程序”的觀念出發，認為民事訴訟的正當性來自其程序的正當，而不是其結果的正當；民事訴訟程序并不是為了達到正確判斷的手段，其過程本身就是民事訴訟的目的。因此，民事訴訟制度的目的，在于“為實現當事人自律性的紛爭解決提供程序保障”。

在我國，至今仍存在著嚴重的“重實體，輕程序”的傾向。這固然與一定的歷史、文化傳統有關，有其存在的必然性，同時，與我國立法對程序保障的忽視有很大關系。但隨著我國社會生活各個方面的巨大變革，這種狀況已越來越不適應新時期法制建設的需要而亟待改觀。近年來，法學界研究程序的熱潮不斷升溫，學者們從不同角度、不同層面論述了程序對法治的重要性，揭示了程序正義與實體正義的辯證關系，無論在研究的視角還是深度上，均較以往有很大突破。

目的論的研究在國外（尤其是大陸法系國家如德、日）已經相當深入，形成了諸如“私法權利保護說”、“私法秩序維持說”、“糾紛解決說”、“程序保障說”等代表性學說。但在我國民事訴訟法學界，它卻長時間地被忽視，直到上個世紀90年代中期目的論的研究才受到關注并不斷升溫，其中的程序保障說也受到不少理論與實務界人士的推崇。如果在民訴法修改時，能以程序保障作為基本理念來設計我國的民事訴訟制度，肯定要比以其它幾種目的論觀點為基本理念設計的民事訴訟制度更注重訴訟的程序。這對實現民事訴訟目的從以實體為中心到以程序為中心的轉移，扭轉長期困擾我國的“重實體，輕程序”的傾向，提高我國的法治和民事訴訟制度的現代化水平都將具有重要的意義。[5]

三、民事訴訟的基本原則應由空泛的宣示性條文走向精簡的制約性條文

我國民訴法從第5條至第17條，用13個條文規定了18項基本原則。基本原則在法條中所占比重之高，創世界民訴法立法之最，這也表明我國立法者對民訴法基本原則的重視程度。但數量龐大的基本原則體系發揮作用極其有限，原因在于，立法者主要將其定位于口號的宣示上，缺乏以訴訟權利制約審判權力的具體內容。要充分發揮其作用，就必須以現代司法理念來重塑我國民訴法的基本原則，使其由空泛的宣示性條文走向精簡的制約性條文。按照這一指導思想，排除那些不具有基本原則特質的原則和已經由憲法規定的原則，我國現行民訴法需要保留的基本原則只有辯論原則和處分原則兩項。這兩項基本原則在各國民訴法中都處于重要位置，在現代法治國家其內涵亦比較一致，修訂時增加其對審判權的制約內容即可。[6]此外，還應增加直接言詞和集中審理兩項充分體現程序保障要求的基本原則。按照直接言詞原則的要求，法官必須在法庭上親自聽取當事人及其他訴訟參與人的陳述；當事人之間的辯論必須采取口頭方式，證人的證言原則上不能由他人代讀而由證人親自講述；裁判只能由親自看見并聽見案件全部情況的法官來作出，并以庭審中接觸的證據來認定案件事實。按照集中審理原則的要求，民事案件的審判要保持連續性，即審理盡量不中斷，法官不更換，審理終結后隨即合議，作出判決。這兩項在法治國家早已存在的基本原則，可以說對解決我國審判實踐中許多黑箱操作和不規范？齜具有重要的現實意義H綣能夠規ú⒐岢怪蔥械幕埃？我國審判實踐中長期存在的判者不審、審者不判和庭外不當干擾等許多弊端都在很大程度上能被克服掉。[7]如果確立直接言詞原則，那么審判委員會決定案件的制度也就可以取消了。

四、民事訴訟的調解應由審判制度變革為法院內替代性糾紛解決制度

法院調解在我國司法實踐中具有悠久的歷史。早在時期，我國陜甘寧邊區等革命根據地的法院就立

足于調解處理民事糾紛。此后，調解一直是我國民事審判工作的基本方針和旋律，審判實務中絕大部分民事案件是通過調解解決的。調解成為我國民事訴訟中最有特色的制度之一。然而，當法院調解在消彌紛爭、維護社會秩序等方面取得令人矚目成就的同時，它也產成了一些負面效應。例如，調解與審判混同使法院本身隱含著強制的契機，調解與審判的混同還導致了法院調解中實體法和程序法對法官的約束均被軟化，從而助長了司法不公、司法腐敗和地方保護主義等不正之風。不少人認為，區別于“判決型”的西方民事審判方式，我國傳統民事審判方式的特點是“調解型”的；這種追求調解的審判方式在新的社會條件下已經不能適應需要，并因此產生了一系列的矛盾和弊端。對調解制度進行改革在學界基本已形成一種共識。筆者認為，我國法院調解制度改革的主導方向應是建立國際上通行的訴訟和解制度，以訴訟和解重塑現行的法院調解制度，從而推動我國審判模式由“調解型”向“判決型”轉化。與此同時，設計附設于法院的非訟化調解，作為我國的法院內替代性糾紛解決制度即司法ADR的一部分。

司法ADR是多元化糾紛解決機制中的一個重要組成部分，是近年來國際上興起的在司法程序內迅速解決糾紛的一種新的方法和手段。它與簡易、小額訴訟從不同的角度為法院解決積案問題發揮了重要作用，在降低當事人訴訟成本，節約國家司法資源方面具有異曲同工之效。簡易、小額訴訟程序主要適用快速的方法審理案件，而司法ADR則是將案件處理在法院正式審理前，屬于法院內具有廣義上司法性質的糾紛處理程序。我國目前還缺乏國際上廣泛流行的司法ADR制度，因此，增設司法ADR是非常重要的。從必要性來看，它是分流我國日益增多的案件的需要。從可行性來看，近年來，司法ADR在國外的迅速發展和取得的顯著效果在我國產生了較大的影響，引起了我國理論與實務界的廣泛關注，并對引進該制度達成了普遍的共識。司法ADR在我國的主要形式必然是調解，[8]而各種形式的調解人們大都是比較熟悉并容易接受的。盡管作為司法ADR的調解與現行的法院調解之間有一定的差異，但由于新的調解民主和合意程度均比較高，因此，這絲毫不會影響人們對其的接受度，并將成為人們

更愿意接受的一種調解形式。

五、民事訴訟的審級應由二審終審更新為多元化審級制度

按照學界比較有代表性的解釋，民事訴訟采兩審終審制，且絕大多數案件由基層法院作為第一審，主要是考慮到我國地域遼闊，很多地方交通不方便，實行二審終審，絕大部分民事案件可在當事人所在轄區解決，一方面可以方便訴訟，減少訟累；另一方面，也便于高級人民法院或最高法院，集中精力搞好審判業務的指導、監督。以二審終審制為基礎，以再審制為補充的審判制度是我國審級制度的一個特點。[9]但是，隨著商品經濟的發展和案件類型和數量的劇增，這種審級制度所存在的各種矛盾就凸現出來，當那些不滿二審判決的當事人尋求正常上訴的渠道被兩審終審制堵塞的時候，大量復審案件便紛紛涌向再審程序這個特殊的復審程序，于是，再審程序不斷地膨脹，裁判的穩定性和權威性因此受到嚴重破壞。面對如此嚴峻的“司法危機”，理論與實務界越來越多的人對我國審級制度存在的問題開始了理性的反思，并對民事訴訟的審級由二審終審走向多元化審級制度形成了共識。

審級制度的改革主要涉及以下三個方面的問題：[10]

首先，針對不同類型的案件，建構多元化的審級制度。對此，不少學者已作了有益的探討。比如說，對一般民事案件仍實行兩審終審，對符合特定條件的案件（如有原則性意義的案件）實行三審終審，對小額訴訟案件實行一審終審或有限制的兩審終審。可以借鑒外國法中的允許“當事人訂立不上訴協議”和“越級上訴”等規定。還可以將第三審原則上確定為書面審，等等。

其次，重新界定四級法院的性質和功能并據此對法院系統進行調整。[11]我國法院各審級功能混淆并存有嚴重的非專業化傾向，因此，法院機構的改革必須在打破現有框架的基礎上，按照現代審級制度和司法獨立的要求重新進行設計：

1弊罡叻ㄔ骸W罡叻ㄔ菏槍家最高審判機關，作為普通案件的第二次復審法院，其功能主要是通過對第二次復審案件的法律審來保證國家法律的統一適用；

2備嘸斗ㄔ骸0湊帳瀾綹鞴的通例，高級法院被定位為上訴法院，主要受理第一次復審的案件；

3背跎蠓ㄔ骸9賾誄跎蠓ㄔ旱納柚茫我國也應按照國際上通行的做法，將基層法院改造成專門處理簡易、小額訴訟案件的初審法院，而將中級法院改造成普通案件的初審法院和簡易小額案件的上訴審法院。[12]

最后，在改革審級制度的基礎上，嚴格控制再審。改革再審制度，應將再審程序的發動主要限于當事人提起再審之訴。再審程序的條件應特別嚴格，由制定法明確列舉。當然，再審案件數量的大幅度減少是以正常復審制度的完善和案件質量的提高為前提的，否則，僅從限制再審案件一個方面著手，問題也許會更加嚴重。所以，我們在改革再審制度時，必須將再審與上訴審兩種復審制度的改革結合起來進行。此外，司法獨立與法官隊伍的改革等問題也應一并予以考慮，才能收到更好的效果。新晨

除上述五個方面的問題外，民訴法的修改還涉及到主管和協議管轄范圍的擴大，證據和簡易程序制度的建構，審前程序和特別程序的改革和完善等問題。限于篇幅，這里就不再一一討論。

注釋：

[1]如法國民訴法有1507個條文，德國民訴法有1066個條文，繼承葡萄牙法律的我國澳門地區民訴法也有1284個條文。

[2]最高法院頒布如此多的司法解釋，從另一個方面說明了民訴法的正常運行，必須以相當數量的法律條文為基礎。新增制度（如人事訴訟程序、小額訴訟程序等）加上完善后的證據制度也需200條以上。

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訴訟和解制度對于分擔早已捉襟見肘的司法資源來說，意義重大。但是，由于我國在立法層面對訴訟和解制度未能做出詳實地、操作性強的法律規定，導致該制度的未能發揮出其應有的功能。

二、訴訟和解的性質

想要明確訴訟和解協議的效力不得不從訴訟和解行為的性質的入手。理論界對于訴訟和解的性質主要存在四種觀點：一、私法行為說。二、訴訟行為說。訴訟和解乃是當事人就其訴訟標的相互讓步達成一致，并向法院陳述的訴訟行為。三、一行為兩性質說。該說認為，訴訟和解只是一個訴訟行為，然而卻兼具實體法上法律行為的性質和訴訟法上訴訟行為的性質。缺乏訴訟法或實體法上任一要見，則訴訟和解歸屬無效。兩行為并存說。四、兩行為并存說。即訴訟和解是私法行為與訴訟行為的并存，其中一行為在效力上有瑕疵時，另一行為也將受到影響。筆者認為，訴訟和解實質是訴訟雙方當事人對于原告提交到法院的雙方存在的糾紛達成解決的合意，從而消滅了繼續訴訟的意義的行為。和解達成后，既發生了實體法上，權利處分的法律行為，又發生訴訟上的效力，因而，筆者贊同一行為兩性質說。當事人基于處分權主義，對實體法上權利的處分乃為訴訟和解的肉體，而法院為了尊重當事人的處分權、程序主體地位以及維護私法秩序的穩定，對和解協議予以審查并認為不具有無效或可撤銷事由后，賦予其訴訟法上的效力，從而終結訴訟程序。和解協議是當事人對于自身合法利益自愿做出的處分，當事人自由自己的考量，因而，和解協議的內容并不必然與事實或法律規定的內容一致。和解協議的正當性即源于此，即雙方當事人綜合各種考量之后，為實現利益的最大化，與對方就糾紛的解決達成合意，是在平等、自愿的基礎上自主做出的決定。依據誠實信用原則，每個人都應對自己的行為負責，而不得任意反悔。

