行政執法法律法規范文

導語：如何才能寫好一篇行政執法法律法規，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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(一)水資源區域規劃及管理基本情況：

1、我縣水能理論蘊藏量為376.94萬kw，可開發311.77 萬kw，其中中小河流水能理論蘊藏量112.94萬kw，可開發 利用67.77萬kw，現已開發利用12.082萬kw，正在開發52．2 萬kw。20__年以來，我縣先后與云南江海投資公司、滇能香格里拉分公司、麗江永同發能源投資公司等10家企業簽定了28條河流的開發協議，擬建設22座電站，總裝機容量51.05萬千瓦，計劃總投資30.63億元。截止20__年6月底，我縣水電站完工項目8個，總裝機容量12.24萬千瓦，開工項目4個，總裝機容量13.2萬千瓦，計劃近期開工項目2個， 其余項目在積極開展項目前期工作，累計完成投資11.724 億元，其中20__年1-6月完成投資4816萬元，完成發電量12092萬度，其中：引進外資電站完成發電量10553萬度。

2、20__年我局編制了水資源綜合區域規劃及水資源功 能規劃，但均沒有實施。縣內沒有水資源中長期規劃、水量分配方案和調度計劃以及制定總量控制與定額管理制度。對水資源實行計量收費，沒有實施超額累進加價制度和實施節水措施。

3、取水許可證申請與辦理情況：我縣辦理發電取水許可證14戶、辦理申請發電取水許可證4戶、辦理飲用水3戶、礦廠4戶。20__年度應征收水資源費的發電企業13家，因為受電網的影響，發出的電量不能外送，加之網價公司對各個發電企業發出的電量做18%的扣減，各個發電企業拒交這18%發電量的水資源費，20__年度發電量30180萬度，應收120.72萬元，其中扣減電量5432.4萬度、21.729萬元，應收98.9904萬元，實收61.9002萬元，申請緩交37.004萬元，緩繳部份目前已到帳。20__年上半年發電量12092萬度，應收水資源費48.368萬元，申請緩繳15.4__萬元，上半年實收32.9566萬元。

(二) 根據《取水許可與水資源征收管理條例》、《云南省取水許規定》、《云南省水資源費征收管理暫行辦法》執法檢查的主要內容：

1、各級水行政主管部門依法實施取水許可制定的情況：

(1) 我縣各級水行政部門實施的取水許可的主體、依據、權限、內容、程序合法；

(2) 沒有存在越權發放或應發而未發取水許可證的情況。

2、依法實施水資源有償使用制度的情況：

(1)按照相關法律法規開展了水資源費征收工作；

(2)水資源費的征繳程序規范；

(3)水資源費的征收標準、范圍符合規定；

(4)不存在隨意減免、不足額征收或越權征收的情況；

(5)對拖欠水資源費的用戶、能主動采取積極措施依法

催收水資源費；

(6)準確了解地稅部門代征情況。

3、檢查、了解水資源費的使用管理情況：

(1)我縣水行政主管部門能按相關法律法規的規定用途使用部份水資源費；

（三）規范性文件檢查的主要內容

使我縣正在編寫地方性法規《__傈僳族自治縣水資源管理條例》，現已進入聽證程序，有望年內實施。

（四）存在的困難

1、執法隊伍裝備差；

2、執法人員多數為事業人員及工人；

3、水政執法隊伍專業培訓少；

4、開展水資源費征收、水法規宣傳等經費少。

通過自查，我縣有關水行政法律法規均按國家、省、州法律法規為準，沒有地方性自治性法律法規，我縣目前沒有有關水行政收費、行政處罰、行政許可和行政強制等禁止性事項發生。

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論文關鍵詞：行政自由裁量權，濫用，司法審查

 

自由裁量權是指國家行政機關在法律、法規規定的原則和范圍內有選擇余地的處置權利。自由裁量權無論是對于行政機關還是對于社會而言,都猶如一把雙刃劍,行政自由裁量權是行政管理的能動性實現所必需的,但這種權力在行使過程中又可能對行政法治構成威脅。為實現依法行政，防止行政自由裁量權的濫用,必須對行政自由裁量權進行一定的控制。所以，探討如何適當的合理充分運用行政自由裁量權具有積極的現實意義。

一、行政自由裁量權的概述

行政自由裁量權是相對于羈束裁量權而言，簡單可以理解為：行政機關在法律規定的范圍幅度內，享有一定的選擇權。即行政機關可以自由的或根據自己最佳判斷作為或不作為以及如何作為的權力。粗略看來，可以分為廣義和狹義兩種，廣義的行政自由裁量權是指行政機關做出行政行為時具有選擇余地的各種情況。狹義的行政自由裁量權認為，行政機關具有選擇余地的情況有兩種：一種是在法規的假定條件有不確定的法律概念，在不確定的法律概念下行政機關可能會有某種選擇或判斷余地，一種是法律規范的處分部分有裁量余地，只在后一種情況下才會出現自由裁量權問題。廣義的概念占據主導地位。

行政自由裁量的實質在于賦予行政機關和行政人員一定的判斷和選擇余地，這意味著在行政裁量范圍內行政機關和行政人員擁有了一定的自由度。行政機關和行政人員不必像作羈束行政行為那樣拘泥于法律的嚴格規定。但是，行政自由裁量權的自由不是絕對的，它具行政權的國家意志性，法律性的一般特點司法審查，有其標準和目的，受一定限制。自由裁量是在法律法規的一定范圍內的自由裁量，而不是完全沒有邊際的裁量，與毫無準則的限制亦不同。

二、行政自由裁量權的濫用表現

任何事物都具有兩面性，權力本身就是雙刃劍：一方面如果合理和合法使用它會產生積極的影響，另一方面濫用權力會產生消極的影響。行政自由裁量權也是如此。戴維斯曾說：自由裁量權像斧子一樣，當正確使用時是件工具，它也可能成為傷害或謀殺的兇器。一切權力都易濫用，這是千古不易的一條經驗。行政自由裁量權的濫用是指行政自由裁量權的行使違背了公平，理性等法律原則，侵害了相對人的合法權益。行政自由裁量權極易被濫用，這是由其特點所決定的。行政自由裁量權具有選擇性和任意性的特點，在法律規定的范圍內，行政機關工作人員可以以相對自由的決定作為或不作為核心期刊。同時，法律關于行政自由裁量的規定過于籠統和原則，這就會產生許多自由的空間，行政機關在這些自由空間里的行為表面上看是合法的，因為它沒有超過法律的原則性規定。行政機關借著合法的外衣就會為了自己的利益濫用自由裁量權。此外，在執法的過程中，有的行政機關工作人員把自由裁量權看作任意裁量權，似乎法律賦予了選擇的權力就可以任意選擇，只要沒有超出法律的范圍就都是合法的。這種認識顯然是錯誤的。行政自由裁量權的濫用主要表現在下述幾個方面：

（一）裁量行為畸輕畸重 所謂畸輕畸重是指在法律規定的范圍和幅度內選擇明顯有失公正的措施。我國很多的法律法規中都授權行政機關在法定的范圍、幅度內有自由選擇的方式。行政機關的處罰措施應公平地施加于相對人,才能使自由裁量行為與相對人的具體情況形成一定的比例,做到標準基本統一、合理公正。否則,就會出現行政機關的具體措施與相對人的具體情況間的畸輕畸重,造成自由裁量權的濫用。

（二）對法律法規的解釋彈性過大 在有些法律法規中，立法彈性較大，意味著行政機關適用時有一定選擇和解釋的自由。行政機關在選擇和解釋這些彈性規定時，必須根據法律法規的立法精神和目的，遵循慣例和先例，使之成為有一定標準和原則的規則。只有這樣,社會才能穩定正常，行政相對人對行政機關活動的預測才會有一定的標準或參照系數。否則，就會形成行政機關對自由裁量權的濫用。

（三）職責履行不到位我國現行的法律法規中,對履行法定職責有時限要求的有兩類：一是行政許可行為；二是行政保護行為。對于這兩類行為中，法律法規的時限規定司法審查，有的明確,有的含糊。但無論哪種情況，行政主體于何時履行法定職責都有自由裁量的權利。根據行政管理的效率原則，行政主體應及時行使行政權，履行法定職責。但在實踐中，違反效率原則或者出于某種不廉潔動機，拖延履行法定職責的行為大有其在。這種行為也是對自由裁量權的濫用。

（四）自由裁量行為前后不一致 行政機關及其工作人員基于法律的規定和立法目的的要求，為使社會生活形成一種比較穩定的秩序，在具體行政行為中采取措施時，同樣的措施應針對事實、情節、后果相類似的行為,使行政相對人能夠預測自己的行為結果。但由于一些行政機關及其工作人員在作出選擇和決定時從本單位、本地區的利益出發以及考慮到某個人的政治、經濟等社會背景,對同樣的事情或行為處理起來區別對待，前后不一致。

三、規制行政自由裁量權濫用的途徑

權力的授予與控制總是同時存在的，行政自由裁量權也不能例外。對自由裁量權進行有效的控制，應當遵循兩個價值目標：其一是使行政自由裁量權能夠有效地運作，從而使行政管理發揮應有的效能；其二是防止行政自由裁量權的行使者濫用權力，從而保障公民的合法權益不受侵犯。只有遵循這兩大價值目標才能既保證行政效率，又能實現行政正義。

當前根據我國的實際與問題，對行政自由裁量權進行有效的控制，重點應當從以下幾個方面著手：

（一）立法方面的控制

首先，應當提高立法技術與水平，加強法律的合理性與可操作性，從根源上控制行政自由裁量權的濫用。

其次，要從程序上控制自由裁量權。加強行政程序立法對自由裁量權的方式、期限和步驟等方面加以控制是提高行政效力,保證行政活動合法性的一個有效途徑。建立行政情報公開制度、聽證制度、告知制度、職能分離制度、不單方面接觸等制度和制定出一部統一的《行政程序法》是勢在必行的。

再次，要加強行政責任制方面的立法,提高行政行為人的責任和法律補救。進一步明確、規范、提高行政主體的責任，使其既享有自由裁量權又要履行相應的法律義務。 （二）執法方面的控制

