消費糾紛處理制度范文

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篇1

論文關鍵詞：人力資本，服務流，居民消費支出，勞動報酬法

英國古典經濟學創始人之—的威廉·配第被公認為是第一個對人的價值進行研究的學者。配第（pedi，1667）在國家實力的比較研究中，采用“生產成本法”，以計算出英國人口的貨幣價值。W．法爾(1853)首次運用比較科學的方法對人的經濟價值進行分析和研究。法爾的主要研究領域是財產、收入和稅收，他更重視人的收入能力，采用的是一種現值收入。

L杜布林和A．J．洛特卡（1930）等人對法爾的現值收入法做了發展，認為：人力資本作為一種投資的產物，在在人的生命周期內，每年都會產生一定的價值，這樣就形成了若干年的收入流量，把總的收入流量（收入能力）計算成現值，就是人力資本的價值。舒爾茨（1969）用受教育年限來計算人力資本。把在校天數152天視為一年，用“等量的在校年”調整初等教育的在校時間。這種方法雖然簡明可行，但對不同的學歷層次沒有考慮，也就不能準確測算人力資本量與質的差別。A麥迪森把初等教育年限數每年給予1的權，中等教育權數為1.4，高等教育權數為2，經過調整，他計算出了1820～1992年6個國家的15～64歲年齡組的每人受教育年數的人均人力資本存量。李建民、王金營（1999）人才與非技術勞動的分解法，研究人才資源對經濟增長的作用，王金營（1999）采用平均受教育年限對改革開放后的人力資本與經濟增長的關系做了實證分析。樊剛（2000）也采用平均受教育年限法來計量人力資本，并對人力資本與經濟增長的關系做了實證分析。

穆力干和薩拉伊馬丁（1995）提出了超越對數總量指數法，對教育年限法進行改進。他們用構建超越對數函數和回歸方法選出一種最優的指數比較方法，并且認為這個理想的最優指數體系的評價標準就是預期誤差作用最小。隨后穆力干和薩拉伊馬丁又使用了歷時的和跨部門的迪維西亞指數方法對此進行改進。最后，他們確定GTS（ Geographical Traveling Salesman）方法作為人力資本的計量方案，并以1980年加里福利亞的人力資本水平作為人力資本比較單位。

二、人力資本計量的基本思路：勞動報酬法

從現有的對勞動報酬法計算人力資本的批評來看，主要是認為中國的勞動者在工作中提供的人力資本并不一定得到應有的勞動報酬。實質是基于認為中國人力資本配置制度不合理而產生的一種批評，但本文認為這種批評是缺乏說服力的。微觀經濟理論是建立在理性經濟人的假設基礎上的，理性的經濟人有一種能力，處理失衡的能力。在經濟中，計量模型中使用的變量的數據應該是實際投入到經濟中的生產要素，這也是為何在計量勞動力要素要扣除失業人口，計量物質資本要考慮折舊和資本閑置的原因。同樣，在包涵人力資本的經濟增長模型中，人力資本也應該是投入到經濟中的實際人力資本投入量，也就是人力資本的服務流。這樣，理想狀態的人力資本存量（經濟中人的知識和技能的總量）和實際投入到經濟中的人力資本服務量存在一定的差別，這種差別就是人力資本的使用效率（浪費率），在不同的經濟中這個差別可能非常巨大。經濟中給予人力資本的報酬不是對勞動者所擁有的人力資本的回報，而是勞動者使用的人力資本的回報，或者說是對人力資本服務流的回報。

決策時，理性經濟人做出效用最大化決策。由于處理失衡的能力的存在，個人總會選擇與報酬相一致的努力程度。如果個人的收益太低，個人面臨兩種選擇：一是謀求收入的增長，二是選擇自己的努力程度。當收入增長的目標由于制度等因素而無法實現的時候，個人就會降低自己的努力程度，使工作中的報酬和努力一致。這樣，即使在無法選擇退出的情況下，個人也可以選擇努力程度（人力資本的使用程度）來處理可能存在的失衡。在現實的生活中，現有的制度安排越來越能夠激勵人力資本的使用，擁有較高人力資本存量一部分群體（如高校教師、科研工作者）已經能夠使個人擁有的人力資本得到充分的使用，因此，勞動報酬計量人力資本會使人力資本的服務與收入不相等的的批評使站不住腳的，由于理性經濟人的存在，經濟中的人力資本的服務流會與收入流均衡。

勞動報酬法的一個優點是它正好反映了國民經濟中人力資本的服務流，個人投入一定的人力資本就相應獲得一定的報酬，可以很好解決經濟增長中人力資本投資作用滯后，人力資本的折舊問題以及人力資本的閑置問題。經濟活動中，因此，人力資本投資作用的滯后問題可以迎刃而解了。另一個優點是處理了人力資本積累的問題，相對于物質資本，人力資本更需要不停的積累，初中教育的成功很大程度上依賴于小學教育，而高等教育的成功又很大程度上依賴于中等教育，人體的知識和技能總是逐漸積累起來的，勞動報酬解決了人力資本積累的問題，如果個體的人力資本提高，相應地，人力資本擁有者的報酬也會相應增加。第三個優點是計量相對簡單，勞動報酬的數據也可以獲得。第四個是不用假設人力資本的同質性問題。在教育年限法計量人力資本的時候，各級教育的教育年限無論是否加權，都是假定教育是同質的，這一點缺乏說服力，與現實經驗也有一定的差異。

同樣，人力資本的折舊與干中學的人力資本也自然在勞動報酬中獲得了體現，理論上講，用勞動報酬法來計量人力資本是無可非議的。關鍵在于實際數據獲得上的難度。

在個人的收入來源中，有人力資本來源，物質資本、金融資本來源等等。人力資本的報酬主要蘊涵在個人的勞動收入（勞動報酬）當中，而勞動報酬可以分為純體力勞動的報酬和人力資本的報酬。當然，純體力勞動和人力資本的報酬是無法截然分開的，這也導致了人力資本報酬計量的困難。設想一個零技能的工人，在理論上是可行的，但在現實中是不可能的。無論一個人是大學、博士畢業，還是文盲，都或多或少有一定的人力資本積累，零技能的人是不存在的。但這是一種思考問題的方法，零技能計算人力資本的方法有一個假定：純體力勞動的報酬只是體力的報酬，它是不變的。這里就引申出一個隱含的假定：體力勞動的報酬不是一種投資，而是一種消費，其支出和所得應該是相等的。這也可以從另外的角度來證明：首先假定純體力勞動的報酬是不變的。從勞動的邊際生產率上講，純體力勞動的邊界生產率應該是不變的。那么，個人的勞動收入可以分為兩部分，一是純體力勞動的報酬，一是人力資本的報酬。

那么，就可以用一個人純體力的支出來代表純體力勞動的報酬，如果能計算出一個純體力勞動的為了維持體力的支出，這樣，從理論上講，就可以一個僅能維持自身生存的人的用于基本生活支出的貨幣來表示純體力勞動的支出，從而代表純體力勞動的所得。

總公式為：人力資本服務流＝（農村總勞動報酬－純體力勞動報酬）＋（城市總勞動報酬－城鎮純體力勞動報酬）

四、我國歷年國民經濟中人力資本服務流的計算

1、純體力勞動報酬的計算

純體力勞動的收入是計量人力資本必須考慮的問題，因為在人的勞動收入中既包括人力資本的收入又包括純體力勞動的收入。計算純體力勞動的收入是一個關鍵的問題。本文擬從人力資本的基本概念出發，利用基期的獲得體力的消費支出來代表純體力勞動的收入。人力資本是個相對的概念，因此，在不同的階段，同一投入可能是人力資本也可能不是人力資本。 比如，在欠發達國家的貧困山區，增加的食物可能就是人力資本投資，但在發達國家，食物無法記入人力資本投資的范疇。

因此，本文根據我國的特點，將人力資本投資分為兩個階段，第一個階段是1990年以前，這個時候中國人的溫飽問題還沒有解決，1990年以后是溫飽向小康過渡的時期。因此，可以假設，在1981-1990期間，利用基期的數據來表示這個階段的純體力勞動的報酬。而本文擬利用平均的生活支出，純體力勞動需要消費一定的食物，而代表性的純體力勞動是一個社會平均的生活消費資料的支出來代表。根據以上的分析，純體力勞動的報酬可以用維持一個人體力所花費的開支來計算。本文擬用不同階段城市居民的處于平均生活狀況的居民家庭代替維持一個純體力勞動者的支出，并借此獲得純體力勞動的報酬。

表1 城市人均生活消費支出 單位：元

時間

項目

1981年

1991年

食品（除去煙酒）

235．68

1169．9

衣著商品

67.56

199．64

其他*

68.04

144.27

總計

371.28

1513.81

1978年價格的基本支出

330.91

650.03

注：數據來源：根據1981年，1992年的《中國統計年鑒》相關數據計算。其他包括燃料、房租、水電、交通費用和日用品等的和支出。其中的支出數據為城鎮居民中的家庭平均的生活消費支出，原始的支出數據中還有其他的內容，但從本文研究的目的而言，生活消費支出包括食物（不包括煙酒），衣食住行方面的基本的支出。而作為一種消費，這種消費持續了一個勞動力的基本體力，必須在以后的收入中得到補償。

表2 農村人均生活消費支出 單位：元

時間

項目

1980年

1991年

食品

100.19

352.30

衣著商品

19.99

50.98

其他

60.13

104.68

總計

180.31

507.96

1978年價格的生活支出

146.11

238.43

注：其他包括燃料、房租、水電、交通費用和日用品等的和支出根據《中國統計年鑒》1983年、1992年相關數據計算得出。

2．總勞動報酬的計算

國民經濟中勞動者勞動報酬的計算面臨這樣的問題：城鎮居民的勞動報酬容易獲得，可以用城鎮居民的工資表示（本文采用總收入中減去其他收入）。但農村居民的勞動報酬獲得的難度相對較大。在現有的統計資料中，農村的居民的收入是按照工資性收入、家庭經營收入、財產性與轉移收入這幾個部分來分類統計的。工資性收入主要指農村勞動力從事非農業勞動而獲得的收入，可以作為部分的體力和人力資本的總報酬，而家庭經營收入部分是人力資本的收入，部分是物質資本的收入，物質資本部分的收入需要從總的家庭經營收入中剔除。因此，如果獲得農村勞動力勞動報酬中資本報酬的部分，再用家庭經營收入減去利用資本獲得的報酬，可以得到人力資本的報酬。根據這個思路，本文搜集整理了農村居民的用于生產的生產性固定資本的數據，然后再輔助于一定的資本報酬率，從而獲得家庭經營收入中資本來源的收入。在得到了純體力、人力資本和物質資本的總報酬之后，從總報酬扣除純體力和物質資本的報酬，余值可以被認為是人力資本的報酬，也就是人力資本的服務流。

中國歷年總的人力資本的服務流是農村人力資本服務流和城市人力資本服務流的加總，計算出結果在表3顯示出來。

表3 1978年不變價格中國歷年人力資本服務流 單位：億元

時間

農村居民人力資本

城鎮居民人力資本

總人力資本服務流

1980

458.85

592.36

1051.21

1981

573.48

608.7

1182.17

1982

752.88

649.92

1402.80

1983

792.53

679.12

1471.65

1984

858.21

855.71

1713.92

1985

1767.61

779.17

2546.78

1986

1699.75

938.14

2637.88

1987

1874.29

1063.5

2937.79

1988

1856.44

967.27

2823.71

1989

2173.89

983.33

3157.21

1990

1961.68

1051.56

3013.23

1991

1480.38

654.41

2134.79

1992

1780.99

961.21

2742.2

1993

1733.04

1184.78

2917.83

1994

1057.69

1407.58

2465.27

1995

2178.97

1593.55

3772.52

1996

2685.75

1818.23

4503.98

1997

2944.79

2013.05

4957.83

1998

3039.66

2274.45

5314.11

1999

3158.77

2704.36

5863.13

2000

3180.88

3041.81

6222.7

2001

3257.88

3530.28

6788.16

2002

3375.18

4806.68

8181.86

2003

3448.79

5777.95

9226.74

2004

3604.73

6660.75

10265.48

注：價格指數農村采用農村消費價格指數，由于一九八四年以前沒有農村消費價格指數，就采用全國消費價格指數；城鎮采用城鎮消費價格指數。而總的純體力勞動是用人均的純體力勞動報酬乘以城鄉的就業人數（或勞動力人數）得到。數據保留小數點后兩位。

結論

人力資本的計量是一個自人力資本理論誕生以來就非常棘手的問題，本文利用報酬法對中國近二十年的人力資本的服務流做了計量，鑒于中國存在明顯的二元經濟，本文對中國城市和農村的人力資本分別作了計量，是一個新嘗試，就二元經濟的中國而言，這種區分是必要的。但是本文的計算也有一些不足之處，可能導致人力資本的高估或低估。主要體現在：

城市居民的收入中，有部分可能來自經營收入的收入沒有從本文計算的收入中剔除，這樣可能高估了城市居民的人力資本；將農村居民的固定資產和流動資產都按照一年期的固定利率來計算物質資本的利息，可能也存在低估生產經營費用的獲利能力，從而高估了農村居民的人力資本。另一方面，計算城市和農村居民收入的過程中，可能有一些隱性或灰色收入沒有進入到居民收入的范圍中去，一定程度上低估了居民的人力資本。

總的說來，勞動報酬法計量經濟中人力資本的服務流是符合人力資本理論的基本思路和要求的，而本文提出的用成本和收益法結合起來計量人力資本也能夠較好解決一些人力資本計量中固有的難題，雖然該方法還需要進一步改進，而且，數據也需要進一步整理，但可以作為一種研究經濟中人力資本數量的可行的方法。

參考文獻

1. 李建民:《人力資本通論》，上海三聯出版社1999版

2.《新增長理論》第225頁，朱勇著，商務印書館1999年版

3.《報酬遞增的源泉》，西奧多，W，舒爾茨 北京大學出版社2001年第1版

篇2

摘要：我國在金融消費者保護的立法上一直存在空白。在我國現有金融消費糾紛解決機制中，無論是內部投訴還是訴訟仲裁都無法很好地處理這類糾紛問題。以英國金融督察服務(Financial Ombudsman Service，簡稱FOS)制度為首的督察解決模式在解決金融消費糾紛上，得到了世界范圍內的普遍認可，通過FOS制度與本國金融消費實際相結合，可為我國金融糾紛解決提供示范性參考。

關鍵詞：金融消費者;英國金融督察服務模式(FOS);金融消費糾紛解決機制

金融消費已成為大家生活中的重要部分。金融方便了人們的生活，促進了資本和貨幣的流通發展，消費者在面對金融產品的時候也成為了金融消費者[1]。但是，在面對如此之多的金融消費產品的時候，金融消費者的權益不免受到侵害;而近年來金融市場的不穩定，更進一步地增加了我國金融消費者在金融消費維權中的難度。但我國現有的法律法規中對于消費者維權，特別是金融消費者維權的立法極少。根據金融消費者的特殊性，有必要引入這一概念，確立一套保護金融消費者權利的機制，用來保護金融消費者在金融消費糾紛中的合法權益。

在2008年美國次貸危機之后，英美等國開始重視金融消費者的保護，陸續出臺了《華爾街改革與消費者法案》(美國)和《金融監管的新方法：判斷、焦點及穩定性(方案)》(英國)，在這兩個法案中均明確闡述將設立專門的金融消費者保護機構。同時，這些改革方案也相應涉及了金融消費糾紛體制權限和歸屬的調整，使這一金融監管體系更加有效。因此筆者也建議，我國應該建立一套完善的金融消費糾紛爭端解決機制，維護金融消費市場秩序，這樣才可以更好地深化我國金融改革與發展，維護我國經濟可持續發展。

面對當前國內外金融消費的形勢以及我國近年來多發的金融消費糾紛案件，本文將通過分析我國金融消費糾紛解決機制的現狀和不足，結合國外立法和司法經驗，提出在我國建立金融消費糾紛爭端解決機制的這一想法，以期找到更適合我國司法實際的解決辦法。

一、我國現有的金融糾紛解決方式及存在的問題

實踐中，當遇到金融消費糾紛時，消費者會采取如訴訟、投訴、行政等各種解決方式，其結果也各有差異。一方面可以看出，在我國，盡管金融消費者相對于金融機構處于劣勢，但卻有極強的自我保護意識，善于用各種手段保護自身合法權益;另一方面，我們也看到金融消費糾紛解決機制中的很多不足，如金融機構內部缺少適當的投訴部門和解決途徑，金融主管部門(銀監會，證監會，保監會)在處理金融糾紛時多采取行政手段而缺少法律手段，金融自律組織更是缺乏力度等。