三、訴訟和解的程序及效力

為了區別訴訟和解與訴訟外和解，法院對訴訟中達成的和解予以一定程度上的審查，但該審查應當主要偏重于形式審查。筆者認為，為了配合訴訟和解的效力，主要是對訴訟標的的確定力，訴訟和解協議還應當載明，雙方當事人對該訴訟標的的解決已自愿達成合意解決，并不得再對該訴訟標的另行起訴。審查過程中，法官還應主動行使釋明權，詢問雙方當事人，是否是明確訴訟和解的效力，即若無訴訟和解被認為無效或者被撤銷等情形，當事人不得再對本案糾紛提起訴訟。實踐中，訴訟和解達成后，當事人通常通過撤訴的方式終結訴訟。此后對本訴訟標的不得另行起訴的依據源自哪里呢?來自私法契約還是訴訟上的代替判決?筆者認為，國家在民事訴訟法中規定當事人在訴訟中有選擇和解以解決糾紛的權利，自應由民事訴訟法承認和保障訴訟和解協議的效力，否則，訴訟和解與訴訟外和解將一般無二，無法實現作為多元糾紛解決機制中的一種應有的功能。和解協議經法院審查后認為不違反法律、法規的，和解協議生效，并產生與確定判決相同的確定力、執行力、約束力。當事人應該根據自愿制定的和解協議的內容履行自己的義務，行使自己的權利。當義務人不履行或者不適當履行自己的義務時，另一方有權向做出裁定的法院提出強制執行的申請。誠實信用原則是和解協議確定力、執行力以及約束力核心，即當事人接受和解協議確定的義務乃是出于對自己行為的應有之舉。誠實信用原則被譽為民法中的帝王條款，足可見該原則在社會生活、經濟生活、法律生活當中的統治性地位，人人均應對自己的行為負責，不得任意反悔，擾亂各種民事關系中的預測性。而單單有內核是不夠的，道德上的約束并不足以約束所有人適當的履行自己的義務，因而，還必須由國家強制力來保障。為了充分發揮訴訟和解徹底解決紛爭，消滅訴訟標的，節約司法資源，提高訴訟效率，維護社會秩序等功能，賦予訴訟和解以既判力，應是題中應有之意。盡管理論上，對于訴訟和解是否有既判力，眾說紛紜，但是應當看到，實踐中，基于處理實際問題之需要，法院往往采取一種務實的態度，原則上并不追求釋義學上的邏輯一貫性。因而，從結果意義上說，筆者支持訴訟和解具有既判力的觀點。以維護訴訟和解的既判力來實現訴訟和法律安定性的做法，在現代社會具有現實意義。

四、訴訟和解的救濟及建議

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一、質證的基本概念

質證作為訴訟當事人的一項重要訴訟權利和參與訴訟的方式，作為一項當事人參與進行認識和審查判斷證據的重要方法，就是指當事人雙方采用詢問、辯認、說明、質疑、辯駁等核實方式對各方所提出的證據進行質辯的過程。

二、我國民事訴訟質證制度的基本現狀

（一）質證制度缺乏操作性

我國現行有關民事訴訟質證的立法只有《民事訴訟法》第66條的規定，該規定只是解決了民事訴訟質證的法律地位問題。最高人民法院《民事訴訟證據規定》第四章共用了16條(第47條-62條)規定有關質證方面問題。這些補充規定，雖然有其積極意義的一面，但其也并沒有完全解決質證過程的實際操作規程問題，特別是有關舉證、質證和認證的關系與銜接問題。因此，立法的根本欠缺，是導致庭審中“局部質證、形式化質證和無序化質證”現象的主要原因所在。

（二）質證模式不清

反映在證據制度的設置上，應當盡量減少國家干預，充分尊重當事人的意思自治，充分貫徹處分權原則和辯論原則。我國民事訴訟庭審方式的改革，盡管引進了“當事人主義訴訟模式”的一些技術性規則，但在某些具體規則及其配套措施的設置上又模糊不清，在實踐中難以有效地運作。引進“當事人主義模式”在實踐中集中表現在對質證主體和質證對象的范圍界定不明確：由于法官可依職權進行調查取證，那么，法官對其調查收集的證據應否進行質證?當事人對此情況下又如何行使質證權?證人可以互相對質，該“對質”的性質是什么?證人是否可以成為質證主體?專家輔助人的角色應當如何定位?專家輔助人是否可以成為質證主體?有關規定對此是含糊其辭，范圍不清。

（三）舉證時限與證據交換流于形式

在舉證時限問題上，最高人民法院《民事訴訟證據規定》比較明確的規定了舉證時限制度。其中第三十二條、三十三條規定強調了逾期舉證將導致“證據失權”的法律后果。同時較為具體的規定了證據交換制度，并將證據交換與舉證時限聯系起來。但是，在實踐中，由于證據交換制度僅僅是作為舉證時限制度的一個組成部分，而非一項獨立的制度。所以，對于相對簡單的案件，法官往往就指定一個提交證據的最后期限，然后通知雙方當事人在舉證期限屆滿后到法院領取對方當事人提交的證據，就算是證據交換了。而對于相對復雜的案件，法官又往往要求在證據交換時直接進行質證。這樣，都使舉證時限與證據開示往往流于形式，致使質證根本無法深入進行。

（四）誠信原則缺失

我國民事訴訟法并未規定誠信原則，更無作為該原則體現的真實陳述義務等制度。按照我國民事訴訟法的規定，當事人在法庭上拒絕陳述，或者故意做虛偽陳述，并不影響人民法院依據其他證據做出裁判，當事人的法律責任較難追究。誠信原則的根本缺失，導致當事人及其訴訟代/！/理人在質證過程中就是一味的否定對方的證據，對于證據的質證往往就是一句“不認可對方的證據”或者是“該證據不能證明對方的主張”等而無需說明任何理由。

（五）鑒定人不出庭作證的法律后果不明確。

在我國，雖然在《民事訴訟證據中規定》中規定了證人必須出庭及法律后果，即對依法應當出庭的證人不出庭的，對其證言可不予認可。同時也規定了經當事人申請，鑒定人應當出庭接質詢。但對不出庭鑒定的的法律后果沒有規定，導致鑒定人出庭制度缺乏強制力。使這一制度形同虛設。

（六）缺乏具體的質證規則

庭審方式改革前，法庭對證據的審查核實主要是由法官依職權進行調查核實并根據經驗進行審查判斷。庭審方式改革后，如何規范、有序、高效地進行質證，就需要當事人雙方在進行質證時共同遵守一些明確的行為規則——質證規則。而現行法對必要的質證規則又缺乏明確的規定，因而，在實踐中導致質證的程序混亂，可操作性不強。這就有違法律的嚴肅性和統一性，并有可能最終導致民眾對司法信賴的減弱甚至喪失。

三、完善我國民事訴訟質證制度的思考

（一）加強和完善證據立法

加強和完善有關證據立法，制定一部統一的證據法典或民事證據法典在我國已是當務之急。就我國現行的證據制度而言，證據規則貧乏，內容粗放，有關證據的規范散見于三大訴訟法典及其他的法律和司法解釋之中，根本沒有形成一個較完整的證據制度體系。由此導致了我國現行證據制度及質證程序不能發揮應有的功效。所以我認為考慮到訴訟證明所具有的共同特性與證明方法以及從立法成本和技術的角度考慮，制定一部統一的證據法典應該更具科學性和合理性。

（二）明確民事訴訟的當事人主義原則

在處理訴權與審判權的關系時，當事人的訴權是基礎和前提，法院的審判權是為當事人行使訴權的需要而配置、啟動和運行的，審判權的行使應當以保障當事人訴權的充分行使為宗旨，這是市場經濟對訴訟制度的必然要求。

首先應當明確規定當事人應對自己的主張承擔完全意義上的舉證責任，法律應明確規定哪些證據屬于“因客觀原因當事人無法收集的證據”而由法院收集。

其次對于需要由法院收集調查的證據，應建立當事人申請、對方當事人有權提出異議、法院進行審查并作出決定的制度。

（三）切實推進證據交換制度。

證據交換制度的主要功能主要體現在對爭議焦點的整理和確定，使法庭質證能夠圍繞證據的證明內容和實質特征深入地開展。在現行訴訟體制下，確立“法官助理”制度，并由其組織庭前的證據交換等事務性工作更切實際一點。目前，在我國，雖然法官助理的制度尚處于構建探索階段，但是建立這樣的制度有利于實現證據的整理、歸納爭點和提高訴訟效率的目的。此外，還可以設立一個庭前程序，來進行證據交換，并有利于促進案件的調解與和解。

（四）確立民事訴訟的誠實信用原則，維護和保障民事訴訟活動的規范、有序進行

隨著訴訟觀念的變化，在現代訴訟中，溝通與合作在訴訟中的意義得到越來越多的認同，“為權利而斗爭”逐漸轉向“為權利而溝通”。一些國家開始在民事訴訟中引入真實義務和禁止權利濫用法理。誠實信用原則由此被引入民事訴訟法，成為評價訴訟行為的合法性和有效性的重要原則之一。我國民事訴訟也應將誠實信用作為一項基本原則，誠信原則主要包括：訴訟欺詐的防范、權力或權利濫用的限度、遵守法庭規則、誠實陳述等，以維護和保障民事訴訟活動的規范、有序進行。

（五）全面規范和完善證人、鑒定人出庭作證制度。

1、規范證人傳喚制度。

2、完善證人、鑒定人出庭的權利保障機制。

3、確立鑒定人多元化體制，并規定完全由當事人自愿聘請鑒

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一、刑事附帶民事訴訟之存在問題

（一）、立法上存在的問題。

1、條文簡單，原則模糊，指導思想偏差，職責分工不明。

刑事附帶民事訴訟的法律根據是《刑事訴訟法》和《刑法》，兩部法律關于刑事附帶民事訴訟規定非常簡單。而且兩部基本法中均沒有提及刑事附帶民事訴訟的立法原則，法律性質，也沒有規定相應程序規則，在突破成文法局限性時無法可依。實踐中，也無法明確附帶民事訴訟案件中對當事人的歸責原則，無法界定賠償責任的分配，民法領域中的許多理論不能恰當得以運用，最高人民法院以司法解釋的方式緩解刑事附帶民事訴訟中的沖突和混亂，但收效甚微。

刑事附帶民事訴訟體現出重刑輕民思想，人權保障不力。特別是在民法上沒有體現出法律面前人人平等。把保護被害人民事權利的民事訴訟，作為刑事訴訟的附屬品，沒有完全重視被害人的法益。這在“刑事優于民事”，排除被害人精神損害請求權，被告人民事答辯權利被剝奪等方面表現得很清楚。

違反審判職責分工。形勢的發展要求審判職責分工明確。人民法院刑、民、行政的歸口審判，很好地配置了司法資源，有力促進法官的專業化、專家化，這是實現司法公正的本質要求，也是人民法院組織法確定的，但刑事附帶民事訴訟是刑事庭同時行使刑事審判和民事審判兩種功能，明顯違反審判職責分工。