行政自由裁量權的主體是行政主體，而具體實施者是行政主體工作人員，因此，在執法層面對行政自由裁量權進行控制，是解決行政自由裁量權被濫用的有效途徑。

行政主體工作人員綜合素質的高低，是影響行政自由裁量權正確行使的重要因素。因此，應當全面提高行政主體工作人員的思想道德、文化水平、業務素質、思維能力、工作責任等，使行政主體工作人員在其行使行政自由裁量權時受到其素質的支配司法審查，進而使其行為自動服從法律，服從事實。由于我國行政執法人員普遍是非法律專業人員,文化程度偏低,政策水平不高、業務素質有待進一步提高,所以加強專門培訓必將有助于行政執法人員合法、合理的行使自由裁量權。培訓工作可以圍繞以下幾個方面展開:一是職業道德培訓；二是職業角色培訓,尤其是幫助行政執法人員認識自己不僅僅是“法律的喉舌”, 而且在特殊情況下還是“立法者”； 三是專門知識和技術的培訓,幫助行政執法人員了解什么是行政自由裁量權,在什么情況下有權裁量,自由裁量時借助于哪些相關因素, 考慮如何做到在沖突的因素之間進行權衡等；四是建立健全行政執法責任制,將執法質量和執法者個人責任聯系起來,提高行政執法人員的業務水平及責任心,保證執法質量。

除此以外，還應全面推行國家公務員制度, 加速行政管理的制度化。從公務員的選拔、考核、錄用、培訓、獎勵、晉升、身份保障、薪金退休待遇等方面,保證執法人員在具體行使自由裁量權時不至于過多的考慮涉及其個人生活和前途的相關因素, 保證他們能具有高品位的道德素質和業務素質,抑制和減少官僚主義, 防止自由裁量權的異化。例如，《中華人民共和國公務員法》第十一條規定，公務員應當具備下列條件：具有中華人民共和國國籍；年滿十八周歲；擁護中華人民共和國憲法；具有良好的品行；具有正常履行職責的身體條件；具有符合職位要求的文化程度和工作能力；法律規定的其他條件。行政主體工作人員只有具備以上條件，才有可能正確行使行政自由裁量權。

（三）司法方面的控制

《中華人民共和國行政訴訟法》的實施，為法院對行政自由裁量權進行司法審查提供了法律依據。但是，司法審查的范圍僅局限于該法第五十四條規定的“濫用職權”和“行政處罰顯失公正”兩個方面核心期刊。隨著我國市場經濟與民主法治的發展，司法審查的范圍應當逐步擴大，一部分尚未接受司法審查的行政自由裁量行為也應當納入司法審查程序。

第一，建立合理的司法審查制度。《行政訴訟法》第5條規定了人民法院審查具體行政行為合法性的原則，人民法院通過行政訴訟依法對被訴行政機關的具體行政行使司法審查權，審查的主要內容是具體行政行為的合法性而不是不適當性。 但是，這并不是說人民法院對自由裁量權就無法進行司法監督了。如前所述，行政機關所擁有的自由裁量權滲透到作出具體行政行為的各個階段，由于不正確地行使自由裁量權，其表現形式主要有濫用職權、拖延履行法定職責、行政處罰顯失公平等，所導致的法律后果是人民法院有權依法撤銷，限制履行或者變更具體行政行為。 然而，審查具體行政行為合法性的原則，表明了人民法院的有限司法審查權。當前，我國正在大力加強社會主義民主和法制建設，強調為政清廉，人民法院應當充分發揮審判職能作用，在這方面要有所作為。一方面要嚴格依法辦案，即要保護公民、法人或者其他組織的合法權益，又要維護和監督行政機關依法行使行政職權，克服畏難思想和無原則的遷就行政機關。另一方面要完善人民法院的司法建議權，對那些確實以權謀私者，或者其他違法違紀者司法審查，人民法院無法通過行政訴訟予以糾正的，應當以司法建議的形式向有關部門提出，以維護國家和人民的利益。 第二，重新界定行政權與司法權的關系。

根據我國現行的國家機關體系，雖然司法機關獨立于行政機關或行政主體，但是，行政機關或行政主體仍然具有干預司法機關依法行使職權的可能性。因此，司法機關對于行政主體濫用行政自由裁量權的行為不可能進行完全有效的監督與控制。我國應該逐步建立相應制度，真正確立司法機關的獨立地位，維護司法機關的權威。

（四）行政方面的控制

一是建立健全行政執法責任制。通過行政執法責任制，把執法質量與執法者個人責任聯系起來，從而提高執法人員的責任心和業務水平，保證執法質量。

二是加強行政復議工作。行政復議是一種規范化的內部的監督形式，較之行政訴訟，它的突出特點是：監督范圍廣泛，監督程序簡便。它不但可以審查具體行政行為的違法性，而且可以審查具體行政行為的適當性。復議機關對自由裁量行為不僅可以給予全面的審查，而且可以直接行使變更權，糾正任何違法和不當行為。但目前要大力糾正行政復議中存在的“官官相護”的問題。

參考文獻：

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關鍵詞：經濟法；行政指導；法律規制

中圖分類號：DF41文獻標識碼：A

文章編號：1009-0118（2012）04-0092-02

行政指導是隨著現代市場經濟的迅速發展和在行政民主化潮流背景下出現的一種新型的行政管理方式，較之傳統的行政管理方式相比，其以更為民主、寬松的手段，在一定程度上彌補了傳統管理方法的空白，節約了行政成本，提高了行政效率，促進了信任、溝通、合作的現代行政法人文精神的形成。

行政指導是行政機關在其職責范圍，針對行政相對人采取誘導或引導措施，謀求相對人自愿以行政相對人期待之方式配合，以實現其行政管理目標的非強制性行政行為。

一、經濟法與行政法在經濟管理方面的關系

雖然二者在經濟管理職能上有交叉，但是經濟法與行政法側重點不同，行政法側重對于行政機關的行政權力的規制，行政機關在管理經濟活動的過程中就必須嚴格按照法律規定來行使職權，但是行政法只是一般意義上規定的行政機關的職責，比如在經濟管理過程中，對于哪些行為需要行政機關運用其行政職權來處理，這個行政法并沒有規定；經濟法側重與規定市場主體與監管主體的權利和義務關系。經濟法的規定就是市場活動主體應當遵守的權利義務，對具體的行為都做了細致的規定，如反不正當競爭法規范中可以看出，經濟法側重規定經營者和監管者的權利義務。這些規定對市場活動主體和市場監管主體都產生了兩方面的影響：對于經營者而言，一方面經營者必須合法經營，在經營活動過程中的違法行為就應當承擔相應的法律責任。另一方面對于經濟管理部門的具體行政行為，經營者可以按照法律的規定來判定行政機關的行政行為的合法性，同時對于行政機關的違法行為可以依據相關的行政法律規范救濟，如進行申訴、行政復議或者行政訴訟。對于經濟管理部門而言，一方面對于日常的行為監管方面，彌補了行政法律規范對于具體經濟管理活動法律規范的缺失，使得執法機關有法可依，解決了行政機關對于具體經濟活動的執法依據，便于執法機關執法，另一方面，行政機關必須嚴格依法辦事，嚴格依照經濟法律規范來處理具體的經濟違法行為。若執法機關有違法行為，那么市場主體對于執法機關的行為則會采取相應的法律手段維護自己的權益，從另一方面來說也是促使行政機關依法行政。這不僅維護了法律的權威，同時也保障了社會主義市場經濟的健康發展。

經濟管理部門在管理經濟活動的過程中，需要綜合運用行政法和經濟法的有關規定，一方面規定了執法機關應當按照行政法的規定對自己做出行政行為進行法律規范；另一方面，又要按照經濟法的具體規定來進行經濟管理。二者相輔相成，共同為經濟管理服務。政府在管理經濟的過程中，運用經濟手段管理經濟，主要有這么幾種：經濟手段、法律手段和必要的行政手段，經濟手段又可以分為稅收政策、財政政策和金融貨幣政策；法律手段主要是民事制裁、行政制裁以及刑法制裁。民事制裁主要是侵權損害賠償性質，行政制裁主要是監督檢查部門對其進行罰款、沒收違法所得、責令停產停業以及吊銷許可證等手段，刑法制裁主要是是指根據刑法的規定，經營者構成犯罪就應當按照刑法進行制裁。

二、宏觀調控的必要性以及行政指導產生的原因

市場在資源配置中起著基礎性作用，但是市場也并不是萬能的，那么政府在必要的時候就應當發揮其經濟職能，綜合運用各種經濟手段、法律手段和必要的行政手段加強宏觀調控，用一支有形的手來管理好市場這只無形的手。

政府對經濟的調控一般采用間接調控，采用的經濟手段一般即是間接性質的，如通過調整存貸款利率間接調整貨幣流量，對房地產等相關實體經濟產生影響，從而達到調整經濟的手段。在某些情形下，政府需要一些直接的手段去進行直接調控，比如食用油漲價事件、方便面漲價事件，這些生活必需品的漲價會觸動公眾的神經，監管部門需要采取切實、迅速、有力的手段去阻止其肆意抬價，如限價令、處以重罰等。這些都是必要的行政手段，并不能經常使用，否則會影響市場作用的發揮，不利于經濟的健康發展。

政府有關部門在對經濟管理的過程中，不僅要對市場的不正當競爭行為進行規制，同時還要對經濟的總體活動進行宏觀調控，通過自身信息和技術優勢，來避免由于市場經濟的自發性、盲目性與滯后性產生的缺點而造成的資源浪費。那么政府部門就需要采取一些手段去宏觀上把握經濟運行規律，指導經濟活動相關主體的活動。簡便易行的行政指導就應運而生。市場經濟的發展促使經濟理論的不斷更新，這無疑會影響到政府管理經濟的具體手段發生變化。行政指導可以說是“從主張完全排斥政府干涉到主張政府強硬干預再到主張政府進行柔軟干涉的產物”。

三、經濟活動中兩種典型的行政指導及其分析

舉一個例子，比如這兩年頻頻爆出的某地某種蔬菜滯銷的消息，“愛心菜”也就成了一種熱詞。菜農的困境一經媒體報道，熱心市民就紛紛出手團購“愛心果蔬”，媒體頻頻推動的“愛心菜”將人們的愛心發揮得淋漓盡致。然而，市民的愛心之舉只能解決一村一時的困境，這對農民們頻頻遇到的果蔬銷售難問題只是杯水車薪，無法從其根上解決問題。農民菜蔬滯銷的原因無外乎盲目跟風擴大種植面積導致供過于求，導致第二年豐產不豐收，菜賤傷農又導致跟風減產，這便是被稱為農業怪圈“大小年”的惡性循環，也就是所謂的市場的自發性缺陷。同時也反映了市場信息溝通渠道不暢通，農民基本上都是依據產品價格來判定種植何種作物比較賺錢，這樣加劇了市場供求的波動，從另一方面來說也反映了政府對微觀經濟指導的缺位。