(1)金融機構內部解決機制――投訴無門

以我國銀行為例，一般都設有免費的投訴電話、郵箱，或者在各網點設有專門的客戶經理來處理金融糾紛投訴問題。當發生金融消費糾紛時，考慮時間、金錢等因素，直接與金融工作人員交涉或是向金融機構投訴，成為大部分金融消費者的首選。

但是，這些金融機構內部的解決部門并不能解決消費者的實質問題，通常會出現搪塞現象，一方面因為這些部門權力不夠，無法真正解決糾紛;另一方面，消費者直接向金融機構投訴時，金融機構既是選手又是裁判，在處理糾紛的過程中，金融機構很難做到公平公正，這對于處于弱勢的消費者來說是十分不利的[2]。

(2)行政申訴解決機制――心有余而力不足

我國的金融體制采取的是分業經營的模式，因此金融監管采取行業型監管，并不是西方等國家混業經營模式下流行的功能型監管。我國目前主要分為銀行業監督管理委員會(簡稱銀監會)，分管銀行、金融資產管理公司等;證券業監督管理委員會(簡稱證監會)，分管證券期貨市場;保險業監督管理委員會(簡稱保監會)，分管保險市場。上述金融監管部門解決金融糾紛的主要途徑是行政手段。隨著金融危機的爆發以及汲取英美等金融行業對于金融糾紛解決過程中的經驗，我國金融監管部門也相繼設立了金融消費者保護機構，來保障消費者合法權益。從2011年底到2012年年底，證監會投資者保護局、保監會保險消費者保護局、銀監會投資者保護局相繼成立。

也正是我國金融體制分業經營、分業監管的原因，不僅導致監管主體不一致，而且在不同金融行業行使的法律規范及其標準也有所差異。在復雜的金融糾紛案件面前，需要多個監管部門相互協調，配合執行，可是現實中經常會發生多個部門同時監管或是同時認為不屬于自己的監管范圍而相互推諉，導致效率低下。此外，同金融機構內部解決機制一樣，金融監管機構多與金融機構關系密切，因此不免存在偏袒的行為，金融監管機構難以發揮正常的監管功效，更難以保障金融消費者的合法權益[3]。

(3)準司法和司法機構解決機制――仲裁乏力，訴訟費神

就當前已有的金融消費糾紛案件來看，一旦向金融機構內部投訴無果，行政申訴無效，大部分金融消費者轉而向仲裁機構或是法院尋求公平。

早在1988年的《銀行結算辦法》中就有提到收付雙方發生的經濟糾紛，應由其自行處理，或向仲裁機關、人民法院申請調解或裁決。()[4]證監會，保監會也都有一系列的通知，明確規定金融消費糾紛可以采取仲裁的方式解決。也正是在這股力量的推動下，中國國際經濟貿易仲裁委員會(CIETAC)先后在2005年和2008年通過了《中國國際經濟貿易仲裁委員會金融爭議仲裁規則》，以更好地處理金融交易糾紛，并在上海、廣州、武漢等地成立了專門的金融仲裁機構。但遺憾的是，高效、快捷、保密性強的金融仲裁并沒得到廣大金融消費者的接受。事情上，大部分的金融仲裁機構將金融糾紛的解決更多地寄托在法院訴訟上。例如，它們在自己的格式條款中都直接規定，如果發生糾紛應采取法院訴訟的解決方式，這也說明這些金融仲裁機構的現實作用甚微。

(4)網絡和傳統媒體解決機制――治標不治本

金融消費者利用微博、論壇、新聞媒體等輿論的力量保障自身的權益，這已經不是什么新鮮事了，網絡和傳統媒體的快捷、全面、傳播率高等優勢也激發了金融消費者的維權意識。金融消費者在與金融機構發生糾紛時，在采取投訴和行政手段的同時，往往也會借助媒體的力量。媒體固然會在一定程度上，幫助金融消費者解決與金融機構的糾紛問題，但是這個方法治標不治本，甚至可能誘發雙方更深層次的問題。

二、域外金融消費糾紛解決機制借鑒

金融消費糾紛在世界各國都是不可避免的，不同的國家都有不同的應對措施，包括極具創新性的訴訟替代性紛爭解決機制，以及仲裁、調解、督察員制度，這其中以英國金融督查服務(Financial Ombudsman Service ，簡稱FOS)最具代表性和廣泛適用性。FOS在英國率先應用之后，迅速在世界范圍內得到推廣，無論是英美法系的澳大利亞、加拿大等國，還是大陸法系的日本、中國臺灣地區等，都將金融督查服務(FOS)制度與本國或本地區金融消費實際相結合，從而塑造了一個個各具特色的金融消費糾紛解決模式，為中國大陸解決金融糾紛提供了豐富經驗。

(1)英國模式――金融督察服務(FOS)

英國自20世紀80年代金融大爆炸開始就著力于金融消費者的保護。在20世紀90年代，英國將1985年成立的證券投資委員會(SIB)改組為 金融服務管理局(FSA)，擬監管英國金融行業。在《金融服務與市場法 2000》(FSMA)中更明確了金融服務管理局統一管理英國金融業的職權。之后其成立了金融督察服務公司(FOS)， 提供替代性爭議解決模式專門處理金融產品的消費者投訴;并且設立了金融服務賠償公司(FSCS)，從而形成了金融服務業的一站式賠償機制[5]。由此可見，當前英國的金融消費者保護主要是由金融服務管理局(FSA)領銜的金融督察服務公司(FOS)和金融服務賠償公司(FSCS)組成。這其中以金融督察服務公司(FOS)為核心。

FOS的爭議解決程序可分為兩個階段(見圖1)：第一階段，金融機構內部解決。在金融消費糾紛發生的前八周，由消費者和金融機構通過金融機構內部解決方式自行商議。第二階段：FOS程序。案件首先由FOS督察員受理，督察員根據實際情況和聯系，通過對于書面證據的審查(而非傳統的聽證或質詢)，公正合理地做出裁定。消費者或金融機構任何一方對裁定不服，可以申請調查員復核。調查員所做出的復核裁定為最終裁定。若此時消費者還是不服，則可以向法院提起訴訟，但消費者接受最終裁定，金融機構必須接受[6]。

由此可見，英國模式是由金融機構內部監控、類似仲裁機構的金融督察服務公司(FOS)、針對金融企業倒閉后實行賠償的金融服務賠償(FSCS)和司法機構這四個層面組成，既切實保障了金融消費者的權益，又增強了消費者對于金融機構的信任，更推動了英國金融行業的繁榮和發展。但是，該模式在FOS程序時，督察員只進行書面審查，盡管這樣能在一定程度上保證審查的中立和客觀，但是并不能全面地了解糾紛事實，與此同時金融消費者在搜集證據資料等方面相較于金融機構有明顯弱勢，金融機構提交的證據也更傾向于保護自身，這樣就導致金融消費者的權益保護落不到實處。

綜上所述，英國模式在一定程度上是很值得我國借鑒的。首先，英國成立的金融督查服務機構是獨立的，具有中立性;其次該機構也不同于仲裁，不需要事先的仲裁協議，消費者不服還可繼續向法院起訴等[7]。

(2)日本模式――行業型金融督查服務(行業型FOS)

1996年日本開始展開了一場日本版的金融大爆炸。為了更好規范金融消費市場，日本相繼出臺了《金融商品銷售法》(2000年)、《金融商品交易法》(2006年)以及2009年的《金融商品交易法的修正案》，這些法律的實施形成了日本金融消費的訴訟替代性紛爭解決機制(簡稱金融 ADR)。

日本金融 ADR 制度的模式屬于行業型 FOS 制度。因為不同金融行業相對應的解決機構比較多，而金融機構的業務也紛繁多樣，若每項業務都與解決機構簽訂合同，則明顯不合理。故日本規定金融機構至少須與任意一個指定糾紛解決機構簽訂合同即可，同時須公布簽訂的指定糾紛解決機構的名稱。

日本版FOS制度的程序主要是投訴處理程序和糾紛解決程序(見圖 2)。(1)投訴處理程序，消費者可以向指定糾紛解決機構投訴，該機構督促金融機構及時處理和解決;(2)糾紛解決程序，消費者或金融機構在發生糾紛時，可以向指定糾紛解決機構申請糾紛解決，該機構受理后成立相關的糾紛解決委員會，委員會在調查之后達成相應的一般和解案或是特殊和解案(一般和解案當事人可以自由反悔，特殊和解案有一定約束力且只適用于當事人是消費者的情況下)。

綜上所述，日本的金融 ADR在借鑒英國 FOS 制度的基礎上，創新性地將混業經營和金融糾紛解決納入在一個軌道上，這種創新價值更有助于構建多元化金融糾紛解決體系。我國可以借鑒日本經驗，分階段地從分業經營的基礎上推行行業型FOS：即我國銀監會、證監會、保監會等各自設立金融消費者保護局(這點我國也已經完成)，分別設置金融調解制度，條件成熟后陸續開始深度吸收借鑒 FOS 制度，并逐步建立起統一的 FOS 制度，以構建完整的金融糾紛解決機制。

三、對構建我國金融糾紛解決機制的建議

不同于英國和日本成熟的金融市場體制，我國金融市場目前還處于上升發展階段，尚屬于分業經營的模式，因此照搬現有的糾紛解決機制是不可行的。另一方面，上述國家在設立FOS模式之前，已經頒布了一系列金融法律保障，反觀我國現有金融法律法規，金融立法多為部門規章，效力低，即缺少由人大頒布的高效力的法律，即便是金融部門規章，相應數量也較少。從這可以看出，在建立糾紛解決機制之前，完善我國金融法律體系，特別是金融消費領域的法律制度是很有必要的。

(1)明示金融消費者概念

2008年美國次貸危機引發全球金融危機，奧巴馬政府頒布了《華爾街改革和消費者保護法案》，明確了在金融危機之后美國政府將金融發展的重心放在了金融消費者保護這一方面，直接引發了世界各國學者對于金融消費者這一概念的討論。我國現有的法律規章制度中，無論是剛剛修改實行的《消費者權益保護法》，還是《證券法》、《商業銀行法》等都未提及這個概念。金融消費者是有別于普通消費者的，若不在法律中明示金融消費者這一概念，那么金融消費糾紛解決機制的構建也只能停留在紙上談兵的階段。筆者認為，金融消費者概念的確定可以在《消費者保護法》的基礎上進行明確，即金融消費者是為了金融消費需要購買、使用金融產品或者接受金融機構提供的服務的個人投資者，其權益受法律保護。

(2)確立金融糾紛解決機構性質

筆者認為，結合當前中國金融發展現狀，融合國外日漸成熟的FOS模式，形成中國特色的金融消費糾紛解決制度是十分有必要的。第一，我國金融發展起步晚、速度快，從零開始形成另外一套成熟的解決模式是不現實的;第二，FOS模式不僅在英國得到了很好的起步應用，在加拿大、澳大利亞、日本等也都得到了進一步發展，無論是理論上還是實踐中，FOS被證明在英美法系國家和大陸法系國家都是可以適用的。此外，比較美國模式，FOS的時間經驗更多;第三，經濟全球化過程中，我國金融市場也在向全球發達金融市場看齊，借鑒國外成熟的FOS模式，更益于我們學習西方金融市場，也易于被西方金融市場的認可。

當前銀監會、證監會、保監會下屬都設立了消費者(投資者)保護局，各金融行業也有相應的自律性組織，在這基礎上，可以在各消費者保護局的主導下，設立不同行業的半官方性質的糾紛解決機構，各金融機構在設立登記時，應強行要求與糾紛解決機構達成強制管轄的協議，只要是受銀監會、證監會、保監會等監管的金融機構與消費者產生糾紛，消費者選擇通過該途徑解決的，金融機構必須接受管轄。而糾紛解決機構應獨立于各監督管理委員會和消費者保護組織，即保持中立[8]。

(3)健全金融糾紛解決機制框架

在金融糾紛解決的程序上，筆者認為應該分為以下三步(見圖3)：

第一步，金融機構內部解決。發生糾紛后，消費者先與金融機構溝通，通過金融機構內部解決流程嘗試解決問題，在一定的工作日后，金融機構沒有回復消費者或者給出相應的解決方案，消費者可以向解決機構申請糾紛受理，若最終裁定金融機構承擔責任，則金融機構不僅要賠償消費者，還要向解決機構繳納罰款;若金融機構在相應的工作日內，做出回復并給出解決方案，而消費者不接受的，消費者也可以向解決機構提出申請，進入解決機構的解決程序。

第二步，糾紛解決程序。糾紛解決機構受理后，成立調查委員會(委員會成員的選擇可參考現行的仲裁機構仲裁員的選擇)。調查委員會通過調查案件事實、書面評議和當面詢問雙方當事人之后，做出審議結果。

第三步，若雙方有任何一方不服審議結果，可申請復核，復核委員會只對調查委員會審議的程序、法律(規則)適用等程序性問題進行審核，不對案件事實性問題進行復核(在此參考了WTO的爭端解決模式)，復核裁定為最終裁定。若消費者接受則金融機構必須接受，且審議結果有法律效力;若消費者不服，則可向法院提起訴訟。

四、結語

通過對我國金融消費糾紛解決現狀的分析，以及對英國、日本現有金融糾紛解決機制的介紹，我們可以看出，我國在金融消費者保護的方面，無論是立法還是糾紛解決機制都存在著明顯的不足。但是，我們不能忽視我國金融發展起步晚、發展快的背景。盡管相比較國外成熟的保護機制，我們的消費者保護局顯得力不足道，可是進步是不能忽略的。筆者相信，隨著時間發展和條件成熟，我國金融立法逐步完善，FOS模式的解決機制也會隨之建立，并形成高效、便民的金融糾紛解決機制，最終全方位地保護金融消費者，使得我國金融市場更加成熟。

注釋：

(1)《銀行結算辦法》第一章第十條，銀行按照本辦法的規定審查票據、結算憑證和有關單證。收付雙方發生的經濟糾紛，應由其自行處理，或向仲裁機關、人民法院申請調解或裁決。

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篇3

國際上，隨著世界經濟一體化的發展，一項產品或者服務往往會侵害到眾多消費者的利益，進而產生群體訴訟。具體表現為:群體訴訟制度在世界上的許多國家應運而生并得以完善與發展。諸如，以美國為代表的加入制集團訴訟被加拿大、澳大利亞等國家所引進;歐洲國家也開始重視群體訴訟制度，以德國為代表的團體訴訟制度也在逐步地被完善。群體訴訟在各國有不同的表現形式，叫法也各異，它們有著各自的特點。因為群體糾紛可以通過調解等其他的替代性糾紛解決模式加以解決，而不必非要通過法院解決。對此，世界各國也都在努力尋找更加經濟、簡便的非訴訟糾紛解決辦法。

在我國，對于群體糾紛的解決，一方面，我們也在努力發展與完善代表人制度;另一方面，公益訴訟制度在我國也得以初步建立:我國新的《民事訴訟法》規定對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。同時，我們也在積極探索與完善多元化的群體糾紛解決機制。畢竟，訴訟的代價往往比較高，群體訴訟會耗費大量的司法資源。另外，僅僅依靠訴訟并不能解決好紛繁復雜的各種群體糾紛。

二、我國群體糾紛的類型、現狀與研究

(一)群體糾紛的類型

要更好地應對群體糾紛，那么，必須注意群體糾紛的類型。在我國，群體糾紛往往表現為以下類型:第一，急需救濟型與權利保障型。這是根據當事人對救濟需要的迫切程度來劃分的。顧名思義，急需救濟型是當事人急需得到合法的經濟補償，如果救濟不及時將會影響到當事人的日常生活，甚至使得當事人沒法生存下去。比如，被拖欠工資的農民工，嚴重交通事故中的受傷者，受到環境污染而造成病痛的人們，他們往往處于絕境，對他們的救濟刻不容緩。而在權利保障型中，盡管當事人的合法權益受到了侵害，但是，還不至于危害到當事人的生存問題。在權利保障性群體糾紛中，當事人需要的救濟緊迫度不如急需救濟型。第二，離散型的小額侵權糾紛與大型的侵權糾紛。這是根據當事人的損害程度而進行的分類。在離散型的小額糾紛中，當事人損害較小，實踐中當事人往往考慮到訴訟費用與需要付出的大量時間與精力而寧愿放棄合法的權利訴求。這樣往往會造成違法者的違法行為得不到追究，從而有失公平。同時，這樣也會助長違法者繼續從事違法行為的氣焰，進而會嚴重破壞社會的正常秩序。而大型的侵權糾紛涉及的人數眾多，個案的損失金額較大。第三，緩和型與強烈對抗型。對于這兩種類型的區分，要看當事人雙方發生沖突的激烈程度。緩和型的糾紛雙方沖突往往不是很激烈。當然，對此種糾紛處理不當也會影響當事人之間的和睦相處，以及人們對司法公正的信仰。而強烈對抗型的糾紛則需要盡快處理。畢竟在強烈對抗型糾紛中，當事人的情緒往往難以控制，如果不及時解決，有可能演變為群體沖突，甚至釀成刑事事件。第四，一次沖突型糾紛與關系持久型糾紛。這是按照當事人發生糾紛的次數來劃分的。在前者中，當事人往往不存在較長的合作，糾紛也是偶爾發生而已。而在關系持久性糾紛中，當事人之間存在較長期的社會或法律關系，他們為了不傷和氣而更愿意和解。