2、立法上存在不適當限制問題。

（1）未將侵財型犯罪造成的財產損失納入提起附帶民事訴訟范圍之內。

最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一條規定：“因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟。”故在實務中，根據現行法律和司法解釋規定，附帶民事訴訟的賠償請求范圍僅限于被害人的人身權利因犯罪行為遭受損失或財物被毀而遭受的損失，如在盜竊、詐騙、搶劫、貪污等侵害財產犯罪中，被害人因財物被犯罪分子非法占有、處置的損失，只能由法院責令犯罪分子退賠，或者在退賠不足彌補被害人損失時，由其另行獨立起訴。最高人民法院的解釋屬于限制解釋，違背了立法的本意，不利于保護被害人的損失得到有效救濟。在《刑法》和《刑事訴訟法》中，把刑事附帶民事訴訟的范圍規定為犯罪行為造成被害人的財產損失或者物質損失的場合，也就是說，只要被害人遭受了財產或物質損失的，就可以提起附帶民事訴訟，而最高法院的司法解釋卻縮小了該范圍，僅僅局限在因人身權利受到侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失。附帶民事訴訟制度設立的目的，就是要使被害人對犯罪行為給其造成的損失得到充分賠償，因此，解釋法律時，應當首先考慮哪種規定更能有利于被害人權益的實現。使得當事人不僅可以就人身傷害或財產被毀而遭受的經濟損失提起附帶民事訴訟，還可以就財物被犯罪分子非法占有、揮霍而提起賠償請求。

（2）未將精神損失納入附帶民事訴訟范圍之內

2000年12月最高人民法院的《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》中指出：“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。”根據2002年7月11日《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》規定，對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。

這樣，我國刑事實體法和刑事程序法都將被害人的權利主張范圍限制在物質損失方面，精神損害未予考慮。也使得被害人受到的損害得不到充分而全面的賠償，權利救濟落空。然而，隨著社會形勢的變化，“人們越來越重視精神權利的價值，重視個人感情和感受對于人存在的價值，重視精神創傷和精神痛苦對人格利益的損害。在這樣觀念的指導下，人們要求法律對人的精神利益予以更高的重視和更嚴密的保護”①。因此物質損害賠償不再是附帶民事訴訟的唯一內容和目的，精神損害賠償也應納入其中。“附帶民事訴訟的目的，物質賠償是主要方面，但也不應把追究其他民事責任排除在外”②。

3、沒有明確附帶民事訴訟的時效。附帶民事訴訟時效是依照刑法計算，還是應當依照民法計算。立法沒有規定，實踐中做法不一。我們認為，從本質上看，附帶民事訴訟屬于民事訴訟，不能因為該訴訟是在刑事訴訟過程中提起就否認其本身的性質，訴訟時效與當事人的實體權利緊密相關，故在刑事附帶民事訴訟中，刑事部分應適用刑事追訴時效，民事部分則應適用《民法通則》規定的時效，在特殊情況下適用刑民結合的方法。具體而言，在刑事案件發生后，如果被害人當時就知道侵害人是誰，具備行使民事請求權的條件，但在案發后兩年內未行使請求權的，同時司法機關也未將該案立案查處的，應認為被害人請求保護其民事權利的時效已過；如果案發一年半后，當事人因客觀原因未能提起損害賠償訴訟，則訴訟時效中止；如果在案發后兩年內司法機關對該案立案查處的，則訴訟時效中斷。如果在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，因刑事部分不受追訴期限的限制，所以在民事權利的行使方面應刑民結合，即也不受訴訟時效限制，但自其知道二年內沒有行使權利的，則民事權利的訴訟時效終止。被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。故在民事權利的保護方面也應當刑民結合，如果當事人選擇先民后刑則適用民事訴訟法的規定，如果當事人選擇先刑后民則適用刑法的規定，即也不受訴訟時效的限制，但是自其控告成立結案后兩年內沒有行使民事訴訟權利的，則訴訟時效終止。

4、關于刑事被害人補償制度沒有明確規定

雖然由犯罪行為引起的民事損害賠償可以附帶于刑事訴訟或者通過單獨提起民事訴訟予以解決，但由于犯罪行為實施者以及其他賠償主體在民事賠償能力上的不足，被害人的損失往往難以得到全面賠償。“只有賠償與補償相互配合，才能使更多的犯罪被害人的人權得到保護。”③為了彌補被害人不能從加害人那里獲得賠償的那部分損失，自從1963年新西蘭通過了世界上第一部關于補償被害人損失的法律以來，目前已有數十個國家建立了犯罪被害人國家補償制度，這恰是我國保護被害人權益所缺少及必需的。它是解決我國刑事附帶民事訴訟制度諸多矛盾的有效途徑，是完善刑事附帶民事訴訟制度的必要措施。刑事被害人國家補償制度，是指國家對一定范圍內因犯罪侵害而遭受損害的且又無法通過刑事附帶民事訴訟方式獲得損害賠償的被害人及其家屬，通過法律程序給予一定物質彌補的制度。目前，該制度的通說理論依據是國家責任說，即保護人民免受犯罪的侵害是國家的責任，雖然國家已盡可能地提供了安全與治安方面的保障，而犯罪仍無法避免，致使被害人遭受犯罪行為的侵害，以此推定國家未盡到責任，被害人無法從犯罪人處獲得賠償時，國家對其損失理當賠償。

（二）、刑事附帶民事訴訟在司法實踐中存在的問題

1、刑事法官不重視民事賠償問題。我國每年發生的刑事附帶民事訴訟案件很多，然而刑事法官常常忙于刑事案件中的定罪量刑，對附帶民事訴訟本身存在厭煩心理。在證據的收集上，刑事法庭不愿收集許多與刑事訴訟無關，但對民事賠償問題的解決有意義的證據。在適用民事訴訟法律上，有關財產保全的規定，查封、扣押刑事被告人或刑事被告人以外的單位、個人財產，要花費許多時間和精力，甚至比一般民事訴訟案件更為復雜，依法院現有的法官數量和辦案速度，顯然不可能充分實施。在程序的合法性審查上，往往只對影響定罪量刑的刑事程序合法性進行審查，關于民事程序的合法性往往不考慮。另外刑事法官重視對刑事被告人定罪量刑，對附帶民事賠償并不重視，附帶民事訴訟在一些刑事法官眼里屬于“小兒科”，處理的好與壞無關痛癢。習慣上法院內部計算法官工作量時也不會考慮投在附帶民事訴訟上的部分。

2、訴訟證明標準不明確。2001年12月最高院公布了《關于民事訴訟證據的若干規定》，確立了在民事訴訟中采用優勢證明原則，即“高度蓋然性”證明標準，在證據對某一事實的證明無法達到事實清楚，證據確鑿的情況下，對蓋然性較高的事實予以確認。而刑事訴訟對定案證據的要求是確實、充分，并能夠排除其他一切可能性。但對附帶民事訴訟中采用何種證明標準，法律和司法解釋均未加以明確，如果附帶民事訴訟適用刑事訴訟證明標準，那必然導致刑事訴訟中不足以認定有罪的行為，在附帶民事訴訟中也不能構成侵權，而在獨立的民事訴訟中卻能構成侵權；如果附帶民事訴訟適用民事訴訟的證明標準，這就有可能出現在刑事訴訟中不足以認定有罪的行為，在民事訴訟中未必不能構成侵權。此外，民事訴訟中還可以通過舉證責任的分配來確定由何方承擔敗訴的后果，對于自認和自白，《刑事訴訟法》規定僅有被告人的口供而沒有其他證據的不能認定有罪。而民事訴訟中卻把一方當事人對另一方當事人所主張的事實予以承認作為免予證明的事由，法院可以逕行判決；對于對方當事人主張的對己不利的事實不予反駁也可以視為默認。由此可見，適用不同原則，必然會導致產生不同的裁判結果，因此，對附帶民事訴訟采用何種證據規則急需解決。

3、司法實踐中，刑事責任與民事責任相互代替、相互吸收的問題。附帶民事訴訟只是為了簡化程序，減少當事人的訴累而與刑事訴訟一并審理，并規定可在刑事部分審理后再審民事部分。然而在司法實踐中，許多法院卻在刑事部分庭審前或庭中，主持當事人對民事部分進行調解，如能達到協議，則對刑事部分的判處予以從輕或適用緩刑。尤其是在可能判處被告人三年以下有期判徒的輕微刑事案件中表現尤甚，如被告人及其家屬積極賠償了附帶民事訴訟原告人的損失，則往往過多考慮被告人有悔罪表現，而忽視犯罪情節、犯罪手段、社會影響等其他因素。這種作法顯然曲解了刑事處罰與民法賠償的關系，是對法律的濫用。應當明確，刑罰與賠償并不存在相互制約、相互吸收的關系，而是兩種不同性質的制裁手段，我們不能以民事賠償代替刑事處罰。

綜上所述，筆者認為我國刑事附帶民事訴訟存在的問題，通過的法律和司法解釋的不斷完善，定會圓滿解決。

二、完善我國刑事附帶民事訴訟制度的思考

理念應先于制度的設計，理念的改變帶來制度的革命和立法觀念的變革，司法的生命在于公平、公正，為實現這一目的我們應當突破原有的認識上的障礙，形成一套成熟的理論和立法體系。對于附帶民事賠償出現的問題，筆者認為要借鑒國外相關立法的有益成份，現建議在賠償制度上作如下設計：

1、關于刑事附帶民事訴訟國家立法機關應當規定專門的程序規則，更好地解決刑事附帶民事訴訟的程序性問題，如：立案審查程序、庭前準備程序、庭審程序等方面。同時在賠償責任的分配、審判職責分工方面也應當通過法律或司法解釋加以明確化、具體化，從而更好的保護被害人的法益。

2、將侵財型犯罪造成的財產損失納入提起附帶民事訴訟范圍之內。法院判令追繳或者責令退賠的方式只適用于財物仍在被告人控制之下的情況；如果財物已不在被告人的控制之下，就應當由原告人自由行使其訴訟權利，可以就因被告人的犯罪行為而遭受的物質損失提起附帶民事訴訟。

3、取消精神損失的限制規定，擴大精神損害賠償的受案范圍。 從刑事附帶民事訴訟的法律本質出發，在刑事附帶民事訴訟的賠償范圍、標準等實體問題上適用民事法律，同樣，民法確立的精神損害賠償案件范圍及標準確定等因素等，也必須納入到附帶民事訴訟賠償范圍和賠償標準之中。在立法中確立在賠償問題上適用民事法律的原則，取消賠償范圍中將精神損失排外的限制規定，并擴大案件范圍，將其擴大到侵犯公民人身權、財產權和知識產權的一切犯罪。只要被告人的犯罪給被害人或其他附帶民事訴訟原告人造成了損失包括直接損失在內的間接損失及精神損失，原則上都可以提起附帶民事訴訟。修改刑法第36條及刑事訴訟法第77條內容，取消對精神損害賠償的不合理限制，從實體和程序上擴大被害人民事權利的主張范圍。這樣，既有利于充分保護公民的人身權利，懲罰犯罪，也有利于解決當前立法的矛盾，體現各部門法之間的協調與內在的統一。

4、賦予刑事被害人選擇獨立的民事訴訟或附帶民事訴訟的權利，并保障其在兩種不同的程序中獲得同樣的利益。這有利于刑事法庭上控辯雙方力量的平衡，有利于民事訴訟的財產保全等程序可以及時適用，保障被害人的賠償請求的順利實現，也有利于克服刑事責任與民事責任相互吸收的不合法現象的產生。