美國農產品信息采集、分析和工作集中在美國農業部。其中，美國農業部農業銷售局在全國各農產品主產州、批發市場、拍賣場及裝運點等均設有市場新聞辦公室，按每天、周、半月、月、雙月、季度及每年形成數據和市場報告報送至華盛頓總部，由總部形成監測報告在美國農業部系統內共享；農業部美國國家農業統計局負責收集農場主定期報告和進行信息現場調查采集，提供及時、準確和實用的農業統計數據；海外農業局承擔著國際貿易談判、收集和分析市場信息的職能；農業部與國家海洋氣象局共同設立的聯合農業氣象局提供氣象對作物影響報告，作為美國國家農業統計局進行作物評估的重要依據；農業部經濟研究局對國內、國際市場進行追蹤研究，為決策提供依據。目前，由農業部市場服務局的反映農產品有關供應、需求、價格、趨勢和發展等情況的“市場新聞報告”，和由世界農業展望局牽頭、其他8個部門參與的對全球農產品的產量、消費量、貿易等狀況進行估計和預測的月度《全球農產品供需狀況報告》，對全球農產品市場影響巨大。在信息渠道上，一是農業部地方辦公室直接將采集到的相關信息通過信息網絡、電話咨詢服務臺、電傳和錄音信息提供給社會大眾；二是農業部將相關信息匯總后通過新聞媒體免費向社會。

對于當今市場信息溝通不暢通的問題，我國政府也應當加大對此類行政指導制度的完善，農業是國民經濟的基礎，更應該重視對農業經濟的管理。首先，發揮政府主導作用，加強信息共享制度，建立統一的農產品信息體系。建議由相關部門牽頭，對國內多個部門相關農產品市場信息進行統一協調管理，實現涉農信息的共享。第二，加大對農業信息采集、體系建設的投入。第三，探索有效的信息方式，多渠道推動信息。依托現代傳媒技術，建立國家和省級行政區域為主的農產品信息網站，通信行業免費涉農信息，同時借助傳統媒介如報紙、廣播電臺的作用，如每周設立農業市場信息專版來積極擴大信息傳播范圍。第四，加強完善立法，建立健全農產品信息實施辦法，對違反農產品信息的行為特別是消極不作為行為進行法律規制，同時也把此類職責納入黨政干部政績考核項目。通過上述幾方面的努力，農產品信息機制的完善會對農業經濟的發展有著巨大的促進作用。

再比如，政府部門外出考察，不根據當地的實際情況，以自己外出考察取經所得到的所謂的致富經驗來讓農民進行種植。對于這種行為也屬于行政指導行為，這種行政指導行為應當分情況分析：如果這種情況只是所謂的倡導，比如種植大蒜，種植了政府予以補貼等形式鼓勵農民參與種植，這并沒有進行所謂的強制，這就屬于一般意義上的指導；但是如果帶有某種強制意義上的倡導，如果相對人不遵從行政指導，行政主體就運用強制措施來懲罰相對人，如行政主體可以造成相對人經濟上的不利益；有些則是非直接運用的，例如暗示相對人，如果不遵從行政指導，在以后的其他行政管理關系中可能會給相對人制造麻煩。對于這類行政指導，就不能認為是純粹的指導，對于這種行為我們應當進行深入的分析。

對于第一種情形的行政指導，沒有必要對它進行法律規制，這符合行政指導的本意。在現代社會下，讓行政機關僅依據行政法的相關規定通過一系列的具體行政行為進行管理是十分不現實的，因為行政法是控權法，并且行政機關在執行過程中需要遵守一系列的程序和規范，并且法律具有僵化性和滯后性，對于新出現的事物適用現在的法律有可能無法可依。且有些事務并不是非得走行政程序，而且也沒有相關的規定，我們完全可以非正式的途徑去解決它。就比如說當地指導農民種植大蒜這種經濟行為，若通過正式途徑，第一太慢，第二法律沒有規定。對于行政指導，行政機關在把握了宏觀經濟形勢的基礎上進行及時的、倡導性質的指導，給予一系列的稅收等優惠來引導人們，行政相對人可以聽從也可以拒絕，那么出現問題行政機關也不用承擔此類責任。

但是，如果行政機關要求相對人必須聽從指導，如鄉政府要求農民把即將收割的小麥等作物推掉，改種大蒜。若不聽從，就科以罰款或者強行毀掉當事人的莊稼等這類行為，那么這不是行政指導。行政指導具有自愿性，自愿性是指行政指導應為行政相對人認同和自愿接受，意味著行政相對人接受行政指導完全是出于其自己的真實意思表示接受，意味著行政相對人對行政指導是否接受具有選擇權。基于中國的傳統，當事人對權力政府的畏懼，有時候不得不聽從政府的命令，那么對于這種行為給當事人造成的損失，那么當事人完全可以拿起法律武器來維護自己的合法權益。

四、行政指導的法律規制

（一）對于行政指導的法律規制，那么我們就應當進行相應的立法，詳細規定行政機關在何種情形下可以進行行政指導以及行政指導應該遵循的具體程序，對于侵害相對人合法權益的行政指導應當進行有效的制裁措施，同時要追究相關責任人的責任。

（二）行政指導應當貫徹合理、及時、民主的原則。在作出行政指導的同時，我們應當對作出行政指導所依據的材料應當進行全面的收集，要充分利用聽證會等形式與公眾多溝通與交流，加強信息公開，多方面考慮行政相對人的意愿，多方面搜集信息，以保證行政指導的科學化與民主化。同時由于行政指導的靈活性，行政機關在作出行政指導就應當根據客觀情況及時準確的作出行政指導。

（三）對行政指導也應當進行制約和監督，行政機關難免會因為一些不正當的利益來損害公眾的利益。對于這種行政指導我們就應當進行分析。這分兩種情況，第一是行政機關的行政指導有瑕疵，當事人自己無法判斷其錯誤，致使行政相對人的合法權益受到了損害，那么對于行政相對人的合法權益行政機關就應當進行賠償。第二是行政機關的行政指導具有明顯的錯誤，當事人仍然執行了，那么行政機關和行政相對人都應當按照各自的比例去承擔損失。如果相對人沒有執行那么就沒有討論賠償的必要。現實中，行政機關不一定會給予賠償，就需要與一系列的救濟程序進行銜接。比如對行政復議和行政訴訟制度進行相應的修改，把訴的理由擴大為基于行政機關侵犯個人的合法權益，不能僅僅依據法律規定的限制。對于這種行為行政相對人可以進行行政復議或者行政訴訟，從而完善行政指導。

參考文獻：

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\[4\]萬英華.論行政指導及其法律規制\[C\].河北大學碩士學位論文.

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關鍵詞：法律規制；公司治理；正當性

公司治理是解決兩權分離所產生的問題，其目的是保證投資者和利益相關者的利益不收損害。公司的治理是公司自治和法律規制的統一體。公司的發展和治理需要法律的參與，因為法律是制度的保障，法律可以對具體違法行為進行處理。公司有相關的制度，這些制度是公司對于各項利益的分配、責任的歸屬、權利的劃分等相關方面的規定。運用法律規制對公司進行治理可以為公司的良好健康發展提供相關的保障。本文主要從公司自治的局限性和法律規制的作用對法律規制公司治理的正當性進行分析。

一、公司自治的局限性

公司的自治既有優勢，也有不足。公司的發展對于國家的發展具有非常重要的作用。因為，無論是從資本的流通還是從商品的生產方面來說，公司對于社會經濟的發展都起著非常重要的作用，它甚至深入到一個國家的政治、經濟和文化等相關領域。因此，我們必須深入分析公司自治存在的一些不足之處，以免發生因公司自治的不當問題而損害國家的整體利益，阻礙國家的經濟、文化和政治的發展。

從公司的內部來看，公司自治大多采用“資本多數決”的原則，即實行哪個股東所擁有的股份多就有決定權。于是，股東大會的決議就可能被大股東專用，大股東就會利用自己的權利壓制小股東，支配整個公司，滿足自身的利益。同時，公司的所有權和管理權的分離也會使管理層為了滿足自身的利益，違背股東的意志，造成公司的秩序下降，發展緩慢和人員關系的不協調等等。同時，因為公司的內部組織形態復雜和管理層的經營復雜，使外部很難獲得公司真實信息，所以，債權人和相關的人員不能及時的獲得相關的信息益，導致他們的利益也很難得到保障。

從外部來看，公司可能會受利益的驅動，存在盲目擴張的現象。因為任何企業都是以盈利為目的而建立的。公司也是企業，它也可能會為了利益而不惜任何代價。例如：如果可以通過壟斷、不正當競爭或者破壞環境等換來公司利益增長，可能很少有公司可以抵御這種誘惑。這種發展是不被提倡的發展，是不正當的發展，是以損害集體或者國家利益為前提的發展。這就是公司的公司自治的局限性所造成的結果。

綜上所述，公司的自治無論是從內部來看還是從外部來看，都具有相關的局限性。因此，為了使公司能夠保持長期的、穩定的發展，為了國家的經濟、文化商業以及各個領域的發展。公司的治理就必須把公司自治和法律規制結合起來。充分發揮兩種力量的作用

二、法律介入公司治理的正當性

隨著人類的不斷發展，龐大而復雜的制度系統也形成了。那就是有層次、多形式、分領域的“制度之網”。它們之間相互作用，共同規定著人們的各種行為。法律與制度總是相輔相成的，公司的自治有一套相關的制度，這套制度是公司自治的行為準則。為了使這套準則能夠順利和有效的實施就必須發揮法律規制的作用。法律規制在公司管理的正當性，以下分別從四點來分析法律規制在公司治理中運用的正當性和合理性。

1.權力權衡需要

公司的治理對于現代公司的發展具有決定作用主要是由現代公司的產權特征決定的。在所有者與經營者合一的業主所有制企業里，因為經營管理者和所有者在利益的獲得方面是完全一致的，所以，他們不會因為利益問題產生任何分歧。在現代公司中，所有者的產權分解為原始產權和公司產權的法人產權，從而形成了雙重的產權結構。公司股東對公司的所有不是表現在他們持有的真實資本上，而是表現在股東所持有的股份上。股份擁有的多少就是股東權力的大小的象征。雖然公司是法人，但是這里所說的法人不是我們常說的自然人，公司不能夠自己進行相關權利的執行和行為能力的實現，因此，有且只能必須依賴于自然人。然而，自然人又具有相關的弱點。現代社會從某種意義上來講是一個“利益相關者社會”。所以，一些企業法人在行使權力的時候，他們很可能會運用自己手中的權利為自己謀求方便和中飽私囊，從而損害法人的相關的利益。因此，需要運用法律規制對代表了公司法人的自然人的權利進行監督和制約，讓公司的決策的執行行走在陽光之下，讓公司的決策被所有人所監督。