對于不同糾紛模式的解決要做到具體情況具體分析。比如，對于關系持久型的糾紛就要加大調解力度，要力求使當事人和解，從而起到有利于當事人友好相處的作用，進而有利于促進社會的和諧發展。對于急需救濟型與強烈對抗型則要力求盡快高效地解決，以阻止糾紛的進一步惡化。總而言之，我們要努力建立不同的群體糾紛解決模式以應對實踐中出現的不同糾紛類型，從而更好地解決沖突。

(二)我國的群體糾紛現狀

1.群體糾紛事實狀況。20世紀發生在南京的集團訴訟案件給廣大消費者以啟迪。自那以后，集團訴訟對廣大消費者變得不再陌生。在現實生活中，廣大消費者的維權意識日益增強，越來越多的消費者拿起法律武器來保護自己。更為可喜的是，農民集體維權的意識也得到了進一步的加強。這對犯罪分子造成了極大的威懾。同時，消費者協會通過有組織的活動，在保護消費者方面也起著越來越重要的作用。然而，集團訴訟在實踐中還存在著這樣那樣的問題，特別是在受到國外生產商侵害時，我國消費者的群體利益很難得到極大地保護。

2.群體訴訟呼喚相關機制的完善。生活中的群體糾紛出現了，如果它不能通過司法程序加以解決。那么，一些弱勢群體往往就會選擇一些非理性的渠道來力圖解決糾紛。屢見不鮮的上訪事件就是很好的例子。群體事件會影響正常的社會秩序，造成人員傷亡與財產損失，進而影響到社會的安定。實踐中，對于群體事件，一些政府會采取壓制的手段，這阻礙了人們正常的訴求，有時會使得矛盾進一步激化。群體糾紛需要我們理性地解決。對此，我們要積極學習與借鑒國外的相關制度。比如，德國的團體訴訟就為我們提供了很好的榜樣。在德國，團體訴訟的主要功能在于監督與矯正行政機關的不作為，從而進一步地制止違法行為并預防損害的進一步擴大。通過團體訴訟，一些危害行為可以得以及時地制止，可以緩解民眾內心的不滿，同時，對違法行為也是一種震懾。

3.群體糾紛法律制度。我國解決群體糾紛的典型方法就是通過代表人訴訟，我國在學習國外相關制度的基礎上建立了此項制度。簡而言之，代表人訴訟就是人數眾多的一方不用全部參加，但判決效力對所有當事人有效。具體來講，第一，它要求雙方或者一方的當事人人數眾多。第二，眾多當事人涉及的訴訟標的屬于同一種類或者相同。其中的同一種類指的是眾多當事人與對方爭議的法律關系性質相同，他們享有的權益與承擔的義務是同一種類型。第三，訴訟代表人符合要求。諸如，訴訟代表人必須與其他成員有相同的利害關系;必須具有相應的訴訟行為能力并經過人民法院登記的權利人推舉產生;與對方當事人沒有一致的利益關系，能夠很好地維護廣大當事人的利益等。

我國代表人訴訟制度分為人數確定的代表人訴訟與人數不確定的代表人訴訟。對于實踐中的群體受害事件，如對于消費者權益糾紛，由于其分布范圍較廣，受害人數較多，所以，人數是很難確定的。這就要求在審判時適用《民事訴訟法》有關人數不確定的代表人訴訟制度。但是，法院在審判時往往為了降低審理這類案件的難度而把其作為人數確定的訴訟案件來審理。這種做法使得人數不確定的代表人制度形同虛設，也使得很多受害的當事人并不能獲得應有的賠償。

(三)我國對群體糾紛的研究

隨著我國市場經濟的發展，各種群體糾紛層出不窮。由于群體糾紛牽涉人數較多，涉及的面也較廣，對于群體糾紛處理的妥當與否直接關系到人們對司法的認可度和社會的穩定。所以，我們對群體糾紛解決的研究就顯得刻不容緩。對此，我國學者對群體糾紛進行了孜孜不倦的研究。他們討論了群體糾紛中代表人制度運用起來的優劣，比較了具有代表性的世界各國糾紛解決模式，典型的有以美國為代表的退出制集團訴訟、以英國為代表的加入制集團訴訟、以日本為代表的選定當事人制度，以及以德國為代表的團體訴訟制度，另外，還有歐洲一些國家的示范訴訟等。隨著世界各國在解決群體糾紛上多元化方式的出現，我國也在積極探尋多元化的群體糾紛解決模式，并努力完善我國的群體糾紛解決制度。例如，在我國新近修改的《民事訴訟法》中就初步建立了公益訴訟制度。

三、世界上典型的群體糾紛解決辦法

(一)集團訴訟

集團訴訟有其深刻的歷史淵源。早在19世紀，英國的衡平法中就出現了集團訴訟。后來世界上的許多其他國家也逐漸效仿，現在以美國為代表的退出制集團訴訟廣為人知。集團訴訟受到眾多國家的重視是有深刻原因的。隨著世界經濟一體化的發展，侵害眾多人的事件屢見不鮮。例如，購買一件商品的消費者眾多，而一旦這件商品出現質量問題，那么，將侵害很多消費者。這時就迫切需要集團訴訟。

1.集團訴訟在英國的由來與進展。17世紀末18世紀初，英國的衡平法院為避免重復訴訟而要求所有利害關系人就一項爭議的標的共同進行訴訟。其中，法院不得做出損害賠償判決，而只能做出宣告判決和禁令。后來，隨著社會的發展衡平法院又設立了代表訴訟制度，即由代表一人或者數人提起訴訟，法院做出的判決對所有人有效。但是，代表訴訟在英國沒有太大的進展。后來英國對民事訴訟制度作了徹底的改革，制定了新的民事訴訟規則，其詳細地規定了集團訴訟的有關運作程序，從而正式建立了新的集團訴訟制度。

2.集團訴訟在美國的由來。集團訴訟在美國的發展可以追溯到19世紀，與當時迅速發展的英國相比，美國有些落后。但是，美國相比英國來講更加開放，它在對群體訴訟一知半解的情況下，吸收了英國集團訴訟的相關制度。集團訴訟由原有的共同訴訟發展而來，廣義的集團訴訟指各類群體性訴訟，與群體訴訟和集團訴訟含義相同。而狹義上的集團訴訟則特指美國的集團訴訟或者與美國集團訴訟相類似的制度。

3.集團訴訟的特征。集團訴訟具有自己獨有的特點:第一，集團訴訟涉及人數眾多。一般來講，集團訴訟中的眾多當事人是為了訴訟而臨時組織起來形成的一個團體。第二，權利實現具有間接性。集團訴訟涉及人數眾多，不可能所有的集團成員都親自參加訴訟，沒有參加訴訟的集團成員通過代表人而間接地行使權利。第三，相同的利害關系。在集團訴訟中，訴訟標的往往相同或者具有極大的關聯性。第四，判決效力具有擴張性。集團訴訟發生的判決效力不僅對出庭的當事人有效，同時它也對未出庭的當事人，甚至對潛在的當事人都有效力。也就是說，其他的當事人可以援引判決獲得合法的補償，被告受到威懾與制裁。

(二)團體訴訟

團體訴訟在解決群體性糾紛中發揮著重要的作用。1896年，德國在《克服不正當競爭法》中規定了團體訴訟的有關規則。通俗來講，團體訴訟是指符合法律規定的公益性社會團體，為了維護公共利益或者其他廣大成員的利益，而以自己的名義提起訴訟的一種制度。德國團體訴訟制度與中國的代表人訴訟制度、美國的集團訴訟制度，以及日本的選定當事人制度有一些共同點，它也是在處理群體性糾紛案件時非常有效的一項制度。

1.團體訴訟制度的新發展:損害賠償之訴被引進。由法律規定的團體行使訴權可以有效地打擊不正當競爭行為，其作用很大。它克服了眾多當事人不愿意提起訴訟而使得侵害者逍遙法外的情況。團體訴訟之訴主要以不作為之訴為主，但是，隨著時代的發展與需要，無論是理論界還是實務界都認識到不應該把德國的團體訴訟僅僅局限于不作為之訴。在特定條件下，要賦予團體提起損害賠償的權利，只有這樣，才能更好地實現司法公正，實現對被害者的保護與對損害者的威懾。德國第一部規范典型訴訟程序的單行法是投資者典型訴訟法，它在投資者典型訴訟和消費者團體訴訟中加入了賠償請求權，是針對資本市場中的虛假信息與欺詐行為而運行的，其旨在加強資本市場的正常運轉，保護投資者的利益。這在德國民事訴訟制度上屬于一大創新。此外，在德國的群體訴訟中，判例發揮的作用也越來越重要。

2.消費者團體訴訟。在法國，消費者可以通過書面的方式授權消費者團體提起損害賠償之訴。接著，消費者團體就則可以提起損害賠償之訴，從而能使得消費者的損失得以賠償，同時剝奪違法經營者的非法所得。消費者團體訴訟相比較消費者個人訴訟而言有很大的優勢:它緩解了消費者所處的弱勢地位，對非法經營者在一定程度上產生巨大的威懾，增加了消費者獲得應有補償的可能性，有利于消費者更好地接近司法;有利于節約司法資源，有效地避免了重復調查與質證，有利于訴訟效率的提高。

在適用上，消費者團體也有自身的特征:首先，它主要適用于小額多數侵權案件中。在小額消費訴訟中，單個的消費者受到的損害不大，考慮到訴訟成本與時間的花費，消費者往往會放棄訴訟。這時消費者團體就需要介入，以求發揮應有的作用。而對于大額的消費侵權案件，消費者往往自己會提起訴訟。其次，在消費者團體訴訟中，經營者的不法行為不僅僅包含已經發生的違法行為，同時它還包含著潛在的違法行為。對于可造成消費者損害的潛在違法行為，消費者團體也可以提起訴訟。再次，消費者團體可以通過損害賠償之訴的提起，以補償消費者的損失，令違法者葉出違法所得。

3.團體訴訟與集團相比其優勢所在。此外，與集團訴訟相比，團體訴訟獨具優勢。首先，集團訴訟只能提供事后救濟。這樣，相對于集團訴訟而言，團體訴訟能夠通過提起不作為的禁令訴訟，從而為大眾提供事前預防。其次，集團訴訟中的集團具有擬制性，往往是臨時的。而在消費者團體訴訟中，只有具有法定的團體才可以提起訴訟，這里的團體更具有穩定性，能有效避免團體訴訟被濫用。另外，集團訴訟涉及通知、集團構成的審查，以及成員的退出、撤訴等問題，程序相當復雜。而團體訴訟相比較而言，與傳統的訴訟模式差別不大，形式簡便了許多。

(三)示范訴訟

示范訴訟又叫做實驗性訴訟、典型性訴訟等。顧名思義，它主要指在訴訟中，某一爭議事實與其他事件爭議事實大致相同。那么，該爭議經過人民法院做出判決后，其判決結果可以作為其他事件進行訴訟的依據。示范訴訟與其他群體性糾紛解決機制相互補充，在實踐中發揮著不可估量的作用。大多數國家的示范訴訟包含法院以職權擇定的示范性訴訟與當事人合意確定的示范訴訟。其中，當事人合意確定的示范訴訟由于使當事人的程序選擇權和處分權而得以被尊重，效果也較好。只是在實踐中，有時由于當事人眾多，要使得當事人合意確定示范訴訟難度極大，此時，可以適用法院以職權擇定的示范性訴訟。

(四)日本和臺灣代表人訴訟制度的發展

日本的選定代表人制度是一項獨特的訴訟制度，它借鑒英國與德國的相關制度，是針對涉及多數人共同利益的訴訟而確立的。日本利用這種方法處理了涉及許多當事人的損害事件。我國臺灣的民事訴訟法深受日本的影響，其在主要采用共同訴訟的同時，也很重視選定當事人訴訟制度的適用。

(五)國外群體訴訟與我國代表人訴訟制度的比較

1.團體訴訟與選定當事人制度。盡管團體訴訟與選定當事人制度都有解決眾多當事人糾紛的功能，但是，兩者還是有很多區別的。具體來講，主要有以下幾點:首先，訴訟主體不同。在團體訴訟中，參加訴訟的當事人是法定的團體;而在選定當事人制度中，提起訴訟的主體是受到侵害的眾多當事人中的一人或者數人而不是團體。其次，對提起訴訟者的要求不同。在團體訴訟中，提起訴訟的主體是法定的團體;而在選定當事人制度中，被選定的當事人必須由具有共同利益的眾多人以明示的方式選定，而且，要以書面形式提出。再次，權利救濟的目的有差異。團體訴訟旨在保護公共利益，其主要是通過提起不作為之訴而起到預防與保護的作用。而選定當事人制度則主要是通過對被害人加以賠償的方式，進而起到保護私人利益的目的。

2.集團訴訟與選定當事人制度。集團訴訟與選定當事人制度有很大的差異，具體來講:首先，對代表人的要求不同。在選定當事人制度中，選定的當事人起訴或者進行訴訟，需要其他利害關系人以書面形式加以明確的委托。在集團訴訟中，則沒有這么嚴格的規定，而且，集團成員如果沒有向法院聲明退出集團，則判決對其就具有約束力。其次，適用范圍不同。選定當事人制度被嚴格地限定在民事案件的訴訟領域中，而集團訴訟適用范圍則廣得多，它不僅僅適用于民事案件，同時也適用于行政案件。再次，兩者對被告的震懾力不同。眾所周知，美國的集團訴訟制度往往規模很大，而且判決時又有懲罰性賠償金，所以，對被告的威懾力極大。相比之下，選定當事人制度對被告的威懾就小了許多。最后，兩者的審查與批準程序的嚴格程度不同。由于美國的集團訴訟往往對被告的殺傷力極大，而且容易造成濫訴問題，所以，法院對集團訴訟審查很嚴格。而日本的選定當事人則不容易導致濫訴，故也不會像審查美國集團訴訟那樣嚴格。

四、我國構建與完善群體訴訟的必要性

(一)群體糾紛日益增多

隨著市場經濟的發展，人們之間的聯系日益頻繁，一項產品或者服務侵害眾多消費者的事件越來越多。比如，眾所周知的三鹿奶粉事件，還有其他一些因為環境污染而損害大眾的案件比比皆是。這些群體利益受到侵害的事件如果處理不好將縱容不法分子繼續進行侵害眾多當事人的不法行為，進而使得公眾對法律變得失望，甚至對國家變得失望。基于此，為了更好地懲治危害眾多人利益的不法行為，進而樹立起人們對法律的信任和提高國家的滿意度，我們必須發展與完善群體糾紛解決機制。

(二)我國代表人訴訟制度需要完善

我國的代表人訴訟制度是在學習與借鑒外國群體訴訟制度的基礎上，結合我國的實際情況而形成的。但是，對于群體糾紛的解決，它并沒有能夠發揮很好的作用。

1.產生代表人難度較大。我國規定代表人訴訟的判決效力有擴張性。這種判決效力的間接擴張性，使得很多人都愿意等代表人訴訟進行完后自己直接接受判決的結果而取得補償。而同時代表人進行訴訟付出大量的時間與精力卻沒有任何好處。毫無疑問，這極大地挫傷了代表人的積極性，使得很多人都不愿意進行訴訟。這就在一定程度上放縱了不法行為人，造成新的侵權事件不斷發生。我國的代表人訴訟要更好地運作，它需要一種激勵機制來促使其啟動。