5、建立國家補償制度。在我國尚沒有建立國家補償制度。實踐中，對遭受犯罪分子侵害的被害人因犯罪人無力賠償其損失而生活特別困難的，由當地民政部門給一些社會救濟。但因無章可循，被害人很難得到救濟。筆者認為，雖然我國目前經濟尚不發達，由國家財政拿出一部分資金補償被害人還相當困難，但為慰藉被害人，使其中生活特別困難的人能擺脫困境，還是應該建立國家補償制度。當然在剛起步時，補償的范圍、數額可量力而行。如（1）補償的條件方面。借鑒國外的立法經驗，結合我國的實際情況，確定的補償對象不應問加害人的犯罪行為是故意還是過失，也不應問被害人是身體損害還是財產損害，而應以被害人及依靠其生活的人陷入生活困境為條件。 （2）補償的形式方面；對被害人的補償，采用以金錢一次性補償為主，其它方式結合的制度。（3）補償的數量方面。 關于補償金的數額可規定最高限額由確定補償金額的機關視情況來決定。對被害人傷殘的補償可以《道路交通事故處理辦法》規定的傷殘補償費標準為參考，但不能超過補償金最高限額規定的數額。（4）提出補償的期間。我國關于提起補償請求的期間，可與附帶民事訴訟的提起相一致，即在刑事訴訟過程中。這樣，可以結合附帶民事訴訟已給被害人及其家屬的賠償與否、賠償多少等情況，確定國家補償的數額。（5）補償的裁定機構和程序方面。在我國，關于補償的裁定權可由人民法院行使。被害人被侵害的犯罪案件在哪一個法院審理就由哪一個法院裁定，并且由審理該犯罪案件的審判組織裁定。裁判后，允許申請人提出上訴或檢察院抗訴。（6）補償金的來源及發放機關確定方面。補償金應由國庫負擔。法律可規定每個法院每年裁定補償金的總額，明令不得超過該總額。補償金的發放可規定由最初裁定補償金的法院執行。（7）補償金的返還問題。被害人在補償金給付后，又以任何名義獲得一筆具體的補償金或賠償金時，原裁定補償金的法院有權命令被害人或其他領取補償金的人返還全部或部分補償金。這樣可以避免被害人獲得雙重補償。

以上是筆者在學習和實踐中發現的問題，并結合當前的實際提出了幾點建議，不足之處望各位領導批抨指證。

[注釋]：

①王利明：《論人格權的新發展》

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關鍵詞：應訴管轄；應訴答辯管轄；協議管轄；民事訴訟

中圖分類號：DF97

文獻標識碼：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2016.05.0025

一、應訴管轄的立法現狀及其存在的問題

我國民事訴訟中的應訴管轄主要體現在2013年1月1日實施的《民事訴訟法》第127條，該條規定：“人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。人民法院對當事人提出的異議，應當審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權的人民法院，異議不成立的，裁定駁回。當事人未提出管轄異議，并應訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權，但違反級別管轄和專屬管轄規定的除外。”該規定體現了我國民事訴訟法不再區分涉外案件和國內案件而一律承認適用應訴管轄制度。該制度的恰當運用關系到受訴法院是否有審判權，以及是否構成上訴、申請再審等法定理由，對民事訴訟程序具有重要意義。但是，基于我國現行民事訴訟法的規定，我們難以界定應訴管轄的構成要件，即對“未提出管轄權異議”、“應訴”各要素及其表現無法根據現行規定有一個明確的預知。因此，我們必須對應訴管轄的界定、構成要件及其價值予以闡釋。

在世界上，其他許多國家或地區也都規定了應訴管轄制度。如日本《民事訴訟法》第12條規定：“被告在第一審法院沒有提出違反管轄的抗辯并對本案進行辯論，或者在辯論準備程序中不提出管轄異議而進行陳述時，該法院有管轄權。”[1]我國臺灣地區《民事訴訟法》第25條規定：“被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院。”[2]

由以上國內外的相關規定可看出，雖然受訴法院對案件享有管轄權是一個合法的訴訟的必備條件，但隨著對訴訟經濟目標追求的國際化，各主要國家和地區開始適用應訴管轄制度。它是因訴訟當事人的行為而產生的法院管轄權的一種訴訟法律行為制度。法律行為必定有行為主體、行為時間、行為的內容。只有確定了行為的構成要素，才能判定當事人的訴訟行為是否構成應訴管轄并使之受法律效果的約束。我國《民事訴訟法》第127條清晰地規定了應訴管轄制度的前提條件。應訴管轄制度規定于《民事訴訟法》第二編第十二章第二節的審理前的準備中。由此可知，應訴管轄產生的前提條件是受訴人民法院已經受理了案件但該人民法院對案件實質上并無管轄權，即“管轄錯誤”。有無管轄權的判斷乃是根據民事訴訟法中有關管轄的規定予以判斷，其標準清晰明了不至發生歧義而難以運用。再如，我國《民事訴訟法》第36條規定的“人民法院發現受理的案件不屬于本院管轄的，應當移送有管轄權的人民法院，受移送的人民法院應當受理。受移送的人民法院認為受移送的案件依照規定不屬于本院管轄的，應當報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送”，如果受理案件的人民法院在受理案件后已經自行發現了其無管轄權的事由，則應當依法移送管轄。因此，根據我國現行立法的規定，人民法院對受理的案件沒有管轄權且沒有發現自己無管轄權或者雖然發現了自己無管轄權而未依法移送，且不違反級別管轄和專屬管轄是適用應訴管轄制度的前提條件。但是，在行為主體、行為內容等方面則缺乏明確規定，也沒有司法解釋對此闡明[3]。

因此，界定清楚何為應訴管轄至關重要。

二、應訴管轄的界定

如何界定應訴管轄制度，首先應明確它與應訴答辯管轄的區別。對此，學者的看法也不一致。有人將之稱為默示協議管轄，是指雙方當事人之間既無獨立的管轄協議，合同中也沒有選擇法院的條款，同時也沒有任何口頭承諾，原告向無管轄權的法院，基于被告的特定行為，推定該法院對案件享有管轄權的制度。各國民事訴訟法對其適用范圍基本不作限定。但是，如果應訴管轄是一種協議管轄的話，其結果勢必導致協議管轄適用范圍的無限擴大，從而違背其法定的限制范圍[4]。還有的認為，它是指原告向無管轄權的法院，被告沒有抗辯受理訴訟的法院無管轄權而應訴答辯的，則該法院視為有管轄權的法院。學說上通常認為應訴管轄是合意管轄的一種，又稱為默示的合意管轄、擬制的合意管轄，對應訴管轄的這種性質定位，筆者認為似有不妥，并不符合法律規定的意旨[5]。

應訴管轄與應訴答辯管轄的不同，還體現在二者在當事人未提管轄異議的基礎上，還需要當事人進行應訴或應訴答辯行為，才可成立，很顯然，二者比無異議管轄要求的條件更為嚴格。在我國，管轄權的法定異議期為提交答辯狀的期限，如果當事人未在提交答辯狀期間內提出管轄異議的，即為無管轄異議，即可成就無異議管轄，法院獲得案件的管轄權[6]。

筆者認為，具體說來，我國所規定的應訴答辯管轄與應訴管轄并不相同，這主要體現在：第一，既然法律選用的詞語為“應訴答辯”，而非“應訴”，很顯然，應訴與答辯是兩個具有不同意義的詞語，否則法律就沒有必要將二者并列規定，在此情況下，不能將“應訴答辯”強行解釋為應訴，否則，就有悖法律的文意。第二，雖然法律上對何為應訴、何為答辯并無明確的界定，但二者的區別還是相當明顯的。如前所述，在規定有應訴管轄的國家和地區，通常將應訴管轄中的“應訴”界定為在開庭或開庭準備程序中，對于訴訟標的或法律關系存在與否而作的陳述或辯論。如果被告未在應訴期日中出庭，而只是提出記載本案辯論的書面準備，那么不構成此處的應訴。因為被告應當有不到無管轄權法院出庭的權利。如果將應訴理解為被告對于訴訟的回應，那么，應訴既可以表現為提交答辯狀，亦可以表現為被告參與開庭審理。相比于應訴，答辯的內涵則相對清晰，主要是指被告對原告所提出的實體請求的答復及辯論意見，在時間階段上，既可是在提交答辯狀期間內的書面答辯，亦可是被告在開庭時進行的口頭答辯。因而，相比于應訴管轄，應訴答辯管轄加入了答辯的條件，很顯然，其更注重于被告對于原告實體請求的回應，而非僅僅對訴訟的回應，比如，在被告出庭之后不發表任何意見的情況下，是否構成應訴，則需要視法律的具體規定而定，但不構成答辯則是確定無疑[6]。

如何解釋適用應訴管轄的問題，有些情況下還不限于“送達-答辯期屆滿”這個階段。司法實踐常見到被告接受送達后并不進行答辯，只是在答辯期屆滿之后甚至開庭時才對原告的訴訟請求作出回應。考慮到應當把《民事訴訟法》第127條第2款規定的當事人不提管轄權異議卻“應訴答辯”理解為應訴管轄成立的一項條件，關于被告對原告的在程序的什么階段以何種方式作出回應，就有了若干需要解釋的問題。一般而言，只要過了答辯期，如果被告對原告的作出既有針對實體問題的答辯反駁也包括管轄權異議的回應，無論其是以書面還是口頭形式、也不管是在庭前準備還是在正式開庭的場合，都應解釋為符合“未提出管轄權異議，并應訴答辯”的條件，成立應訴管轄[7]。

三、應訴管轄的構成要件

在討論我國應訴管轄制度的優劣之前，首先應明確其構成要件以及適用范圍，從而對該制度產生直觀的印象。

（一）應訴管轄構成的三個要件

關于構成要件，通說認為，應訴管轄包括3個要件：（1）原告向無管轄權的一審法院提訟。（2）被告不抗辯法院無管轄權而應訴答辯。（3）原告提起的訴訟不屬于專屬管轄的訴訟。從比較法的角度看，存有爭議的即是第二個要件。我國《民事訴訟法》第127條關于應訴管轄的規定只提及“應訴答辯”，并未明確規定應訴答辯的內容和形式。多數學者都認為應當是對訴訟標的的答辯，僅是對訴訟程序問題的答辯并不能構成應訴管轄[5]。

對此，筆者不同意上述的構成要件，根據現行立法和理論觀點，應訴管轄的構成應包括如下五個要件：

1.原告時所選擇的法院，原本對案件沒有管轄權依據。因為應訴管轄的效果是因為原告的行為和被告的應訴行為而使得原本沒有管轄權的法院獲得管轄權。如果原告向法律明文規定有法定管轄權的法院或者當事人協議選擇的法院，那么不適用應訴管轄制度，其管轄權參照其他管轄制度。

2.僅適用于第一審案件。應訴管轄不適用于第二審民事案件、重審和再審的民事案件，因為應訴管轄制度要求根據當事人的行為推定，而此三類案件只能依照法律的明文規定進行管轄

3.其他法院不具有專屬管轄權和級別管轄權。首先，因為專屬管轄涉及到公共利益，不因當事人的特定行為而變更管轄。就國內案件，民事訴訟法第33條對不動產糾紛、港口作業糾紛以及繼承遺產糾紛分別規定了受訴法院。《民事訴訟法》第266條特別規定了涉外案件的專屬管轄；其次，由于應訴管轄解決的是地域管轄的問題，因此不得違背有關級別管轄的規定。即沒有相應的級別管轄權的法院不得因為被告應訴的特定行為而審理原告所的案件。

4.被告需要采取特定的訴訟行為。其包括兩個方面：一是消極行為，即被告沒有在舉證期限內提出管轄權異議。如果被告在舉證期間內對法院的管轄權提出了反對意見，那么該法院就不可以通過應訴管轄制度而獲得管轄權。二是積極行為，即被告應訴答辯，是指對案件實體問題而非程序問題的答辯。應訴答辯的具體方式可以是提出書面答辯狀、提出反訴、出庭應訴等[8]。被告的應訴答辯行為，實際上是雙方通過自己的行為，承認了法院對案件具有管轄權。從這個意義上講，應訴答辯也應被看作是通過雙方的行為推定為協議約定管轄的存在。另外，應當特別注意的是，被告就管轄權異議提交答辯狀的行為不能視為其認同法院具有管轄權。