一個公司就是一個國家的縮影。因為公司和國家一樣，都十分重視權力的分配和相互制約。權力的制約可以防止公司中的一些相關人員濫用權利，做一些損害公司利益的事情。因此，為了有效的解決公司中董事、經理等領導者和出資者以及職工等不同利益主體之間有關利益的分配、受益等方面的問題，必須制定相關的規定對公司的一些權力進行相關的制約，使他們都能夠根據規定在相關的范圍內行使職權，承擔相應的責任和享受利益。法律規制是公司內部機構的分權制衡機制，是公司進行有效治理的重要的機制。因此，當今世界上的很多國家都通過制定相關的法律用來對公司的各個組織機構的權利、義務和責任進行明確和規范。

2.私法公法化的要求

在法律制度的影響和規定下，資本主義在進入壟斷社會以前，通常會規定公司的組織形式的問題，同時還會組織機構的相關法律，這屬于私法范疇。基于私法自治的理論，政府通常不對公司內部的有關權力的分配進行不干預，因為在第二次世界大戰之前，私法主要是自己治理。然而，在第二次世界大戰以后，西方的社會政治和經濟發生了根本性的變化。國家不僅加強了對相關的經濟關系的直接干預，而且國家還開始積極干預私法，其目的是為了打擊和遏制損人利于主義和極端個人主義的相關思潮給人類社會帶來危害，以及消除在生產中和社會中不通過政府進行干預和監督的狀態，并通過公平分配的原則來協調社會各個階層的利益關系。

國家具有多方面的權利，例如：國家可以通過干預使私法公法化。所以，國家的干預使《公司法》發生了重要的變化。這些變化表現在政府通過有效的發揮自身權力在公司經營的各個環節施加影響，對公司內部的契約關系進行干預，同時，政府機構還通過立法對公司內部結構及相互關系作出了相關的規定。其目的是為了保護勞動者和少數股東的合法權益，以及發揚公司民主管理的管理模式。因此，第二次世界大戰以后，公司內部的契約已經不再是私人的自由契約了，而是為國家和企業規定的相關的制度框架。20世紀以后，隨著社會經濟的發展和人們的法律意識的增強，人們要求各種各樣的法律都應該置于大家的監督之下，這樣能夠對相關的侵權和違法行為進行監督，保障大眾的合法利益。需要注意的是私法公法化不是公法取代了私法，而是在私法中滲入了公法的因素。

3.減少組織成本，促進長期交易的需要

從經濟學的角度來說，人類的一切活動都是一種交易活動。根據其交易活動持續時間的長短，交易活動可分為短期交易和長期交易。

在一次易中，市場規則能夠發揮它的作用。然而，對于長期交易，市場不能充分發揮作用。因此，在這種情況下，契約規定就會常常陷入左右兩難的境地。實質上，公司和企業是兩個可以進行替代的手段。例如：在企業的內部，市場交易如果不存在了，一些企業家和一些生產經營者就會進行自覺調節來取代市場的交易。基于一些共同的目的，企業內的所有成員進行協同工作和努力，然而，這種努力與協作是在一個統一的權力中心的協調下實現的。由此可以看出，企業實現資源配置的協調機制是通過行政協調方式進行的。

4.彌補市場不足的需要

充分和有效的市場競爭是公司治理的一個重要的組成部分。另外，充分和有效的市場競爭是公司的治理可以發揮作用的一個先決條件。出現超過公司的合約的約束范圍和公司的合約不能約束的行為，市場都可以進行有效的承接，讓公司處于嚴酷的市場競爭中，把本來由公司承擔的監督成本變成當事人的違約成本。在一些發達國家，他們的市場機制比較完善，但是他們也會有釋放失靈的情況。對于市場機制發育不完善的中國來說，用法律來彌補市場機制的不足尤為重要。

三、結束語

綜上所述，公司的治理可以使公司得到有有效的發展，公司的治理是公司內部的各項權利、義務和責任進行正確和合理分配的前提條件。法律規制公司管理的正當性不僅在于法律規制可以彌補公司管理的缺陷，而且法律規制公司治理還具有彌補市場的不足、減少組織成本，促進長期交易、使私法公法化和權衡權力的作用。

參考文獻：

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【關鍵詞】 行政壟斷 經濟壟斷 公平競爭

從上世紀80年代我國實行經濟制度改革以來，企業的競爭意識有了很大程度的提高，但是，由于我國正處于經濟制度轉型時期，企業仍然不能完全脫離政府意志的制約或干預。如原國有企業改制為股份制企業，國家占有絕對的控股權，從控制的理念出發滋生行政干預，使企業仍然擺脫不了政企不分的局面，直接影響了企業的市場行為。行政干預并不絕對構成行政壟斷，它只是對企業的經營管理權進行干預，并不絕對影響企業的市場交易行為，因此也就不能斷定為行政壟斷。但是，出于對企業的保護，干預企業產品在市場的占有率，或者在企業簽訂合同以及企業的兼并過程中，政府行政部門橫加干預，就可能構成行政壟斷。所以，行政干預一旦構成對市場交易行為的影響，借助行政權力，對市場交易行為進行制約、妨礙或者限制競爭的，就可能形成行政壟斷。這種情況在我國由計劃經濟向市場經濟轉型過程中尤其嚴重，危害也很大，嚴重擾亂了我國市場經濟的公平競爭秩序，扭曲了市場經濟的價值規律，亦損害了廣大消費者的利益，而且還為某些政府官員、權錢交易提供了機會，從而阻礙了我國社會主義市場經濟的健康發展。因此，制定反壟斷法應當對行政壟斷行為進行規制。

行政壟斷在我國表現突出的主要原因是我國正處在市場經濟體制變革之中。在高度集中的計劃經濟體制下，國家對經濟進行全面的管理，行政權力直接影響社會經濟，成為嚴格制約企業行為的力量。所有的經營生產資料都歸國家所有，國家借助行政組織，行政區域和行政隸屬關系，以擁有的人力、物力、財力為后盾，以行政指令為手段，與地方政府之間構成一元化的利益關系。但是，經濟體制改革打破了全局性的國家壟斷狀態，形成了中央政府與地方政府之間，地方政府與地方政府之間的行政利益多元化的關系，地方政府各負其責，各自負責地方的經濟工作。在與中央政府的財政關系上，采取“劃分收支、分級包干”的制度。這樣，各地方經濟越發達，財政收入也就越多，地方政府留成也就越多，給該地方創造的經濟利益也就越大。從行政利益上說，則體現為地方政府以及行政官員的成績越顯著。因此，地方政府及其行政官員為了保護本區域的經濟利益，維護本行政區域的政績，增加本行政區域的財政收入，就會采取各種措施積極實現其行政利益。其措施或政策，若依法所為，則無可非議。但事實上許多地方政府受行政利益驅使，不顧法定權限和法定程序的約束，為追求本行政區域的政績，不惜濫用行政權力，保護本行政區域內的經濟利益和行政利益，從而構成行政壟斷，擾亂剛剛建立起來的市場經濟秩序。

一 行政壟斷的形式與危害

行政壟斷最常見的形式主要有以下幾種：

（1）區域保護。區域保護亦稱地方保護，它是指地方政府及其所屬的政府部門濫用行政權力，制約、妨礙和限制行政管轄區域以外的商品或者服務進入本地市場，防止外地商品對本地企業的沖擊，為本地企業營造溫和的生存環境；或者制約、妨礙限制本地商品或者服務流向外地市場，避免減少本行政區的財政收入。地方保護主義不僅表現在對商品或者服務上的封鎖上，還包括對生產要素，如資金、技術、人員流動的限制。因此，對我國形成全國性的大市場極為不利，也損害了社會公共福利和消費者的利益。

（2）部門保護。部門保護是指政府部門借助經營者和自己存在或曾經存在的隸屬關系，濫用行政權力，限制部門經營者與其他部門經營者的交易。在我國經濟體制變革之中，大部分國有企業改制為股份有限公司后，其公司企業的控股權依然掌握在政府所屬的行政部門，出于國家利益以及部門行政利益需要，行政部門往往對企業指手畫腳，干涉企業的采購權，限制經營者購買商品的選擇權。弱化了公司企業的自和競爭意識，嚴重阻礙公司企業生存能力的發展，擬制其技術的提高，造成某些行業落后于現代社會的技術和生產水平。

（3）行業保護。行業壟斷是行業保護的一種形式，指行業協會或組織借助自治權力，限制本行業成員與其他行業經營者的交易。行業協會通常是指由同行業的經營者按照自愿的原則，自上而下組織起來的民間組織。換言之，行業協會是以同一行業共同的利益為目的，以為同行業經營者提供各種服務為對象，以政府監督下的自主行為為準則，以非官方機構的民間活動為方式的非營利的法人組織。這種組織一般都是出于本行業的發展和全體成員的共同利益開展活動，它們制定規則規范成員企業的行為，規范成員之間的競爭。但是，另一方面，協會畢竟是全體成員的協會，它要維護全體成員或大部分成員的利益，為實現成員利益最大化，也會從事一些與正常競爭背道而馳的行為，如讓企業之間訂立價格同盟，防止自相殘殺，從而構成反壟斷法所要制約的對象。

行業壟斷并非完全屬于行政壟斷，因為行業協會是企業的聯合組織，其自律性規則是由企業成員共同建立的，是他們之間所訂立的同盟，其目的在于保護成員之間的共同的利益，其實施的主體是成員企業，所以它是一種經濟壟斷行為，而不是行政壟斷行為。但是，我國的行業協會與西方國家的行業協會不同，大多數行業協會是由政府轉變職能而來，是在政府的授權和委托下分擔政府的某些職能，甚至是在政府的資助下開展協會活動的。因此，行業協會的許多工作是根據政府相關部門的指令行事，一些政府通過所謂的"行業自律"行為約束協會的成員，具有行政意志，通過行業協會制定或認定行業價格限制競爭，從而實現對本行業成員的保護，這就構成了行政壟斷行為。其危害性和部門分割所構成的危害基本一樣。

二 行政壟斷的構成要件

1、實施行政壟斷行為的主體要件。從名稱上說該行為實施者是行政部門或者政府的權力部門以及與政府相關聯的行業協會等。在現代經濟社會中政府參與經濟管理和監督社會經濟組織的經濟活動是經濟發展的必然結果，但是行政部門或者政府的職能部門所行使經濟管理和監督的權力，應該根據憲法或法律的規定，其宗旨是為了維護社會穩定，促進社會經濟發展，實現公平競爭，保持經濟的可持續性發展。而行政壟斷是借助行政的公權利限制公平公正的競爭，違反相關法律的規定，對社會危害性更為突出。

2、實施行政壟斷行為的主觀要件。行政壟斷的主觀要件是行政管理部門或監督部門對權力的濫用。行政權力是憲法或者法律賦予的，政府依法行政是法治國家的根本要求，因此，政府以公權利干預社會的經濟生活必須符合法定的權限和法定的程序，否則就構成行政權力的濫用。但是，濫用行政權力并非等同于行政壟斷，只有在濫用行政權力限制、妨礙或者限制經濟競爭時，才構成行政壟斷。