2.代表人的權限矛盾。為了防止代表人與對方當事人進行惡意串通，進而損害被代表人的利益。法律規定代表人在變更、放棄訴訟請求時或者在承認對方當事人的訴訟請求時，都要經過被代表的當事人同意。但是，具體在運行中會出現問題:首先，有時很難落實。在代表人訴訟中，當事人眾多，居住的相對分散，要求代表人在做出每一個實體處分時都要經過被代表人同意顯然是比較困難的。其次，不利于代表人履行職責。在有些情形下，代表人有時需要及時進行和解、變更訴訟請求。但是，法律卻要求代表人必須要逐一征得被代表人的同意，而代表人眾多，意見很難形成統一，不利于代表人審時度勢地采取措施。再次，容易造成訴訟遲延，引起司法資源的浪費。代表人在行使實體權利時需要征得每一個被代表人的同意，顯然這樣會導致訴訟周期延長，引起司法資源的浪費。最后，不利于調解結案。訴訟代表人缺乏實體處分權，在對實體權利做出讓步時必須要征得被代表的當事人同意。這樣，就造成了以調解結案的障礙。此外，在訴訟過程中也難免會出現代表人不再適合擔任代表的情形，而這時候如何更換代表人，法律并沒有明確的規定。

3.法官不太愿意適用代表人訴訟。我國人口眾多，在處理糾紛時往往會基于社會穩定的考慮而盡可能避免代表人訴訟的適用。而且，在衡量法官業務水平時往往會把結案率作為一項非常重要的指標。有些地方，甚至會把獎金與法官辦理案件的多少進行掛鉤。而盡管群體糾紛處理起來耗費精力比一個單獨的訴訟案件要多，但是，在考核時卻被按照一件來處理。這樣，法官寧愿把諸如代表人訴訟之類的群體案件拆分成一個個單獨的訴訟案件來審理。畢竟，我國有關法律并未規定何種情況必須適用代表人訴訟制度，何種情況不能分開審理。此外，如果把代表人訴訟案件拆分開來，那么，訴訟費用無疑會比審理代表人訴訟要高。在一些地方，法院收取較高的訴訟費用會給其帶來好處。出于這個因素，一些法院也樂意把本該適用群體糾紛解決的案件分開來審理。

4.代表人訴訟制度存在的其他局限性。我國代表人訴訟制度在解決群體糾紛上發揮了一定的作用。但是，它還存在很多局限的地方:首先，救濟的方式存在局限。我國代表人訴訟制度對被侵害的主體提供的是一種事后救濟，它以被侵害人的權益受到侵害為前提。能在權利人的權利受到侵害前進行制止，把糾紛扼殺在萌芽階段，那么，無疑對當事人，乃至對整個社會來講都是巨大的進步。其次，有時會出現代表人訴訟失靈的現象。比如，當涉及小額多數的損害時，受到損害的當事人在權衡自己的收益與訴訟成本后往往會放棄訴訟。再次，在代表人訴訟中，受到侵害的一方往往是弱勢群體，他們難以與處于強勢地位的侵害者進行公平地較量，從而使得維權變得極為艱難。另外，在代表人制度中，對提起訴訟的條件要求嚴格。例如，在群體事件中往往會出現因為同一事實而造成很多當事人受害的情況，不同的當事人有的會依據合同關系起訴，有的會依據侵權而起訴，這樣就會造成盡管眾多當事人的損害事實相同，但是訴訟標的卻并不一樣的情況。而依據我國民事訴訟法的有關規定，這不符合提起代表人訴訟的條件。最后，一項制度要很好地展現其公益性。那么，必須要對違法者產生震懾的作用，從而使其不再犯，進而減少對社會公共利益的損害。而代表人訴訟在一定程度上只能起到對有限個人的賠償，還起不到公益訴訟的作用。此外，代表人制度的相關規定需要細化。例如，由于代表人訴訟涉及的人員比較分散，會出現多個法院都有管轄權的情況，進而容易產生管轄權沖突。

(三)行政萬能論失敗

行政手段的運用在解決群體糾紛上發揮著重要的作用。然而，由于群體糾紛涉及各個角落，有限的行政執法部門加上物力的限制，要解決好所有的群體糾紛事件很顯然是困難的。另外，再加上我國的行政執法中存在的諸如行政效率有待提高等問題，我們不能僅僅依靠行政手段解決問題。而且，行政機關在解決問題時有時很難保持中立，很難真正地解決糾紛。首先，盡管行政機構在一定程度與范圍可以起到保護大眾利益的作用。但是，他更關注行政效率與目標。在群體糾紛出現時，相關行政機構往往希望快速地處理糾紛。這樣，有時盡管表面上糾紛得以解決了，但是，矛盾并不能真正地得以解決。其次，有時一些侵害大眾的非法經營者會與政府有著千絲萬縷的聯系，這樣，政府在處理糾紛時就很難保持中立的地位。基于此，我們需要發展與完善我國的公益訴訟制度。

五、我國公益訴訟制度的初步建立

1.美國的集團訴訟不適合我國。美國的集團訴訟制度根基于英美法系，而我國屬于大陸法系，我國沒有與之相配套的相關制度。尤其是對于小額糾紛的解決，我國缺乏相關的理論支撐。在美國，很多成功的小額損害集團訴訟都是以被告設立賠償基金來結案的，例如，因為美國紐約出租車公司收費過高，法院則要求出租車在未來的一定期間收費低于平常價格，以沖抵其違法所得。這樣，后來的收益者也許并不是原先受到經濟損失的消費者。這不符合我國要保護受到損害當事人的初衷。此外，集團訴訟需要民眾具有很高的維權意識與維權熱情。而我國民眾大多抱著息事寧人的態度來處理事情，尤其是當面對的損失較小時。同時，律師勝訴酬金制很容易刺激律師自我利益的膨脹，在我國也是行不通的。

篇4

[關鍵詞] 保險糾紛；調解機制模式；完善與反思

[中圖分類號] F830 [文獻標識碼] A

自2011年中央社會治安綜合治理委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、國務院法制辦公室、公安部等16家單位印發了《關于深入推進矛盾糾紛大調解工作的指導意見》以來，各省市的保險糾紛調解機構紛紛建立起來。我國保險糾紛調解機制逐步向制度化、常規化和規范化的方向發展。

一、保險糾紛調解機制有其獨特優勢

與其他糾紛解決機制相比，調解對于解決保險糾紛有著重要意義和獨特優勢：第一，糾紛解決方式的合意性。調解程序的啟動和解決方案的敲定完全基于雙方當事人的意愿，雙方地位平等。第二，程序的非正式性、簡易型和靈活性。與訴訟程序的復雜性、高成本及延遲等問題，調解機制程序相對簡單，保險消費者一般不需要繳納費用且結案時間短，保險消費者能夠及時得到救濟。第三，參與調解的主體具有廣泛性。承擔調解職能的成員不限于法官，更多的是其他職業身份的人員，如某專業領域知名的專家、經驗豐富的保險從業人員等。第四，糾紛解決非法律化。在不違反法律的基本原則和強制性規定的前提下，除了成文的法律法規，調解還可以依據行業慣例、公序良俗等作為解決標準。第五，調解機制的保密性強。調解可以不公開進行，保險消費者個人隱私和保險公司商業秘密能得到更好的保護。

二、我國目前保險糾紛調解機制的主要模式

目前，我國尚無統一的保險糾紛解決機制。實踐中，各地根據當地實際情況，結合當地保險行業的特點，設立了各自的調解機構，建立了比較完善的調解機制。歸納起來，主要有以下幾種模式：

（一）行業協會主導調解機構的模式

這種模式的特點是行業協會起到主導或牽頭的作用，調解中心會相應的調解規則，并且有保險監管部門的行政力量推動保險公司參與調解中心。迄今，如北京、上海、河南、廣東、遼寧、青島、西寧等地均采用此種模式，是最為普遍的一種保險糾紛調解模式。

例如，在遼寧保監局的指導下，遼寧省保險行業協會設立遼寧省保險投訴受理中心和保險合同糾紛調解中心。這“兩個中心”的設立目的是對保險投訴糾紛案件進行分流處理，提高保險糾紛受理的效率。

江西省則在建立保險合同糾紛行業調解機制的基礎上，調解委員會在全國首創與專業院校合作模式，成立更具公信力與獨立性的第三方調解機構，減少與行業協會自身定位和職能的沖突。調解者作為法律專業教育研究機構，更容易以“專家”身份和中立立場說服當事各方，有利于保障調解過程的公正性，提高調解結果的權威性與履約度。

（二）調解與訴訟對接模式

為了節省司法資源，提高糾紛解決效率，一些省市已經率先嘗試了保險糾紛“訴調對接”的模式。如2008年北京市東城區人民法院與北京保險行業協會正式建立保險合同糾紛聯合調解機制：在案件前、受理后、審理中，都有法官和行業協會的調解員共同指導當事人進行調解，根據當事入的訴訟請求與保險公司進行溝通，化解矛盾。又如，廣東省高院與廣東省保監局在2010年聯合簽署了《關于保險糾紛案件試點調解若干問題的意見》，要求：一，法院在對保險糾紛案件進行調解時，可以根據需要邀請保險監管機構以及保險行業協會參與案件的調解工作；二，法院、保險監管機構和保險行業協會加強溝通協調，實現保險公司內部賠償項目、賠償標準與法院適用的賠償項目、賠償標準相對統一。

在總結各地保險糾紛“訴調對接”經驗的基礎上，最高院和保監會于2012年聯合發文在全國部分地區開展“保險糾紛訴訟與調解對接機制”的試點工作。

（三）保險糾紛解決的“大聯動”模式

相比較調解與訴訟對接的模式，個別地方采取了更為積極的做法，力圖將參與保險糾紛解決的各方聯合起來，通過統一的機制平臺，實現“一站式”的解決糾紛。這一模式的典型代表是廣西玉林。2010年，由廣西玉林市保險業與當地公安交管、司法、檢察院、法院等部門合作，建立起“五位一體”的道路交通事故糾紛聯合調處機制，形成了行政調解、人民調解、司法調解“三調聯動”、調處理賠“一站式服務”的保險糾紛調解機制。3玉林的“大聯動”保險糾紛解決模式提高了執法的透明度，一舉打破了以往由交警部門一條龍處理的道路交通事故的傳統模式，也可解除當事人對辦案民警既是裁判員又兼運動員的顧慮和誤解，有效預防和化解社會矛盾，維護社會和諧穩定，促進社會治安綜合治理不斷取得新進展。

（四）保險公司自設調解機構模式

與前述三種模式不同，保險公司自立調解機構的模式沒有行業監管部門或司法機關的直接參與，而是在得到一定授權后，由保險商業機構來設立好運作保險糾紛調解機構。

此類模式的代表是河北承德。人保財險河北承德市分公司在承德市司法局授權下掛牌成立人民調解委員會。作為獨立于事故責任人雙方、保險公司、司法行政部門的第三方調解平臺，人民調解委員會提供的服務集保險理賠、傷殘鑒定、人民調解于一體，只要保險事故雙方就理賠達不成協議，且人傷案件中有一方在人保財險投保的，都可以申請人民調解委員會進行居中調解。

三、對我國現有保險糾紛調解機制的反思

就整個金融行業來看，保險糾紛調解機制發展最早也最為成熟，但仍然存在不少問題：

（一）糾紛解決程序中定位不明

根據現行的調解制度，保險消費者可以直接向保險經營機構投訴、也可以向消費者協會、行業協會甚至監管部門投訴。上述部門會將消費者投訴轉送至保險經營機構并督促其解決糾紛，如果消費者與保險經營機構不能達成和解再轉入調解、仲裁或司法程序。這很有可能浪費了解決糾紛的時間和成本，并且引發新的糾紛。

實踐中還有一種情況是投保人在申請調解的同時，也向保險監管部門做出投訴。在調解尚未完成時，保險監管部門可能依據處理投訴的程序做出了決定，因而導致調解程序的中斷。這樣既浪費了調解資源，也損害了調解的威信。

（二）糾紛調解程序的規范性欠缺

靈活性是調解的優勢所在，但如果缺乏必要的、規范的程序規定，會使得調解過程顯得混亂和不公平，也有可能因為缺乏程序的缺失導致最終結果的不公正。目前，我國尚無統一的保險糾紛調解程序，而是由各地調解機構自行制定具體規則。現實中，各地對調解的立案、調解人員的組成、證據規則、調解方式，以及與法院審判的銜接等的規定都不一致，這些在很大程度上影響了糾紛解決的可預測性，不利于社會公眾認可和接受調解。

（三）調解的公正性需要改善

盡管在現有的調解機制中，都力求做到調解全過程的公平公正，但由于制度設計上的“先天性”不足，調解的公正性難免會受到影響。例如在保險公司自設調解機構的模式中，完全由商業保險機構負責設立和運作的調解機構，其公正性必然會受到質疑。加上我國現有的保險糾紛調解模式中度離不開行業監管部門或司法機關的支持，保險公司往往和當地的監管部門、行業協會有更多的聯系，游說能力更強，影響力更大。

（四）調解機制的拘束力有待進一步提高

2011年，最高院了《關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》，其中規定：雙方達成的保險糾紛調解協議可以向法院申請司法確認。一經確認，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向作出確認認定的人民法院申請強制執行。這一規定大大增強了調解機制的拘束力，但仍然規定了司法確認和申請強制執行兩個程序。這對被申請人而言仍然存在拖延和“賴賬”的空間，不是最便捷和有效的保護申請人利益的方式。

四、完善我國保險糾紛調解機制的建議

保險糾紛調解機制對于化解保險合同糾紛，保護金融消費者的合法權益，提升糾紛解決效率，促進保險業的健康發展有著重要的意義。因此，有必要針對目前存在的問題和不足，進一步改進和完善，建立更加公平、高效和規范的保險糾紛調解機制。具體而言，可以從以下四個方面著手：

（一）理清保險糾紛解決機制的層次

我國可以借鑒域外保險ADR機制，將保險公司與消費者的糾紛解決作為調解的前置程序，即消費者先向保險公司提出投訴，要求其就處理結果向消費者作出書面答復。只有在消費者不接受處理結果或保險公司在限定時間內未對投訴予以書面答復，消費者才能向調節中心申請處理。這改善了保險糾紛解決機制層次不清的狀況，明確指引消費者和保險公司如何進入糾紛處理程序，同時減輕了相關糾紛處理部門的工作量，提高工作效率。

（二）盡快制定全國通行的保險糾紛調解程序

鑒于目前各地保險糾紛調解工作都離不開行業監管部門的參與和支持，建議由保監會牽頭，會同司法機關，聯合各主要調解機構、商業保險機構和科研院所的研究人員，在吸收實踐經驗，梳理、整理現有調解程序的基礎上，盡快出臺全國通行的調解程序規則。同時考慮到各地實際情況和保險業發展的不均衡，應該允許各地在統一規則范圍內構建符合當地實際的實施細則。

（三）通過公開不良記錄增強保險糾紛調解結果的約束力

如前所述，凡是適用調解作為必經程序的小額案件，保險公司必須接受調解機構在一定額度內的調解結果。監管部門可以根據不同的保險產品設定額度標準，如果是保險公司應該賠付的，在標準額度內的調解結果，保險公司就必須接受。對于保險公司無正當理由拒絕接受調解的或者接受調解后不履行，調解機構可將保險公司的名稱、不遵守調解協議情況、保險公司應當尊重調解方案的理由對外公布，并同時向監管部門報告，或將其列入企業信用的不良記錄。這種做法目的在于通過對保險公司聲譽的影響而產生約束。

（四）完善調解員的選用機制，確保調解的公正性

調解員在保險糾紛調解中起著至關重要的作用。調解人員除了要具備充沛的專業知識，熟悉調解的程序和技巧外，更重要的是必須具備公平公正的專業精神和職業操守。目前保險糾紛調解人員的選聘大多是由調解機構決定的，選聘的過程缺乏公開、透明，難免會存在偏頗。建議參照仲裁員的選任機制，建立調解員信息庫，由糾紛的雙方各自選擇一名調解員，再由調解機構通過計算機系統隨機選定首席調解員。在獨任調解員的案件中，可以在糾紛雙方的共同監督下通過計算機系統隨機選定調解員。同時，要制定調解員回避制度，確定調解員應當回避的情形。此外，要注意保護調解員的個人信息，避免糾紛雙方對調解員的干擾和影響。

[參 考 文 獻]

[1]王玉梅.淺議我國保險糾紛業內調處機制的完善[J].法制與社會，2012（12）

[2]張怡超.我國保險合同糾紛調解機制的實踐與思考[J].上海保險，2013（12）

[3]賈小雷，劉媛.我國保險消費糾紛的替代性解決機制分析[J].保險研究，2011（6）

篇5

關鍵詞：第三方電子商務平臺；交易糾紛解決；規則；信用

中圖分類號：F7246 文獻標識碼：A

收稿日期：2012-10-23

作者簡介：謝媛（ 1974-） ，女，江西高安人，上海理工大學管理學院副教授，研究生導師，研究方向：電子商務、電子政務。

基金項目：國家自然科學基金項目，項目編號：70973079。 目前，第三方電子商務平臺在電子商務服務業發展中具有舉足輕重的作用。20世紀90年代中期國際上興起了ODR（online Dispute Resolution）（即在線爭端解決）機制，廣義上的ODR包括各種利用網絡解決糾紛的機制，其中包括在線企業自身的爭端解決機制；狹義上的ODR僅指由專業的第三方機構主持糾紛解決，國際組織與歐盟給它所下的定義是：“網絡上由非法庭但公正的第三人，解決企業與消費者之間因電子商務契約所生爭執的所有方式”。