5.應訴管轄必須遵守公共秩序，不得損害公共利益以及第三人的利益。如果訴訟雙方當事人惡意串通，為了損害公共利益以及第三人的利益，則不符合應訴管轄設置的目的。這5個條件必須同時具備才可以認定為應訴管轄。

由上述5個要件可看出，應訴管轄與合意管轄也不同。我國合意管轄的規定在2012年《民事訴訟法》修改后，統一了涉外與非涉外案件的規定。通說認為，我國合意管轄適用要件主要有以下幾個： （1）適用的案件范圍是合同糾紛或者其他財產權益糾紛。（2）當事人僅能就一審管轄法院進行協議。（3）當事人可以選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系地點的人民法院管轄。（4）當事人選擇的管轄法院必須明確且只能選擇一個法院。（5）不得違反級別管轄和專屬管轄的規定。（6）需采用書面形式[5]。

（二）應訴管轄的適用范圍

在此，應當強調的是，應訴管轄制度只適用于財產權爭議類案件。應訴管轄制度的設計是基于提高訴訟效率、節約訴訟成本的目的使得對案件本無管轄權的人民法院取得對案件的管轄權，從而補足了訴訟要件不足的瑕疵。每個人都是自己權利和義務的主宰者，不能被他人任意支配和濫用。人既為權利主體，享有法律上的行為自由，自然應當為自己的行為負責[9]。管轄制度的設計理念是從保障當事人的自由選擇權出發，集中體現了意思自治的原則。應訴管轄制度是因為當事人采取的特定行為而產生民事訴訟上的效果，這充分體現了民事訴訟當事人對自己享有的權利可以進行處分和收益，而我國采用立法的形式加以尊重和保護。但是，當事人的行為并非完全自由。財產權設立的目的是確保個人對自己的私有財產可以自由地使用、收益和處分，并避免遭受公權力或第三人的侵害，使其可以維護個人自由的實現、保護個體人格的發展。民事主體可以自由支配自己的財產權權利，但人身權則不僅是當事人個人的權利，而是關乎整個社會的公序良俗，所以行為自由的形式必須要符合社會公共秩序和善良風俗的有關要求。另外，許多國家和地區都對當事人嚴格限制其對人身權的處分。因此，人身權爭議案件不適用應訴管轄制度。我國的立法采取此種立法例，順應了歷史發展的要求[3]。

四、應訴管轄的價值

新《民事訴訟法》貫徹了提高訴訟效率和節約司法成本的價值取向，將科學、高效、自由、民主等價值取向融入其中，應訴管轄設置的目的也是如此。所以，理解和適用新《民事訴訟法》的應訴管轄制度要以這些價值取向為基礎。

（一）保持程序穩定性的必然要求

程序是解決民事糾紛的一項規則，除非程序上的錯誤或瑕疵嚴重侵害了當事人的合法權利和利益，會對案件的處理結果產生錯誤的導向，否則一旦開始，就應當有條不紊、持續穩定地運行。因為管轄制度的基礎是司法公正，理論上要求每一個法院審理案件都是公正的。因此，如果受訴法院僅僅因為仁者見仁、智者見智的問題或者疏忽審查等原因，而并非故意將不屬于本法院管轄的案件立案受理的，則對于當事人的合法權益并無實際危害。基于此，當事人對于此類案件已被法院受理應訴的，則應當維持并尊重已經趨于穩定的程序。

另外，保證程序的穩定也就提高了訴訟的效率。因為從法經濟學的角度來看，如果把法律關于有管轄權法院的規定看作是權利的初始配置，那么只有在改變法律的這種初始配置的產值增長多于它所帶來的成本時，改變現有法律規定的管轄法院的行為才有可能發生。如果是雙方當事人基于真實的合意而選擇本無管轄權的法院來審理彼此之間的訴訟，對于作為理性經濟人的雙方當事人來講就是他們共同認為，改變法律預先對管轄權的分配能夠帶來產值的增加或減少訴訟的成本，這種選擇就是有效率的[10]。美國著名法經濟學家波斯納認為，盡管效率沒有被定義為只有自愿交易才能產生的東西，但有證據支持的一個觀點是，只有在實際上奉行自愿交易時，支付意愿才可能被很可信地得以確認。在按照自愿交易轉移資源的地方，我們才可能有理由堅信這種轉移包含著效率的增長[11]。因此，如果改變法律對管轄權的初始配置是在其了解相關信息的情形下的自主選擇，此時成立應訴管轄就是有效率的。在民事訴訟中，當事人選擇法院訴訟一般是因為對司法的信任，法院受理了當事人的訴訟無疑是更進一步增強了當事人對訴訟利益的內心確信和對司法權威的尊重[12]。這也體現了“程序法則毫無疑問將維護和貫徹判決的結果，順應法的安定性要求作為一大特點”的原則[13]。

（二）意思自治原則的需要

應訴管轄的設置由私權的本質屬性――意思自治原則所決定的。民事權利屬于私法管轄的領域，在民事訴訟活動中貫徹和執行意思自治原則有利于維護司法秩序的穩定和社會的安定。因此，如果原告以的方式或被告以應訴的方式表明其愿意接受由該法院進行管轄，那么，受訴法院也就應該繼續審理該案件。但是，也需要平等地保護國內外訴訟當事人的合法權利和利益。我國在涉外訴訟中規定了應訴管轄制度，而2012年之前的民事訴訟法在國內訴訟中并沒有關于應訴管轄制度的相關規定，這樣的立法現狀使得同屬于私法自治領域的國內案件當事人與涉外案件當事人在法院管轄問題上沒有享有平等的訴訟權利，這本身就與公平正義的法律價值理念相違背，也造成國內訴訟與涉外訴訟在制度設計上出現明顯的步調不一致不協調、地位不平等的情況。但是，新的民事訴訟法彌補了這一方面的不足。

（三） 國內外訴訟當事人的平等保護

我國在涉外訴訟中規定了應訴管轄制度，而2012年之前的民事訴訟法在國內訴訟中并沒有關于應訴管轄制度的相關規定，這樣的立法現狀使得同屬于私法自治領域的國內案件當事人與涉外案件當事人在法院管轄問題上沒有享有平等的訴訟權利，這本身與公平正義的法律價值理念相違背，也造成了國內訴訟與涉外訴訟在制度設計上出現明顯的步調不一致、地位不平等的情況。新的民事訴訟法的及時更正，較好地彌補了這一方面的不足。

五、我國應訴管轄制度的完善

在我國，應訴管轄制度具體運行機制體現為：第一，案件在立案后到宣判前，如果法院發現案件不屬于本院管轄，則應及時告知原被告，只要雙方均明確表示愿意由受訴法院繼續審理的前提下，受訴法院就依法當然地擁有了管轄權；第二，案件在立案前，如果法院發現案件不屬于本院管轄的，則不得立案，當然，合同糾紛的雙方當事人在訴前達成管轄協議的除外；第三，案件宣判后，如果法院發現案件不屬于本院管轄，由于法院未能對于管轄予以釋明，則依照現行民事訴訟法的規定，當事人有權以管轄錯誤為由申請再審[14]。司法解釋主要體現在2015年2月4日最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第35條規定：“當事人在答辯期間屆滿后未應訴答辯，人民法院在一審開庭前，發現案件不屬于本院管轄的，應當裁定移送有管轄權的人民法院。”第39條規定：“人民法院對管轄異議審查后確定有管轄權的，不因當事人提起反訴、增加或者變更訴訟請求等改變管轄，但違反級別管轄、專屬管轄規定的除外。人民法院發回重審或者按第一審程序再審的案件，當事人提出管轄異議的，人民法院不予審查。”

由上可知，雖然我國已經建立比較完善的應訴管轄制度，但如果在各種情況下發生的管轄錯誤都會在立法中所承認，沒有區別地通過應訴管轄的方式來解決管轄錯誤的問題，有可能會導致對應訴管轄機制的不當利用，并在地方保護主義成為司法實踐中無法回避的現實時[15]，會誘發審判結果的不公平、不正義，使得其產生的后果無法獲得彌補和救濟。有的原告為了在特定法院獲得有利于自己的判決，而故意制造錯誤管轄的事由，甚至故意選擇錯誤的法院使該法院獲得錯誤的管轄權。如果在規定應訴管轄制度時候不考慮這些問題，完全有可能促使當事人惡意制造管轄錯誤的事由，惡意利用應訴管轄制度來獲得自己不正當的利益。故需要針對該制度存在的問題，從如下幾個方面予以完善。

（一） 應訴管轄制度的位置

法律條文的位置決定了其適用范圍以及其發生的訴訟階段。有關應訴管轄的規定更應該放在《民事訴訟法》地域管轄一節下的合同協議管轄之后。因為我國現行的《民事訴訟法》將應訴管轄制度的規定條文放在審理前的準備中，易讓人產生誤解，會以為應訴管轄是發生在法院受理案件后到法院審理前的訴訟程序的一部分，而非管轄權的類型。對此，2000年由中國國際私法學會草擬的《中華人民共和國國際私法示范法》將第48條“被告自愿出庭”置于第二章“管轄權”第五節“關于管轄的其他規定”當中，而且同樣位于第47條“協議管轄”之后。“被告自愿出庭”置于第二章“管轄權”第五節“關于管轄的其他規定”當中，而且同樣該規定位于第47條“協議管轄”之后。

（二） 應訴管轄的案件類型

就該問題而言，目前有兩種不同的看法。有的學者認為，應訴管轄和協議管轄同屬于任意管轄的范疇，因此在立法上，兩種管轄制度所適用的案件類型必須一致。可以通過應訴管轄制度獲得管轄權的案件，必須也是可以通過協議管轄的方式獲得管轄權的案件。這種觀點的認識多半是基于應訴管轄是協議管轄的一種方式，可以通過默示協議管轄的方式實現應訴管轄的目的。實際上，如果立法規定專屬管轄以外的案件都可以適用應訴管轄，那么，只要在不違背公序良俗和社會公共利益的情況下，作為任意管轄的兩種管轄類型，應訴管轄和協議管轄在客觀上適用的案件類型必然相同。另外，有學者認為，可以通過應訴管轄而獲得管轄權的法院的案件，與協議管轄的案件類型不一定相同。因為管轄錯誤在任何法院都有可能發生，如果設置案件類型的限制，會導致管轄錯誤不能得到及時的糾正，從而損害當事人的正當權利和合法利益。

事實上，應訴管轄是發生在法院的管轄錯誤之后，可以通過應訴管轄的方式解決管轄錯誤的問題，使得造成的不利后果可以得到及時的救濟和彌補，故不應該人為地設置范圍限制。因此，在立法上，應訴管轄的案件類型可以不需和協議管轄一致，協議管轄的案件范圍受到限制，不必運用到應訴管轄的案件范圍上。

（三） 應訴管轄的闡明義務

1.傳統的態度。從比較法的角度來看，關于應訴管轄法院是否需要履行闡明義務存在兩種立法情形。

其一，如前所述，日本《民事訴訟法》第12條：“被告在第一審沒有提出違反管轄的抗辯并對本案進行辯論，或者在辯論準備程序中不提出管轄異議進行陳述時，該法院擁有管轄權。”又如，臺灣地區《民事訴訟法》第25條：“被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院。即無論被告是否知道受訴法院是否享有管轄權，只要不提出管轄異議而進行應訴答辯的，法院就應該管轄此案件。”[16]由此，我國部分學者認為，應訴管轄應當以被告在一審當中不提出違反管轄的抗辯而對本案進行應訴或答辯為前提。