3、實施行政壟斷行為的客觀要件。即濫用行政權力對競爭構成實質性的限制，使經營者無法實現有效、公平的競爭，對經營者造成實質性的市場準入限制。如，對外地商品設置關卡、收取額外的費用，對外地車輛的報牌收取高額的牌照費用，使消費者望而生畏，不敢問津，導致經營者喪失進入市場的機會等。

三 反行政壟斷的立法現狀

改革開放以來，我國逐步建立了市場經濟體制，初步形成保護競爭的法律體系。早在改革開放初期，1980年國務院在《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》中就提出反對經濟壟斷、行政壟斷和禁止不正當競爭，尤其是反對行政壟斷。此后，又陸續出臺了一系列反壟斷的法規，如《價格管理條例》、《廣告管理條例》、《關于清理整頓公司的決定》和1990年的《關于打破地區市場封鎖進一步搞活商品流通的通知》。1993年9月2日我國頒布《反不正當競爭法》，對行政性壟斷行為作了明確的規定，該法第7條規定：“政府及所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者商品，限制其他經營者正當的經營活動，不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場”。同時，該法第30條規定了違反第7條的法律責任，即“由其上級機關責令改正，情節嚴重的，由同級或上級機關對直接責任人員給予行政處分。”

從以上反行政壟斷的立法現狀上看，不難發現反行政壟斷的立法上對于制約行政壟斷行為仍存在一些不足之處：其一，立法形式分散，效力層次較低，缺乏權威性。而且在許多規定中，沒有具體的法律責任條款，缺乏規范性和可操作性。因此，難以有效規制行政性壟斷行為；其二，以列舉的形式列舉行政機關限制競爭的行為不夠完善，對于很多限制競爭的行為未作規定。如在企業的兼并行為中，政府充當“紅娘”、提供優惠待遇等；其三，缺乏專門的反壟斷執法機構。就目前的情況看，我國反行政壟斷是由國家工商行政管理局和國家發展計劃委員會以及其他經濟管理部門的行政主管機關協同對行政壟斷行為進行立案和查處。這種本身屬于行政機關的執法主體，在執法時處處受到各級政府的制約，難以獨立執法，會造成執法困難的局面；其四，對行政壟斷行為的制裁不力，立法缺乏威懾力。《反不正當競爭法》第30條規定："政府及其所屬部門違反本法第7條規定的，由上級機關責令改正，情節嚴重的，由同級或上級機關給予行政處分。"但是，該法實施以來，在實際經濟生活中，行政壟斷的現象大有所在，卻還沒有一個行政壟斷行為被其上級機關認真嚴肅地處理過。由此看來，這種只在行政系統內部處理行政壟斷行為的做法，根本無力制止行政壟斷行為。即使制裁，也只限于“責令改正、行政處分”的輕微制裁，不足以對行政部門起到威懾作用。

四 完善反行政壟斷立法

行政壟斷是政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭，是濫用憲法或法律所賦予的權利。對這種權力的濫用，實質上是憑借公權力的強制力對市民社會私權利的粗涉和限制，使公權力和私權利都背離原有的法律運行規則和市民社會的經濟規律，破壞了整個社會經濟的協調有序發展，阻礙經濟的良性運行。因此，應當盡快出臺《反壟斷法》，規制行政壟斷行為。

（1）列舉行政壟斷的表現形式。我國在經濟體制改革的過程中，由于舊的經濟管理體制還沒有完全退出歷史舞臺，新的經濟管理體制還沒有完全建立，不論是執法機構還是行政壟斷的受害者，對行政壟斷的形式均缺乏清晰的認識和正確的判斷。因此，為了使執法機構或行政壟斷的相對者能夠對行政壟斷做出迅速準確的判斷，提高政府或所屬部門對行政壟斷行為的認識，明辨自身行為的非法性和合法性的界限，反行政壟斷的立法應當在確立反行政壟斷行為的概括性條款的同時，有必要一一列舉行政壟斷的各種表現形式。

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關鍵詞：行政壟斷 壟斷形式 反行政壟斷法 法律規制

一、反行政壟斷問題的提出

傳統反壟斷法的任務是預防私人壟斷，規范和維護市場經濟競爭秩序，保護廣大消費者和經營者的利益。然而，在現實社會生活中大量事實表明，限制、排除競爭的力量并不僅僅來源于企業，更多的是來源于政府及其所屬職能部門，而且其限制、排除競爭的后果更為嚴重、對其他經營者、消費者的利益損害更大。行政壟斷是行政主體濫用行政權力實施的限制、排除和妨礙市場競爭，破壞市場經濟秩序的行為，通常表現為行政機關的抽象行政行為，如制定地方保護主義的地方政府規章及相關紅頭文件等，也表現為具體行政行為，如指定特定企業經營、銷售等。行政壟斷行為具有扭曲市場機制、削弱企業競爭力、違背公平競爭、違背WTO規則等重大危害。當前我國反行政壟斷的任務依然艱巨，有學者提出：由于我國企業規模普遍較小，市場集中度不高，市場經營主體的壟斷對市場經濟秩序的限制和阻礙還不算特別嚴重，而真正對我國統一開放、公平競爭、規范有序的市場經濟秩序的建立和完善構成根本的是行政壟斷，并將行政壟斷作為反壟斷法的首要任務。在我國當前行政濫用行政權力限制競爭十分普遍的國情條件下，反行政壟斷不僅應當成為我國反壟斷法的任務之一，而且應當成為我國反壟斷法的主要任務。我國當前行政壟斷表現形式多種多樣，情況較為復雜，加上反行政壟斷的法律規制存在諸多缺陷，如反行政壟斷的執法問題、行政壟斷的訴訟問題等，難以當此重任，為此，有必要對我國的反行政壟斷立法進行完善。

試以“我國反壟斷法第一案”為例說明問題。2008年8月1日，我國《反壟斷法》實施的第一天，北京四家防偽企業，將國家質檢總局訴至北京市第一中級人民法院。四家防偽企業在訴狀中稱，2007年12月，國家質檢總局了《關于貫徹〈國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定〉實施產品質量電子監管的通知》，要求從2008年7月1日起，食品、家用電器等9大類69種產品要加貼電子監管碼才能生產和銷售。即改“推廣”為“強制推行”。而且，經營電子監管網業務的是由國家質檢總局指定并由其占有30%股份的一家名為“中信國檢信息技術有限公司”（以下簡稱中信國檢）的企業經營。四家原告企業認為：國家質檢總局強制推行電子監管網業務，嚴重損害了防偽行業各企業參與市場公平競爭的權利，因為政府沒有通過法定程序進行招標、選擇企業，這實際上確立了電子監管網的經營者——中信國檢的壟斷地位。據此，四家企業認為，國家質檢總局的行為違反了《反不正當競爭法》和《反壟斷法》中“行政機關不得濫用行政權力”的相關條款，涉嫌行政壟斷。他們請求法院判決國家質檢總局強制推行電子監管網的行政行為違法，并判令國家質檢總局立即停止違法行為，同時消除其行為給企業造成的影響。9月4日，北京市第一中級人民法院終于向原告的律師送達書面裁定。法院認為，當事人向人民法院提起行政訴訟應當在法定期限內提出，本案人所訴超過法定期限，因此對四家公司的做出了“本院不予受理”的裁定。

一、我國行政壟斷的表現形式及法律規制現狀

（一）行政壟斷的表現形式

對于行政壟斷表現形式，學者一般將行政壟斷分為兩大類，即地區封鎖（地區壟斷）和部門壟斷（行業壟斷）。

1.地區封鎖

地區封鎖又稱“地區壟斷”、“地方保護主義”，是指政府或其職能部門利用行政權力設置壁壘，限制、排除競爭的行為。主要表現為限制外地商品進入本地市場和限制本地原材料、商品及技術流向外地市場。地區封鎖主要從狹隘的地方保護主義出發，采取各種不合理的手段制造障礙，限制、排除競爭。主要手段為：第一，限定單位或消費者只能購買本地商品或只能接受本地經營者提供的服務，或就外地商品在本地銷售進行數量或其他不合理的限制；第二，在車站、港口、道路上設置關卡，阻礙外地商品進入本地市場或本地商品流入外地市場；第三，對外地商品服務規定歧視性收費項目或采取重復檢驗、較高檢驗標準等歧視性技術措施；第四，采取專門針對外地企業的專營、專賣、行政許可、行政審批等歧視性待遇，限制外地商品進入本地市場；第五，制定含有地區封鎖內容的規定，設定歧視性要求、評審標準；第六，對外地商品提高進價、壓低銷價，使經營者無利可圖，退出本地市場等等。

2.行業壟斷

行業壟斷又稱部門壟斷、行業壁壘，是指政府及其所屬行業主管部門、行業協會等為保護特定行業企業及其經濟利益而實施的排除、限制或妨礙其他行業、企業參與競爭的行為。行業壟斷的最大特點是政府及其所屬部門利用行政權力制定規章、規定等紅頭文件來限制其他行業、企業進入特定的市場，從而消除或減少競爭，謀取暴利。它通過利用本部門、行業的行政職權和特定優勢，剝奪了其他市場主體平等競爭的機會。主要手段為：第一，行業或部門的行政管理機關下設服務公司，變相開辦經濟實體，利用手中的審批權等職權參與到同行業的不平等競爭；第二，限定消費者只能購買本部門或本行業及其掛靠企業生產或經營的商品；第三，限定消費者或經營者到其指定單位購買商品或接受服務等等。

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[關鍵詞]網絡市場 不正當競爭 法律規制

在網絡技術飛速發展的今天，人們不僅享受到了網絡帶給我們的便利，但同時不正當的網絡競爭給整個網絡的可信度帶來了嚴重的破壞。從某種意義上來看，網絡市場不正當競爭行為屬于傳統非正當競爭行為的變異，其本質不僅違背了誠信原則，也破壞了市場的公平競爭。

一、網絡市場當中的不正當競爭行為所具有的特征

1.具有網絡化的特征

互聯網是一種交換信息的系統，通過信息線路的相互連接而組成。互聯網實現了各類交易系統的連接，并由此組成了網絡市場。因此，網絡市場當中所出現的非正當競爭也具備了網絡化的天然特征，此類非正當競爭能夠利用互聯空間，并以電腦終端的處理接點作為媒介，向整個系統發散。

2.具有數字化的特征

現代科技信息技術是網絡市場的支撐，網絡市場的媒介為互聯網，在互聯網當中，信息形成的速度極快，當形成信息之后，就可以即時傳播，并可以進行實時互動。而網絡市場當中的非正當競爭得以實施的基本手段為網絡數字技術，數字是技術的基本載體。