我國內地在ODR方面的研究處于剛剛起步的階段，狹義上的ODR應用服務機構主要有兩家：一家是中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC，簡稱貿仲委）在線爭端解決中心，主要工作是以在線的方式解決電子商務爭端，以及對于網絡知識產權產生的爭端，主要受理中文域名爭端、通用網址爭端、無線域名爭端和短信網址爭端等；另一家是中國在線爭端解決中心（簡稱China ODR），它于2004年6月成立，是中國互聯網絡信息中心認可的中國第一個可用于解決網上B2B、B2C爭端的在線協商與調解機構，盡管開通了在線爭端解決的網站，但是此網站成立至今基本是擱置狀態。

本文考量的是第三方電子商務交易平臺自身的爭端解決機制，即第三方電子商務交易平臺所提供的，網絡環境下有效解決糾紛的方法和途徑。通過分析易趣、阿里巴巴的糾紛投訴與解決機制，總結介紹第三方電子商務交易平臺的交易糾紛解決的完全模式，本文分析此模式在運用中存在的困難及問題，并旨在提出完善交易糾紛解決模式的對策。

一、關于第三方電子商務平臺的交易糾紛解決的法律規定 消費者與平臺經營者之間既存在著利益沖突，也存在共同利益。如果平臺經營者能設有專門機構以迅速響應消費者的申訴，建立內部申訴機制，處理交易糾紛，對于贏得并保持消費者，樹立消費者對電子商務的信任將起著極大的作用。所以，很多國家、地區以法律法規的形式對第三方電子商務平臺建立交易糾紛解決機制做出了規定。我國商務部于2011年4月12日了《第三方電子商務交易平臺服務規范》，從平臺設立與基本行為規范、平臺經營者對站內經營者的管理引導、對消費者的合理保護、與相關服務提供者的協調、監督管理等方面明確交易各方責任、保護各方權益，并在投訴管理中明確規定：消費者協會和相關組織通過在線投訴機制受理的網上交易爭議投訴，平臺經營者應及時配合處理與反饋；對于不良用戶，平臺經營者可以根據事先公示的程序和規則對站內經營者的市場準入進行限制。

目前，我國第三方電子商務交易平臺的交易糾紛解決有三種模式：第一種是無模式，即此交易平臺不提供任何的糾紛解決渠道，如中國互聯網新聞中心主辦的中國供應商網，環球資源網等；第二種是不完全模式，即此交易平臺沒有完整的糾紛解決程序，一般投訴方通過發送郵件或提交投訴信息給平臺，由平臺的客服人員回應，但在平臺上沒有相關詳細地規定與說明，如慧聰網、京東商城，在首頁上設置有“意見和投訴”，通過電子郵件來發送投訴意見；第三種是完全模式，即此平臺提供完整的糾紛解決流程，平臺對糾紛解決有詳細地規定與說明，對責任方會采取相應地處罰。所以，一個交易糾紛解決的完全模式中應該包括規則、組織和人員、內容范圍、流程、責任判定。

1規則。規則是指規定出來供大家共同遵守的制度或章程。在交易糾紛解決中至少有三方當事人，如投訴人、被投訴人、第三方平臺。只有制定了相關規章制度，才能有效處理買賣雙方的交易糾紛，為網上平臺交易提供公平的環境。應針對各行業不同的商品類別、特征，細化商品質量糾紛判定細則和處理辦法，買賣雙方當發生糾紛時有章可循、責任明確，糾紛處理迅速，使得買賣雙方達成共贏。

2組織和人員。組織和人員是受理投訴的部門和人員，一般在第三方平臺的實踐中都是由客服中心的客服人員處理交易糾紛。如阿里巴巴中國站設立了貿易維權部門，阿里巴巴國際站設立了案件處理部，并由專職人員處理各項投訴和交易糾紛。

3內容范圍，即交易爭議投訴的受理范圍。大致來說，什么類型的投訴和糾紛是第三方平臺能受理的，交易爭議范圍主要有四類：（1）成交不賣；（2）未收到貨物包括賣方未發貨，賣方已發貨，但買方未收到；（3）未收到貨款，包括全部或部分貨款未付；（4）貨物與約定不符，包括嚴重描述不符和一般描述不符。如阿里巴巴在《阿里巴巴中國網站用戶誠信規則》中明確規定“交易爭議投訴的受理范圍：賣方成交不賣、賣方收款不發貨、嚴重描述不符、一般描述不符、賣方未按約定發貨、買方未按約定付款，及阿里巴巴認為有必要受理的其他投訴”。易趣的交易糾紛投訴范圍包括：成交不賣、沒有收到物品或收到的物品與描述不符、購買的物品在運輸途中丟失或損壞、出價不買、買家惡意出價、已發貨但未收到貨款。

4交易糾紛解決的流程。賣方或買方對交易有爭議，如何通過平臺得到有效解決呢？通過分析阿里巴巴中國站、易趣中國館關于交易糾紛解決的有關規定，發現解決糾紛主要有以下六個步驟：

（1）投訴方發起投訴。買賣任何一方因為交易爭議類型可向平臺發起投訴，平臺有相應的投訴頁面，投訴方按照要求提交相應信息。

（2）投訴方與被投訴方自主協商。如果協商達成一致，糾紛解決。

（3）協商未成，申請平臺介入處理。

（4）平臺接受申請，投訴雙方舉證。根據不同的投訴類型，投訴雙方分別舉證。如投訴方投訴“貨物與約定不符”，那么需要提供的證明材料一般包括投訴函、買賣合同、雙方溝通記錄、收貨憑證、貨物與約定不符的證明（例如照片、截屏、第三方檢測證明等）；被投訴方需要提供的證明材料則包括反通知函、貨物與約定一致的證明（如發貨證明、貨物檢測證明等）

（5）平臺工作人員證據核實。平臺工作人員對投訴雙方提供的證據進行核實。

（6）平臺責任判定，投訴雙方達成一致，解決糾紛。如買賣雙方仍無法就相關爭議達成一致意見的，買賣雙方應采用訴訟或仲裁等方式解決爭議。

如易趣對于成交不賣的交易糾紛處理流程為4個步驟：（1）買家提交成交不賣提醒；（2）易趣系統自動通知賣家；（3）買賣雙方進行在線溝通；（4）買家根據協調結果自行結束糾紛或者選擇請求客服介入。

5責任判定與處罰。第三方交易平臺根據交易合同約定及雙方舉證作出責任判定，并根據判定結果對相應的網站行為進行懲罰，判責結果可以大致分為四類：一是賣家責任，二是買家責任，三是雙方責任共擔，四是第三方責任，如第三方物流的責任。為保障誠信交易，降低糾紛風險，易趣和阿里巴巴還對違規行為進行處罰。易趣對不遵守易趣規則的用戶實施的處罰包括“刪除物品、警告、限制權限、凍結、沒收相關費用、取消特定資格、取消既得利益”，阿里巴巴處罰的種類包括警告、限權、關閉賬號。在2012年1月1日起施行的《阿里巴巴中國網站用戶誠信規則》，阿里巴巴獨創了累計扣分處罰規則、交易違規行為扣分制度，累計扣分分值對應不同的處罰：累計扣分分值為12-24分之間（含12分）的，處以警告的處罰。累計扣分分值為24-36分之間（含24分）的，處以限權7天的處罰。累計扣分分值為36-48分之間（含36分）的，處以限權15天的處罰。累計扣分分值為48-60分之間（含48分）的，處以限權30天的處罰。累計扣分分值為60分或以上的，處以關閉賬號的處罰。

二、第三方電子商務交易平臺的交易糾紛解決模式中存在的問題 按照客戶關系管理理論，快速解決客戶舉報及投訴的問題是滿足客戶的最好方法。有效地處理客戶投訴能使客戶享受更好的服務，有利于提高企業信譽，對保持現有的客戶關系也起著重要的促進作用，易趣、阿里巴巴等的交易糾紛解決完全模式幫助它們贏得并保持現有客戶。來自阿里巴巴中國站的數據，2011年1-3季度處理交易糾紛月平均5 000多起，投訴方損失挽回率92%，買家滿意度91%，可以說此完全模式在糾紛處理上卓有成效的。但是，不可否認此模式還不完善，運行中存在如下問題：

1網規不完善和網規制定的單方面。關于糾紛解決模式中的規則存在兩方面的問題，一是規則的不完善，二是規則制定的單方面。2012年我國的《第三方電子商務交易平臺服務規范》，要求平臺經營者應提供規范化的網上交易服務，建立和完善用戶注冊制度、平臺交易規則爭議解決機制等十項規章制度，易趣、阿里巴巴等平臺經營者已經建立了各項規章制度，但有的規則還不完善。如如何定責及對違規者處罰，易趣并沒有公開，而阿里巴巴的扣分制度也招來諸多非議。網規制定的單方面是指規則由平臺經營者單方面制定，單方面制定意味著平臺經營者從自己的立場出發，難以對交易雙方的實際情況做出準確判斷，易導致交易雙方的不滿及抵觸或者回避自己的責任。如阿里巴巴的《誠信保障的交易爭議處理規則》，規定“雙方理解并明確表示因阿里巴巴并非專業司法機關，故無須對其做出的不完美的、有瑕疵的、不妥當的或者錯誤的賠付、理賠、支付、處置行為承擔任何責任”。此規定推卸管理和規則執行的問題責任，有霸王條款之嫌。

2舉報及投訴管理缺乏靈活性。由于易趣、阿里巴巴都將網站購物中可能出現的糾紛劃分為多種不同類別，要求投訴方在“發起投訴”時首先要選擇相應的投訴種類，再詳細說明事件經過。事實上在交易平臺上對于糾紛問題的歸類并不科學和全面，致使投訴方并不能完全準確地選擇投訴種類，而一旦他們所反映的問題與所選擇的糾紛類別不符，投訴就會被撤銷，這種僅僅根據分類情況選擇不當就駁回投訴的行為并不能解決糾紛。另外，部分交易糾紛可能情況較為復雜，同時涵蓋了多種問題。如一項糾紛中可能既存在商品與實物描述不符又存在著需要要求退款的問題，并不能簡單將其進行單一的分類。

3舉證難、核實難。交易雙方發生糾紛，按照處理流程，雙方在申請人工介入之后得向平臺舉證。由于糾紛案件取證比較困難，如貨物與約定不符、部分少貨等案件，舉證方大部分沒有當面驗貨簽收的習慣，后期也無法通過照片等載體提供有效憑證，特別是涉及到需要提供商檢機構的商品檢驗報告，無疑加大了投訴成本。另外，由于平臺處理爭議的機構和人員非專業機構和人士，在如何認定證據的真實性、合法性與關聯性等方面，模式還不太健全。

4處罰程度輕及執行難。由于沒有國家強制力的保障，當事人對爭議解決結果的遵守仍成問題。對于多次糾紛或糾紛性質嚴重的被投訴方，第三方平臺給出的處罰最嚴重就是限權、關閉賬號。阿里巴巴對被投訴方最高處以關閉賬號的懲罰，并建議投訴方進行線下報案，走司法途徑。至于線下被投訴方是否能被依法處理不得而知，對于被投訴方的實質性處罰不夠，不能很好地約束被投訴方。

5第三方責任糾紛無法最終解決。如第三方物流原因導致的交易糾紛，因無法控制約束物流的行為，即使做出判責卻無法追究責任，從而買方的損失得不到保障。

三、完善第三方電子商務平臺交易糾紛解決模式的對策 面對當前層出不窮的在線交易糾紛，在我國專業的第三方ODR機構發展極其落后的情況下，發展和完善第三方交易平臺的交易糾紛解決模式不失為一種現實的選擇。

1進一步完善網規，加強網規制定的法律規制。在處理糾紛的公平、透明、可操作性方面，網規還有很大的調整空間。特別要解決網規制定的單方面問題，通過合理方式提示、免責條款限制、格式合同的行政控制、行業自律和消費者自律組織等方式進行規制。

2完善第三方交易平臺的信用機制。電子商務平臺提供的信用機制，在交易過程中是降低交易風險的有效形式，大部分的買家都是通過信用度和歷史評價來考察賣家的誠信度。據調查，2009年電子商務平臺因為信用機制問題產生的交易糾紛遠遠高于商品本身的問題，這說明了電子商務平臺還需在信用體制上進行改進。買家在選擇賣家時，90%是根據賣家的信用值以及其他買家的評價來進行選擇的。即便是產生過交易糾紛的賣家，也會從交易糾紛的原因來分析。因此，要進一步完善電子商務平臺信用評價系統，也可以借鑒發達國家的做法，運用第三方信用監管以有效維護商務信用。

3建立更為完善的交易監控機制。阿里巴巴等有自己相對完善的信用評價體系，消費者在網上購物，賣家信用狀況是他們考慮的首要因素，由此導致交易平臺上的部分商家采取各種手段進行惡意信用炒作，買家也存在同樣的“惡意評價”問題。雖然各平臺對這些行為采取了一定的監控措施，但仍然無法根除這種情況的發生。因此，建議平臺建立專門的監控中心，制訂相應的處罰措施并在網站公開。針對曾經被投訴并成立的交易者，不僅要在信用評定上記錄、顯示過去的全部信用情況還應適當公開其惡意行為，而不僅僅是做出退款或暫停營業的懲罰。通過自由的市場競爭及交易規則，逐步自動減少有惡意行為所導致的交易糾紛數量，為買賣雙方提供一個安全、公平的交易環境。

4調整組織架構，提高人員素質。鑒于第三方電子商務平臺處理交易糾紛的機構多為客服中心，與其他的客戶服務項目交織在一起，鮮有專門的機構和工作人員。建議平臺成立專職機構，提高對糾紛處理工作的重視，由專職人員來處理各類糾紛；要加強對專職人員的培訓，使之具備相應的專業水平，而不能強調自己的非專業性。

5健全相關法律法規和制度。雖然我國已出臺了《第三方電子商務交易平臺服務規范》、《快遞業務操作指導規范》，但這些屬于指導規范，并非強制性要求，有些企業在實際操作中并沒有遵從，相關部門應盡快通過相關規章制度來約束，督促企業向著指導規范的方向努力，并在條件成熟時出臺相應的法律。還要加強相關部門間的合作與資訊共享，如對被投訴方的失信問題，可與公安部門、金融部門、征信部門聯合起來共同治理。

參考文獻：

[1] 高富平.在線交易法律規制研究報告[M].北京：北京大學出版社，2005：79

[2] 上海信息化辦公室.國內外信息化政策法規選編[M].北京：中國法制出版社，2001：278

篇6

本文結合《房地產管理法》、《商品房預售管理法》、《消費者權益保護法》就商品房預售糾紛中消費者權益保護展開了論述，并結合實際談了幾點粗淺的看法。

全文共分四大部分。第一部分闡述了房屋預售糾紛中消費者權益保護的重要性和緊迫性。作為房屋消費者相對于開發商處于明顯的弱勢，地位有所不平等，在預購商品房領域自我保護能力不夠，對相關了解甚少，在購買商品預售房過程中自己的合法權益極容易受到侵害，保護預購者權益要從根本上打擊在商品房預售過程中侵犯預購者利益的不良行為切實維護消費者的合法權益。第二部分闡述了房屋預售糾紛所呈現的特點及其表現形式。房地產糾紛案件法律關系復雜、政策性較強，且矛盾尖銳、涉案人員范圍廣，具體表現為：預售合同的效力；宣傳廣告糾紛；簽約條款糾紛；延期交房糾紛；產權證書糾紛；物業管理糾紛等。第三部門闡述了商品房預售中消費者權益受損的原因。第四部門闡述了商品房預售領域中保護消費者權益應注意的幾個問題。主要講述了加大保護消費者權益法律法規的宣傳；加大行政處罰力度建立規范商品房市場；建立監管機制；消費者在商品房預售領域中應提高自我保護能力等。