其二，《德國民事訴訟法》第504條規定：“如果初級法院在事務管轄或土地管轄都沒有管轄權，應在本案辯論前就此點向被告指出，并告以不責問而進行本案答辯的結果。即在受訴法院明確告知被告其沒有管轄權的情況下，被告仍然堅持應訴、接受管轄的，則受訴法院依然應當繼續審理該案件。”故部分學者認為，除了要求以被告在一審時不提出違反管轄的抗辯而對本案進行應訴或者答辯為前提之外，還要求法院在本案辯論之前應當向被告提出并告知他們應訴答辯的后果。

因此，也有觀點認為，從上述兩種立法模式來看，第二種即德國民訴法設定法院告知義務的規定更加適應我國國情，其有利于充分保障人權，并體現了意思自治原則，這能夠節省司法資源、降低訴訟成本、提高訴訟效率。另外，在《民事訴訟法》修改之前，有多數學者認為，我國公民法律意識水平普遍偏低，需要法院予以闡明。因此，雖然現有立法沒有明確的規定，我國法官在解釋和運用應訴管轄制度之時，應當借鑒德國的有關規定，將告知管轄錯誤作為應訴管轄的構成要件，要求法院在本案辯論前就該問題向被告履行闡明義務[17]。

2.歐盟法相關規定對我國的啟示。2012年修訂、2015年生效的歐盟新《布魯塞爾條例I》第26條第1款規定：“除了通過本條例其他條款確立的管轄權之外，被告應訴的成員國法院具有管轄權。當被告應訴是為了提出管轄權異議，或者另一法院根據本條例第24條擁有專屬管轄權時，則本款不再適用。”其第2款特別規定，就條例第3節（保險合同糾紛的管轄權）、第4節（消費者合同糾紛的管轄權）以及第5節（勞動者合同糾紛的管轄權）所涉及的事項，當投保人、被保險人、保險合同受益人、受損害的當事人、消費者或勞動者為被告，法院在根據第1款確立管轄權時，應確保告知被告有權就法院行使管轄權提出異議，以及其應訴或不應訴所能發生的后果。

該條最大的特點不是法院的履行釋明義務，而是其僅僅針對弱者，以體現特別保護弱者的理念。而在確立應訴管轄時法院對弱者履行闡明義務的實質是將實體法中的保護弱者原則引入到民事訴訟當中，能夠有助于實現弱勢一方當事人的公平與正義。故出于公平和效率之間平衡的考慮，可以效仿歐盟新《布魯塞爾條例I》的規定將應訴管轄當中的釋明的情形限于弱者作為被告所參與的訴訟。

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篇7

【關鍵詞】：管轄異議權 聽證程序

所謂管轄權異議，是指當事人認為人民法院依法不享有對案件進行審理和裁決權，而提出自己的主張和意見。這是當事人依法監督人民法院行使民事審判權的一項制度。

在我國民事訴訟立法和實踐中，對管轄權異議的處理多有失當之處。集中表現為當事人在管轄權爭議的解決過程中訴訟權利的缺失，以及當事人不能富有意義地參與這一程序問題的解決，突出表現在以下兩個方面：

（一）民事訴訟法除規定當事人提出管轄權異議的時間和對法院做出的管轄異議的裁定有上訴權外，沒有其他制度性規定。司法解釋對處理程序作了進一步完善，規定“人民法院對當事人在法定期限內提出管轄權異議的，應當認真進行審查，并在十五日內做出異議是否成立的書面裁定。當事人對此裁定不服提出上訴的，第二審人民法院應當依法做出書面裁定。”對管轄異議裁定的上訴，自然可依照民訴法有關二審程序的規定進行審理。但是，上述處理管轄權異議的程序卻無法歸于屬于現有的任何訴訟程序或者非訴程序中。依照最高人民法院的司法解釋意圖，似乎想把管轄異議的審理程序定位為一種特殊程序，僅僅強調法院快速審查做出裁定，而絲毫沒有規定當事人參與處理的訴訟權利。僅僅在裁定作出后，才可以通過上訴的方式獲得救濟。這是一種行政化處理方式，本意是要快速便捷的解決管轄爭議，但是由于漠視了當事人的選擇權和訴訟參與權，再加上其他一些制度性缺陷，要么嚴重侵犯當事人權利，危及程序公正的實現；要么被濫用，從而淪為當事人拖延訴訟的手段。而司法解釋在民法外另行創造了一種程序，其合憲性是值得商榷的。

（二）一方當事人提起管轄權異議，上訴審法院在做出管轄權終審裁定后，當事人一方仍然不服，繼而通過當事人申請或通過法律規定的其他途徑提起再審。如何處理，頗有爭議。民事訴訟法“審判監督程序”一章中沒有就管轄異議裁定提起再審的規定，《意見》第208條規定“對不予受理、駁回起訴的裁定，當事人可以申請再審。”因此，從文義解釋和體系解釋的角度，可以認定現行法律制度不允許再審；同時從法理上而言，允許對生效管轄權異議裁定啟動再審程序，也有違于管轄權既定原則，導致再起紛爭，不利于案件經濟、公正和有序的審理，筆者傾向于民訴法修改時明文規定該種裁定不得提起再審。

筆者對完善我國管轄權異議制度做如下初步構想：

一、管轄權異議的審查范圍及相關對策。管轄權異議屬于程序性問題，因此對其審查當然以形式審查為主，但就具體案件來講，形式與實體總是有機統一在一起的，是不可能完全分開的。沒有絕對的形式，也沒有純粹的實體。因此，法院對管轄的審查根本不可能把形式和實體分開，為了保證法院正確地行使管轄權和審判權，輔之以一定的實體審查是必要的。筆者同意最后一種觀點，即以形式審查為主、實體審查為輔。該觀點比較客觀，具有一定的實用價值，對于其在實踐中可能帶來的“法官在審理案件的過程中因進行實體審查而先入為主的現象”則可以通過管轄權異議與實體審理分離來解決，即管轄權異議均由立案庭負責處理；并且可以嘗試引入聽證程序，使當事人在法官面前有一個提供證據、陳述己方見解和反駁對方意見的機會和場所。如《美國聯邦訴訟規則》第12條第3款規定：“對管轄異議的申請進行聽證并作出決定。”而法院可以通過聽證程序組織當事人對其提交的證據進行質證認證，這樣做可以增加司法透明度，保障程序公正，改變審理管轄異議案件隨意性很大的情形。這樣從程序和實體上最大限度的體現管轄權異議制度設立的初衷。 轉貼于

二、完善相關法律法規，更好的解決管轄權異議相關問題。在民事訴訟中對管轄權的爭議確實是比較廣泛和多見的，解決爭議就需要有章可循。如何規定審理程序問題，筆者認為可以在《民事訴訟法》第二章、第三章中修改和增加一些條款，解決審判組織的組成、以何種方式審理、是否告知當事人訴訟權利義務、一審的審理期限、濫用管轄異議權的懲戒等問題。因為《民事訴訟法》第二章專門規定案件管轄問題，第38條已經有審理管轄異議案件的最基本規定，在該章中修改或補充一些條款，再在第三章第40條增加一款，明確審理管轄異議案件的審判人員組成，就可以基本解決問題，這無論是從內容上，還是從立法體例看，都能相對應和銜接。對一些需要通過司法解釋加以補充或明確的具體問題，可由最高人民法院對《民訴意見》和《執行民事訴訟法的若干規定》等有關內容進行修改和補充。

三、設置當事人濫用管轄異議權懲戒制度。以提出管轄權異議是否有充足理由及相應證據作為判斷是否濫用管轄權異議的主要標準。

由于我國民事訴訟制度管轄權異議及上訴審理程序的缺失，因此管轄問題的解決往往頗費時日，往往成為好訟的、惡意的當事人拖延訴訟的手段。所以在充分保障當事人訴訟權利的同時，也要警惕當事人對訴訟權利濫用的可能。管轄權異議及其上訴制度的濫用，客觀上會造成訴訟遲延。而遲延訴訟實際上等于拒絕審判。目前就管轄權異議制度而言，當事人的訴訟權利沒有得到切實地保障，這不僅有法律法規相對不完善的問題，還包含了一定的非法律因素在內，這就要依賴于整個社會制度的完善和公眾整體素質的提高。希望在不久的將來管轄權異議制度能夠真正成為構筑司法公正的一道防線。

參考文獻 :

[1]李先波 《國際民事管轄權的協調》，《法學研究》2000年第2期

[2]藍潮永 《民事訴訟管轄制度的缺陷及完善》，《漳州師范學院學報》哲社版2000年第4期

[3]江偉．中國民事訴訟法專論[C]．北京：中國政法大學出版社，1998

篇8

關鍵詞：民事訴訟調解制度，弊端，完善

民事訴訟調解制度是在人民法院的主持下，雙方當事人通過自愿協商就民事糾紛達成協議，以解決糾紛的訴訟活動。近年來，隨著法制建設的不斷發展和社會矛盾的劇增，傳統的民事訴訟調解制度日益暴露出諸多的問題。為了使民事訴訟調解制度在解決糾紛、化解社會矛盾方面發揮更大的作用，我們有必要對現行的民事訴訟調解制度予以發展和完善。

一、我國民事訴訟調解制度存在的弊端

民事訴訟調解制度是我國民事訴訟中最具有中國特色的一項制度，他能夠及時徹底地解決民事權益爭議，提高辦案效率，減少訴訟成本。訴訟調解也是目前我國法院運用的比較多的一種處理民事訴訟的結案方式。隨著審判方式改革的進行，訴訟調解制度日益暴露出它的局限性和諸多弊端。

（一）“查明事實，分清是非”原則，限制了民事訴訟調解制度功能的發揮

根據我國民事訴訟法，“查明事實，分清是非”原則是指法官在給當事人居中調解時，當事人所達成的調解協議必須是建立在查明事實、分清是非的基礎上。首先，查明事實、分清是非，容易造成當事人之間的對立情緒，從而不利于調解協議的達成，因為有好多糾紛是無法或難以查明案件事實的。其次，該原則與民事訴訟中的處分原則相違背，也不符合現代契約自由的精神。調解是當事人合意解決糾紛的一種方式，在沒有查明事實，分清是非的情況下，如果雙方當事人經過平等協商，在充分權衡各自利弊的基礎上達成一項解決糾紛、化解矛盾的方案，這時法律就應該給以尊重，這也是當事人依法行使處分權的體現，是符合契約自由精神的，如若此時再要求查明事實、分清是非并無多少實益，反倒是對訴訟資源的一種浪費，是對當事人真意的一種違背。

（二）將調解規定為我國民事訴訟法的一項基本原則缺乏科學性、合理性

我國民事訴訟法直接將調解確立為民事訴訟的一個基本原則，這是我國民事訴訟法所特有的，堪稱中國特色。依照民事訴訟法學界通常的認識，民事訴訟法的基本原則就是在處理民事案件或者經濟糾紛案件過程中和在民事訴訟的主要階段上起著指導作用的準則。[1]基本原則是對整個民事訴訟過程具有普遍指導意義的，應具有高度概括性和涵蓋力。而調解原則并不能反映民事訴訟的本質特點和規律，也不能體現其精神實質。實質上，調解只是雙方當事人在法院（法官）主持下自愿協商解決爭議的一種具體的訴訟活動，其適用具有極限性。正如何文燕教授所指出的，民事訴訟中的調解只不過是一項訴訟制度，放在基本原則的位置上是不科學、不恰當的。調解不具備基本原則的概括性、涵蓋力和指導性等主要特征。從學理上分析，調解是訴訟民主原則的體現，是處分原則的具體運用。所以，調解沒有單列為基本原則的必要，其應有的位置只能是一項訴訟制度。可見將調解作為一項基本原則是不夠科學、合理的。