3.具有虛擬化的特征

在網絡市場當中，存在著一個較為獨特的形式即虛擬化。虛擬化首先表現在市場的本身，在虛擬市場當中，交易環境是虛擬的。其次，網絡市場的主體也具有虛擬化的特征，其與現實中的具體形象是相互脫離的，網絡中表現身份的形式均為角色符號及相關的數字代碼。最后，網絡交易行為是一種虛擬化的行為，即以互換文本的方式進行交易。

二、網絡市場不正當競爭行為的法律規制分析

1.法律應對非正當的競爭行為進行適度干預

要使市場機制的作用能夠在網絡市場當中得到發揮，那么法律就應當允許網絡市場存在一定的自由，但要維護網絡當中的交易秩序，則需要法律對其進行適當干預。第一，之所以要對網絡市場當中的不正當競爭行為進行法律規制，其目的也在于使網絡市場得到有效的競爭，并為網絡當中的市場主體提供更為自由的競爭環境及空間。在對網絡交易行為進行法律規制的過程中，應當以自由理念作為基本原則，確保市場機制成為網絡競爭機制的基礎與手段，所以法律應當讓自由競爭在網絡市場的交易行為當中發揮出更大的作用。第二，堅持適度干預網絡市場當中的競爭。網絡市場當中，雖然存在更多的交易機會及競爭形態，但究其本質，仍然是現實市場不斷延伸的結果，網絡市場因現實需要而產生及存在，因此網絡市場行為應該能夠滿足現實市場主體的需要。由此可以發現，網絡市場當中的競爭機制與現實具有很強的相關性，因此當網絡競爭機制發生失靈時，需要法律進行適當的干預，且采用法律進行規制具有重要作用，因為法律能夠保護網絡市場的正當競爭，法律規制不僅實現了私人保護，也實現了國家法律的保護，對于網絡市場的發展也能夠起到重要作用。

2.對網絡市場不正當競爭行為進行法律規制應注意使用多元善治的方法

實現多元化的價值已成為當代法律進一步發展的目標。網絡具有開放性的特征，其市場所追求的價值也是多層次及多方面的。因此，法律既要鼓勵在網絡當中開展正當的競爭，同時也要避免因新興網絡技術而引起的非正當競爭；不僅要重視發揮網絡的優勢，更要預防利用網絡市場當中的漏洞來損害經營者或消費者正當利益的行為。因此，在法律規制網絡市場行為的過程中，應注意協調多種價值，并使其實現多元化的平衡。因網絡市場具有虛擬性、技術性及信息化的特點，所以在其中參與競爭的市場主體也會變得更為寬泛，不僅有消費者及經營者，還存在著許多相關利益著，所以傳統的管理機構難以對其實行較強的控制，因此在構建法律規制的過程中，應綜合考慮并協調多方的利益。

3.在構建法律規范體系的過程中，要實現軟法與硬法的結合

這里的硬法指的是經國家審核制定及實施的傳統法律，強制力是硬法得以實施的基礎，發生于網絡市場當中的不正當競爭，是一種客觀的違法行為，所以需要法律對其加以規范，在現行法律的基礎上，構建出針對性的規制，以起到規范網絡市場競爭的作用。此外，也應使軟法的作用得到充分的發揮。軟法對于網絡市場競爭具有重要的引導作用，可以有效預防不正當競爭的出現。這里的軟法指的是與法律規定相符的，且用于網絡市場交易及競爭的技術規程，換而言之，就是應使技術規制實現法治化。網絡市場建立在系統應用協議及應用軟件的基礎上，而組成協議及軟件的基礎為代碼，而代碼能夠約束及控制一些網絡市場行為。因此，可將代碼當成一種規制。以法律作為準則來構建代碼，限制因網絡技術而引發的不正當競爭。

三、結語

在當今社會，互聯網被人類廣泛應用，由此而形成了網絡社會；在網絡社會之中，存在著一些現代法律無法管轄的區域，致使一部分網絡行為無法可依。因此，要做好法律規制工作，以確保網絡市場能夠維持在一種正常競爭的狀態，從而優化網絡市場，并使網絡市場得到發展。

參考文獻：

[1]李鳳.不正當競爭行為的對策分析[J].消費導刊，2009，24（20）：947-948

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摘要：行業協會限制競爭行為以行業協會的名義實施，表現為固定價格、劃分市場等橫向限制競爭行為和限制轉售價格、獨家交易等縱向限制競爭行為。由于行業協會所代表的特殊利益性，行業協會限制競爭行為更可能排斥其他競爭者的競爭、損害消費者的合法權益以及擾亂經濟秩序，因此必須加以規制。通過與美國立法進行比較，我國《反壟斷法》法律條文比較概括，沒有規定判斷行業協會限制競爭行為的具體標準．缺乏可操作性，此外，對行業協會的法律責任規定也比較簡單，不足以發揮法律的威懾作用和救濟作用。針對這些問題，應在立法中明確適用本身違法原則和合理原則來判斷行業協會的行為是否限制競爭，同時為了更好地規制行業協會限制競爭行為，監管機構應建立事前預防和事后處治制度。

關鍵詞：行業協會  限制競爭  規制  監管

行業協會是由一定區域內的，從事相同性質經濟活動的經濟組織自愿組成的，以維護共同合法經濟利益為目標的非營利性社會團體法人。在市場經濟條件下，行業協會為其成員收集、提供信息，有利于企業及時準確地了解市場動態，做出經濟決策，開展經濟活動，避免經濟損害。行業協會的協會規則都是由成員共同制定的，成員一般都自愿接受其約束，這使得成員行為得到規范。行業協會制定統一的產品型號或服務標準，可以提高整個行業的競爭力。然而，行業協會始終是一柄“雙刃劍”，在發揮積極作用的同時，其消極作用也顯而易見，作為一個非營利集體組織，行業協會本身并不直接參與競爭，協會為了本行業利益或者當被本行業內少數幾個企業控制時，極有可能成為限制競爭的工具，排斥其他競爭者的競爭，損害消費者的合法權益，擾亂經濟秩序。因此，如何判斷行業協會限制競爭行為的違法性并加以規制，從而維護市場競爭秩序，便成為一個必須解決的問題。

一、行業協會限制競爭的表現及其根源

(一)行業協會限制競爭行為的表現

不同于一般的限制競爭行為，行業協會限制競爭行為是行業協會這一單一的非營利主體以行業協會的名義實施的，實施過程以行業協會履行自治職能為外衣，具有隱蔽性。根據行業協會限制競爭的對象，可將行業協會限制競爭行為分為橫向的和縱向的。行業協會橫向限制競爭行為是行業協會限制其他經營同類產品或服務的非協會成員競爭者的行為，具體表現為固定價格、劃分市場、聯合抵制、標準化、信息交換等行為。行業協會縱向限制競爭行為是指行業協會對同一產業中與其處于不同階段而有買賣關系的上下游交易對象實施的限制競爭行為，如限制轉售價格、獨家交易、特許協議等。

(二)行業協會限制競爭行為的根源

競爭機制是市場經濟的基本制度，市場經濟需要競爭者能夠獨立自主開展經濟活動，與競爭對手公平、公正的競爭。行業協會的成員是同一行業的經營者，在市場競爭中存在著競爭關系，競爭愈激烈，摩擦也愈大，很可能兩敗俱傷，這就迫切需要行業協會作為它們之間的劑調和各方利益分歧，避免惡性競爭，維護行業秩序。行業協會往往通過章程、指導性建議、制定規則、行業標準等活動對全體成員的行為進行通盤協調，這等于在所有成員兩兩之間訂立了內容相同的協議。因此，行業協會從本質上而言是一種同行業競爭者的利益代言人，行業協會所代表的利益既非單個成員的個別利益，也非一般意義上的公共利益，而是成員集體的公共利益。這種特殊利益性導致行業協會的行為可能與社會公共利益相抵觸，造成協會成員和非協會成員問的不公平的競爭，也可能使得少數成員操控協會作出不利于多數成員利益的決策，在成員間限制競爭。

二、美國與我國相關立法的比較分析

(一)美國規制行業協會限制競爭行為的立法

美國是世界上最早對限制競爭行為進行規制的國家，確立了兩大原則來規制行業協會限制競爭行為。其一是本身違法原則，即如果某些行為對競爭的損害是明確、穩定的，而且不會因為其他因素的影響產生實質性變化，則只要該行為發生，就構成違法。其二是合理原則，指某些行為對競爭的損害具有不確定性，因此不僅要有該行為發生，而且還要考慮行為的意圖、方式、結果等多種因素，才能認定該行為違法。

根據美國判例，固定價格行為本身明顯地排除了行業協會成員之間的競爭，其對競爭的損害是確定的，因此適用本身違法原則。劃分市場的行為將成員的銷售對象和范圍確定在不同領域，也排除了成員間的競爭，確定會損害競爭秩序，也不會因其他因素影響而改變這種損害，本身違反原則當然適用。對于聯合限制競爭行為，美國判例法并非絕對地適用本身違法原則或合理原則，而是根據案件具體情況選擇適用，對逼迫競爭對手接受高價的行為按照本身違法原則處理；對不直接涉及價格的行為要根據目的、后果等因素進行平衡，比較該行為促進競爭的效果是否大于阻礙競爭的效果，是則合法，否則非法。對標準化和信息交換行為，法院一般也適用合理原則來判斷，若行為阻礙競爭的效果大于競爭的效果，則該行為違法。

(二)我國規制行業協會限制競爭行為的相關立法

我國關于限制競爭行為的立法主要有《反壟斷法》、《價格法》、《反不正當競爭法》和《招投標法》等。《價格法》、《反不正當競爭法》和《招投標法》主要規定了一般限制競爭行為，而沒有關于行業協會限制競爭行為的規定。2008年實施的《反壟斷法》是我國目前規制限制競爭行為的一部基本法律。

《反壟斷法》規定了三種破壞市場秩序的行為：經營者達成壟斷協議；經營者濫用市場支配地位；具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。該法對行業協會這一主體給予了重視，主要體現在第十六條、第四十六條。第十六條禁止行業協會組織本行業的經營者達成壟斷協議。第四十六條是關于法律責任的，即行業協會組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。通篇看來，整部《反壟斷法》法律條文是比較概括的，沒有給司法機關、執法機關指出判斷行業協會限制競爭行為的具體標準，缺乏可操作性。此外，對行業協會的法律責任規定也比較簡單，沒有關于行業協會的民事責任規定，刑事責任也只針對行業協會不配合調查的行為，而沒有針對行業協會限制競爭行為本身，因此，《反壟斷法》對行業協會及相關責任人的處理力度較小，不足以發揮法律的威懾作用和救濟作用，而且法律責任是一種事后處罰機制，不足以完全消除行業協會限制競爭行為的負面影響，完善的事前防范機制才更有利于競爭秩序的維護。由此可見，明確行業協會限制競爭行為的法律規制原則和完善對其行為的事前監管和事后處理制度是實施反壟斷法所必須解決的問題。