希望房屋消費者在購買商品預售房過程中如何維護自己的合法權益有所幫助。

關鍵詞：商品房預售糾紛 消費者權益保護

房屋預售是上個世紀90年代初從境外引進的一項制度，相對于現房銷售，屬于期房性質。它對于能力較弱的開發商和購房者是有利的，客觀上具有一種滿足預期、分期付款、在開發商與購房者之間相互融資的功能，特別對于購房者具有一種鎖定價格的作用，能夠消解他們對不確定前景的擔憂。房地產開發因融資量大，投資多，需通過一定的方式籌集資金，房屋預售就是房地產開發常用的一種籌資方式。房屋預售作為一種新的銷售形式首先在深圳等沿海地區、繼而在各地被普遍采用。實踐證明，這種方式不僅對房地產開發企業自身籌集資金、搞活經營、避免風險起著重要作用，而且在客觀上對活躍房地產市場，促進居民住房條件的改善，實現資產的保值有著積極的意義。

在宏觀上，房屋預售的運作體現為放大商品房的供需范疇，吸引民眾的多樣化參與，從而擴充和完善房地產市場的容量和層次。在當今世界上，房屋預售是許多國家不可或缺的市場領域，這項制度進入我國后，對于推動房地產業的起到了不可低估的作用。但不可否認的是，房屋預售市場的發展也帶來了房屋預售糾紛案件的增多，房屋消費者權益保護問題日益突出。筆者結合我國法律規定和司法實踐對這一問題闡述自己粗淺的看法，希望引起有關方面的關注。

一、 房地產預售糾紛中消費者權益保護問題的重要性和緊迫性

預售商品房作為我國房地產銷售市場的主要銷售形式之一，是近年來我國房地產市場發展的新生事物。由于商品房預售在我國才剛剛起步，購房人對商品房預售市場認識不夠，加之現行法律法規的不完善，往往在實踐中會出現一些問題，如虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、延期交房、產權證書、物業管理方面等。這些問題的出現，不但會給購房者帶來難以估量的經濟損失，而且也擾亂了我國房地產市場秩序，了穩定。

《消費者權益保護法》自1994年1月1日起施行，它的頒布實施就是為 了保護在消費社會中的弱者。所謂弱者指的是個體、單個的社會成員。單個的社會成員與大公司、大企業發生買賣關系、服務關系，始終處于弱者的地位，法律上應該對他們有所傾斜。這就是消費者，也是《消費者權益保護法》產生的根本原因。①在商品房預售中，因建設工期長，買期房面臨的風險比一般買現房的大得多。有的開發商預收了購房者的房款后，由于各種原因，所建項目不能繼續進行甚至停工，未能按期竣工或如期交付房屋，給購房人造成巨大損失。在現有的市場背景下，從經濟實力、交易地位上看，相對于財雄勢大的開發商來講，廣大購房者處于明顯的弱勢地位。購房者大多法律意識淡薄，交易知識匱乏，風險防范和處理能力不足，在權利受到或即將受到損害時，未能及時通過行使自己的權力保護自己的合法權益，這就使購房者在進入商品房預售過程之初，就處于與開發商相對不平等的地位，合法權益容易受到侵害。保護預購者權益要從根本上打擊在商品房預售過程中侵犯預購者利益的不良行為切實維護消費者的合法權益。國家也應進一步的健全、完善有關法律法規，使得消費者權益在制度上有所保證。

二、 房屋預售糾紛案件的特點及房屋預售糾紛的表現形式？

1、房屋預售的概念及構成條件

房屋預售，稱商品房預售，是指房地產開發企業在建設房屋的工程尚未竣工之前，將正在施工的房屋預先出售給購買者的行為。房屋預售又稱“賣樓花”。②

商品房預售是一種附加期限的交易行為。即商品房買賣雙方在合同中約定了一個期限，并把這個期限的到來作為房屋買賣權利義務發生法律效力或失去效力的根據。

商品房預售具有較強的國家干預性。由于商品房的預售不同于房屋的實質性買賣，真正的房屋交接尚未完成。因此，國家加強了對商品房預售市場的規范和管理。我國對商品房預售的條件資格及程序作了專門的規定，而且還要求在預售合同簽訂后一定時限內必須向當地房產和國土管理部門辦理登記備案手續。

商品房預售的構成條件

A、已交對全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書。B、持有建設工程規劃許可證和施工許可證。C、按提供預售的商品房，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已確定施工進度和竣工交付日期。規定投入開發資金達到工程建設總投資的25%以上，是為了制止“炒地皮”牟取暴利等不法行為發生；規定必須確定施工進度和竣工交付日期，是為了便于監管，有利于日后發生違約行為時確定違約責任，以更好地保障承購人的利益。D、房屋預售實行許可證制度。開發企業應在向縣級以上人民政府房產管理部門輸預售登記，取得《商品房預售許可證》后，方可進行房屋預售。③

2、房屋預售糾紛案件呈現的特點

當前房地產糾紛案件呈現以下特點：一是房地產糾紛案件法律關系復雜、政策性較強，且矛盾尖銳、涉案人員范圍廣，處理不好極易引發影響社會穩定的問題；二是涉及房地產案件的有關法律法規相對滯后，審判中需要對民法通則、合同法、司法解釋和相關法理進行綜合運用，對審案法官綜合素質要求較高；三是部分房地產公司信用度不好，在房地產銷售過程中未盡到如實告知義務，侵害購房者知情權；四是部分購房者法律意識淡薄，法律知識欠缺。因銷售廣告和物業管理缺乏規范，跟不上市場發展需要而引發的訴訟。

3、房屋預售糾紛的表現形式

在我國，商品房預售制度是1994年《城市房地產管理法》公布后正式確立的。經過多年發展，已經成為房地產市場經營核心管理制度之一，對促進房地產業發展起了非常重要的作用。然而，經過十余年的發展，房屋預售制度的弊端也逐漸顯露出來，在房屋預售過程中，各類糾紛案件也頻頻發生。具體來看，主要表現在以下幾個方面：

（1）、預售合同的效力問題。表現在預售方無開發資格或在沒有取得預售許可證的情況下進行銷售。一般而言，這種開發商本身的資質就差，且無誠信可言，這樣在預購人付了房款之后，一般無法取得預定的房屋，或是預售方與購房人簽約后，卻不能按當初所預料的那樣如期取得預售證，導致預售契約無法在房地產備案，導致合同無效，購房人不能買到簽約中的房產。而往往遇到這種情況，開發商只是退還購房人交納的首付款而不支付利息。

（2）、宣傳廣告糾紛。一些房地產商在預售宣傳時，一般者散發精致的售樓書，許諾所預售房屋有優美的環境，高尚的品位，完美的配套設施，周全的物業管理。消費者在接收預購的房屋后才發現實際情況與廣告宣傳大有出入，一些配套設施遲遲難以落實，甚至有些就是虛假廣告，根本就是無中生有，蒙騙消費者，物業管理更是質價不符。消費者為此與房地產商討“說法”時，房地產商往往尋找各種理由推卸責任。

（3）、簽約條款糾紛 。這種糾紛的表現形式主要有三種：一是開發商在購房合同中事先填寫好的部分，購房者不能接受；二是開發商為保護自身利益而準備的眾多補充條款中的部分內容，購房者不能接受；三是購房者為保護自身的合法權益而準備的部分補充條款，開發商不接受。④顯然在這些糾紛中購房者是處于弱勢地位的，實踐中大都是以購房者妥協而告終。這類糾紛是購房者遇到的主要麻煩并呈上升趨勢。由于它受供求關系和行業現狀的影響很大，到目前為止還沒有有效的解決辦法。在北京，即將推廣使用的《商品房預售合同》，其內容較以前的文本有較大改進，增加了部分保護購房者的條款，能夠相對緩和購房者的弱勢地位。

篇7

【關鍵詞】金融消費者；監管；損害賠償

一、我國金融機構在保護金融消費者權益中存在的問題

（一）案例陳述

溫州市民黃先生因信用卡內1154元被凍結，幾番咨詢銀行未獲答復。無奈的他到銀行辦1000本“一元存折”。根據《我國治安管理條例》第23條規定，該市民行為涉嫌“擾亂機關、團體、企業、事業單位秩序”，且不談該市民做法為何違法，千本存折維權的來龍去脈有兩個關鍵點：1、當事人向銀行申請辦理個人住址、電話基本信息變更，卻因為記不起來個人信用卡的額度而被銀行拒絕辦理；2、卡內余額被凍結后近一個月內銀行仍未能及時合理解決問題，致使矛盾激化，鬧劇發生。這出惡作劇道出了消費者被逼無奈的憤怒，更深層次地反映出金融消費者權益保護中的一些問題。

（二）金融消費者權益保護中的法律問題分析

第一，金融知識宣傳不到位，金融消費者在真情知悉權上保護力度不夠。

本案中，該市民和銀行之間存在誤會。銀行關于信用卡個人基本信息更改的條件中明確規定：必須對信用卡主人的姓名、身份證號、信用額度等核對，以此來確定是否是信用卡主本人。現實經濟生活中常出現假冒信用卡主，修改個人基本信息，從而竊取巨額財產的犯罪現象，銀行的規定是為了保護信用卡主。

銀行基于規模經營，面對客戶多，業務量大，店堂公示等類似格式條款的規定不可避免，確有一些格式條款不利于金融消費者，但其中也不乏為提高銀行業務效率、防范金融風險、維護客戶資金安全而設定。但因為銀行業務的專業特點以及宣傳的缺失，導致消費者對這些規定不理解、錯解，銀行與消費者之間信息的不對稱。這類規定是可以留存的，但是需要加強金融知識的宣傳和教育，切實保護消費者的真情知情權。

第二，沒有銀行一些“霸王條款”、不合理格式條款的存在侵犯了消費者的公平交易權。

銀行在提供金融產品和金融服務時，制訂了一些侵犯金融消費者權利、減輕免除自己責任的條款，例如，銀行關于“離柜概不負責”的告示。銀行相對于消費者來說是強勢群體，一旦發生離柜糾紛，銀行可以運用先進的科學技術，比如各種監控設備等，迅速鎖定目標，提供證據；而對消費者來說，大多數情況下無力舉證，而根據目前“誰主張，誰舉證”的訴訟原則，金融消費者幾乎不可能勝訴。除此以外，該類格式條款也違反了《消費者權益保護法》的相關規定，侵犯了金融消費者公平交易的權利。《消費者權益保護法》第二十四條明確規定，“經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。”

第三，金融機構應急能力較差，糾紛解決機制落后，調處效率低下，對金融消費者的損害賠償權保護力度不夠。

該案中有兩個關鍵點：第一，因信用卡基本信息修改，銀行與消費者之間產生糾紛，銀行工作人員沒有及時合理處理糾紛；第二，信用卡資金被凍結，銀行遲遲沒有處理。這種現象反映了銀行在對金融消費者服務問題上，應急機制欠缺，糾紛化解能力低下。諸如此類，客戶銀行卡在ATM上被吞，遲遲不予處理；卡片被吞后因工作人員疏忽和內部機制設置欠佳導致卡片被銷毀等糾紛頻發，往往給消費者帶來經濟上的損失，而對這種損害賠償請求卻很難獲得支持。

二、國外保護金融消費者的法律實踐及其借鑒

（一）美國

一是金融消費者權益保護機構經歷了由雙重多元、分權制衡到設立專門獨立的消費者金融保護署的過程，監管和保護并舉，對金融消費者權益保護落到實處。

美國歷史上的金融監管機構分為聯邦和州兩個層級，同一層級中不同的業務由不同的機構監管。2009年，美國建立了獨立的消費者金融保護署，并賦予其制定公平且有強制力的消費者保護規定的職權和職責。監管機構監管金融機構的行為，一旦發現金融機構違反了保護消費者的法規，則可采取包括書面協議、勒令停止運行、禁止或免除某類活動等執法行為。

二是金融消費糾紛處理方面，賦予監管機構司法實權。

金融消費糾紛處方面，通常由消費者先與金融機構直接協商，協商不成的可向監管機構提出投訴，監管機構組織調解，要求金融機構采取補救措施。

（二）英國

一是在監管力度上，采用保護普通消費者法律和專門保護金融消費者權益法律并存的方式，例如《公平交易法令》、《金融服務與市場法》（Financial Services and Markets Act）等大力貫徹金融機構的監管力度，打擊侵犯金融消費者的行為，維護金融消費者的切身利益。

篇8

當今社會是一個被徹底“商品化”的社會，每個人都是消費者，作為消費者都有可能遇到被侵權的時候。但同一件侵害消費者權益的事件，在不同的國家獲得的賠償卻是很不同的。美國有一個案例，麥當勞餐廳因為沒有提醒一個老太太“咖啡是燙的”，老太太被燙傷了，法院判決餐廳向老太太賠償50萬美元。一杯咖啡就罰賠50萬美元，聽起來不可思議，但其實是有道理的，其法律理念是：哪怕把這個企業罰得破了產，今后就沒有人敢再犯類似的事情，全社會的規則就樹立起來了。比較起來，此類事件在我國是絕對不會如此處理的，比如湯沒有做好，為你再做一碗就算給了你最大的面子，至于因湯把你燙了而訴至法院，可獲得相當于一碗湯兩倍的賠償，如果到醫院治療還可望憑票獲賠醫療費，如此而已。相比之下，差距可謂大矣。

以上事例的對比是鮮明的，普通的解釋往往將此歸結為國人的法律意識淡薄，但筆者認為，主要的原因還是在法律制度上。我們目前對侵權損害賠償的規定只是補償性的，基本上沒有懲罰性賠償。如我國《民法通則》對民事責任的承擔方式雖然規定了10種，但其中9種屬于恢復原狀性質，只有一種是賠償損失，而賠償只限于已發生的損失，并未對加害人給予額外懲罰。在此之后制定的《消費者權益保護法》中雖有“假一賠二”的規定、《產品質量法》中雖有“假一罰三”和沒收的規定，但是雙倍或者三倍的賠償也不是什么重賠重罰，只不過些許增加制售假劣商品的成本而已。相比之下，國外對這類事的處罰就要重得多，如美國規定生產和銷售假冒產品均屬有罪，并可處以25萬至200萬美元的罰款，如有假冒前科的罰款可達500萬美元；在澳大利亞，處罰額可高達所獲利潤的500倍，這和我國的假一賠二相差幾百倍了。

消費者權益救濟渠道少

比實體制度更為重要的在于消費者權益的救濟程序。在我國，消費者權益受侵害后，除了所謂“協商”和其他一些非正式的解決問題渠道之外，當前消費者可利用的正式救濟程序有兩種：一是向消費者權益保護協會投訴；二是向法院起訴。但事實上，由于前者力量過于薄弱，而后者運用成本過于高昂，一般情況下，這兩種方式都很難真正有效地保護消費者權益。在救濟機制缺位或者運轉失靈的情況下，法律賦予消費者的權利無從得到實現，保護消費者的權益成了一句蒼白無力的口號，也恰恰是因為多數消費者的“忍氣吞聲”，在某種程度上也縱容了不法商家兜售假冒偽劣商品、提供劣質服務。在對不法商家進行道德上的否定性評價之外，我們更應當檢討制度層面存在的問題。筆者認為，在我國建立消費者權益仲裁機制，是解決此問題的一個有效方法。

建立仲裁機制有現實可行性

仲裁機制作為一種靈活的解決糾紛方式，已經廣為商業社會所接受，被認為是當前解決商業糾紛的最佳方式。我國目前已經建立起了包括如證券案件仲裁等專門仲裁制度在內的一整套仲裁制度，以中國國際經濟貿易仲裁委員會為代表的仲裁機構為良好地解決商業糾紛作出了極大貢獻。但是目前尚未建立起專門的消費者權益仲裁制度，而且由于消費者權益糾紛特有的“標的小”、“時效性強”等特點無法與現有的仲裁機制兼容，因此，實踐中很少有消費者通過現有的仲裁機制解決消費者權益糾紛。

筆者認為，可以考慮建立一套消費者權益仲裁機制，專門用于解決消費者權益糾紛，尤其是小額糾紛。鑒于目前我國已經建立起了完整的消費者權益保護協會體系，以及消協作為一個社會中介組織的法律地位，可以考慮在現有的消費者協會下面增設獨立的“消費者權益仲裁庭”，如同目前貿易仲裁委員會的地位一樣，業務上接受消協領導，但法律地位上獨立于消協。仲裁庭配合目前消協的機構設置設立，僅開設到區縣一級。該組織在管理和行政上可以由各級消協負責，行政人員安排上由消協工作人員兼任（但仲裁庭的行政工作人員不得充當仲裁員）。同時針對消費者權益糾紛的特點設計一套專門的仲裁規則，以期靈活有效地解決消費者權益糾紛，尤其是小額糾紛。仲裁庭備有專門的仲裁員名單，考慮到消費者權益糾紛的多發性和小額性，仲裁員的聘任要求可以適當放低，同時仲裁員人數可以適當放大，以保障消費者可以以較低的費用及時聘請到仲裁員。仲裁費用可以通過賠償機制轉嫁給不法商家。這樣一套機制的建立可以為消費者，特別是小額消費者，提供一個靈活有效的程序救濟機制，極大地改善目前廣大消費者投訴無門的狀況。