（三）賦予當事人在調解書簽收前享有反悔權與調解本身的價值功能不協調

據我國民訴法規定，調解協議達成后，并不當然生效，當事人還可通過在調解書送達前以拒簽調解書的方式而使已成立的調解協議對當事人不產生約束力。這種制度設計，從表面上看似乎賦予當事人更多的訴訟權利，給予其反悔權，讓其有機會考慮，以彌補其上訴權的喪失，而實際上則是對當事人處分權的一種“放縱”，與現代契約精神不符。“調解協議這種不符合契約的性質，滋生了被一方當事人用來拖延訴訟的毛病，同時也助長了隨意毀約的風氣”[2]不僅對當事人調解過程中的草率隨意行為起到鼓勵作用，違背了訴訟效率和效益原則，而且使雙方當事人的權利義務關系長期處于一種不確定的狀態，客觀上損害了對方當事人或雙方當事人的利益，不利于調解價值功能的發揮。

當然，除上述主要缺陷外，調解制度還存在一些缺陷，如對自愿、合法原則的規定過于原則，缺乏嚴格的界定；缺乏法官與訴訟參與人必須遵循的程序性規定，調解過程中的程序公正很難體現等等。[3]在此不再一一贅述。

二、對民事訴訟制度完善的建議

為了更好地解決糾紛、化解社會矛盾，促進社會的和諧穩定，針對民事訴訟調解中所存在的問題，可從以下諸方面對民事訴訟調解制度予以完善，使其發揮更大的制度功能。

（一）合理運用“查明事實、分清是非”的原則

關于“查明事實、分清是非”原則，應根據不同情況區別對待，而不能籠統地予以肯定或否定。法院在庭審前進行的調解，當事人自行和解達成的協議以及無法查明事實、分清是非而當事人也不要求查明事實分清是非的案件，可以不要求必須在“查明事實、分清是非”的基礎上進行調解，只要在堅持自愿與合法的原則下，可不必以“查明事實、分清是非”為前提。而在其他當事人要求查明事實、分清是非或不查明事實、分清是非就無法客觀公正地進行調解的案件中，則必須堅持“查明事實、分清是非”的原則，否則就是違背當事人意思或者“和稀泥”式的調解，是法官自由裁量權的濫用，是違背司法正義目的的行為。

（二）從立法上將調解確立為一項訴訟制度，而非民事訴訟的基本原則。

調解同判決一樣，都是法院的一種訴訟活動，是法院解決民商事糾紛的一種方式，也是法院的一種結案方式。調解與判決只是法院處理糾紛的兩種不同方式，二者之間在法律地位上是并駕齊驅的。若把調解作為一項基本原則確立下來，似乎給人一種調解也能統帥判決之嫌，調解地位重于判決之感，在司法實踐中易產生重調輕判的現象。而把調解作為一項訴訟制度來確立，其適用的范圍相應就會受到限制，有利于緩解和平衡調解與判決之間的沖突和矛盾，做到調審并重，充分發揮調解和判決各自的功能。因此，應將我國民訴法第9條關于調解的規定移至第八章調解專章里面，這樣才能更好地實現調解的立法價值和立法任務。

（三）重構調解生效的時間，取消當事人對調解協議的反悔權

雙方當事人在調解過程中自愿達成的協議，就相當于一個新的契約，達成之后就應對雙方當事人產生約束力。而我國民事訴訟法卻賦予當事人在調解書簽收前的反悔權，而且不附任何理由，這一規定不僅違反了契約的一般原理，而且損害了自愿原則，使調解協議長期處于不穩定狀態，不利于糾紛的迅速解決和社會的穩定。筆者建議將民訴法中調解生效的時間進行修改，確立以雙方當事人、審判人員、書記員在調解協議筆錄上簽字或蓋章的時間為調解生效的時間，當事人是否簽收調解書不影響調解協議的效力。當事人一方不按協議履行的，另一方可申請法院強制執行。

訴訟調解制度是我國一項十分重要的制度，其獨特的訴訟價值是其他任何訴訟制度所無法替代的。我們要關注調解制度，完善調解制度。從源頭上解決矛盾、減少紛爭，為建設和維護社會主義市場經濟秩序服務，從而促進和諧社會的建設。（作者單位：蘭州大學法學院）

參考文獻：

[1] 參見何文燕著《調解和支持兩項民訴法基本原則應否定》，載《法學》1997年第4期。

篇9

論文關鍵詞 專家輔助人 鑒定人 輔佐人

在我國職權主義訴訟結構下，以審判權為重心，雖然鑒定制度的修改起到了限制法官強大職權的作用，但職權主義訴訟傳統的改變不是一蹴而就的。雖然新修訂的民訴法中，當事人擁有了主動開啟鑒定程序的權利，并得對鑒定意見進行質證，但這只是賦予了當事人從程序上、形式上保障鑒定的公平公正，對專門知識一無所知的當事人縱使享有提出疑問的質詢權，但真正要發現其中的瑕疵幾乎是不可能的 。所以，要想保障當事人的主體地位，需要專家輔助人制度予以配合。

2013年1月1日開始實行的《民事訴訟法》，于鑒定后面增加了專家輔助人，該制度一定程度上是對鑒定制度的補充和完善，是保障鑒定意見客觀真實的手段，因此專家輔助人制度在我國現行的法治環境下是有存在的必要性。但筆者認為法律對于該制度規定的過于原則，存在下面幾個疑問：一是誰有資格成為專家輔助人；二是輔助人的權限如何；三是專家輔助人意見的性質定位如何等。我國可以借鑒日本以及我國臺灣地區民訴法中規定的輔佐人制度，分析兩者的差異，對其合理的成分予以吸收，以解決專家輔助人制度存在的問題，實現其與鑒定制度的完美結合。

一、 專家輔助人的資格問題

我國《民事訴訟法》中，專家輔助人必須是有專門知識的人。日本《民事訴訟法》并沒有強調必須是具有專業知識的人，只是強調了輔佐人對當事人有輔助作用即可。但有日本學者認為，所以認為輔佐人應該是具有某一領域專門知識的人。 根據我國臺灣地區“民事訴訟法”第七十六條，輔佐人到場必須經法院許可，只要是有意思能力，無論何人都可以成為輔佐人。

日本的民訴法中雖然沒有規定輔佐人是具有專門知識的人，但在實踐中大多是特殊領域的專家、技術人員。我國法律則明確規定了作為專家輔助人須具有專門知識，并且放置于在鑒定制度之后，這體現了立法者希望當事人能夠借助專業人員的協助實現對鑒定人鑒定意見的充分質證的立法意圖。該處的輔助人也只有是專業人士才有能力對專業性、技術性的鑒定意見提出異議或意見，才能夠協助當事人更清楚地了解案件事實。如果允許一般的任何人都可以成為輔助人的話，如果是不具有任何的專門知識的人，即使是委托其成為輔助人，對鑒定人的鑒定意見也無法提出任何具有實際意義的意見，對當事人也不可能提供任何實質性的幫助。如果當事人委托的輔助人不是針對鑒定人的鑒定意見進行質詢，而是簡單地幫助自己進行訴訟活動中的其他事項，那么現行民訴法中的訴訟人制度就完全可以實現這一功能，就沒有必要再予以重復地規定輔助人制度了，從這個角度分析，當事人的輔助人應當是具有專門知識的人。至于該專家輔助人是不是可以由具備鑒定資格的鑒定人擔任，法律并未予以詳定。既然該專家輔助人必須擁有專門知識，當然可以由具備鑒定資格的鑒定人擔任，但不可能是本案的鑒定人，具備鑒定資格的鑒定人可以受托出庭，就案件的專業性問題協助當事人進行質證，該專家輔助人此時不具有鑒定人身份，其對鑒定意見提出的意見也不具有鑒定意見的性質，其對當事人的輔助也不是鑒定，所以，具備鑒定資格的鑒定人接受當事人的委托對其進行輔助并沒有違背“鑒定人由鑒定機構統一管理，鑒定人私下不能接受鑒定”的法律規定。

我國臺灣地區是將輔佐人是與人制度規定在同一章，即使是具有律師身份的人也存在不具備某種專業知識的情況，需要專家予以協助，即輔佐人的輔佐， 因此，在臺灣民事訴訟過程中輔佐人應當在大多數情況下也是由具有專門知識的人擔任。

二、專家輔助人的地位和性質問題

我國專家輔助人的權限是針對鑒定鑒定意見進行質詢。而我國臺灣地區民訴法中輔佐人的權限不限于此，輔佐人是輔佐當事人行使權利的人，凡是當事人或訴訟人在期日內可以為的訴訟行為，輔佐人都可以進行。日本《民事訴訟法》第六十條第三款規定，如果當事人或訴訟人沒有立即撤銷或更正輔佐人的陳述，則視為其自己所作的陳述， 從中可以看出，在期日中，當事人或訴訟人的所有陳述同樣都可以由輔佐人代為做出，只要未被撤銷或更正，就被視為當事人本人作出的陳述。我國能否借鑒日本、我國臺灣地區相關規定擴大專家輔助人的權限呢？筆者不贊同，不同的制度具有不同的法治背景，我們不能盲目地引進外國的體制，需要結合我國司法實踐的具體情況進行法治建設。我國專家輔助人制度的設立是專門針對鑒定制度的配套制度，其目的是為了最大程度地實現鑒定意見的客觀真實，促進鑒定程序的完善。而日本和我國臺灣地區的輔佐人制度的設置則應該是訴訟人制度的配套制度，是為了完善人制度。如果擴大專家輔助人的權限賦予其可以代為當事人或訴訟人所為的任何行為，那么專家輔助人就異化成了訴訟人，就會出現與訴訟人的交叉重疊，這樣會導致法律體系內部的混亂。

在日本關于輔佐人的性質學說上也存在著分歧，一種觀點認為輔佐人是人的一種，另一種觀點將輔佐人的陳述視為當事人本人的陳述。但通說認為輔佐人是訴訟人的一種，不是簡單的當事人的陳述，而且其發言效果歸屬于本人。從輔佐人作為訴訟人的角度看，當然可以代為當事人的一切訴訟行為。 在日本及我國臺灣地區通說認為輔佐人是訴訟人的一種，那么輔佐人偕同當事人或訴訟人于期日出庭可以代為當事人的一切訴訟行為，包括承認、放棄訴訟請求，但在輔佐人時，不得超越人的權限實施其無權實施的訴訟行為，而輔佐人于期日在法庭上所為之行為，凡沒有被立即予以撤銷或變更，即視為當事人、訴訟人自己實施的訴訟行為，這種行為的效力是法律上的擬制，其效力與訴訟人實施的訴訟行為的效力后果及于當事人本人是不同的。

根據我國《民事訴訟法》第七十九條的簡單規定，沒有具體明確專家輔助人的性質以及其行為效力如何，綜合民事訴訟法的整個結構體系可以明白，首先，專家輔助人不可能像日本、臺灣地區的民訴法中規定的輔佐人為訴訟人的一種，我國的專家輔助人不應該是訴訟人，訴訟人是基于當事人的意思自治產生的，無需經過法院的特別許可，而且訴訟人的委任一般是為當事人（當然不包括訴訟人）提供法律方面的幫助，訴訟人通常情況下是由律師擔任的。專家輔助人的產生雖然也是以當事人的意思自治為前提，但必須經過法院的許可后才能出庭。一般情況下，訴訟人在當事人不在場的情況下可以單獨出庭實施訴訟行為，而專家輔助人則在當事人不到庭時就不能參與訴訟活動，專家輔助人也只有在當事人在場時才能對當事人起到輔助的作用。從立法的目的和意圖角度分析，我國設立專家輔助人制度并不是為了從法律知識領域為當事人提供幫助，而是在涉及到案件中的專業性問題方面為當事人予以協助。