三、我國規制行業協會限制競爭行為的建議

行業協會限制競爭行為的種類多樣，如果只要這些行為發生就加以禁止，不但成本過大，而且效果并不一定總是積極的，因為某些行為可能有限制競爭的后果，但其對整個競爭秩序的維護可能遠大于消極后果，這時就需要考慮具體情況，不對行業協會限制競爭行為采取“一刀切”的態度。

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論文摘要：特許經營作為一種新型的、特殊的營銷方式，其核心問題就是對無形財產的特許推廣。因受許人的受許業務受特許人的支配和控制，極易引發指定購買、搭售、聯合定價、獨占經營、限制轉售價格等一些限制競爭行為。為規制這些限制競爭行為，我國應借鑒歐盟立法模式，在反壟斷法中規定規制的重點，嚴格規定其“適用除外”的條件。

特許經營企業在其運作過程中，必然會產生諸種法律關系，導致多重法律后果，其中私法領域的問題，如主體之間的合同糾紛、知識產權糾紛等，可在現有法律框架內得到解決；但從經濟法的角度考察，特許經營還關乎整個市場的競爭秩序與競爭自由，與前者相比，這些競爭法方面的問題更具有全面性與基礎性，然而，遺憾的是這一問題并未引起立法與司法的高度重視，其某些限制競爭的行為得不到有效規制。

一、特許經營的概念及其含義

對特許經營概念的表述盡管各國存有差異，但其主旨基本相同，如：在美國，最早的特許經營法——美國加利福尼亞州1970年《特許權投資法》表述為：“特許經營是兩個主體之間默示或明示的、口頭或書面的合同或協議，根據這一合同或協議，被授權人的經營按照與授權人的商標、服務標記、商號、店牌字型、廣告或表明授權人或其分支機構的其他商業符號的實質性聯系的計劃或機制從事經營。被授權人須直接或間接地向授權人交付特許權使用費。”它強調特許經營是以特許權的授予為基礎的合同關系。在日本，社團法人特許連鎖協會將特許經營表述為“企業(特許人)與其他企業(受許人)之間締結合同，使用自己的商標、服務標記、商號及其它成為營業象征的標識，將在統一品牌下進行商品銷售或其它經營的權利給予對方；另一方面，作為報償，被特許人支付一定的報酬并投入必要的資金，在特許人的指導及援助下進行營業”，強調受許人取得特許權須向特許人支付相應的對價，且其經營要受特許人業務上的支配和控制，兩者之間形成持續關系。《關于EC羅馬條約總括適用除外規則》(CommissionRegulation4087／88)稱“所謂特許經營，是商標、商號、店名、有益的商業模式、設計、著作權、經營訣竅或者有關專利的工業所有權或者是知識產權的組合，它意味著向最終消費者銷售商品或為了提供服務而進行開發。”這一表述著重強調了特許經營的核心是特許人對其知識產權組合的應用推廣。在我國，485號國務院令公布的《商業特許經營管理條例》中規定，“商業特許經營是指擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業，以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者使用。被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動。”突出了特許經營雙方的權利和義務。

特許經營是指特許人將其擁有許可權的商標、商號、專利和專有技術、經營方式和服務模式等，通過合同形式授予受許人使用，受許人按照特許人維護網絡同一性的要求使用相關的無形財產、繳納一定的費用，并獨立承擔法律義務和責任的經營模式。這一定義既表明了特許人基于特許經營合同而對受許人享有的管理控制權，又體現了受許人對其特許人的無形財產擁有合理的使用權，并具有如下含義：

(一)特許經營的核心是對特許人無形財產的特許推廣。特許權從本質上說是一種使用許可權，但就特許經營而言，它只能是特許人保留無形財產使用權的非獨占許可，第三人能否再被特許需由特許人與受許人商定。一般而言，由于特許人授予受許人在一定時期一定區域內使用其有權特許的無形財產，且要求受許人的業務要受特許人支配和控制，因此，受許人往往在特定時期特定區域享有獨占的特許權，并排除特許人的自己使用。其次，特許經營所特許的權利是一種組合式的知識產權。盡管這些權利主要由商標、商號、商業秘密、專利權、專有權等組成，但也包括特定產品來源、經營理念、服務風格、業務培訓等獨特資源，且又不是它們的簡單相加，而是各種知識產權的有機結合。由于這種權利已超出法律上的知識產權的概念，且又無法被學理上的知識產權概念所包含，已構成一種嶄新的權利，故此，筆者稱之為無形財產。

(二)特許經營雙方當事人是獨立的法律主體。特許人與受許人是具有獨立法律地位的不同經營者，它們之間既無參股、控股關系，又無母子、分支經營的隸屬關系。盡管受許人的業務要受特許人的支配和制約，但受許人必須用其自有資金對其經營進行實質性開發和維護，并獨立擁有其業務及經營成果，尤其是在財產上作為獨立的資產所有人，保持人格的獨立，自行承擔風險和責任。特許人既不享有受許人資產上的所有權、也不享有其具體經營業務的決策權及其經營成果的控制權，在法律上分屬兩個獨立的法律人格，是相互獨立的法律主體。

(三)特許經營是一種以特許權的授予為基礎的合同關系。特許人與受許人以特許經營協議為紐帶，并以此維系雙方的加盟關系，加盟合作雙方的權利、義務完全由特許經營協議約定。按照特許經營協議，受許人只有在取得特許人特別授權的情況下，才具有特許經營業務的資格，特許人需授予受許人在一定期間、一定區域內獨家使用其商號、商標或服務項目等權利，并提供開展經營活動所需的必要信息、技術知識和訓練。

(四)受許人的特許業務受特許人的支配和控制。在特許經營中，受許人雖是獨立的法律主體，但由于連鎖經營模式的特點，其經營業務只享有相對獨立性，受許人須根據特許經營協議的約定，按照特許人規定的條件、經營模式和經營規則開展經營，尤其在市場計劃、經營范圍、折扣方案等方面，要受到特許人的直接支配和控制，特許人有權對受許人的特許經營業務進行監督、檢查和指導。

二、特許經營中的主要限制競爭行為

由于特許經營是特許人向受許人提供一套與該產品或者服務有關的、特殊的無形資產并予推廣，因此，就特許人而言，特許經營對其更具有市場獨占性。一方面，這種獨占性是為了維護經營網絡的同一性和特許人的聲譽，是合法的，無需進行規制；但另一方面，如果特許人濫用壟斷地位實施限制貿易或者限制競爭行為，就進入了反壟斷法的規制范疇。

(一)指定購買與搭售。在特許經營中，特許人為維持其統一品牌形象或保持其產品質量，往往對加盟店裝飾設計、裝飾所用材料、商品陳列設計和生產過程中所用原料等有嚴格規定，受許人沒有選擇余地只能接受，這就為特許人指定購買或搭售商品提供了機會。這種搭售或指定購買如果是為了保證產品或服務的質量和穩定性，節約成本和開支，確保消費安全，且屬一定配套產品或服務，則不應列入禁止之列。但是，如果特許人利用特許權的授予與否，強制受許人在獲得特許權之后接受其所采購的或指定的貨物，或者通過搭售加強特許人在市場上的支配地位，則構成了指定購買與搭售的不正當競爭行為。

(二)聯合定價。聯合定價通常表現為幾個同類產品的廠商以協議、安排通謀或協同行動方式來共同固定或提高其產品或服務的價格水平。根據美國法律，如果特許人向受許人建議某種商品的價格為5美元，隨后幾個受許人商定價格為5．98美元，并促使特許人同意以此價格作為其建議價，則受許人間的行為即構成“橫向聯合定價”，特許人與受許人間則構成“縱向聯合定價”。如果這種聯合定價行為是基于相互間的價格協議，則構成了價格壟斷，構成了非法的限制競爭行為。

(三)獨占經營。在特許經營中，受許人享有在一定時期一定地域內經營的權利，這種權利往往不被賦予其他廠商，因而稱之為獨占經營或排他性經營。獨占經營本身屬廠商的一種經營策略，不應受法律規制，但在特許經營中，由于特許人與受許人雙方力量失衡往往會產生阻礙競爭的“獨占經營”——壟斷，即：受許人占有某種絕對優勢，在足以容納若干受許人的地域內要求特許人授予其“獨占經營”，以排斥其他人的申請，獲取高額壟斷利潤，亦或由于特許人與受許人間的特殊關系(如受許人許以較高特許費)，當其他符合條件的第三人申請特許經營時，特許人不授予其特許權，即構成了限制競爭的“獨占經營”。

(四)限制轉售價格。限制轉售價格是指一方當事人責成另一方當事人只能以固定的價格出售有關商品的協議及其相應行為。包括：(1)出賣之一方(主要系生產者，但也可能為銷售者)對交易相對人向第三人銷售之價格(即轉售價格)以各種方式加以限制或約定之行為。(2)出賣之一方非僅對于交易相對人限制或約定轉售價格，更要求其對于向其購買者再為出售時之銷售價格(即再轉售價格)亦予以約束或限制之行為。限制轉售價格從本質上是一種間接聯合定價，在性質上應視為垂直聯合行為。這種行為不僅因阻礙了零售機構間的價格競爭，從而不利于整個市場的競爭，而且也因經營更為有效的零售商不能將其高效率帶來的好處擴展至消費者，使其忍受固定的較高價格，而為各國立法所禁止。

(五)回授。回授是指在知識產權許可協議中，被許可人同意將其對許可人技術所作的改進再許可給許可人使用。回授協議在某些情況下具有積極意義，特別是非獨占性回授。特許經營合同中常常包含此類條款。回授條款在一定程度上具有促進競爭的積極因素，但當回授條款實質上影響了受許人從事研究開發工作的積極性，從而削弱創新市場中的競爭，對競爭產生負面效果時，則構成了限制競爭行為。由于受許人是在特許使用專利技術的基礎上發展出新的技術，該技術凝結了受許人的智慧，但該新技術價值的體現又與原專利技術無法分開，因此，為保護特許人利益，受許人只能在一定范圍內實施該技術并給特許人以一定經濟補償，或將該技術以合理的價格轉讓給特許人，但均需雙方在平等基礎上協商一致。若在特許經營合同中強制性地規定受許人將新技術回授給特許人或其指定的企業，勢必會造成特許人的技術壟斷，進而造成行業壟斷，則為非法限制競爭行為。