消費糾紛仲裁實踐效果好

實際上，隨著20世紀后半期消費者運動的高漲，世界上許多國家都相繼確立了消費者權益仲裁或類似的糾紛解決機制。如在最早嘗試通過仲裁方式解決消費者權益糾紛的美國，可以通過美國仲裁協會或被稱為BBB（Better Business Bureau）的企業組織進行消費者權益仲裁。美國仲裁協會在1968年接受福特基金會的資助，設立了“全國解決糾紛中心”，該中心確立了消費者權益糾紛仲裁制度，并開始在全美范圍內進行運作。BBB是一家歷史悠久的以自主規制不正當廣告為目的的行業組織，它在全美設立了140多處事務所，消費者投訴是其重要業務之一，其中的100處事務所開展了通過仲裁解決糾紛的業務。再如瑞士，為了解決消費者對洗衣行業提出的損害賠償請求，設立了由行業團體代表和消費者團體代表組成的仲裁機構。

荷蘭的消費糾紛仲裁委員會是專門受理消費糾紛的民間機構。消費糾紛仲裁委員會下設洗衣糾紛、旅行糾紛、娛樂糾紛、家庭裝飾糾紛、廚房糾紛、運輸糾紛、銀行糾紛、公共設施糾紛等15個專門仲裁委員會，仲裁員共110人，受理消費者與經營者之間的消費糾紛。消費仲裁委員會獨立于消費者協會和經營者協會之外，以示公正。仲裁委員會的裁決具有法律約束力，如果經營者不履行仲裁裁決，消費者可以請求法院強制執行。另外法國、西班牙、葡萄牙、比利時等國都設有相應的消費者權益仲裁機制。

可喜的是，我國某些城市也開始了消費者權益仲裁的嘗試。如從2000年湖州消費者協會成立消費爭議仲裁中心以來，浙江湖州市消費爭議仲裁中心已經為消費者解決了170多起糾紛。經過中消協和各地方消協的努力，在與各地仲裁委員會協商后，我國已經在河北、浙江、遼寧、山東、河南等地，設立了以消費者協會為依托的仲裁委員會分支機構，專門受理消費糾紛，尤其是小額消費糾紛案件。

篇9

關鍵詞:供給誘導需求;醫療糾紛;衛生市場

中圖分類號:R197.3 文獻標識碼:A 文章編號:1673-0992(2010)05A-0006-02

近幾年來,我國發生了一系列的,對于社會穩定和經濟發展,造成了不利的影響。在這其中有很多是由于醫療糾紛而產生、演化的。對于醫療糾紛這個問題,理論界主要從兩方面進行分析,一是從宏觀層面(如社會原因、政府原因)或醫患關系等角度進行規范分析,二是針對某個具體的個體(如某醫院)進行實證分析,但是誘導需求被無限放大作為一個非常重要的原因,卻很少被提及。烏韋?萊因哈特曾指出醫生誘導需求這一問題直指當今衛生政策的要害。那醫生誘導需求是怎么影響醫療市場從而造成醫療糾紛增多的?

一、醫療糾紛的現狀

醫療糾紛,通常指的是醫務人員與患者雙方因醫療問題引起的法律訴訟行為。1它體現在三個方面:一是醫療過失,指醫務人員在醫生診斷或護理過程等醫療活動中存在的失誤。二是醫療過錯,指醫務人員在診療或護理等醫療活動中的過錯。這些過錯往往導致病人的不滿意或造成對病人的傷害,從而引起醫療糾紛。除此以外,有時,醫方在醫療活動中并沒有任何疏忽和失誤,僅僅是由于患者單方面的不滿意,也會引起糾紛。

由于衛生服務行業普遍存在非對稱信息的現象,這就導致醫患之間不是簡單的合同關系,而是一種委托關系。相關調查顯示,全國三甲醫院年平均發生醫療糾紛在30起左右,全國73.33%的醫院出現過病人及家屬毆打、威脅、辱罵醫務人員現象;59.63%的醫院發生過因病人對治療結果不滿意,圍攻、威脅院長的情況;76.67%的醫院出現過患者及其家屬在診療結束后拒絕出院,且不交住院費用現象;61.48%的醫院發生過因病人去世,病人家屬在醫院擺設花圈、設置靈堂等現象。福建、湖南、江西等地曾發生多起患者殺醫生的惡性事件。2發生眾多的醫療糾紛在使醫患關系矛盾激化的同時,還不利于社會的穩定和經濟的發展,因此,探討醫療糾紛原因對減少醫療糾紛、緩和醫患關系有著重要的作用。

二、醫療糾紛原因分析

1.供給誘導需求理論

誘導需求由sain and Roemer(1959),以及Roemer(1961)提出,他們發現了短期普通一員的每千人床位數和每千人住院天數之間的正相關關系。3這一原則被認為廣泛適用于醫生服務,定義為供給誘導需求(Supplier-Induced Demand)。他們認為衛生保健提供者們擁有并且利用他們的信息優勢去影響需求以謀取利益。

在學術界對于供給需求理論存在嚴重分歧。支持派認為供給誘導需求理論是個不爭的事實,普遍存在;反對派認為這只是個別現象,一些學者甚至認為關于供給誘導需求理論的爭論將永遠不會得到令人滿意的結果。4而筆者認為由于人是有自利性的,因此誘導需求是普遍存在的。

2.既然誘導需求是普遍存在的,那么為什么在我國,誘導需求就對于醫療糾紛增多的有重要影響呢?從宏微觀出發,主要有以下原因:

(1)國家和社會的原因

國家的法律法規不完善,使醫患關系的實質界定模糊

為建立和諧有序的醫患關系,2002年9月1日國務院出臺了《醫療事故處理條例》,衛生部相繼出臺了《醫療事故技術鑒定暫行辦法》、《醫療事故分級標準》、《醫療機構病歷管理規定》等行政規章。醫患關系從本質上來講是民事法律關系,屬《民法通則》調整范圍,醫療事故的處理應當與《民法通則》相銜接。但是在現實中,最高人民法院的司法解釋又出現了與《民法通則》不一致的地方,導致發生醫療糾紛裁判依據出現不一致。因此,在醫療市場中,就沒有嚴格的法律法規來規范醫患雙方的行為,尤其對于醫方來說,大大降低了限制供給誘導需求作用的成本。

政府財政投入不足,致使醫院偏向創收

“看病貴、看病難”的根本癥結在于政府投入嚴重不足。2008年政府財政投入在全部醫療支出中所占比重僅為15%-18%左右,占GDP不到3%。而發達國家對公共醫療財政投入則占GDP近8%。5投入不足的直接后果便是導致醫院為了自身發展追求收入最大化,這就使醫院偏離了其產生的根本目的---救死扶傷,為人民服務。因此,醫院往往通過在治療過程中,采取高級、復雜的治療方法,以獲得額外的收入。

藥品和醫療器械市場混亂

自2000年以來,醫療機構藥品零售價格是由國家發改委確定一個最高零售價作為限價,只要不超過這個規定的最高零售價,藥店對藥品的定價擁有自。而我國多個地方出現了同種藥,價格差距很大的情況。例如在廣州,一盒同仁牛黃清心丸相差300米的兩個藥房,差價為20多元。對于許多常用藥,很多市民都會找便宜的買。但對于這些救命的藥,不少人就顯得很矛盾了,這樣混亂的藥品市場往往使市民不知所措,不知道藥品的真實價格到底如何。而藥品經銷商為了生存,以虛高的藥品價格產生的高額回扣做誘餌,以此來賄賂醫院與醫生,以便把自己的產品盡可能多地打入醫院,醫院和醫生往往放棄職業操守,選擇誘導患者消費。

(2)醫方原因

醫生供給誘導需求行為是醫生的“技術專權”和制度互動的綜合產物。醫生的技術專權使得患者處于信息劣勢地步,醫生就占有了信息的優勢,具有了實施供給誘導需求動機,但是運用誘導這種手段的動機和程度又取決于相關收益和成本的相關性,只有當收益大于成本時,醫生才會選擇誘導行為。而反觀中國的醫療市場,實施這種誘導行為明顯受益大于成本,就算是有些醫生遵循職業道德,也會收到“檸檬法則”的影響,所以如果沒有任何制度約束的話,整個醫方都會漸漸誘導患者增多消費。

(3)患方原因

患者在就醫過程中,由于對專業知識基本上不太了解,所以出于信息劣勢地位,這樣就非常容易被誘導超額消費;加之,患者醫療需求屬于一種缺乏彈性的需求,這就進一步促進了醫生進行誘導醫療行為的形成與發生;另外,現在醫療市場出現醫療消費誤區的誤導。人民往往抱有一種錯誤的思想,價格越高、越貴的藥越是好藥;越是先進的醫療技術就越利于疾病的診斷治療等等6。而對于那些享受公費醫療和基本醫療保險的人也很容易過度消費。

3.過度誘導需求對于醫療糾紛增多的影響分析

(1) 患者的醫療后果與醫療機構的責任認識不清

由于中國的醫療市場上病人過度消費的事件經常發生,病患對醫生十分不信任,導致醫患關系緊張,并且隨之產生了對患者的醫療后果與醫療機構的責任認識不清,由于產生了惡性的循環,大家普遍抱有一種想法,只要是在醫院發生任何不良醫療后果,如死亡、殘疾時,就是醫院的責任。而根據我國《醫療事故處理條例》規定醫療事故是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中,違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規,過失造成患者人身損害的事故,7只有發生了醫療事故,醫療機構才承擔相應醫療事故的賠償責任。而有些不良醫療后果是一果多因,可能是醫方的過失造成的,可能是疾病本身原因,也可能是患者體質的原因,還可能是其他因素造成的。故不能一出現不良后果,就認定醫院負全責,否則沒有機構或個人愿意從事醫療服務行業。

(2)供給誘導需求導致醫療費用持續增長

在市場失靈時,價格剛性普遍存在于醫療市場。醫生如果只提供一定數量的服務,隨著醫院服務數量的增多,就會存在供給過剩。而由于我國并沒有完備的政策去規范醫生,所以醫生很容易實施誘導需求行為。加之,我國決定實行事業單位績效工資,規定從2009年10月1日起,在疾病預防控制、健康教育、婦幼保健、精神衛生、應急救治、采供血、衛生監督等專業公共衛生機構和鄉鎮衛生院、城市社區衛生服務機構等基層醫療衛生事業單位實施,更是為醫生進行誘導行為創立了有利條件。醫生和醫院可以以績效為幌子,大幅度增多服務,提高其收益。在醫院中,普遍出現過度檢查和過度用藥的情況。近兩年,全國檢查費用以每年20%以上的速度遞增,每年有100多億資金投入用于購買高尖設備。8而根據一項調查證實:在CT使用中,有16.3%的檢查是不必要的。這些患者可以利用收費較低的檢查而不會影響診斷質量。9而這種醫療費用的增長,在一定程度上加大了患者的負擔,一旦出現一點矛盾,容易激化成醫療糾紛。

(3)供給誘導需求導致醫生技術水平的滯后

許多醫療糾紛是由于醫生的技術問題造成的。在一項調查中顯示,69例涉及高職稱醫師的糾紛中,存在醫療差錯的比例為高達74.4%,10這就體現了高職稱醫師過度自信,醫生只有主觀上重視病人,才有可能盡到義務,而當今社會,醫生在為患者診治的同時,往往想著怎么樣使患者增加服務,來獲取利潤。尤其是在醫院以績效為工資的評量標準的時候,醫生寧愿多誘導些消費,也不愿將時間花在培訓自己的業務技術上,提高管理技術方面,從而醫療事故頻發,導致糾紛增多。

(4)供給誘導需求使醫院忽視其自身管理

醫院雖然是治病防治、保障人民健康的社會主義衛生事業單位,但是其具有經濟型的屬性,講究投入與產出的關系。醫院的管理是協調各部分的活動,并使之與環境相適應,管理可以實現組織目標,使醫院更好的發展。但是,由于供給誘導需求的存在,醫院已能很好的獲取利潤,從而忽視自身管理系統的完善,導致醫療糾紛增多。比如一例高位頸椎手術的病例, 在術后小時內均出現急性呼吸驟停死亡。這其中觀察不嚴密和搶救不力是表面原因, 深入分析便可發現脊椎手術系四類手術, 術后風險依然不減, 但醫院卻沒有此類手術的術后監護制度。11 1999年美國醫學研究所的一份報告《犯錯的是人, 建立一個更為安全的保健系統》指出,絕大多數的醫療錯誤是醫療系統的問題, 而非個體操作失誤 12。只有加強科學管理,各項醫療制度的設計盡量周全和嚴密, 并不斷更新完善, 才能讓醫生無法犯錯或少犯錯。

(5)供給誘導需求導致不健康的心理和社會現象出現

一方面,媒體本該起到法律監督的作用,但是有些媒體常常起到推波助瀾的作用。某些媒體為了吸引公眾,大量不客觀的報道呈現在患者手中,更有無職業道德的記者利用稿子來要挾醫院,這種做法讓院方陷入被動,不利于引導患者運用正常法律途徑來處理這些事故,媒體的這些做法讓院方在處理醫療糾紛中陷于被動,不利于引導患者通過正當途徑來處理醫療糾紛,而且也在社會上造成了惡劣的影響,進一步惡化了醫患關系;另一方面,一些專門吃“醫療糾紛”的“穴頭”已經出現,醫療索賠額也有越抬越高的趨勢。近年全國各地高額醫療賠償的訴訟明顯增多,其中有的屬于醫院并無責任的糾紛。13

三、如何在供給誘導需求的影響下緩解醫療糾紛增多問題

要想解決醫療糾紛增多的問題,必須從根源上減少或消除供給誘導需求,規范醫生的行為,促進醫患關系的和諧發展。

1.完善相關法律制度。目前,雖然我國關于如何解決醫療糾紛有相關的規定,如《醫療事故處理條例》、《民法通則》、“最高法院司法解釋”等等;但是筆者發現這些規定存在一些漏洞,如《最高人民法院關于參照審理醫療糾紛民事案件的通知》中規定條例施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛,訴到法院的,參照《條例》的有關規定辦理;因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛,適用民法通則的規定,而由于按照民法通則和《條例》賠償的金額差距很大,所以經常出現矛盾,尤其是對于患者來說,有可能損害患者的合法利益。

2.加大政府資金投入,規范醫生行為,提高其進行誘導消費的成本。在醫療過程中,醫生的行為直接影響著整個醫療市場的正常運行。依馬斯洛的需求層次理論,醫生個人的需要本能地要求其人格是“經濟人”,總會本能地盡量滿足自己的各種欲望,表現自己的個性,希望獲得社會的認同和尊重,要實現自己的追求,因而不可能徹底拋開個人的價值取向,不可能在醫療行為中不融入個人的世界觀;因為在目前的醫療市場中,外在和內在的制約不能使醫生保持職守,醫生就有可能拋棄“道德人”,滿足“經濟人”理性。

3.完善醫院服務管理體系。

首先,醫院要樹立“全心全意為患者服務”的思想;其次,要嚴格執行崗位責任制度,明確各個崗位工作人員的職責,避免出現問題時相互推脫的現象出現;再次,要認真遵守國家和政府的相關規定,避免醫生“收紅包”等現象出現,收費透明化,讓患者明明白白消費。

4.完善醫療機構運行機制

要改變醫院主要靠自籌資金的形式,政府要加大對醫院的財政投入,大力發展醫療衛生事業。政府應完善公共衛生服務體系,基本建立起覆蓋城鄉功能完善的疾病預防控制體系、應急醫療救治體系和衛生醫療監督體系,健全了疾病監測網絡和傳染病疫情預警預測機制,扭轉目前醫療衛生機構存在的趨利現象,形成良好的醫德醫風。而且,應轉變醫院的收費方式。我國醫院目前的收費方式是按服務項目進行收費, 這種方式容易導致過度檢查、過度醫療、開大處方等情況發生, 形成“以藥養醫”的模式。要改變這種現象, 國家應在控制醫療總體費用的基礎上, 使醫院轉為按單病種進行收費。這樣既可以使醫院自覺控制成本, 減少過度消費, 提高醫院的工作效率; 又能促進醫生提高自身的醫療技術水平和服務質量, 獲取患者的信任。14

5.緩和醫患矛盾,促進正常的醫患關系的形成、發展。

醫患雙方互不信任,導致醫患矛盾越來越增多。

(1)政府應加大宣傳力度,使患者認識到醫術的高風險性和不確定性,提高患者對醫療后果清晰地責任意識;(2)政府應監管媒體的輿論報道,對于那些易導致矛盾加劇,不利于社會穩定的不實報道要杜絕,創造一個良好的輿論氛圍;(3)醫院可以經常到社區開展“義癥”活動,拉近醫生與普通群眾之間的距離。(4)醫院可以建立特殊的溝通渠道,如網站中專設“糾紛溝通版”、醫院設“溝通服務部門”等,使醫患在發生矛盾時,可以有專門的機構得以化解、解決;(5)借助第三方機構來協調矛盾。

參考文獻:

[1]武廣華,臧益秀,劉運祥等 主編.中國衛生管理辭典. [M].北京:中國科學技術出版社.2001.第583-584頁

[2]方芳. 信報訊: 律師透露全國三甲醫院醫療糾紛賠償年均百萬[ EB/OL] . http: / /society. .cn/GB/41158/3885376. html.