專家輔助人在法庭上對鑒定意見提出的意見在證據法中應如何定位是一個值得探討的問題。第一，專家輔助人對于專業問題的意見不同于鑒定人出具的鑒定意見，其不是法定的證據種類，只是可以幫助當事人對專業性很強的鑒定意見進行質證，發現其中存在的錯誤以動搖法官對鑒定意見的信賴，以免法官將錯誤的鑒定意見作為裁判的基礎予以采納。第二，該專家輔助人的意見也不同于證人證言，證人證言是證人就過去其所經歷的案件事實向法官所作的陳述，只能是有關案件事實的陳述而不能摻雜任何個人的觀點和看法。專家輔助人對于專業問題提出的建議是針對案件發生后其中涉及到的專業性問題作出的建議，是利用自己的專業知識就某一問題闡述自己的意見，當然帶有該輔助人的主觀性認識。證人因其本身與案件之間存在著特定的邏輯關系而具有不可替代性，而專家輔助人關鍵在于是否具有專門知識，是與鑒定人一樣具有可替代性。綜上分析，專家輔助人對鑒定意見提出的意見是作為言詞性證據存在的，可以作為當事人陳述的一部分進行定位，既然專家輔助人的陳述視為當事人本人的陳述，那么該專家輔助人就是當事人能力的延伸，其提出的意見應當是作為主張的當事人陳述的延伸，即該輔助人提出的意見作為當事人“意”的表示， 需要該輔助人通過邏輯推理、證明該意見的真實性、可靠性，而不是作為證據方法的當事人陳述的“知”的表示能夠直接用于證明案件事實。

三、專家輔助人的權限問題

我國《民事訴訟法》第七十九條對專家輔助人制度進行了規定，而沒有規定其應在訴訟中負擔的義務。根據日本、我國臺灣地區民訴法關于輔佐人規定，專家輔助人應負有以下義務：一是專家輔助人應于期日在當事人偕同下出庭；二是專家輔助人對于專業問題的意見應以口頭的方式向法官進行陳述；三是專家輔助人應針對鑒定意見或案件的專業問題運用自身的專業知識發現其中的缺陷、錯誤或提出自己的意見；四是專家輔助人應當尊重訴訟期日的規定，于法定期日履行義務。

專家輔助人負有上述義務應當以享有相應的權利為前提，我國民事訴訟法可以參考以下幾項權利作為專家輔助人應當享有的權利：一是了解案件事實的權利。在鑒定人對相關案件的專門問題進行鑒定之前，必須以了解案件事實為前提，專家輔助人也應當享有了解案件事實的權利，專家輔助人只有在了解案件事實的前提下才能對案件中的專門問題作出分析判斷。二是獲得報酬權。鑒定人運用自己的專業知識為法院提供服務，訴訟人為當事人提供服務享有報酬請求權，專家輔助人作為一方當事人在專門知識領域的助手為當事人提供幫助，也應當享有相應的報酬請求權。但不同于鑒定人是向法院所負的公法上的義務，鑒定費用是由法院向鑒定人支付；專家輔助人是對當事人所負的私法上的義務，應當由當事人直接支付給專家輔助人，與鑒定費用一樣也屬于訴訟費用的一部分。三是拒絕提供專家輔助權。德國、日本及我國臺灣地區都規定了在證人有證言拒絕權相同情況下鑒定人可以拒絕進行鑒定，我國也應當予以借鑒。四是法庭辯論權。專家輔助人的職責就是幫助當事人對鑒定意見或專門問題進行質證，所以專家輔助人應有權參與法庭辯論。從專家輔助人的意見是作為主張的當事人陳述存在時，當事人主張的陳述也是存在于法庭辯論階段的。

篇10

[關鍵詞]民事訴訟訴訟和解制度構建

訴訟和解的性質

對訴訟和解法律性質的認定是立法時其他一些問題的基礎，直接關系到如何制定具體的和解制度。我國現行民事訴訟法中并未明確規定訴訟和解的法律性質，從相關立法涉及訴訟和解的條文中也無法直接推知。目前各國有關訴訟和解法律性質的理論有四種：一是私法行為說，認為訴訟和解本質上是民法上的和解，只不過是在法官而前達成的，以訴訟和解的方式解決糾紛，訴訟因當事人的撤訴或訴訟標的的消滅而終結。二是訴訟行為說，認為訴訟和解是一種純粹的訴訟行為，完全不同于民法上的和解，與法院生效判決具有相同的既判力與執行力；三是兩行為并存說，認為訴訟和解在現象上雖是一個行為，但在法律上卻是私法行為性質的和解與作為訴訟行為的合意的兩個行為并存，且二者相互獨立地發生作用；四是“一行為兩性質”說，認為訴訟和解在形式上是訴訟行為，在內容上是民法上的和解，二者是相互依存關系：如果和解契約無效或被撤銷，則訴訟和解也無效或失去效力。

筆者贊同“一行為兩性質說”，第一，訴訟和解屬于處分權，是民事訴訟法賦予當事人的一項訴訟權利，在訴訟過程中，是一種糾紛解決的方式，以終結訴訟為，目的。達成和解協議意味著糾紛的解決，訴訟已不必繼續，訴訟終結。且僅從訴訟行為的定義看(訴訟法上規定，能引起一定訴訟法律關系發生的行為)，訴訟和解即是訴訟行為，所以訴訟和解具有訴訟行為性質。第二，訴訟和解是當事人自主協商、自由處分其實體權利的行為，訴訟和解以民法上的自愿原則和民事訴訟法上的處分原則為立法基礎，而且訴訟和解協議內容是否合法，審查依據是民事實體法，所以訴訟和解具有私法行為性質。

我國建立民事訴訟和解制度的必要性

首先，訴訟和解制度是當事人行使處分權的要求。處分權是民事訴訟中當事人的一項基本權利，而訴訟和解是當事人行使處分權的表現，若沒有法律對其加以確認，即使當事人達成協議也無法確保得到執行，那么當事人的處分權也只是停留在法律條文上，則訴訟和解在實踐中就沒有任何意義。所以建立訴訟和解制度，就是為當事人行使處分權提供法律保障。因為訴訟和解是當事人自由處分其實體權利的行為，也更容易使當事人選擇對自己有利的方式，實現利益的最大化。

其次，訴訟和解是一種解決社會沖突震蕩最小的方式。以訴訟和解的方式解決糾紛是雙方當事人坐在一起，平心靜氣地進行協商，互相做出讓步，達成和解協議。訴訟和解是當事人追求利益最大化的選擇，所以和解方式更有利于糾紛的徹底解決，從而能夠達到“化干戈為玉帛”的作用，減少了社會震蕩，更為當事人今后的繼續合作提供了較好的前提。而審判的方式是一刀切的，非黑即白。雙方當事人在審理結束以后關系一般都趨于緊張，甚至有決裂的可能，這就不利于當事人的團結和睦，不利于社會的安定團結。

第三，訴訟和解能夠避免法院調解的弊端，完善訴訟內合意解決糾紛機制。法院調解與訴訟和解同為訴訟內當事人合意解決糾紛的制度，二者在功能上具有相同性，而法院調解制度存在諸多弊端。我國的法院調解制度是以法院為基點構建的，調審結合是我國法院調解制度的基本特色，調解和審判可以很方便地進行轉換，并且調解法官和審判法官是同一人，這就給當事人造成很大的壓力，調解自愿原則就很難實現了。而訴訟和解則是以當事人為訴訟的主導，和解協議的達成、糾紛的解決都由雙方當事人的意志決定，法官不必過多介入，只是起到控制程序的進行、促進和引導作用。因此訴訟和解避免了上述法院調解的弊端，真正使訴訟E的合意成為可能。

最后，以訴訟和解方式結案有利于案件的執行。因訴訟和解協議是雙方當事人互相讓步、自主協商達成的，雙方對于協議內容都是能夠接受的。在這種情形下，負有義務一方當事人更能夠積極主動地執行和解協議的內容，從而減輕了人民法院的執行負擔，有利于解決當前普遍存在的執行難問題。因而建立我國訴訟和解制度有著重要的意義，是非常有必要的。

我國建立訴訟和解制度的具體構想

我國現行民事訴訟和解制度的主要法律依據是2007年修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》，該法在第五十一條規定：“當事人可以自行和解。”但我國民事訴訟法的規定非常簡單，并未對和解的效力、和解的方式、和解的時間以及訴訟和解的瑕疵范同和救濟方式作具體的規定。基于此，筆者對在我國建立訴訟和解制度提出如下構想：

立法模式選擇。國外各國的訴訟和解制度的立法有所不同，歸納來說有兩種模式：一種是英美國家的將“和解協議”做成“合意判決”的模式，另一種是以德國和日本為代表的將和解協議記入筆錄即產生與判決相同的效力的模式。所以受民事訴訟法的管轄，和解雖非裁決，但具有強制執行力。日本民事訴訟法也有類似的規定。筆者認為我國訴訟和解制度立法應選擇第二種模式，即借鑒德國、日本的做法：當事人達成和解協議后，應經人民法院審查確認，記入法庭筆錄后即產生與判決相同的效力。理由有三：第一，鑒于上述筆者認為我國立法上應將訴訟和解確定為“一行為兩性質”，所以與德國、日本相同。訴訟和解本身也是一種訴訟行為，不再需要用一個判決來加以確認。第二，訴訟和解是當事人自主協商、相互讓步達成的，當事人占主導地位，法官只起到促進、引導作用，和解協議的內容只要不違反法律的規定即可。第三，在我國，將和解協議記入筆錄比做成判決更易為當事人接受。幾千年來我國受儒家思想的熏陶，“以和為貴”的思想根深蒂固，不到萬不得已很多人不會選擇到法院解決糾紛。選擇以訴訟和解的方式解決糾紛就是在于“求和”，若再將協議做成判決很難讓當事人接受，訴訟和解也就發揮不了其應有的功能。

訴訟和解的時間。國外的訴訟法中，訴訟和解的時間一般為訴訟開始以后，法院判決做出前的任何時候。如美國民事訴訟法規定，訴訟和解可以發生在訴訟的各個階段。這樣規定能夠保障當事人充分行使處分權，也符合民事訴訟解決私權糾紛的本質。基于此，我國應規定從時起到判決做出前的訴訟期間為可以實行和解的時間。在一審和二審期間均可以實行訴訟和解，但在一審上訴期間，當事人進行的和解不屬于訴訟和解而是訴訟外的和解，因其既不在一審訴訟期間也不在二審訴訟期間。

訴訟和解的效力。如上所述，鑒于我國的訴訟和解應采“一行為兩性質說”，并借鑒德、日的立法模式：當事人達成的和解協議，一旦記人案卷即產生與判決相同的效力，即具有既判力、執行力。所以我國民事訴訟法應明確規定訴訟和解協議具有終結訴訟的效力，達成和解協議后，當事人不可以以同一事由同一訴因再行。和解協議對雙方當事人具有法律上的拘束力，雙方應按照和解協議內容自覺履行協議，如果一方不自覺履行，另一方當事人有權向人民法院申請強制執行。

建立完備的審前程序。我國目前的審前程序的主要任務停留在送達訴訟文書、告知當事人訴訟權利等形式工作上。建立我國的審前程序，首先要建立審前法官制度，在審前程序中主持和解的法官要不同于審判的法官，這樣能夠克服法官以地位和身份上的優勢強迫當事人和解的弊端，保證當事人的意思自治。還要完善證據交換制度，對證據交換的具體規則進行立法規定，使其真正起到整理爭點、固定證據的作用。