(六)特許經營合同終結后已公開商業秘密的使用。在特許經營合同期限內，特許人為維護其利益，對受許人設定使用商業秘密的限制條件，應為法律所允許。但是，在有些情況下，特許人卻往往借口維護其自身利益，要求受許人在合同期滿后，并在商業秘密已經公開的情況下亦不得使用，則這種限制阻礙了市場主體問的公平競爭，構成了非法限制競爭行為，不應為法律所允許，但未公開的商業秘密不再此限，因為，該商業秘密要受《反不正當競爭法》的保護。

三、對特許經營中限制競爭行為的法律規制的立法建議

迄今為止，我國還沒有一部調整特許經營法律關系的專門性法規，盡管特許人與受許人間的糾紛可以參照國務院公布的《商業特許經營管理條例》或適用或類推適用《民法通則》、《合同法》、《商標法》、《專利法》、《反不正當競爭法》等法律中有關保護知識產權的法條作出裁判，但就特許經營中的諸多反壟斷問題，上述法律卻不能予以有效調整。

(一)加強特許經營立法，做好立法模式選擇。關于特許經營的立法模式，主要有美國的和歐盟兩種。美國的模式主要是從宏觀上對特許經營作原則性規定，具體的案件認定由法官裁量。而歐盟除了在《歐盟條約》對此給予原則性規定外，還制訂了專門適用于特許經營合同的4087／88號法規，該法規對特許經營合同中的各種限制競爭行為的反壟斷法效力問題作出了具體規定。比較而言，歐盟的立法模式既有原則性規定又有適用上的確定性，既增強了法律的可操作性和可執行性，又簡化了執法程序，降低了執法成本由于我國現行立法深受歐洲大陸法國家的影響，就此而言，在特許經營立法模式選擇上，歐盟模式對我國具有更好的借鑒意義。我國將來有關特許經營的立法，可以考慮建立以《民法典》為基本法、《反壟斷法》為特別法，并制定有關特許經營的專門性單行條例這樣一種多層次、立體式的網絡狀法律保護體系，對特許經營加以更好的調整。

在未制定專門的特許經營法之前，也可以借鑒歐盟的做法，可以將特許經營合同規定在正在起草的民法典中，具體內容應當包括一般規定、當事人權利義務、合同無效情形等方面內容，同時，對特許經營中的各種限制競爭行為的反壟斷法效力作出具體的規定。

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[關鍵詞] 大學生 思想政治 主體性 意識規律

一、主體性教育是開展大學生思想政治教育的基礎

人的主體性是指人作為活動主體在同客體的相互作用中所表現出來的功能特性，是指人作為主體的根本屬性和本質特征。人的主體性是通過其積極、主動、自覺能動的作用于客體的活動而體現出來的；人的主體地位和主體性既不是天然生成，也不是一蹴而就、一勞永逸的，而是隨時面臨著喪失與削弱的危險，需要不斷地鞏固、強化并在新的基礎上確立。就人的主體性和人性相比較，人的主體性是比人性更深刻、更高級的層次，是人性的核心內容，是人性之精華。

主體性教育的實質是通過教育建構起學生的主體性，也即要充分發展大學生的潛在的才能，激發出他們的主體能動性、積極性，提高他們的主體意識，讓大學生意識到自身存在的價值，激發他們向上的精神，鼓勵學生他們張揚個性發展，不斷增強大學生的自信心。

總之，主體性教育就是提高、擴展人主體價值的教育，要使學生在實踐中能充分展示他主體力量的教育。可以說，這是當前以人為本的社會價值觀在我國教育實踐中的具體體現，其中充滿了將我國建設成為美好和諧社會的人文理想，也是對我國教育發展的美好期望。

人的主體性發展水平的高低是衡量一個社會進步程度的重要標志之一。大學生作為正在成長的年青一代,他們有著展示其主體意識力量的強烈愿望。他們充滿朝氣、思想活躍、思維敏捷、關心社會,是時展的先鋒。高校思想政治教育只有堅持以學生為本,遵循他們成長與發展的規律，根據大學生的主體意識發展特點,堅持“貼近實際、貼近生活、貼近學生”的基本原則,一切從有利于大學生身心發展的利益、愿望和期待出發,充分調動和依靠大學生的積極性、主動性和創造性。同時,要改進教育方法,以理服人,以情動人,著力提高大學生思想政治教育的針對性、實效性。主體性教育也越來越成為高校思想政治教育關注的熱點問題之一

二、個體主體性發展的內在特點

在大學生思想政治教育工作中開展主體性教育首先要符合每一個學生主體意識生成與發展的規律。可以說，個體意識的發展既要經歷一個自然的無意識過程，也要不斷經歷一個有著鮮明主動發展變化的有意識活動時期，在這個過程中，每一個人的主體性迂回曲折也得到不斷的提升與進步。

（一）無意識是個體主體性生成與發展的基礎

應該說，人從生命的誕生起，首先具有的不是主動性，更多的是被動的無知無識狀態。無意識在每個人生命的越早時期表現得越多、越充分，就是最好的例證。無意識，顧名思義就是沒有目的、沒有計劃步驟、不需要方法、無需付出意志努力的心理活動，之所以是這樣，與兒童生理、心理發育不完善有著非常密切的關系，在無意識的活動中，活動者的狀態是被動的，但它也是會隨著周圍環境的變化而波動變化。

雖然，無意識不是學校教育、教學活動中最被推崇的主體意識活動形式。但由于無意識是意識產生和發展的重要基礎，正是在看似不經意的無意識的這種被動狀態中，個體的主體性才慢慢滋長，可以說，無意識是我們每一個人主體性生長的優良土壤。任何高級意識活動的開啟和主體性的積極發揮，都是從較為低級的無意識狀態逐步轉化而來的。

（二）有意識是主體性的高級階段與內在核心

哲學、心理學理論普遍認為，有意識活動對每個個體的具體活動具有巨大的推動力量。所謂有意識也稱意識活動，是存在于個體精神世界內部的一種高級意識水平與狀態，它的特點就是有目的、有計劃、有方法、需要人付出意志努力的心理活動。在這種活動中，由于活動的目的、計劃以及方法的選擇、意志努力的付出，都是活動的主體主動做出的，因此，意識活動可以比較充分地發揮活動主體個人的主觀能動性，可以使活動者的心理活動處于積極主動的狀態，在這樣的狀態中，活動者可以把自己的學習及其他活動組織得有條理、有系統，這與我們有目的的學校教育工作在整體上是合拍的，它應是學校教育中對于學生個性發展所要重點激發和培養的內容。

通過人有意識的活動，人的主體性以其積極主動、自覺能動的形式作用于客體的活動而體現出來自身的價值；反過來，人的主體性也在不斷地鞏固、強化著人的有意識活動的深度與廣度，使有意識的水平與狀態不斷得到升華。表達出有意識是主體性的高級階段與內在核心，而主體性則體現了人們有意識活動的水平與表達狀態。

三、運用主體性特點做好大學生思想政治教育工作

（一）大學生思想政治教育要利用好無意識規律與特點

由于無意識是主體精神發展中不受意識調節與控制的那一部分內容，內心更易被外界環境與氛圍所吸引與控制，主體精神世界的被動性比較大。在具體活動中容易表現為無需目的、無需計劃性，因此利用好無意識心理活動這些特點，使我們的思政教育也能夠吸引住大學生們的“眼球”是我們首先要考慮的問題。

無意識對活動環境的要求比較高，新異刺激、活動著的對象、對比度大的活動對象及學習對象一般符合學習者主體學習的需要、能快速調動起學生的情緒，具有高選擇性、高潛力、高效性等特點，在情景多變難度大、緊張應激、事物結構復雜、關鍵信息不明、學習者身體條件差的情景中，無意識的學習活動優于有意識的學習活動。這就要求我們思想政治教育工作者在開展工作過程中，要注意盡量避免將比較抽象的思想政治教育內容及理論以傳統式、說教式生硬灌輸入大學生的頭腦中。

（二）培養學生內在的高級意識水平是主體性教育的關鍵

主體性不是自由自在的代名詞。大學生的主體性首先的表現應該具有鮮明的有意識特征，主動探索、獨立思考、樂觀豁達、吃苦耐勞、克服困難、努力奉獻這些詞匯所表達的思想內涵，是最能夠代表我們的今天大學生所應該具有的內在精神的要求。

在今天的大學生思想政治教育改革中，我們必須堅持把立德樹人作為根本任務,育人為本、德育為先、培養德智體美全面發展的社會主義建設者和接班人的思想觀念貫穿始終，還要緊緊圍繞“為誰培養人、培養什么人、如何培養人”基本定位,教育大學生堅持樹立科學正確的理想、信念、人生觀與價值觀，將哲學、思想理論以及社會主義發展與建設理論有機結合，使大學生理解只有將個人的發展和命運與國家、民族及整個社會的發展緊緊聯系在一起，才能在宏大的世界發展視野中找到個人的生存與發展空間。

（三）創新思想政治教育的理念與方法

創新的過程本質上既是人類智慧的結晶，也是一種人性的萌動、激情的爆發和靈感的閃現，是無意識與意識的有機整合。在21世紀的今天我們通過主體性教育思想加強思想政治教育工作，既需要培養學生的理性思考和感性體悟、直覺精神，也需要靈活運用被動與主動意識相互轉化的內在規律，廣開門路，走出教育的單一視角去尋找新的思路與對策。特別是在全球化背景下，隨著人類所面臨挑戰的不確定性的提高，人才培養的需求和模式也隨之發生變化，開展思想政治教育的思路與方法也要不斷地有所創新。

主體意識中具有積極意義的非理性因素長期受到壓抑，從而就使我們思想政治教育工作在根本上缺乏了創新能力中所應具有的另一翼。面對新時代新挑戰，我們要嘗試將西方主體性教育模式的優點和我國思想政治教育模式的優點結合起來，這樣我們才會找到解決一個問題的兩個方面。

思想政治工作要堅持以學生為本，走出象牙塔，創設一個民主與平等的氛圍，俯下身來傾聽大學生的聲音，要真心實意地問政、問需、問計于他們，秉持誠懇虛心、認真傾聽的態度，廣開言路、廣集眾智，教育大學生陶冶情操，置身于積極有益的文化氛圍，追求健康的生活與學習方式，敢于在不斷的學習與實踐中錘煉自己、提升才智與水平。在發揮大學生主體性意識的思路中真正實現思想政治教育的深入人心。

參 考 文 獻

［1］石中英,王衛東.基礎教育新概念-主體性教育[M].北京:教育科學出版社,1999.

［2］車文博.心理學原理[M].黑龍江人民出版社,1986.

［3］詹艾斌.論西方哲學中主體性原則的確立[J].內蒙古社會科學(漢文版)2005,