篇10

金融危機爆發的過程中，銀行監管不到位，致使各國銀行消費者的權益嚴重受損，極大的影響了銀行消費者們對銀行的信心，一直以來被忽視的消費者保護問題逐步受到各金融國家的重視。2009年6月美國的《金融監管改革—新基礎：重建金融監管》和《多德—弗蘭克華爾街改革和消費者保護法》，又名《華爾街改革和消費者保護法案》和《多德—弗蘭克法案》）改革方案的相繼出臺，其用意在于修補當下美國在危機中暴露出的金融監管漏洞，以此來改善美國金融監管現狀。為了顯示其保護金融消費者的決心，奧巴馬政府幾經周折，使得《多德—弗蘭克法案》成為法律。為了配合立法，建立一家獨立的聯邦金融監管機構—消費者金融保護署，一部《消費者金融保護機構法案》也在09年的10月份與廣大金融消費者見面。美國通過的《多德－弗蘭克法案》，這一部被譽為美國大蕭條時期以來規模最大、嚴厲程度也最高的銀行業改革法案，其出臺的目的就是要在一定程度上控制華爾街，成立專門機構為銀行消費者提供一個良好的金融消費環境，打下堅實的金融法制基礎，預防金融危機的發生。我國銀行消費者保護的法律體系，主要包括《消費者權益保護法》、《民法通則》、《合同法》、《中國人民銀行法》、《商業銀行法》、《銀行業監督管理法》等法律，《儲蓄管理條例》、等行政法規以及規范性文件。目前，我國缺少金融消費者保護的基本立法。自經歷了全球性的經濟危機后，各國在后危機時代紛紛對金融進行改革。對比國外的新舊金融監管理念，對金融消費者的重視無疑是最明顯的改變。無論是為了順應國際的立法趨勢，還是的金融立法，制定特別法并建立相應的機構來加強保護金融消費者權益是必要的。

制定我國的《銀行消費者權益保護條例》

我國目前在銀行消費者權益保護方面缺乏專門的立法，現有的《消費者權益保護法》都只是原則性的規定，在適用上不具備可操作性，真正遇到問題的時沒有很好的方法可供解決問題。制定《銀行消費者權益保護條例》，不僅其立法程序相對簡單，而且還能充分考慮到銀行消費者弱勢群體的特征，結合實踐操作中存在的問題，來制定具體的規定。這樣針對性和可操作性都顧及到了，還填補了我國銀行消費者保護領域的立法空白。根據我國的實際需要來看，應制定一部特別法《銀行消費者權益保護條例》。該條例的內容包括：明確銀行消費者的法律概念，明確銀行消費者享有的權利，銀行應盡的義務和法律責任，授權相關機構行使保護銀行消費者權益的職能以及糾紛處理程序等。明確銀行消費者的概念條例的制定就是為了保護銀行消費者的權益，那么誰是銀行消費者，這個代名詞包含的涵義以及其所代表的群體范圍如何界定，就是條例首先該考慮的事情。銀行消費者是指在銀行領域，非基于商業經營的目的購買金融產品或是接受金融服務的個人和家庭、小額投資者和法人。銀行消費者與一般所稱的銀行客戶不同：銀行客戶僅指當前與銀行有業務關系的個體。銀行消費者的范圍很廣，包括一切在銀行開立賬戶的人，包括曾經、現在、將來與銀行有業務關系的人群。將保護的范圍從空間上進行擴大，可以起到盡可能保障安全的目的。銀行消費者的主體范圍包括但不限于直接或是間接為了日常生活而購買金融產品和服務的自然人。明確銀行消費者需要重點保護的權利一是公平、平等交易權。銀行消費者的公平、平等交易權是指銀行消費者在與銀行建立合同法律關系時，銀行消費者有要求雙方遵循平、平等的權利。二是隱私權。銀行消費隱私權是指銀行消費者在與銀行交易的過程中，享有相關信息保密的權利。我國民法中還沒有正式的將隱私權納入到規范中，但是現實生活中，銀行消費者的隱私權倍受侵犯，在此條例中有必要明確出來。并且，銀行隱私權涉及到的保護期限也需要特殊對待，它起始于銀行消費者與銀行的合同法律關系的開始，但是并不能隨著合同法律關系的終止而結束，因為即使交易結束了，銀行消費者留存在銀行的各種信息仍是需要保護的，即便是交易沒有成功，銀行也有義務保障銀行消費者的隱私不受侵犯，所以這個保護期還應有一個后續保障階段。三是知情權。銀行消費者的知情權是指銀行消費者在與銀行建立合同法律關系的準備過程中以及合同法律關系維系過程中，享有獲得必要知識和信息的權利，如產品和服務的所蘊含的專業知識和潛在風險，任何與產品風險掛鉤的相關信息都包含在內。四是教育權。銀行消費者教育權是指銀行消費者享有獲得與交易行為有關的專業知識的權利。包括銀行法律法規、方針政策，以及如何維權的一切相關訊息。五是保密安全權。銀行消費者的保密安全權指銀行消費者在與銀行建立合同法律關系的準備過程中以及合同法律關系維系過程中，享有的財產不受侵害，保持安全的權利。六是求償求助權。銀行消費者的損害求償權是指是指銀行消費者在消費過程中非因自己的故意或者過失而遭受人身、財產、信息損害時，有向銀行提出請求賠償的權利。由于銀行消費者與銀行之間實力懸殊巨大，顯現的弱勢更為突出，我們還應該為求償求助權的實現賦予先行賠付的優待或者是限定一個實現期限，這樣才能真正意義上保護其權益。明確銀行的義務一是明確規定銀行有保障交易公平、平等進行的義務。不得對銀行消費者作出不公平、不合理的行為。這其中比較普遍的，也倍受關注的就是格式合同和格式條款的使用問題。首先，賦予銀行監督委員會權力，在固定的周期對格式合同和格式條款進行審核和限制。銀監會有權對不符合法律規定的合同或是條款責令銀行進行修改、限制、禁止使用。其次，對因合同對銀行消費者產生的增設義務，限制權利以及對銀行免責的條款，銀行有提示說明的義務。二是明確規定銀行有維護銀行消費者金融隱私權的義務。金融隱私權的內容指個人金融信息，包括個人的詳細資料，在銀行辦理過的業務信息，各業務的價值信息，信用等級以及交易記錄等。銀行有義務對這些信息規范地進行收集和整理，并且對其進行分類。對屬于涉及金融隱私的信息，需要保密管理。銀行消費者對其自身的信息享有知曉權和更正權，未經當事人同意，不得隨意公布其金融隱私信息。即便是相關部門有正當的理由需要調去相關的金融隱私信息也要經過法定程序才行。三是明確規定銀行有信息公開的義務。這個義務包含有兩個方面：一是說明義務。說明義務是指在交易合同簽訂之前，銀行對銀行消費者就此次簽訂的內容、風險、相關的法律規定等可能影響銀行消費者判斷是否簽訂合同的因素進行詳盡說明的義務。二是信息披露義務。信息披露義務是指銀行有將影響交易的信息公開的義務。我國己經有《商業銀行信息披露辦法》，該辦法明確規定了銀行在交易的過程中應規范的披露信息，且規定要忠于信息的完整性、準確性和真實性。四是明確規定銀行有教育的義務。要對銀行消費者進行銀行法律知識、銀行基本信息、維權途徑的宣傳與教育。不僅僅是銀行，銀行監督機構以及消費者保護協會，銀行業協會等組織機構都有為銀行消費者提供教育的義務。五是明確規定銀行有保障銀行消費者財產安全的義務。銀行對其客戶的財產具有保障安全的義務從《民法通則》和《消費者權益保護法》中都可以得到佐證。但是銀行產品和服務快速地更新著，銀行卡的普及、網上銀行的推廣還有金融危機后期涌現出的大量的案例使得我們有必要重新看待銀行的這個義務。應明確銀行在設備的更新、技術的升級方面的義務，為銀行消費者提供一個穩健可靠的銀行支付系統來保障其安全性，應制定我國的電子資金劃撥法。六是明確規定銀行要對銀行消費者因銀行方面的原因產生的損失承擔相應的責任。在給銀行規定義務的同時，還規定銀行一旦侵犯了銀行消費者的權益，或是不履行、不充分履行法律賦予的義務，給銀行消費者造成損害的，還應承擔相應的民事、行政、刑事責任。如銀行利用格式合同或格式條款侵害銀行消費者公平平等交易權所應承擔的法律責任等。

修改我國的商業銀行法建立銀行存款保險制度

美國聯邦存款保險公司（FederalDepositInsuranceCorporation,FDIC)是由美國國會在1930年大蕭條時期大量銀行被擠兌后創立的。為恢復存款人對銀行系統的信任，根據《1933年銀行法》建立了聯邦存款保險公司。聯邦存款保險公司由理事會負責管理，理事會成員內5人組成，其成員包括貨幣監理署總監、儲蓄管理辦公室主任以及總統任命的其他3名理事(含理事會主席)。美國法律要求國民銀行、聯邦儲備體系會員銀行必須參加存款保險，不是聯邦儲備體系成員的州立銀行和其他金融機構可自愿參加保險。目前，新成立的銀行都必須投保。實際上，美國幾乎所有的銀行都參加了保險。聯邦存款保險公司對每個賬戶的保險金額最高為10萬美元。2007年發生的金融危機，為緩解銀行信貸緊縮，美國聯邦存款保險公司（FDIC）決定為全美國銀行提供擔保，總額將高達1.4萬億美元，此舉有望帶動數千億美元的銀行債券發行，而花旗集團和高盛集團已表示計劃發債，FDIC加強對銀行債務的擔保，在一定程度上等于讓金融機構在進入市場時，貼上了美國政府“完全的保證和信用”的擔保標簽。我國對于存款保險制度的研究已經有十幾年的歷史了，而且在2007年的全國金融會議上也將此問題提上過議程，制度的相關設計方案也基本達成一致，但是我國還沒有存款保險制度。美國的FDIC在金融危機中的優良表現為我國推行銀行存款保險制度出臺提供了一個很好的契機，何況FDIC在本輪危機中的改革創新和強大的穩定金融作用更加預示著我國要盡快建立這一制度。綜合世界各國關于存款保險制度的經驗來看，要保證銀行保險制度的順利實施，就要修改中華人民共和國商業銀行法，只有法的權威性和穩定性才能讓銀行存款保險制度的施行暢通無阻。在立法中要明確列出一些具體性可操作的條款，例如存款保險的范圍、限額、保費等等。所謂的范圍就是只對商業銀行中的活期、定期以及儲蓄存款這三類提供保險。它與商業保險不同，也不能取代商業保險中的財產保險，基于對金融穩定的作用，她的保險范圍有嚴格的標準。所謂的限額是指，當投保的銀行面臨破產的境地時，存款保險機構對范圍內的銀行儲戶的最高清償限額。基于此，存款保險機構對每一筆存款保險賬戶都要規定一個最高限額。所謂的保費就是銀行向存款保險機構繳納的一定的費用。針對不同風險的銀行，根據一定的費率來計算保費，而費率的確定需要根據銀行的風險系數、承受能力和國家金融系統的穩定程度來確定。通過法律規定設立一個中央存款保險機構。該機構依照存款保險法律規定，由政府出面建立，為的是保障中央集權，以便在全國的范圍內統一制度、統一運作。由國務院直屬管轄，屬于不以盈利為目的的政策性金融機構。

明確規定銀監會對消費者權益保護行使監督管理權

目前我國專門保護銀行消費者權益的組織機構處于空白。各級消費者協會側重于消費者非金融性商品消費和勞務消費的保護。應明確規定在銀監會下設一個消費者權益保護局，享有對銀行履行消費者權益保護義務的監督權和處罰權。規定消費者保護協會和銀行業自律協會有權調解銀行消費者與銀行之間的糾紛；完善銀行利用消費者個人信息的規定；完善銀行信息披露的規定；完善銀行項目收費標準；完善電子銀行業務、電子資金轉移業務中消費者權益保護的規定；完善信用卡的管理、銀行理財業務等新型消費業務的規定；完善銀行消費者投訴處理制度的相關規定等等。消費者權益保護局應該充分發揮監管職能，監督各大銀行盡快按照銀行消費者權益保護條例完善各自的規章制度，并且應該定期或者不定期的對銀行執行相關銀行消費者權益保護條例法律法規及其規章的情況進行監管。同時還需要設立一個消費者監督投訴平臺，讓廣大的銀行消費者參與到監督違規的隊伍中來。美國的CAESAR系統就是一個消費者投訴信息共享系統，通過這個系統對銀行消費者投訴信息的收集和總結歸納，資源共享，來幫助銀行消費者更好的維權。目前我國銀監會新確立的四項監管目標就把銀行消費者的保護納入其中，但筆者認為，我國還有必要將保護銀行消費者的監管目標在法律中予以明確，使得保護銀行消費者成為銀監會的法定職責。再通過法律明確賦予銀監會對銀行銷售行為的監督以及處罰權，一旦出現違規的行為，銀監會消費者權益保護局應該及時給與處罰。

規范消費者發生糾紛的處理程序

各個國家都有自己的一套的糾紛解決機制，且基本上是鼓勵銀行消費者保護組織或是機構介入并給予幫助，以便捷、高效、調解為宗旨，努力把糾紛處理程序打造成為銀行消費者排憂解難的利器。便捷有效的銀行糾紛處理機制，我國不是從來沒有，在北京奧運會期間，銀監會就在6個奧運比賽城市建立起了一個消費者銀行服務投訴聯動處理機制，參與主體除了銀行監督委員會還有銀行業協會和金融機構。該機制費者首先向被投訴銀行業金融機構進行投訴；對該金融機構處理不滿意的消費者，可以向當地銀行業協會投訴；對處理仍不滿意的，可以向當地銀行監管機構投訴。該機制在其存續期間取得了良好的效果。整個糾紛處理機制分為三步走，分別為內部消化，行業自律和行政處理。第一步是內部消化。當銀行糾紛發生以后，銀行消費者首先應該與相關銀行進行溝通協商，以求獲得問題的直接解決。銀行受理了銀行消費者的請求后，要由專門的部門或是人員對事情進行一個了解和調查，在一個合理的期限內給予對方答復。第二步是行業自律，也就是銀行自律機構的處理機制。當銀行反饋的結果并不能讓銀行消費者滿意時，銀行消費者可以向銀行的自律機構提出糾紛處理的申請。消費者銀行服務投訴聯動處理機制有一個缺點就是沒有把消費者保護協會納入其中，完善后的糾紛處理機制，銀行消費者可以在此階段向消費者保護協會和銀行業協會中任一個提出糾紛處理的申請，申請的方式口頭和書面均可。如果可以促成雙方協商最好，如果不能就在對事件進行一定調查后，由該機構出面組織雙方進行調解。銀行業協會的調解結果可以直接送達該銀行，并責令其進行妥善處理，由于消費者保護協會只是一個民間組織，對銀行沒有處置權，消協的調解結果要交給銀行業協會進行轉達。整個自律機構的糾紛解決過程應該在公正、公開、無償的原則下進行。第三步是行政處理過程，也就是由銀監會介入處理的過程。如果第二步的調解結果仍不被銀行消費者接受，那么消協或是銀行業協會就自動會將糾紛以書面的形式提交到銀監會。銀監會派出專員對此事進行調查后作出調解結果，只要銀行消費者接受該結果，糾紛就止于銀監會，并且銀監會能夠強制銀行執行調解結果。由于銀監會的裁決權為最終裁決權，也就是行政終局裁決，如果銀行消費者仍舊對此結果不滿意，就只能提訟。該過程不同于第二個過程是要收取一定的費用的。